SITUACION DE INSOLVENCIA ECONOMICA DE LAS PERSONAS
NATURALES NO COMERCIANTES DE LA CIUDAD DE CUCUTA
PROYECTO DE INVESTIGAC...
INTRODUCCION
El ser humano es un ente social por naturaleza. Esto significa que durante su
existencia sostiene innumerable...
consecuente prolongación en el tiempo, especialmente si se dirimen sus diferencias
mediante un proceso judicial.
Si bien e...
1. PROBLEMA
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Una de las causas que influencio el desarrollo de esta investigación es el desc...
Sin embargo, el Código General del Proceso revivió esta normativa. Los artículos 531 a
576 de esa disposición regulan el t...
salvaguardas a los acreedores, como la acción revocatoria y de simulación, encaminadas a
prevenir actos de mala fe. Asi mi...
1.3 DELIMITACION
Se divide en:
1.3.1 ESPACIAL: Se realizó en la Ciudad de Cúcuta, departamento Norte de
Santander.
1.3.2 T...
2. JUSTIFICACION
Tiene una aplicación especial el Decreto Reglamentario 2677 expedido en el pasado
mes de diciembre del añ...
3. OBJETIVOS
Se divide en:
3.1 OBJETIVO GENERAL
- Analizar los mecanismo y los procedimientos existentes en el ordenamient...
4. MARCO REFERENCIAL
4.1 ANTECEDENTES O ESTADO DEL ARTE
4.1.1 RESEÑA HISTORICA
No es posible determinar con exactitud hist...
Posteriormente se dictó la ley JULIA, en la cual se permitía a los deudores la cesión de sus
bienes en pago de sus deudas....
1) Tramitar un convenio entre el deudor y sus acreedores ordinarios con una quita no
superior a un 50% y/o una espera no s...
4.2.1.2 FRANCIA
Se suele definir a la insolvencia como la situación en la que el pasivo es superior al activo.
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4.2.1.3 ESTADOS UNIDOS
Básicamente en este país opera la quiebra o bancarrota la cual se define como la
situación jurídica...
4.2.1.4 ECUADOR
En este país suramericano merece reseñarse la figura jurídica de la Insolvencia Civil, la
cual tiene un ho...
Posteriormente, si la junta de acreedores una vez conocido el Balance y los informes de la
Interventoría, toma la decisión...
Sea personal natural o jurídica ya no será sujeto de crédito.
Las consecuencias en este país y además es muy importante es...
En este estado existe la insolvencia técnica o suspensión de pagos , mientras que la
quiebra es una decisión judicial.
Com...
personas , como en los contratos de convenciones; ya sea de un hecho voluntario de
la persona que se obliga, como en la ac...
4.3.9 LA CONFUSION (Artículo 1724 del Código Civil): “Cuando concurren en una
misma persona las calidades de acreedor y de...
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil siete (2007).
La Sala Plena de...
la Ley 222 de 1995, la cual estará vigente hasta la fecha en que entre a regir la presente
ley.
A partir de la promulgació...
problemática- hasta la identificación de los objetivos a los que atiende tal régimen y los
instrumentos necesarios para ha...
proteger el crédito, bien sea mediante fórmulas de recuperación del deudor, que le permitan
pagar ordenadamente, o a travé...
de la mitad de los acreedores presentes votaba favorablemente esos acuerdos y estos
acreedores representaban el 80% del pa...
exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos,
incluso los intereses y los costos de...
De este modo, pese a que durante el trámite de la ley se exteriorizó la intención de expedir
un régimen unificado, propósi...
En diciembre de 2006 se promulgó la Ley 1116 de ese año, por la cual se estableció
el “Régimen de insolvencia empresarial”...
4. Análisis del problema jurídico
4.1. En ese contexto, encuentra la Corte, en primer lugar, que no es posible establecer,...
De este modo la decisión del legislador de establecer un régimen de insolvencia
específicamente orientado a las empresas y...
se prevea, los instrumentos para hacerle frente a la situación de insolvencia, y las
consecuencias que de todo ello se der...
se dictará una sola sentencia en la que se dispondrá, entre otras cosas, que con el producto
del remate de los bienes emba...
mandato superior de especial protección a la familia, o que su ausencia pueda tenerse, per
se, como violatoria de los dere...
en el ámbito de la libertad de configuración del legislador: (i) Determinar si se expide un
régimen concursal uniforme apl...
aquellos casos en los que, como consecuencia de una situación de insolvencia, el deudor se
encuentre en una situación de d...
Mercantil. Existía la necesidad de eliminar el anacrónico estamento de la quiebra por
los pocos beneficios que representab...
Los jueces civiles del circuito especializados y en su defecto los jueces civiles del
circuito serán competentes para cono...
Se funda en el interés general, pero no desconoce el derecho a los acreedores a
obtener la satisfacción de sus créditos.
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Estos mecanismos sólo se aplican a las personas naturales no comerciantes ya que a las
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11) Certificar las respectivas aceptaciones, lo mismo que los fracasos de negociación
y el cumplimiento o incumplimiento d...
5) Una relación de los procesos judiciales o actuaciones administrativas de carácter
patrimonial que adelante el deudor o ...
(5) días siguientes. Igualmente deberá el deudor cancelar las expensas del procedimiento
y en caso contrario de que no lo ...
aquellas acreencias causadas con posterioridad a la aceptación de la solicitud. Las
restantes quedarán sujetas a los térmi...
Los gastos necesarios para la subsistencia del deudor y de las personas a su cargo, así
como las obligaciones que el deudo...
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Situacion de insolvencia economica de las personas naturales no comerciantes de la ciudad de cucuta

  1. 1. SITUACION DE INSOLVENCIA ECONOMICA DE LAS PERSONAS NATURALES NO COMERCIANTES DE LA CIUDAD DE CUCUTA PROYECTO DE INVESTIGACION PARTICIPANTES JESUS MARIA GONZALEZ CHAPARRO WILFER NEY CASTELLANOS CASTELLANOS JUAN JOSE SANTAFE GUEVARA UNIVERSIDAD SIMON BOLIVAR FACULTAD DE DERECHO SAN JOSE DE CUCUTA 2013
  2. 2. INTRODUCCION El ser humano es un ente social por naturaleza. Esto significa que durante su existencia sostiene innumerables tipos de relaciones con sus semejantes. En múltiples ocasiones estas interacciones generan diversas consecuencias, que a su vez configuran compromisos que motivan derechos y obligaciones. Lo normal es que estas obligaciones se vean satisfechas de acuerdo con la capacidad y la autonomía de la voluntad contractual , y en concordancia con la normatividad vigente. Sin embargo la realidad es otra. De ahí el presente proyecto de investigación. Antes de abordar el tema de la insolvencia como fenómeno socio -jurídico y con grandes implicaciones económicas en la actualidad , nos transportaremos a los comienzos de la civilización humana. Inicialmente en el imperio romano ya se mencionaba la situación de insolvencia pero con grandes consecuencias para el deudor ya que debía pagar su incumplimiento con dos (2) de los derechos fundamentales más importantes del individuo, como son la libertad y la vida. Posteriormente se fue humanizando esta práctica hasta llegar a formarse como se conocen hoy en día los procesos concursales, concordatarios o de ejecución. Como la insolvencia Económica recibe diferentes denominaciones en varios países del mundo, así como también su trámite es diferente y su resolución es muy disímil en otras latitudes, se ha recopilado información relacionada de los diferentes ordenamientos jurídicos entre otros del Ecuador, Argentina, Perú , Chile, México y Estados Unidos de Norteamérica, lo mismo que de algunos territorios europeos como son España y Francia. Posteriormente se analiza desde una óptica social y jurídica, encaminada a demostrar cuales son los límites y alcances de la normatividad vigente ; de los diferentes procedimientos y mecanismos , y lo que es más preocupante : cuáles son los riesgos y consecuencias para la persona que se encuentra inmerso en éste tipo de iliquidez económica. Para nadie es un secreto que un proceso de liquidación patrimonial o judicial es funesto para las partes, llámese el deudor insolvente o para los acreedores en genera y para la sociedad, por la pérdida considerable de tiempo, dinero y otros recursos y su
  3. 3. consecuente prolongación en el tiempo, especialmente si se dirimen sus diferencias mediante un proceso judicial. Si bien es cierto, se presentaron inconvenientes en la elaboración del presente trabajo de investigación, debido primordialmente a la escasa literatura existente sobre el tema específico y además por lo reciente de la normatividad reseñada en la ley general del proceso y por la necesidad urgente de la aprobación del decreto reglamentario. Respecto a que las normas de reciente expedición no son de amplio conocimiento por las personas naturales del común , lo mismo que para los abogados de nuestra ciudad capital, se ha elaborado el presente trabajo de carácter aplicado. En base a lo anteriormente expuesto se realizó un tipo de investigación exploratoria, ya que el objeto de estudio de la investigación es desconocido para muchas personas y sus resultados constituyen una visión aproximada de dicho conocimiento: Lo ideal es que a partir de esta exposición nos familiaricemos con este fenómeno. Se considera de carácter aplicado por cuanto busca solucionar una problemática de connotaciones prácticas, es decir se parte de una teoría muy reciente pero interesante en su concepción legislativa y especialmente en su ejecución práctica. Se hace énfasis en los mecanismos y procedimientos que poseen las personas naturales ò físicas como se les conoce en otros escenarios, para salir de la incómoda situación de insolvencia, antes de acudir a la liquidación patrimonial, lo cual requiere de un largo trámite ante el juez Civil Municipal del domicilio del deudor, o donde se inicie el proceso judicial, basado en el factor privativo de competencia. Es una monografía de carácter cualitativo en cuanto hace relación al manejo de la información obtenida , por observación y entrevistas en su mayor parte. Es social por cuanto espera contribuir al mejoramiento de la ciudad en este aspecto del diario vivir en una sociedad globalizada y en donde la parte Jurídica que desempeña un papel importante y ante la cual ningún ser humano se debe considerar ajeno. Su enfoque es de carácter prospectivo , ya que está orientado hacia el futuro debido a que es muy poco el conocimiento existente sobre el asunto en particular.
  4. 4. 1. PROBLEMA 1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Una de las causas que influencio el desarrollo de esta investigación es el desconocimiento que existe de la insolvencia económica en personas naturales no comerciantes entre los ciudadanos, los estudiantes de derecho, abogado titulados, centros de conciliación privados y públicos, consultorios jurídicos de cada Universidad de nuestra ciudad, facultades de derecho y por último la Cámara de Comercio. Como consecuencia de ese desconocimiento que existe en nuestra comunidad cucuteña no existe aún su verdadera aplicación y esto ayudara a la ineficacia de ella. La problemática de contexto se describe, de otra parte, en la necesidad social que motivó la creación de la norma en la voluntad del legislativo. Ciertamente se encontraba el Derecho con una realidad que ilustraba el incumplimiento de las obligaciones por los ciudadanos sin que sus acreedores tuvieras una oportunidad efectiva para el cobro de sus acreencias porque el deudor no se encontraba en situación de responder. En este sentido, el trámite que establece la Ley permite la planificación para el pago de las obligaciones del deudor, sin que sea necesario acudir al proceso ejecutivo que, al final, sin la existencia del proceso de insolvencia económica de persona natural no comerciante, se convertía en una sentencia de papel que adornaría alguna pared en la casa del acreedor. El propósito de descongestión de los despachos judiciales es evidente, ciertamente los procesos ejecutivos son aquellos que tiene un mayor peso relativo dentro de la carga laboral que existe en los despachos judiciales. Sin embargo, el procedimiento de esta Ley que fines tan nobles persigue, porque se trata de justicia, se ve afectada por realidad de inaplicación y desconocimiento que hacen de la norma una disposición meramente nominal. Como habla en el articulo de la pagina 6 del periódico Ambito jurídico de fecha 1 de Octubre del 2012, este dice asi: “La norma aplica desde el 1 de Octubre. Entra en vigor régimen de insolvencia para personas naturales. La regulación permite a los insolventes negociar las deudas con los acreedores y liquidar el patrimonio. Luego de que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-685 del 2011, declara inexequible por vicios formales la Ley 1380 del 2010, que estableció el régimen de insolvencia para las personas naturales no comerciantes, estas quedaron impedidas para acogerse a un procedimiento legal que les facilitara negociar sus deudas.
  5. 5. Sin embargo, el Código General del Proceso revivió esta normativa. Los artículos 531 a 576 de esa disposición regulan el trámite para que los insolventes liquiden su patrimonio o pacten acuerdos con sus acreedores y normalicen sus obligaciones crediticias. Los beneficiarios serán quienes incumplan el pago de dos o más obligaciones frente a varios acreedores durante más de 90 días o estén demandados en diversos ejecutivos o de jurisdicción coactiva. En todo caso, el valor de ellas debería representar, al menos, el 50% del pasivo total. Los centros de conciliación y las notarías son los entes encargados de conocer los procedimientos de negociación de deudas y convalidación de acuerdos. Por su parte, el juez civil municipal es el competente para tramitar, en única instancia, las controversias relacionadas con esos asuntos y la liquidación patrimonial. AMBITO JURIDICO converso con el superintendente de Sociedades, Luis Guillermo Vélez, sobre los principales aspectos de la regulación y sus ventajas. AMBITO JURIDICO: ¿Por qué era necesario expedir este régimen? Luis Guillermo Velez: en primer lugar, se pretende dar cumplimiento a la Sentencia C-699 de 2007, en la que la Corte Constitucional exhorto al legislativo a qye expida un régimen de insolvencia a favor de las personas naturales no comerciantes, es decir, los consumidores. Igualmente, es una medida de elemental justicia social, pues la sociedad requiere mecanismos de alivio que beneficien a quienes no pueden pagar sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad, como el desempleo, las enfermedades catastróficas o el divorcio. A J.: ¿Va a contribuir a la descongestion judicial? L. G. V.: Esta normativa conduce a la suspensión, acumulación y eventual resolución de cientos de miles de reclamaciones sobre créditos vencidos y en tramite de cobro ejecutivo. Asi, los deudores podrán solicitar la iniciación de un concurso que suspende los procesos, acumula y gradua los créditos y propende por su refinanciación, que de no ser posible, da paso a la liquidacion patrimonial y a la mutacion de los saldos insolutos en obligaciones naturales. En ambos casos, la negociación de deudas y liquidación, hay resolución expedita de la controversia y, por tanto, descongestion en los despachos. A J.: ¿Cómo evitar que esta ley se use para defraudar a los acreedores? L. G. V.: ella está diseñada para las personas que no puedan pagar, no para los que no quieran. Por supuesto que habrá abusos, pero esto no implica privar a la mayoría de personas de herramientas de alivio, cuando han caído en cesación de pagos. No obstante, además de la penalización de los delitos de falsedad, estafa y fraude procesal, la ley trae
  6. 6. salvaguardas a los acreedores, como la acción revocatoria y de simulación, encaminadas a prevenir actos de mala fe. Asi mismo la participación permanente del acreedor en los procesos es necesaria, con el fin de impedir conductas fraudulentas por parte del deudor. A J.: ¿Es posible que el crédito bancario resulte afectado? L. G. V.: Al contar con un régimen de insolvencia del consumidor. Colombia se pone a la vanguardia mundial en este tema. En una encuesta del Banco Mundial. Que cubrió 59 países con el 67,5% de la población mundial, se encontró que aquellos de altos ingresos tenían sofisticadas legislaciones en la materia, mientras que en más de la mitad de las naciones con ingresos medios y bajos no existía ningún tipo de norma relacionada. Pensar que esta regulación afecta el crédito es anacrónico y parroquial. (JURIDICO, 2012, pág. 9) 1.2 FORMULACION DEL PROBLEMA ¿Cuáles son los mecanismos y procedimientos que existen en el ordenamiento jurídico Colombiano efectivos para afrontar la situación de insolvencia económicas, por parte de las personas naturales no comerciantes y el estado en que se encuentra su aplicación?
  7. 7. 1.3 DELIMITACION Se divide en: 1.3.1 ESPACIAL: Se realizó en la Ciudad de Cúcuta, departamento Norte de Santander. 1.3.2 TEMPORAL : Se inició en el mes de agosto del 2012 y se culminó en mayo del 2013. 1.3.3 CONCEPTUAL : Tiene como sustento básico EL CODIGO GENERAL DEL PROCESO mediante el articulado comprendido desde el número 531 al 576. También merece mencionarse los artículos números 17, 19, 28 y 41 del mismo Código, por su relación con los mismos
  8. 8. 2. JUSTIFICACION Tiene una aplicación especial el Decreto Reglamentario 2677 expedido en el pasado mes de diciembre del año inmediatamente anterior, además del mencionado anteriormente o sea la ley 1564 del 2012. Es conveniente este proyecto por cuanto trata de resolver una problemática: cuál es la insolvencia económica, es decir que plantea la solución a un problema para muchas de las personas de nuestra ciudad , las cuales tienen una connotación diferente por cuanto son miembros de una sociedad fronteriza, en la cual existe un ingrediente principal, su gran población flotante. Tiene una especial relevancia por cuanto al reducir su impacto . mejora la sociedad en general. Tiene igualmente implicaciones prácticas ya que se parte de unos postulados de tipo teóricos para acondicionarlos a la realidad de este conglomerado urbano y por ende para que su repercusión tenga eco en el resto del territorio nacional. Se utiliza para llenar un vacío de conocimiento, , por lo reciente de las normas reguladoras en este aspecto y por el poco conocimiento que poseen las personas naturales que no se ocupan profesionalmente de la ejecución de las actividades que la ley considera mercantiles.
  9. 9. 3. OBJETIVOS Se divide en: 3.1 OBJETIVO GENERAL - Analizar los mecanismo y los procedimientos existentes en el ordenamiento procesal Colombiano para afrontar una situación de insolvencia Económica de las personas naturales no comerciantes. 3.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS - Identificar y analizar los mecanismos y los procedimientos que establece el Código General del Proceso sobre la insolvencia económica para las personas naturales no comerciantes. - Describir las herramientas jurídicas que otorga el Código General del Proceso para afrontar la situación de insolvencia económica de las personas naturales no comerciantes. - Conocer el estado de la aplicación de la ley de la insolvencia económica para las personas naturales no comerciantes en la comunidad cucuteña.
  10. 10. 4. MARCO REFERENCIAL 4.1 ANTECEDENTES O ESTADO DEL ARTE 4.1.1 RESEÑA HISTORICA No es posible determinar con exactitud histórica la procedencia de la figura jurídica de la insolvencia económica. A partir de la época romana ésta forma primitiva de concepción fue evolucionando. Inicialmente no se concebía la posibilidad de que los bienes salieran del patrimonio, sino por voluntad del titular, excluyendo cualquier forma de ejecución forzosa, existiendo las premisas de que las obligaciones se cumplieran IN NATURA. Por lo tanto en la ley de las doce XII tablas conocida como la primera compilación de derecho privado, se menciona la “ acción denominada de Aprehensiòn Corporal.“ se descubría la presencia del deudor, quien debía realizar la presentación del acreedor y quien a su vez tenía un derecho correlativo. Durante varios siglos no existió la ejecución presupuestal.. En el caso anotado el acreedor gozaba de un poder sobre el deudor y si no cancelaba dentro del mes siguiente pagaba con su libertad o con su vida. Merece reseñarse la figura de la MANUS INJECTIO, en la cual se le permitía a los acreedores apoderarse del deudor para reducirlo a la esclavitud y aun lo que es más grave disponer de su vida. Se refiere además que los acreedores podían tomar la vida de sus deudores y exponer sus cuerpos a orillas del Tíbet para que fueran devorados por las aves de rapiña. Según GUILLERMO MARGADANT :“ En el derecho privado cada uno de los acreedores tenía derecho a una parte proporcional del cadáver de acuerdo con la deuda.” (MARGANDANT, 1995) . Posteriormente éste procedimiento fue suavizado, a través de la expedición de la ley POETELLA PAPIRA, que humanizó el derecho vigente prohibiendo que se garantizara las deudas con los (2) derechos fundamentales más importantes del hombre que son la vida y la libertad.. Solo se acudía a la prestación personal mediante su trabajo. Más tarde aparece la ley HONORUM VINDITIO en la cual se estipulaba que cuando el deudor no satisfacía la deuda, se procedía a la venta de su patrimonio total en bloque, lo cual conllevaba la vergüenza para el deudor.
  11. 11. Posteriormente se dictó la ley JULIA, en la cual se permitía a los deudores la cesión de sus bienes en pago de sus deudas. A continuación apareció la ley HONORUM DISTRATIO y el recurso de la MISSIO IN POSESSION, la cual permitía que los bienes del deudor fueran vendidos por intermedio de un curador legalmente constituido. De ésta manera, las primitivas penas corporales se fueron transformando en obligaciones de carácter patrimonial y de ésta manera se establecieron las bases del derecho mercantil haciendo referencia al crédito de las personas. Sin embargo la influencia del imperio romano fue decreciendo poco a poco a lo largo de la edad media. En esta época el servilismo vino a reemplazar a la indigna esclavitud. Hasta llegar la edad moderna 4.2 MARCO TEORICO 4.2.1 Países: se encontraron referencias sobre nuestro temas en diferentes países y citamos como ejemplo los siguientes: 4.2.1.1 ESPAÑA Existe un solo procedimiento judicial para tramitar la crisis generada por la insolvencia económica, a la cual se le denomina: “Concurso de Acreedores”. Este se aplica tanto al deudor civil como al comerciante, sea persona natural o jurídica. Su objetivo es lograr la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores buscando la continuidad de las empresas y de los puestos de trabajo. El concurso puede ser solicitado por el deudor, el cual es el denominado concurso voluntario y en el caso de ser solicitado por los acreedores se le llama concurso necesario. El deudor se encuentra en estado de situación de insolvencia cuando no pueda cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Una vez declarado el concurso se hace una lista de los acreedores debidamente clasificados. Después de ser aprobado el inventario y la lista de acreedores, se puede optar por dos (2) opciones:
  12. 12. 1) Tramitar un convenio entre el deudor y sus acreedores ordinarios con una quita no superior a un 50% y/o una espera no superior a cinco (5) años. 2) O acudir a la liquidación dando preferencia a la venta de las empresas o unidades productivas. La competencia territorial la tiene el Juez Mercantil del domicilio principal de sus negocios, como órgano rector del procedimiento concursal. Si la solicitud de insolvencia es presentada por los acreedores el Juez cita al deudor para que pueda oponerse y en el caso de ser tramitada por los acreedores se cita a una junta de acreedores, exigiéndose el quorum de la mitad más uno del pasivo ordinario. El Juez estudia la documentación presentada y si se justifica la insolvencia o su inminencia, declarará al deudor en “Concurso de Acreedores”. La Ley establece un período sospechoso de dos (2) años anteriores al concurso. Los requisitos para poder solicitar la aplicación del concurso son: - Memoria de la historia económica y jurídica del deudor - El inventario de bienes y derechos del mismo. - Relación de acreedores en orden alfabético. - Si está obligado a llevar contabilidad deberá presentar las cuentas anuales, el estado de cambios en el patrimonio y los estados financieros intermedios. La liquidación es la solución alternativa al concurso, teniendo un carácter subsidiario y se abre la liquidación cuando se solicite expresamente o cuando no prospere la aceptación, aprobación o cumplimiento del convenio y la misma supone la disolución de la sociedad. El presupuesto objetivo no es el indicativo del desbalance patrimonial sino la imposibilidad de pagar regularmente sus obligaciones exigibles a corto, a mediano ò a largo plazo. El presupuesto subjetivo es aquel en que el deudor debe tener personalidad jurídica, y no tiene aplicación cuando corresponde a una entidad del estado.
  13. 13. 4.2.1.2 FRANCIA Se suele definir a la insolvencia como la situación en la que el pasivo es superior al activo. Normalmente se utiliza la figura del mutuo acuerdo con un procedimiento de alerta y también procede la intervención o la liquidación. Se efectúa la liquidación cuando el saneamiento es manifiestamente imposible. Se establecen dos (2) regímenes. El primero es aplicable a los comerciantes, agricultores y artesanos y el segundo se les aplica a las personas físicas. La persona acude a una comisión administrativa que elabora un balance de las deudas luego de haber recogido información de los acreedores, pudiendo solicitar al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales. La comisión intenta conciliar a las partes proponiendo un plan que incluye medidas de espera, reprogramación o quita de las deudas. En caso de fracaso del intento de conciliación la comisión recomienda algunas de las medidas por un periodo máximo de diez (10) años. Si existe la buena fe y la persona observa que la situación es irremediable, puede solicitar al Juez la apertura de un procedimiento concursal llamado “Recuperación Personal”, y luego se le nombre un Liquidador. Posteriormente debe ser elaborada una relación de bienes y acreedores. El nombramiento del Liquidador es facultativo del Tribunal. Se escoge simultáneamente un representante de los acreedores quien ejercerá acciones a favor de la colectividad de acreedores El cierre del procedimiento se declara cuando deja de existir pasivo exigible o cuando la continuidad de las actividades de liquidación resulta imposible por la insuficiencia del activo. La intervención del Tribunal se puede solicitar a petición de parte, pero este órgano puede también avocar su conocimiento de oficio. El deudor puede luego de terminar la liquidación, recobrar plenamente su capacidad jurídica, pudiendo llevar a cabo cualquier actividad profesional. No sucede igual si el Tribunal le impone como sentencia una prohibición de administrar o una medida de quiebra personal, la cual puede ser como mínimo de cinco (5) años.
  14. 14. 4.2.1.3 ESTADOS UNIDOS Básicamente en este país opera la quiebra o bancarrota la cual se define como la situación jurídica en la que una persona física, empresa o Institución jurídica no puede hacer frente a los pagos que debe realizar (Pasivo exigible) porque éstos son superiores a sus recursos económicos disponibles (Activos). A la persona física que se encuentra en quiebra se le denomina fallido, pero según el código de quiebras se le permite conservar la propiedad y el control de sus activos, pasando a ser demandado como “DEUDOR EN POSESION”. El deudor pasa por un período de consolidación. Judicialmente es declarado en estado de quiebra ò procedimiento concursal, en el cual se examina si el deudor puede atender con su patrimonio las obligaciones de pago pendientes. La quiebra es una situación generalizada, permanente en el tiempo lo que la diferencia de la mera cesación de pagos, la cual debe ser apreciada objetivamente a través de hechos indiciados de prueba. Es decir que la quiebra es una situación de insolvencia de tal magnitud que se torna insalvable para el deudor. La bancarrota en este país del norte de América permite reestructurar sin cambiar su gerencia. La transparencia del proceso permite ahorrar los diferentes procedimientos ante la corte, pues se puede negociar con sus acreedores y proveedores los términos de la restructuración. El fallido queda inhabilitado para administrar sus bienes. Dicha administración pasa a un tercero llamado Síndico o Interventor Judicial. Las acreencias a plazos pendientes se tornan vencidas e inmediatamente exigibles. Se acumulan todos los juicios pendientes contra el deudor fallido, para el conocimiento del Juez de la quiebra. Los acreedores pierden el derecho de ejecutar individualmente al deudor fallido y se le confiere a éste el derecho de solicitar la masa de acreedores, es decir se fijan los límites a los derechos de los acreedores, con posterioridad a la declaratoria de quiebra.
  15. 15. 4.2.1.4 ECUADOR En este país suramericano merece reseñarse la figura jurídica de la Insolvencia Civil, la cual tiene un hondo contenido social y Económico. Está diseñada para funcionar como una herramienta para el cumplimiento forzoso de las obligaciones. En la actualidad es una figura decadente ya que en muchos casos los deudores y los acreedores no ven satisfechas sus expectativas. Pero existe el Concurso de Acreedores, al cual se le suele definir como aquel proceso contencioso de ejecución general que tiene por finalidad repartir todo el patrimonio de un deudor civil entre sus diversos acreedores (VAZQUEZ, 1990, pág. 222) En el Ecuador el Concurso de Acreedores tiene una connotación de jurisdicción voluntaria, es decir que el deudor es el que solicita la cesión de bienes, siendo este un privilegio otorgado por el deudor civil. Se trata de un proceso contencioso necesario, por cuanto en el interviene el órgano judicial realizando una función jurisdiccional y no realizando un contenido diferente. Su proceso de ejecución no es una declaración de la voluntad del órgano jurisdiccional, sino una operación material, física: el reparto del patrimonio entre la totalidad de sus acreedores. Según lo conceptuado por GUIP: “El proceso concursal está caracterizado por la colectividad de ejecutantes y por una universalidad en el objeto sobre el que los ejecutantes se dirigen” (ARAGONESES, 2006, pág. 548) La quiebra se le aplica al comerciante y la insolvencia hace referencia al estado del deudor, a su calidad de comerciante o no. Acá la quiebra es un atentado contra el crédito público y la intervención judicial se realiza en forma directa. El juez nombra un interventor luego de que el comerciante se declare en suspensión de pagos. Una vez realizado el balance y si de este se desprende que existe una diferencia del 10% entre el pasivo y el activo o si se encontrase créditos vencidos antes de la fecha en que se presentó la demanda de suspensión de pagos el juez declarará la quiebra.
  16. 16. Posteriormente, si la junta de acreedores una vez conocido el Balance y los informes de la Interventoría, toma la decisión de otorgar el plazo propuesto por el peticionario, el juez dictará sentencia aprobando la concesión. El plazo no puede ser mayor de dos (2) años. Si el comerciante es declarado judicialmente en quiebra solo podrá apelar la sentencia en efecto devolutiva. Resumiendo se afirma de que la quiebra es ante todo un estado económico significa que es la impotencia del deudor comerciante para satisfacer las deudas de sus acreedores, situación que acarrea aspectos y consecuencias jurídicas especiales 4.2.1.5 ARGENTINA Existe la ley de concursos y quiebras, la cual tiene como objetivo buscar la satisfacción del interés de los acreedores, antes de la de los deudores de buena fe. En la actualidad operó un cambio de filosofía, más amplio en cuanto hace relación a la autocomposición de los intereses de los particulares. Introduce en el ordenamiento jurídico concursal dos procedimientos aplicables a las personas naturales. Los cuales son el acuerdo preventivo extrajudicial que es de naturaleza contractual y tiene como presupuestos objetivos la cesación de pagos ò dificultades económicas o financieras de carácter general del deudor y consiste primordialmente en la celebración de una acuerdo con todos o parte de sus acreedores, pero sometido previamente a homologación judicial y el cual se otorga mediante documento privado, teniendo plena libertad en su contenido 4.2.1.5 PERU En este país una persona insolvente o quebrada es aquella que teniendo deudas pendientes de pago , no tiene patrimonio con que satisfacerlas. Pero este tipo de quiebra debe ser declarada judicialmente. La principal consecuencia de la quiebra o de insolvencia es que deja de existir económicamente para el sistema financiero.
  17. 17. Sea personal natural o jurídica ya no será sujeto de crédito. Las consecuencias en este país y además es muy importante es que no puede constituir. Sociedades o personas jurídicas, ni formar parte de ellas. Tampoco puede ejercer ciertos cargos como son el de gerente, Administrador, apoderado o representante legal, ni puede ser tutor o curador , ni mucho menos puede ejercer el cargo de liquidador de deudores. En otras palabras es declarado “INTERDICTO POR MAL GESTOR”. Esta sanción se extingue al cabo de cinco (5) años y además en forma complementaria al deudor se le exige la presentación de una carta-fianza. La quiebra es definitiva y se diferencia de la insolvencia, la cual es provisional es decir es la capacidad de seguir haciendo frente a las obligaciones mercantiles normalmente. A través de un acuerdo de quita puede reducir los créditos y mediante el acuerdo de espera puede atrasar los vencimientos. En el Perú a la Cesación de pagos, a la insolvencia y a la suspensión de pagos se les considera una situación concursal temporal y a la quiebra se le suele considerar como una situación definitiva. Se puede llegar a un acuerdo de reestructuración o a un convenio de disolución y liquidación. Consiste en la venta y adjudicación de los activos del deudor para el pago de sus créditos garantizados a través de la designación de un liquidador. 4.2.1.16 CHILE En el país austral se quiere cambiar una actitud fuertemente arraigada que equipara la insolvencia con el Fracaso o algo peor. Acá se considera que los acreedores deben asumir el riesgo de endeudar a las personas con los créditos, es decir que la responsabilidad no debe recaer únicamente en los deudores. También se habla con mucha frecuencia de la insolvencia familiar y se afirma que se está modernizando igual que lo hizo Colombia, a través de un ordenamiento mucho más flexible y efectivo.
  18. 18. En este estado existe la insolvencia técnica o suspensión de pagos , mientras que la quiebra es una decisión judicial. Como una novedad, en CHILE se penaliza la “ INSOLVENCIA PUNIBLE DEL DEUDOR NO CO MERCIANTE” , Siendo este un delito en que el bien jurídico tutelado es el patrimonio económico. 4.2.1.7 MEXICO En este país existen en su ordenamiento jurídico cinco (5) clases de quiebras, a saber : La simple suspensión de pagos, la insolvencia fortuita, la insolvencia culpable, la insolvencia fraudulenta y en la que se considera que existe un alzamiento de bienes. La nueva ley de Concursos Mercantiles busca crear un marco jurídico sólido, predecible, y concreto, evitando la excesiva judicialización actual y a su vez espera que desaparezca la Junta de acreedores y se espera mantener la figura del síndico. Existe la manera de conciliación a través del concurso que suscriba con sus acreedores, y la quiebra que tiene por objeto la venta de la empresa del comerciante, de sus unidades productivas o de los bienes que la integran para el pago de los acreedores reconocidos. Es de interés público conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago, ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con que mantenga una relación de negocios. 4.3 MARCO CONCEPTUAL 4.3.1 PERSONA NATURAL (Artículo 74 del Código Civil ): ”Son personas todos los individuos de la especie humana , cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.“ 4.3.2 PERSONA JURIDICA (Artículo 633 del Código Civil ): “ Es una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones Civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. 4.3.3 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES (Artículo 1494 del Código Civil): “Las obligaciones nacen , ya sea del concurso real de las voluntades de dos (2) o más
  19. 19. personas , como en los contratos de convenciones; ya sea de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otras personas, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia. 4.3.4 CLASES DE OBLIGACIONES (artículo 1527 del Código Civil): En este artículo nos habla que hay dos tipos de obligaciones de las cuales son las Civiles y Naturales. 4.3.4.1 Definiciones de obligaciones civiles y naturales: - Civiles: son aquellas que dan derechos, para ejercer su cumplimiento. - Naturales: son aquellas que no confieren derechos para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas. 4.3.5 ¿QUÉ ES EL PAGO? (Artículo 1626 del Código Civil): “El pago efectivo es la prestación que se debe“ 4.3.6 ¿COMO SE EXTINGUE UNA OBLIGACION?: Artículo 1625 del Código Civil): Nos habla en el artículo que toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. 4.3.7 CESION DE BIENES (Artículo 1672 del Código Civil): “En el artículo nos habla que es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores , cuando a consecuencia de accidentes inevitables , no se halla en estado de pagar sus deudas. 4.3.8 PAGOS CON BENEFICIO DE COMPETENCIA (Artículo 1684 del Código Civil ): “Es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias y con cargo de devolución cuando mejore su futuro.”
  20. 20. 4.3.9 LA CONFUSION (Artículo 1724 del Código Civil): “Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se verifica de derecho una confusión, que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.“ 4.3.9 LA FIANZA (Artículo 2361 del Código Civil): “Es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple. “ 4.3.10 LA JURISDICCION COACTIVA (ley 6º. De 1992 y decreto 2174 de 1992): “Es la potestad jurisdiccional asignada a las entidades de Derecho Público del nivel central nacional y territorial, para hacer efectivas por sus propios medios las obligaciones legalmente causadas a favor del erario público”. 4.3.11 PRELACION DE CREDITOS (Articulo 2488 del Código Civil): “Es la figura establecida por el legislador para determinar el orden y la forma en que deben pagarse cada una de las acreencias”. 4.3.12 ACUERDOS DE PAGO: “Es la manifestación de una convergencia de voluntades con la finalidad de producir efectos jurídicos”. 4.4 MARCO CONTEXTUAL 4.4.1 SentenciaC-699/07 “REGIMEN DE INSOLVENCIA: Referencia: expediente D-6685 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3º y 126 (parciales) de la Ley 1116 de 2006 “por la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. Demandante: Mario Alfonso Jinete Manjarrés
  21. 21. Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil siete (2007). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No46.494 de 27 de diciembre de 2006, y se subrayan las expresiones acusadas: “LEY NÚMERO 1116 DE 2006 Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. ARTÍCULO 3o. PERSONAS EXCLUIDAS. No están sujetas al régimen de insolvencia previsto en la presente ley: 8. Las personas naturales no comerciantes. (…) ARTÍCULO 126. VIGENCIA. Salvo lo que se indica en los incisos anteriores, la presente ley comenzará a regir seis (6) meses después de su promulgación y deroga el Título II de
  22. 22. la Ley 222 de 1995, la cual estará vigente hasta la fecha en que entre a regir la presente ley. A partir de la promulgación de la presente ley, se prorroga la Ley 550 de 1999 por seis (6) meses y vencido dicho término, se aplicará de forma permanente solo a las entidades de que trata el artículo anterior de esta ley. Las normas del régimen establecido en la presente ley prevalecerán sobre cualquier otra de carácter ordinario que le sea contraria.” III. LA DEMANDA 1. Normas constitucionales que se consideran infringidas El accionante considera que las disposiciones acusadas vulneran el preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 13, 29, 229 y 334 de la Constitución Política. Nota: se enunciaran desde los considerandos y fundamentos de la sentencia: VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4° de la Carta, ya que la disposición acusada hace parte de una ley de la República. Nota: la parte pertinente o concerniente al proyecto de investigación y este es: 3.2. Antecedentes del régimen de insolvencia Presentar de una manera sintética los antecedentes relevantes en materia de regulación de las situaciones derivadas de la falta de capacidad de pago del deudor, no es una tarea sencilla, porque se encuentra con la dificultad que surge de las diferentes aproximaciones teóricas que existen en torno a la naturaleza de las instituciones procesales que a lo largo de la historia se han previsto para hacer frente a ese fenómeno, así como de la diversidad de criterios técnicos que han sido incorporados a tales instituciones. Tales dificultades se manifiestan desde la identificación misma de los presupuestos que dan lugar a aplicar el régimen especial -cuya denominación, por lo mismo, también es
  23. 23. problemática- hasta la identificación de los objetivos a los que atiende tal régimen y los instrumentos necesarios para hacerlo operativo. Sin el ánimo de tomar partido en una controversia que excede el ámbito de este proceso de constitucionalidad y con el sólo propósito de sentar un punto de partida para el análisis que le corresponde hacer a la Corte, podría decirse, siguiendo a Vivante, que en el origen de este tipo de regímenes legales está la insolvencia del deudor, entendida como la insuficiencia de su patrimonio para hacer frente a la totalidad de sus obligaciones. Así planteado el asunto, es posible encontrar antecedentes en el derecho romano, pasando por la legislación medieval, que encontró recepción en nuestro medio a través de la vigencia de las Ordenanzas de Bilbao. En general puede decirse que los procesos concursales son procedimientos que, ante la situación de insolvencia del deudor, buscan una solución para todos los acreedores y afectando la totalidad del patrimonio del deudor. En principio esos procesos se orientaban a obtener que, dada la insuficiencia del patrimonio del deudor para cubrir todas sus obligaciones, se construyese una masa con la totalidad de sus bienes, para que los mismos se repartieran entre todos los acreedores en condiciones de igualdad. Ese trato igual a todos los acreedores del deudor insolvente (par conditio omnium creditorum), señala Vivante, fue la nota característica de los procesos concursales desde sus orígenes. Se trataba, entonces, a partir del principio conforme al cual el patrimonio del deudor es prenda común de sus acreedores, de liquidar, en un proceso de ejecución universal, ese patrimonio, no solo para atender en la medida de lo posible las acreencias, sino, tratándose de personas jurídicas o de comerciantes, para liquidar al quebrado o excluirlo del comercio, como una manera de proteger el crédito y la confianza pública. En ese contexto surgen con posterioridad figuras orientadas a morigerar los efectos de la quiebra sobre el deudor, bien sea para extinguir el proceso de quiebra y rehabilitar al deudor, o para prevenir la quiebra, en lo que se ha conocido como concordatos resolutorios o preventivos. Así, mientras que, en principio, los procesos concursales se orientaban a liquidar el patrimonio del deudor, en los concordatos se acude a mecanismos conocidos como de quita y espera, para evitar esa liquidación y permitirle al deudor atender sus obligaciones de manera ordenada y en la medida de sus posibilidades. En general puede decirse que, después de una larga y compleja evolución, los procesos concursales tienen como finalidad conciliar los intereses de los deudores, los acreedores y la sociedad en su conjunto, en el evento de insolvencia del deudor, con la finalidad de
  24. 24. proteger el crédito, bien sea mediante fórmulas de recuperación del deudor, que le permitan pagar ordenadamente, o a través de la liquidación de su patrimonio. En la regulación de los mismos, además de la multiplicidad de respuestas técnicas que se han plasmado en los distintos ordenamientos, ha existido disparidad de criterios, entre, por un lado, la conveniencia de regular por separado las figuras de la liquidación obligatoria y de los concordatos, o integrar el régimen en un solo proceso con distintas manifestaciones, y, por otro, en relación con los destinatarios de este tipo de instrumentos procesales, particularmente si debían serlo todos los deudores, o exclusivamente los comerciantes o los empresarios y, en el primer caso, si debía existir un régimen uniforme o si la legislación debiera ser distinta para uno y otro tipo de deudor. En Colombia, como se ha dicho, desde la Constitución de 1821 se incorporaron a nuestra legislación las Ordenanzas de Bilbao, que habían regido ya durante el periodo colonial. En 1886 se unificó la legislación que regiría para la República de Colombia, mediante la adopción, entre otros, del Código de Comercio de Panamá que, con sus reformas y adiciones -entre las que puede destacarse el Decreto 750 de 1940[43] , sobre quiebras- constituyó la columna vertebral de la legislación mercantil nacional hasta la expedición del Código de Comercio de 1971. Desde el principio, la regulación colombiana ha enfrentado el problema de la diferenciación del régimen aplicable según que el deudor sea comerciante o no comerciante. Así, de acuerdo con el Decreto Ley 750 de 1940, uno de los requisitos para la declaratoria del estado de quiebra era la calidad de comerciante del deudor, exigencia que se funda en el carácter esencialmente mercantil de la institución de la quiebra. Al explicar el proyecto que fue luego adoptado como decreto 750, sus autores dijeron expresamente que “el art. 4 se explica con saber que el procedimiento de quiebra únicamente es aplicable a quienes ejercen el comercio y no a personas ajenas a él”.[44] En el régimen adoptado en ese decreto, según la síntesis realizada por la Corte en la Sentencia C-015 de 1997, “… el comerciante estaba obligado a poner en conocimiento del juez su estado de insolvencia, so pena de que fuera tenido por culpable de su situación de quiebra. Acto seguido, el juez declaraba el estado de quiebra, separaba al comerciante de la administración de sus bienes, decidía el embargo y secuestro de éstos y convocaba a todos los acreedores. Luego se abría una etapa probatoria y, finalmente, se dictaba la sentencia, mediante la cual el juez procedía a reconocer a los acreedores y a calificar sus créditos.” Como se puso de presente por la Corte en la referida sentencia, “[e]l Decreto Ley 750 de 1940 preveía la posibilidad de que el juez ordenara en cualquier momento del proceso, con base en la solicitud que formularan el síndico o los acreedores que representaran más del 51% del pasivo, convocar una reunión general para buscar convenios amigables. Si más
  25. 25. de la mitad de los acreedores presentes votaba favorablemente esos acuerdos y estos acreedores representaban el 80% del pasivo, se podía celebrar un concordato - el denominado concordato resolutivo -, que exigía la aprobación del juez y cuyos términos eran de obligatorio cumplimiento para el deudor y los titulares de los créditos.” Uno de los aspectos relevantes del régimen contenido en este decreto es que el mismo se orientaba a devolver la confianza en el crédito, que se había visto afectada por la proliferación de maniobras fraudulentas de los deudores, para lo cual se adoptaron medidas más rígidas que las que para ese momento contemplaba la legislación mercantil. Así mismo cabe anotar que dentro del mismo no se contempló alguna modalidad de concordato preventivo, por el temor de que la misma, dependiendo del momento en el que fuese posible proponer el concordato, pudiera conducir al deudor a un estado de quiebra, o, por el contrario dilatar aún más el de por si prolongado procedimiento de quiebra. Ante la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 750 de 1940, el Gobierno expidió el Decreto 2264 de 1969, el cual introdujo para los comerciantes la institución del concordato preventivo - potestativo y obligatorio -. Debe señalarse que el objetivo de esta figura era evitar la situación de quiebra, que conduce a la liquidación del patrimonio del fallido, pero, para mantener el propósito de preservar la confianza en el crédito y evitar que los procesos concursales se usasen como mecanismo para defraudar a los acreedores, se dispuso que a ese mecanismo sólo tuviesen acceso los comerciantes que acreditasen tener bienes suficientes para el pago de todas sus acreencias o que estuviesen en condiciones de ofrecer garantías reales o personales satisfactorias.[45] En el Código de Comercio de 1971 se regularon dos mecanismos para hacer frente a las situaciones de crisis del comerciante: por un lado, los concordatos preventivos potestativo y obligatorio y, por otro, la quiebra. Posteriormente, el Decreto 350 de 1989 modificó integralmente el título I del capítulo VI del Código de Comercio, referido a los concordatos preventivos. La Corte ha destacado que dentro de los cambios que esa normatividad introdujo al régimen concordatario está la manifestación expresa de la intención de velar por la vida y recuperación de la empresa en dificultades económicas.[46] Así, señaló la Corte, “[e]n tanto que en el texto original del Código de Comercio simplemente se hacía referencia a las medidas que podían adoptarse a partir del acuerdo entre el deudor y los acreedores y se manifestaba que el objeto del concordato era evitar la declaratoria de quiebra, en el artículo 2° del decreto, se precisa que ‘el concordato preventivo tiene por objeto la conservación y recuperación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, cuando ello fuere posible, así como la protección adecuada del crédito’.”[47] Por otro lado, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 2492 del Código Civil, “[l]os acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677[48] , podrán
  26. 26. exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue.” En ese contexto, los artículos 569 y 570 del Código de Procedimiento Civil[49] regulaban la figura del concurso de acreedores y disponían que el mismo se seguiría al deudor no comerciante que se hallase en estado de insolvencia, establecían unas condiciones especiales de procedencia, remitían en lo pertinente al régimen de la quiebra del Código de Comercio, y hacían unas previsiones especiales en relación con el concordato preventivo.[50] En el proceso de adecuación de los procedimientos concursales que se venía manifestando en los distintos ordenamientos a los que se ha hecho referencia, en 1995 se expidió la Ley 222, que eliminó el instituto jurídico de la quiebra previsto en el título II del libro sexto del Código de Comercio y sustituyó la normatividad concordataria establecida por el Decreto 350 de 1989. Mediante esta ley se pretendió, por una parte, unificar el trámite concursal, evitando la dispersión procesal y las dificultades prácticas que planteaba la existencia de procesos separados, según se tratase de deudores con posibilidad de recuperarse o que respecto de los cuales lo procedente fuese la liquidación, y, por otra, cobijar bajo un solo régimen, tanto a quienes ejercen el comercio como a quienes no tienen la calidad de comerciantes. Dentro de esta última perspectiva se derogaron expresamente los artículos 569 y 570 del Código de Procedimiento Civil y se estableció como sujeto procesal al deudor con independencia de su carácter individual o social o de su naturaleza o actividad. No obstante esa pretensión de establecer un régimen unificado, debe observarse que, en la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en la Ley 222 de 1995, se justificó la necesidad de introducir modificaciones al Código de Comercio con base en las exigencias que surgían de las nuevas normas de la Constitución Política y en la necesidad de adaptar la legislación comercial a las condiciones del comercio internacional y que en ella se hizo particular énfasis en que, de acuerdo con el artículo 333 de la Constitución, la empresa es la base del desarrollo y cumple una función social, razón por la cual se justifican los mecanismos legales dirigidos a lograr su conservación y recuperación. Así, pese al propósito declarado en el proyecto y a la consiguiente derogatoria de las previsiones del Código de Procedimiento Civil sobre concurso de acreedores aplicables a los deudores no comerciantes, el régimen de la Ley 222 de 1995 se desarrolló dentro del criterio de empresa, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional en la Sentencia C-1143 de 2000 señaló que, “en general, los procesos concursales se orientan hacia la protección de la organización empresarial y, a través de ella, hacia el mantenimiento del empleo y la salvaguarda del sistema crediticio”, y que “…los diferentes momentos del trámite concordatario, así como las atribuciones de quienes participan en él y los efectos de su desarrollo, derivan su sentido y naturaleza de la finalidad de salvar la empresa en crisis.”
  27. 27. De este modo, pese a que durante el trámite de la ley se exteriorizó la intención de expedir un régimen unificado, propósito que encontró expresión en la consagración genérica del deudor -sin distinguir si se trata de comerciante o no comerciante, persona natural o jurídica- como sujeto de los procesos concursales, y en la derogatoria de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que hacían alusión a un régimen para los no comerciantes, lo cierto es que la normatividad resultante respondió a una concepción de la empresa como sujeto pasivo de los procedimientos concursales. Así, aunque la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de Tutela de diciembre de 1999, señaló que a los beneficios del régimen concursal establecido en la Ley 222 de 1995 se podían acoger los deudores que cumplieran con los presupuestos allí establecidos, independientemente de su condición de comerciantes o no comerciantes, y por consiguiente ordenó al juez competente resolver sobre la solicitud de apertura de trámite concursal impetrada por una persona natural no comerciante, como lo ponen de presente varios de los intervinientes, y el propio actor, ese régimen había sido en buena medida inoperante, bien fuera porque los jueces se negaban a admitir las solicitudes de concordato de personas naturales no comerciantes o porque para el efecto exigían requisitos imposibles de cumplir para ese tipo de personas, o porque para darles trámite hacían una valoración preliminar de la seriedad de las propuestas y de la capacidad financiera del deudor, o porque, finalmente, en muchos casos, cuando efectivamente se daba trámite a las solicitudes, la falta de especificidad del régimen se traducía en que se desconocieran los objetivos propios de este tipo de procesos y se diese lugar a comportamientos dilatorios en desmedro de los derechos de los acreedores. Con posterioridad a la Ley 222 de 1995 y con el objeto de hacer frente a una situación de crisis empresarial que afectaba a la economía colombiana, se expidió la Ley 550 de 1999 que introdujo en nuestro ordenamiento los acuerdos de reestructuración empresarial, estableciendo para efectos de su trámite, como sujeto activo calificado, a los empresarios personas jurídicas que realicen actividades mercantiles, aún cuando no tengan la calidad de comerciantes. Sobre el particular, la Corte, en la Sentencia C-1551 de 2000, al pronunciarse sobre una demanda que cuestionaba el hecho de que el régimen de la Ley 550 de 1999 se aplicase únicamente a las personas jurídicas y no a las personas naturales, aunque éstas también realizasen actividades empresariales, señaló que no le asistía razón al demandante al afirmar que las expresiones demandadas del artículo 1º de la Ley 550 de 1990, conculcaban el derecho a la igualdad pues, “… el hecho de que el Legislador haya consagrado que los mecanismos de reestructuración empresarial solamente se apliquen a las personas jurídicas parece claro, en el sentido de que se pretende evitar que el patrimonio de la empresa se confunda con el del empresario como persona natural, pues se desvirtuaría la finalidad misma de la ley, cual es, permitir el cumplimiento de la función social de la empresa como tal, en beneficio de todas las personas.”
  28. 28. En diciembre de 2006 se promulgó la Ley 1116 de ese año, por la cual se estableció el “Régimen de insolvencia empresarial”, nuevo estatuto concursal que rige en el país desde el 27 de junio de 2007 y que se ocupa de la regulación del proceso de reorganización, del proceso de liquidación judicial y de la insolvencia transfronteriza.[51] En principio, tal como consta en la exposición de motivos y en la ponencia para primer debate al Proyecto de ley número 207 de 2005 Senado, por la cual se establece el régimen de insolvencia de la República de Colombia y se dictan otras disposiciones, el proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional pretendía establecer un único régimen de insolvencia, con carácter permanente, aplicable a las personas naturales, las personas jurídicas y las sucursales de sociedades extranjeras e introducir cambios estructurales orientados a corregir las deficiencias de las anteriores legislaciones, incorporando a nuestra legislación un régimen de insolvencia transfronteriza, inspirado en la ley modelo que sobre el particular expidió la CNUDMI (Comisión para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional), teniendo en cuenta las experiencias de las leyes 222 de 1995 y 550 de 1999. Durante el trámite del proyecto se cambió el propósito de expedir un régimen unificado y se optó por una solución especializada para las empresas y las personas jurídicas, porque, tal como se expresó en la ponencia para primer debate del proyecto en la Cámara de Representantes, se trataba de establecer un régimen con vocación de permanencia, “… manteniendo y mejorando la agilidad y los principios contractuales que orientaron la Ley 550 de 1999, llamada de intervención económica, la cual fue concebida como un mecanismo transitorio para atender una situación coyuntural de crisis económica generalizada, la cual fue prorrogada por el término de dos (2) años a través de la Ley 922 de 2004; es decir, la vigencia de esta ley expira el próximo mes de diciembre de 2006.” Se puntualizó en la ponencia que el proyecto tenía como finalidad “… la protección del derecho de crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, bajo el criterio de agregación de valor, en el desarrollo de una actividad de negocios, siendo necesario que tratándose de personas naturales, éstas tengan la calidad de comerciantes o desarrollen actividades empresariales. Esta modificación propuesta, conlleva la precisión de los artículos 9, 77, 83 y 118, que corresponde al artículo 117 de esta ponencia, en el sentido que la persona natural debe ser comerciante o desarrollar actividades empresariales.” En síntesis puede decirse que, sin que le corresponda a la Corte calificar la mayor o menor fortuna del legislador en el logro de su objetivo, la nueva legislación responde a la necesidad, que se aprecia en la diversidad de regímenes jurídicos que se han ensayado sobre la materia en el país, así como en los conceptos expresados en distintos escenarios por autorizados doctrinantes y en los que se han vertido en las exposiciones de motivos y en las ponencias de los distintos proyectos, de superar las deficiencias técnicas y operativas de los sistemas existentes y que habían afectado su eficacia, en detrimento de los deudores, los acreedores y el interés general.
  29. 29. 4. Análisis del problema jurídico 4.1. En ese contexto, encuentra la Corte, en primer lugar, que no es posible establecer, con fundamento en el principio de igualdad, la existencia de un imperativo constitucional conforme al cual resulte imposible establecer un régimen de insolvencia específicamente orientado a las empresas y a las personas jurídicas, sin que, simultáneamente se prevea una regulación equivalente para las personas naturales no comerciantes. En diversas oportunidades esta Corte se ha referido a la amplitud de la potestad de configuración del legislador en materia de intervención del Estado en la economía y, en particular, sobre la posibilidad de que se expidan regulaciones orientadas a atender los requerimientos de la empresa como factor de desarrollo. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-015 de 1997, al pronunciarse sobre una demanda que consideraba contrario al principio de igualdad que en el artículo 362 del Decreto 100 de 1980, el delito de alzamiento de bienes estuviese previsto sólo para no comerciantes, la Corte, después de precisar que el artículo 1993 del Código de Comercio, que contemplaba un delito similar para los comerciantes, había sido derogado, junto con el título II del Libro Sexto del Código, mediante la Ley 222 de 1995, señaló que “[e]n ciertas hipótesis puede sostenerse que la función legislativa conformadora del ordenamiento o la misma encaminada a la exclusión de las normas que lo integran, que se traduzca en graves vacíos o incongruencias, puede violar la Constitución, desde luego siempre que la incongruencia o el vacío tengan esa virtualidad.” Y en relación con los regímenes de insolvencia, puede señalarse que si bien, de manera general, los principios básicos que se han ido decantando en torno a los mismos resultan aplicables a todo tipo de deudores, independientemente de que tengan la calidad de comerciantes o no, o sean personas naturales o jurídicas, aspecto que se manifiesta en una cierta tendencia doctrinal y legislativa hacia la unificación, no es menos cierto que los comerciantes, las empresas o las personas jurídicas, como destinatarios calificados de este tipo de instrumentos, presentan diferencias significativas frente a quienes no tienen esas calidades, al punto que las soluciones que se contemplen para el primer conjunto de sujetos pueden resultar por completo inadecuadas para atender las necesidades del segundo, aspecto que se hace evidente por el propio demandante cuando dirige su pretensión a que, de modo transitorio, se restablezca la vigencia, en relación con las personas naturales no comerciantes, del régimen de la Ley 222 de 1995, con algunas precisiones que habría de hacerle la Corte, hasta tanto el legislador expida un régimen especializado para ese tipo de personas.
  30. 30. De este modo la decisión del legislador de establecer un régimen de insolvencia específicamente orientado a las empresas y a las personas jurídicas, sin incluir en él a las personas naturales no comerciantes, no es contraria a la Constitución, en la medida en que, por un lado existen diferencias entre los dos conjuntos de personas que son significativas en función de la materia que se está regulando, y por otro, la decisión legislativa atiende a fines importantes, que busca resolver de manera especializada sustrayendo del régimen de insolvencia a aquellos sujetos que no se avienen a las condiciones previstas para el mismo. 4.2. La existencia de un imperativo constitucional en relación con un régimen de insolvencia aplicable a las personas naturales no comerciantes tampoco puede derivarse del derecho de acceso a la Administración de Justicia, o del derecho al debido proceso, porque se trata de un régimen complejo que atiende a resolver la situación de los deudores y de una diversidad de acreedores, en un contexto de interés público determinado por la necesidad de preservar el crédito y la actividad económica, y para ello es posible encontrar distintas respuestas jurídicas, cuya definición se desenvuelve en un ámbito de configuración legislativa, sin que quepa imponer como obligados conforme a la Constitución determinados remedios procesales. Sobre el ámbito de configuración legislativa en materia procesal la Corte ha dicho en reiteradas oportunidades que, en tratándose de la determinación de los procedimientos judiciales el legislador goza de una amplia libertad de configuración, que se desprende de una interpretación sistemática de los artículos 29, 150 y 228 de la Constitución Política y cuyo alcance encuentra límite en el respeto de las garantías fundamentales y en la adecuación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Sobre el particular ha sostenido esta Corporación: “Es indudable que corresponde al legislador determinar cuales son las formas procedimentales que deben regir la tramitación de los respectivos procesos, ante las distintas jurisdicciones. La Corte reiteradamente ha reconocido cierta autonomía y libertad del legislador para regular las formas y formalidades del debido proceso, que sólo encuentra su limite en los mandatos constitucionales que consagran los derechos, deberes y garantías, en los que constituyen principios y valores esenciales del orden constitucional, y en el respeto por la racionalidad y razonabilidad de las normas en cuento ellas se encaminen a alcanzar fines constitucionales legítimos. Por consiguiente, el control de constitucionalidad debe dirigirse a establecer si en relación con las normas procesales que se acusan el legislador ha actuado o no con sujeción a los referidos límites”. Para la Corte Constitucional la previsión de un régimen de insolvencia es algo que, en principio, se desenvuelve dentro del ámbito de configuración legislativa, pues comporta una serie de valoraciones en torno a las finalidades de un instrumento de esa naturaleza, las prioridades que quepa establecer entre ellas, los presupuestos para acceder a la solución que
  31. 31. se prevea, los instrumentos para hacerle frente a la situación de insolvencia, y las consecuencias que de todo ello se deriven para los distintos sujetos, sin que, en relación con ninguno de estos aspectos quepa establecer la existencia de un mandato constitucional unívoco. Si bien cabe señalar que el derecho de acceso a la administración de justicia exige que se establezcan las vías procesales adecuadas para que las personas puedan tramitar ante los jueces sus requerimientos de justicia, no es posible afirmar que de allí se desprenda el derecho a un determinado régimen legal, razón por la cual, es el legislador, en el ámbito de la Constitución, el que está llamado a establecer las distintas vías procesales. Encuentra la Corte que en el ordenamiento jurídico colombiano se han previsto distintas vías procesales para que los acreedores puedan atender a la recuperación de sus créditos y dentro de las cuales los deudores pueden ejercer su derecho de defensa, con las garantías del debido proceso. Entre tales alternativas procesales se encuentran previsiones aplicables a los deudores que se encuentre en incapacidad de pagar sus deudas, así como medidas para prevenir o reparar los abusos de los acreedores. A titulo ilustrativo puede hacerse referencia a distintos institutos procesales, que protegen los derechos de los acreedores, garantizando el debido proceso de los deudores, tales como los siguientes: - El artículo 539 del Código de Procedimiento Civil regula la intervención de acreedores con garantía real, bajo la prescripción de que si aparece que los bienes embargados en el proceso ejecutivo que se adelanta, son objeto de garantías prendarias o hipotecarias, el juez debe ordenar la notificación del proceso a los respectivos acreedores, de suerte que sus créditos se vuelven exigibles para que los hagan valer, bien en el proceso en el que son citados, o bien en proceso ejecutivo separado con garantía real. - Por su parte, el artículo 540 del mismo cuerpo normativo regula la intervención de terceros con garantía personal, indicando que aun antes de que se haya notificado el mandamiento ejecutivo al ejecutado y hasta antes de la ejecutoria del auto que fija fecha y hora para el remate de bienes, podrán formularse nuevas demandas por el mismo ejecutante o por terceros para que sean acumuladas a la demanda inicial. Dentro de las reglas que señala el artículo en referencia, cabe destacar las siguientes: 1. Según el inciso tercero, en el nuevo mandamiento ejecutivo se ordenará suspender el pago a los acreedores y emplazar a todos los que tengan créditos con títulos de ejecución contra el deudor, para que comparezcan a hacerlos valer mediante acumulación de sus demandas, dentro del término de 5 días contados a partir de la expiración del término del emplazamiento. 2. Según el inciso cuarto, las demandas acumuladas se adelantarán simultáneamente y en cuaderno separado. 3. Los acreedores, pueden solicitar al juez que declare que sus créditos gozan de determinada causa de preferencia. 4. Finalmente, el inciso sexto dispone que en el proceso
  32. 32. se dictará una sola sentencia en la que se dispondrá, entre otras cosas, que con el producto del remate de los bienes embargados, se paguen los créditos de acuerdo con la prelación establecida en la ley sustancial. - De acuerdo con el artículo 541 del Código de Procedimiento Civil, es posible acumular varios procesos ejecutivos, siempre que éstos tengan un demandado común, estuvieren notificados sus mandamientos y se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 157 ejusdem, cuales son: i) cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda, ii) cuando el demandado sea el mismo y las excepciones propuestas se fundamenten en los mismos hechos, salvo que aquéllas tengan el carácter de previas, iii) cuando existan varios procesos de ejecución en los cuales se persiga exclusivamente la misma cosa hipotecada o dada en prenda, iv) cuando en los procesos referidos en el numeral anterior, todos los acreedores que hayan concurrido convengan en que se acumulen a un ejecutivo quirografario que contra el mismo deudor se adelante por otros acreedores. Reitera la Corte que si bien, en general, los anteriores mecanismos están concebidos para asegurar el derecho de los acreedores a la recuperación de sus créditos, no es menos cierto que los mismos brindan oportunidades suficientes al deudor para que ejerza su defensa con las garantías plenas del debido proceso. También cabe señalar que los deudores, sin necesidad de un proceso de insolvencia, pueden acudir a distintos expedientes para normalizar su situación crediticia, entre los cuales se encuentran los acuerdos extra judiciales con los acreedores, la transacción para poner fin a procesos ejecutivos ya iniciados, o acuerdos orientados a suspenderlos, o la conciliación. Incluso, en determinadas situaciones podría acudirse a la cesión de bienes, figura que tiene lugar en los casos en los que el deudor no se halla en estado de pagar sus obligaciones, por lo que abandona voluntariamente todos sus bienes a favor de sus acreedores. Esta figura se extiende a todos los bienes del deudor excepto los inembargables contemplados en el artículo 1677 del Código Civil. Finalmente, es preciso tener en cuenta que las figuras de los concordatos, los concursos o los procesos liquidatorios se orientan fundamentalmente a la protección del crédito, sin perjuicio de las previsiones orientadas a hacer menos gravosa la situación del deudor o a facilitarle fórmulas de arreglo. Para la protección del deudor el ordenamiento jurídico tiene otras previsiones, entre las cuales podrían enunciarse la limitación de las tasas de interés o la regulación intensiva de ciertas modalidades de crédito, o aquellas orientadas a proteger el patrimonio del deudor en eventos de insolvencia, como las relativas al patrimonio de familia inembargable o a la protección del salario. 4.3. Tampoco encuentra la Corte que la exigencia de un régimen de insolvencia para personas naturales no comerciantes surja del principio constitucional de solidaridad o del
  33. 33. mandato superior de especial protección a la familia, o que su ausencia pueda tenerse, per se, como violatoria de los derechos fundamentales del deudor. En principio puede advertirse que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional “… el concordato persigue mantener en la actividad productiva a los deudores, siempre que éstos se encuentren en condiciones de garantizar a los acreedores, que concurren a su llamado, la satisfacción razonable de sus créditos, y la liquidación obligatoria fue diseñada para la atención adecuada del crédito. Uno y otro procedimiento sin considerar las condiciones personales y familiares del deudor insolvente.” Y que “… los procesos concursales no son instrumentos apropiados para proteger la vivienda, y para procurar el sustento personal y familiar de los deudores insolventes…”, asuntos para los cuales el ordenamiento tiene previstos otros mecanismos entre los que se cuentan, el beneficio de competencia que, de acuerdo con el artículo 1684 del Código Civil, es “… el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”, o “…la conformación del patrimonio de familia inembargable, la afectación a vivienda familiar y la separación patrimonial, erigidos para preservar el inmueble destinado a vivienda familiar de la acción de los acreedores, y para sustraer la manutención del empresario y de su familia de las contingencias que depara el tráfico mercantil -Leyes 70 de 1931, 258 de 1996, 222 de 1995.” En ese escenario, el asunto remite a consideraciones fácticas, porque puede ocurrir que en determinados supuestos, la ausencia de ciertos mecanismos de protección de la situación del deudor resulte inconstitucional, porque se traduce, por ejemplo, en afectación de su mínimo vital. A partir de allí podrían derivarse reglas constitucionales de alcance protector, pero no es claro que se pueda establecer que, de manera general, la ausencia de un determinado instrumento procesal para la atención de la situación de los deudores que no pueden atender sus créditos, sea contraria a la Constitución, porque se está ante un conjunto abierto e indeterminado de posibilidades a las que puede acudir el legislador para ofrecer una respuesta a los muy variados requerimientos de los deudores, los acreedores y la sociedad en su conjunto. Así, la propia Constitución establece principios protectores para los deudores, como cuando dispone que está proscrita la pena de prisión por deudas civiles (C.P. Artículo 28), y, como se ha dicho, en el ordenamiento legal es posible encontrar distintos institutos, tanto judiciales como administrativos, a los que puede acudir el deudor para la defensa de su patrimonio y para hacer frente a los abusos de los acreedores. Pero más allá de esa consideración genérica sobre la existencia en el ordenamiento jurídico de instrumentos que protegen la situación del deudor, encuentra la Corte que en el presente caso, el asunto planteado conduce a una triple valoración que, en principio, se desenvuelve
  34. 34. en el ámbito de la libertad de configuración del legislador: (i) Determinar si se expide un régimen concursal uniforme aplicable a comerciantes y no comerciantes o si, por el contrario, como ocurrió con la Ley 1116 de 2006, se expide un régimen de insolvencia especializado, dirigido a la empresa mercantil y a las personas jurídicas; (ii) En el evento en el que se opte por un régimen empresarial especializado, decidir si, simultáneamente, debe expedirse también un régimen concursal específico para las personas naturales no comerciantes, y, (iii), si se opta por no expedir un régimen especializado para personas naturales no comerciantes, decidir si se mantiene o no, en relación con ellas, la vigencia de un régimen anterior, que, en principio, les resultaba aplicable. En ese contexto, es preciso tener en cuenta que la protección del deudor puede ser una finalidad concurrente en los procesos concursales, pero no es la que les da su sentido inicial. De hecho tales procesos están específicamente orientados a la protección de la masa de bienes del deudor como una manera de atender el pago de las acreencias, y preservar el crédito y en casos como el de la Ley 1116 de 2006 y otros antecedente en el derecho colombiano, se construyen en torno a la idea de mantener la empresa como unidad de desarrollo económico. La protección de la persona del deudor, se confía, entonces, a instrumentos específicamente orientados a ese fin, pero la evaluación sobre la suficiencia de los medios de protección al alcance del deudor, la necesidad de otros instrumentos procesales para hacer frente a las situaciones de crisis, y la naturaleza y las características de los mismos es algo que entra el ámbito de la potestad de configuración legislativa, sin que le corresponda al juez constitucional, imponer como imperativo derivado de la Constitución, un determinado modelo de protección de los intereses del deudor, de los acreedores y de la sociedad en su conjunto. No se escapa a la Corte que pueden existir consideraciones de conveniencia, como las que señala el actor, que sugieran la necesidad de establecer un régimen de insolvencia orientado de manera específica a atender la situación del deudor persona natural no comerciante que se encuentre en insolvencia, pero las determinaciones en cuanto a la oportunidad para hacerlo, así como, los presupuestos que deban tenerse en cuenta para su procedencia o los instrumentos que deban aplicarse para atender la situación de crisis del deudor pertenecen al ámbito de configuración del legislador. Por consiguiente no resulta contrario a la Constitución que el legislador haya derogado el Título II de la Ley 222 de 1995 sin que el régimen de insolvencia de la Ley 1116 de 2006 se haya hecho extensivo a las personas naturales no comerciantes. No obstante lo anterior, considera del caso la Corte puntualizar que, si bien los procesos concursales son, fundamentalmente, mecanismos orientados a la protección del crédito, no es menos cierto que a través de ellos puede hacerse efectivo el principio de solidaridad en
  35. 35. aquellos casos en los que, como consecuencia de una situación de insolvencia, el deudor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que afecte sus derechos fundamentales, razón por la cual resultaría acorde con dicho principio que el legislador estableciese un proceso concursal específico para las personas naturales no comerciantes que se encuentren en un estado de insolvencia. Para tal efecto, la Corte hará un exhorto al Congreso de la República, para que dentro de su potestad de configuración legislativa expida un régimen universal al que puedan acogerse las personas naturales no comerciantes en situación de insolvencia. (SENTENCIA C-699 DE 2007, 2007) 4.5 MARCO LEGAL La evolución normativa de los procesos concursales y de insolvencia en Colombia durante la segunda mitad del siglo XX corresponden en buena medida a los cambios Económicos y Sociales ocurridas en este lapso de tiempo en el mundo. A partir de la expedición de la ley 350/89 la Superintendencia de Sociedades recogió las experiencias anteriores reseñadas en el Código de Comercio (ley 410/1971) y modernizó el estatuto aplicable a los procedimientos del CONCORDATO PREVENTIVO. Siendo este un trámite de carácter administrativo. Significa esto que la intervención estatal es de verdadera colaboración y no de apremio, como ocurre con tanta frecuencia en las instancias judiciales. La superintendencia cumplía las funciones de Conciliación y de arbitramento, empezando a desjudicializar los procesos. Se mantuvo la división de los procesos concursales en dos (2) modalidades: el potestativo y el obligatorio. Se convocaba a través de máximo dos (2) audiencias de conciliación , donde se elaboraba un acta que prestaba mérito ejecutivo sobre las obligaciones allí consignadas mediante el acuerdo correspondiente. Así que el concordato preventivo respondía a formulaciones jurídicas actuales, mientras que la quiebra continuaba bajo el régimen de una legislación arcaica e inoperante. El proceso estaba reservado para los deudores de buena fe y el que no se sometía al concordato preventivo se constituía en sujeto de la quiebra. Luego con la expedición de la ley 222/1995, se derogó íntegramente el decreto 350/1989 y se sustituyó el proceso de la quiebra mencionado en el Código
  36. 36. Mercantil. Existía la necesidad de eliminar el anacrónico estamento de la quiebra por los pocos beneficios que representaba para el sistema Económico. Esta ley unifica procesalmente los trámites del concordato preventivo, quiebra, concurso de acreedores y cesión de bienes, estableciendo como sujeto procesal para la apertura de dichos trámites al deudor, independiente de su carácter individual o social o de su naturaleza o actividad, unifica. igualmente los presupuestos objetivos de la crisis bajo el genérico concepto de imposibilidad para el cumplimiento de las obligaciones patrimoniales, procura sujetar la disparidad normativa y la pluralidad de autoridades presentes en el trámite e introduce principios contemporáneos sobre beneficios para el deudor. La quiebra en el régimen Colombiano representaba, sin lugar a dudas, la máxima sanción que podía imponerse al comerciante o al insolvente. Constituía su “MUERTE CIVIL“. Lo anterior implicaba una cadena de consecuencias negativas que afectaba directamente a la persona comerciante y a su patrimonio. No solamente acarreaba inhabilidad para el ejercicio del comercio sino que paralelamente se le daba apertura al proceso penal para establecer la punibilidad de eventuales conductas negligentes o malintencionadas en que pudiere estar inmerso. Simultáneamente sus bienes formaban parte de la universalidad o masa de la quiebra, la cual se debía destinar en forma exclusiva a cubrir los pasivos generados por su actividad. Como lógica consecuencia de la sustitución del juicio de la quiebra por el procedimiento de liquidación obligatoria, la nueva ley determina una total disyunción entre los efectos patrimoniales y personales del concurso liquidatario. La idea generalizada de que el proceso quebraría no era viable como instrumento de defensa del sistema económico, ni de los derechos de los terceros acreedores, se debía en gran parte a la inconcebible morosidad del trámite frente a la autoridad judicial. La desafortunada figura del síndico de la quiebra se sustituye por un liquidador, persona natural ò jurídica, experto también en materia empresarial y gerencial, que pueda enajenar con prontitud los bienes de la empresa. Igualmente debido a su carácter esencialmente económico, contable y financiero de los procesos concursales, se determinó que debería existir una infraestructura técnica y especializada que condujera en forma rápida a la descongestión de los mismos.
  37. 37. Los jueces civiles del circuito especializados y en su defecto los jueces civiles del circuito serán competentes para conocer de los procesos concursales de las demás personas jurídicas y de las personas naturales, , que no estén sometidas a un régimen especial. Se eliminan las normas de carácter penal que existían en el ordenamiento jurídico anterior. En el año 1999 se aprobó la ley 550, la cual fue prorrogada hasta el año 2007, vencido este término se aplica de forma permanente solo a las entidades territoriales, las descentralizadas del mismo orden y las universidades estatales del orden nacional ò territorial. Es de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas que operen de manera permanente en el territorio nacional, realizada por cualquier clase de personas jurídicas, nacional ò extranjera, de carácter privado ò público, de economía mixta, exceptuando las vigiladas por la superintendencia de economía solidaria, por la supe bancaria como se le conocía anteriormente y las vigiladas por la superintendencia de valores. Se menciona el acuerdo de reestructuración con el objeto de corregir deficiencias que se presentaran en su operatividad y para atender obligaciones pecuniarias , de manera que las empresas puedan recuperarse dentro del plazo y las condiciones previstas. Hace referencia a los acuerdos de reestructuración (inicios, efectos), continuidad de los contratos , prestación de servicios domiciliarios, partes, determinación de las acreencias, plazos para la celebración de los mismos, fracasos de las negociaciones, acreedores internos y externos, derechos a veto , contenido y efectos de dichos acuerdos, causales de terminación de los mismos, acciones judiciales , acciones revocatorias y de simulación y los demás instrumentos de intervención y normalización de los activos pensionales. Se incluye además un código de conducta empresarial, daciones de pago de bienes no operacionales y además un régimen tributario. Posteriormente se expidió la ley 1116 del 2006, pero aplicable únicamente a las personas naturales revestidos de su calidad de comerciantes y a las empresas cuyo objetivo fundamental es brindarle protección constitucional a través de los procesos de reorganización económica como fuente generadora de empleo, teniendo como fundamento legal la intervención legítima del estado en el marco de un estado social de derecho y una economía social de mercado.
  38. 38. Se funda en el interés general, pero no desconoce el derecho a los acreedores a obtener la satisfacción de sus créditos. La persona natural no comerciante siempre estuvo por fuera de la normatividad a la hora de acogerse a modelos de insolvencia económica, hasta el año 2010, cuando se presentó a consideración del congreso nacional la ley 1380, la cual tendrá aplicación entre las personas naturales que no ejerzan actividades que la ley considera mercantiles, según lo preceptúa el artículo 10 de la ley 410 de 1971. Posteriormente a su expedición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 685 del mismo año, por razones de forma, debido a la violación del principio de publicidad, tratándose de su discusión en una sesión extraordinaria del congreso. Igualmente el decreto reglamentario Número 3274 del mismo año, sufrió la misma suerte. Dos años más tarde el gobierno nacional presentó a consideración del constituyente derivado el CODIGO GENERAL DEL PROCESO ò LEY 1564 del 2012 (JULIO 12) y en diciembre del mismo período lo reglamentó mediante el decreto Numero 2677. Esta norma presenta el marco tarifario, dirigido a los centros de conciliación privados y a las notarías y estipula la forma de capacitar a los conciliadores en éste clase de insolvencia, la cual era tema de urgente necesidad para que esta ley entrara en vigencia oportunamente. 4.5.1 PROYECTO DE INVESTIGACION A partir del CODIGO GENERAL DEL PROCESO (ley 1564 del 2012) se definieron dos (2) mecanismos claramente diferenciados y a los cuales pueden acudir las personas naturales no comerciantes que se encuentren en situación de insolvencia , los cuales son : - Negociación de sus deudas a través de un acuerdo con sus acreedores el cual busca básicamente obtener la normalización de sus obligaciones crediticias. - Convalidar los acuerdos privados a los que llegue con sus acreedores. De no ser posible la utilización de estas dos (2) opciones se continua con la Liquidación Patrimonial
  39. 39. Estos mecanismos sólo se aplican a las personas naturales no comerciantes ya que a las personas que controlan sociedades comerciales o forman parte de grupos de empresas les corresponde aplicar la ley 1116 del 2006 o de Insolvencia Empresarial. La competencia para conocer de éstos dos (2) mecanismos la tienen los centros de Conciliación del domicilio del deudor, los cuales deben ser autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de listas de las notarías o de conciliadores conformadas en forma reglamentaria. El gobierno Nacional garantizará la oportuna y permanente capacitación de los conciliadores del país para el caso de éste tipo de beneficios. El órgano judicial competente para conocer de las controversias presentadas, será en única instancia el Juez Civil Municipal del domicilio del deudor o del domicilio donde se adelanten los procedimientos relacionados anteriormente. Igualmente este operador judicial también será competente para dirimir en el caso concreto de la Liquidación Patrimonial. No habrá lugar a reparto cuando un juez conozca de manera privativa sobre la primera controversia. Los dos (2) procedimientos mencionados son gratuitos cuando son tramitados ante los Centros de Conciliaciones de los consultorios jurídicos de las Universidades y son remunerados los efectuados en las Notarías y centros de conciliaciones privados. Las expensas deberán ser asumidas por la parte solicitante y en el caso de que no sean canceladas dentro de su trámite, se entiende desistida la solicitud. Las facultades y atribuciones de los conciliadores son: 1) Citar al deudor y a sus acreedores 2) Citar por escrito a quienes deban asistir a las respectivas audiencias. 3) Ilustrar a ambas partes, llámese deudor o acreedores sobre el objeto de la conciliación, sobre su alcance y los límites de estos procedimientos. 4) Verificar los supuestos sobre el cual descansa la insolvencia y que se suministre toda la información necesaria para llevar a feliz término la conciliación 5) Solicitar todos los datos indispensables para este tipo de negociación. 6) Actuar como tal en el curso del procedimiento. 7) Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo, teniendo como soporte básico la propuesta presentada por el deudor. 8) Propiciar que el acuerdo de pagos presentado cumpla con los parámetros y directrices exigidos en el Código General del Proceso 9) Levantar y llevar el correspondiente registro de las actas de las audiencias efectuadas. 10) Registrar las actas en el respectivo centro de conciliación o notaría.
  40. 40. 11) Certificar las respectivas aceptaciones, lo mismo que los fracasos de negociación y el cumplimiento o incumplimiento de estos acuerdos. 12) Elaborar el documento que contenga el orden en que se deban atender las acreencias de conformidad con lo estipulado en la Prelación de Créditos del Código Civil y demás normas legales que la modifiquen o adicionen. Es deber del Conciliador velar porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, mínimos e intransmisibles protegidos constitucionalmente. Los supuestos de Insolvencia para las personas naturales no comerciantes son: - Aquel individuo que como deudor o como garante incumpla el pago de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, durante un período superior a 90 días o cuando contra el cursen dos (2) o más procesos ejecutivos o de jurisdicción coactiva. En todos los casos el valor porcentual de las obligaciones debe ser superior al 50 % del valor del pasivo a su cargo. Para confirmar esta situación se hará juramentar al deudor. La solicitud para acceder a los beneficios mencionados se debe presentar directamente por la persona interesada o mediante apoderado. Los requisitos que se deben acompañar a la respectiva petición son: 1) Un informe preciso en la cual se indiquen las causas de la insolvencia. 2) Una propuesta clara, expresa y objetiva. 3) Una relación completa y actualizada de sus acreedores, indicando en forma detallada los nombres completos de cada uno de ellos, su documento de identificación, su domicilio, su residencia , su correo electrónico y la cuantías y naturaleza de la deudas, especificando claramente su capital, los intereses si los hubiere pactado, fechas de vencimientos y el orden de prelación de los créditos de acuerdo a lo estipulado por el Código Civil. Esta relación se debe elaborar con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la respectiva solicitud. 4) Una relación completa de sus bienes incluyendo los poseídos en el exterior, indicando los valores estimados y además una detallada identificación de los mismos, tomando como corte el último día del mes inmediatamente anterior a la solicitud. También deberá indicar los gravámenes, afectaciones y medidas cautelares que pesen sobre ellos y mencionar los inmuebles que tengan afectación familiar y los que sean objeto de patrimonio familiar inembargables.
  41. 41. 5) Una relación de los procesos judiciales o actuaciones administrativas de carácter patrimonial que adelante el deudor o cursen contra él, indicando el juzgado u oficina donde cursen y su estado actual. 6) Certificación de los ingresos del deudor expedida por el empleador o si es independiente bastará hacerlo bajo la gravedad del juramento. 7) Monto de los recursos disponibles para el pago de sus obligaciones, luego de descontados los gastos necesarios para la subsistencia del deudor y de las personas a cargo, lo mismo que los gastos para la conservación de los bienes y el pago para sufragar el procedimiento de insolvencia. 8) Información sobre si tiene o no sociedad conyugal o patrimonial vigente. En el caso de haber tenido deberá aportar copia de la escritura pública o de la sentencia debidamente ejecutoriada, si estos hechos ocurrieron dentro de los dos (2) años anteriores a la solicitud de la insolvencia. Igualmente debe manifestar si hizo entrega de bienes especificando cuáles y con qué valor comercial fueron entregados. 9) Una relación de las obligaciones alimentarias a su cargo, indicando su cuantía y sus beneficiarios. En la solicitud se debe manifestar expresamente que no se ha incurrido en omisiones, imprecisiones o errores, enunciado dado bajo la gravedad del juramento. En la propuesta de negociación el deudor podrá incluir daciones de pago con bienes propios con el fin de extinguir parcial o totalmente alguna de las obligaciones a su cargo. 4.5.2 PROCEDIMIENTO Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la solicitud el centro de conciliación designará al conciliador. Este manifestará su aceptación dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del encargo, so pena de ser excluido de la lista, por ser de estricto cumplimiento. En el caso de estar impedido y no lo manifestare, será recusado de acuerdo a las causales enumeradas en este código. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la aceptación del cargo, el conciliador verificará si la solicitud cumple con los requisitos legales. Si la solicitud no cumple con los requisitos legales exigidos, inmediatamente el conciliador señalará los defectos de que adolece y obligará al deudor a corregirlos dentro de los cinco
  42. 42. (5) días siguientes. Igualmente deberá el deudor cancelar las expensas del procedimiento y en caso contrario de que no lo haga oportunamente la solicitud será rechazada. Una vez que el conciliador verifique que se han corregido los errores en el caso de existir y se hubieren cancelado las expensas, aceptará la solicitud. Se dará inicio a la conciliación y fijará la fecha de la audiencia de conciliación dentro de los veinte (20) días subsiguientes a la fecha de la solicitud. El término de duración del procedimiento de negociación de deudas es de sesenta (60) días, contados a partir de la fecha de la solicitud. Este plazo puede ser prorrogado a petición del deudor y cualquiera de los acreedores en forma conjunta por un término de treinta (30) días más. Los efectos de la aceptación son los siguientes: 1) No podrán iniciarse nuevos procesos ejecutivos, de restitución de bienes por mora en el pago de cánones, o de jurisdicción coactiva contra el deudor y se suspenderán los procesos de este tipo que se encontraren en curso en el momento de la aceptación. El deudor podrá alegar la nulidad del proceso ante el juez competente simplemente presentando copia de la certificación que le expida el conciliador sobre la aceptación del procedimiento de negociación de deudas. 2) No podrá suspenderse la prestación de los servicios públicos domiciliarios en la casa de habitación del deudor por mora en el pago de las obligaciones anteriores a la aceptación de la solicitud. Si se produjere la suspensión de los servicios públicos domiciliarios estos deberán restablecerse y las obligaciones causadas con posterioridad por este concepto serán pagadas como gastos de administración. 3) Dentro de los cinco (5) días siguientes a la aceptación del trámite de negociación de deudas, el deudor deberá presentar una relación actualizada de sus obligaciones bienes y procesos judiciales, incluyendo todas las acreencias causadas al día inmediatamente anterior a la aceptación, de conformidad con el orden de prelación legal previsto en el Código Civil. 3) El deudor sólo podrá solicitar un nuevo procedimiento de insolvencia, luego de cinco (5) años después del cumplimiento total del acuerdo anterior. 4) Se interrumpirá el término de prescripción y no operará la caducidad de las acciones respecto de los créditos que contra el deudor se hubieren hecho exigibles antes de la iniciación de dicho trámite. 5) El pago de Impuestos prediales, cuotas de administración, servicios públicos y cualquier otra tasa o contribución necesarios para obtener el paz y salvo en la enajenación de inmuebles o cualquier otro bien sujeto a registro., Solo podrá exigirse respecto de
  43. 43. aquellas acreencias causadas con posterioridad a la aceptación de la solicitud. Las restantes quedarán sujetas a los términos del acuerdo o a las resultas del procedimiento de liquidación patrimonial. Este tratamiento se aplicará a toda obligación PROPTER REM que afecte los bienes del deudor. Son exceptuados de lo dispuesto de acuerdo con los efectos reseñados anteriormente, los procesos ejecutivos alimentarios que se encuentren en curso al momento de aceptarse la solicitud. Del procedimiento de negociación de deudas, las cuales continuarán adelantándose conforme al procedimiento en la ley, sin que sea procedente decretar su suspensión ni el levantamiento de las medidas cautelares. En el caso de llegar a desembargarse bienes o de quedar un remanente del producto de los embargados o subastados dentro del proceso ejecutivo de alimentos, estos serán puestos a disposición del deudor y se informará de ello al conciliador que tenga a cargo este procedimiento. Cuando las obligaciones de un deudor estén respaldadas por terceros que hayan constituido garantías reales sobre sus bienes o que se hayan obligado en calidad de avalistas, codeudores, aseguradores, emisores de cartas de crédito, o en general a través de cualquier figura que tenga como finalidad asegurar su pago, se seguirán las siguientes reglas: - Los procesos ejecutivos que se hubieren iniciado contra los terceros garantes o codeudores continuarán, salvo manifestación expresa del acreedor demandante. - En el supuesto caso de que en el momento de la aceptación no se hubiere iniciado proceso alguno contra los terceros, los acreedores conservarán incólumes sus derechos frente a ellos. El acreedor informará al conciliador acerca de los pagos o arreglos que de la obligación se hubieren producido en cualquiera de los procedimientos Continuando con el procedimiento el conciliador a más tardar al día siguiente después de haber recibido la información actualizada de las acreencias por parte del deudor, comunicará a todos los acreedores la aceptación de la solicitud, indicándoles el monto por el que fueron relacionados y la fecha en que se llevará a cabo la audiencia de negociación de deudas. La comunicación se enviará a través de las mismas empresas autorizadas por el Código General del Proceso para las notificaciones personales. En la misma oportunidad el conciliador oficiará a los jueces de conocimiento de los procesos judiciales indicados en la solicitud, comunicando el inicio del procedimiento de negociación de deudas. En el auto que reconozca la suspensión, el juez realizará el control de legalidad y dejará sin efecto cualquier actuación que se haya adelantado con posterioridad a la aceptación.
  44. 44. Los gastos necesarios para la subsistencia del deudor y de las personas a su cargo, así como las obligaciones que el deudor deba seguir sufragando durante el procedimiento de insolvencia serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al acuerdo de pago establecido con las demás acreencias. El deudor en ningún caso podrá otorgar garantías sin el consentimiento de los acreedores que representen la mitad más uno del valor de los pasivos. Igual norma se aplicará para la adquisición de nuevos créditos. El incumplimiento de los gastos de administración es causal del fracaso del procedimiento de negociación de deudas. En este caso los titulares de las acreencias señaladas podrán iniciar procesos ejecutivos contra el deudor o de restitución cuando esta se funde en la mora de las sumas adeudadas con posterioridad al inicio del procedimiento de negociación. 4.5.3 DESARROLLO DE LA AUDIENCIA El desarrollo de la audiencia es de la siguiente manera: 1) Inicialmente el conciliador pone en conocimiento de los acreedores la relación detallada de las acreencias y les preguntará si están de acuerdo con su existencia, su naturaleza y cuantía de las obligaciones relacionadas por parte del deudor y si presentan dudas o discrepancias con relación a las propias o respecto de otras acreencias . Si no se presentan objeciones este documento constituirá la relación definitiva de las acreencias. 2) En el caso de existir discrepancias, el conciliador propiciará fórmulas de arreglo acordes con la finalidad y los principios de la insolvencia, pudiendo suspender la audiencia para ello. Si reanudada la audiencia las objeciones no fueron conciliadas, el conciliador podrá suspenderla cuantas veces sea necesario y reanudarla a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes. En todos los casos las deliberaciones no podrán extenderse más allá del término legal para la celebración del acuerdo, so pena de que el procedimiento se dé por fracasado 3) Si no hay objeciones o estas fueron conciliadas, el conciliador fijará su decisión sobre las mismas 4) El conciliador le solicitará al deudor que haga una exposición de la propuesta de pago para la atención de las obligaciones, que pondrá a consideración de los acreedores con el fin de que estos expresen sus opiniones en relación con ella 5) El conciliador les preguntará al deudor y a los acreedores acerca de la propuesta y de las contra propuestas que surjan y al mismo tiempo podrá formular otras alternativas de arreglo.

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