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S_141215_NCGBANCO_AP1_OVIEDO_CONFIRMA_JM1_OVIEDO_140528_RETROSUELO

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S_141215_NCGBANCO_AP1_OVIEDO_CONFIRMA_JM1_OVIEDO_140528_RETROSUELO

  1. 1. SENTENCIA: SENTENCIA nº 338/14 RECURSO APELACION 361/14 TRIBUNAL PRESIDENTE. Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández MAGISTRADOS: Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro Oviedo, a quince de diciembre de dos mil catorce. VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 96 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 361 /2014, en los que aparece como parte apelante NCG BANCO S.A, representado por el Procurador JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS, asistido por el Letrado JOSE LUIS REGUERO SIERRA, y como parte apelada AAA, representada por la Procuradora FLORENTINA GONZALEZ RUBIN, asistida por el Letrado
  2. 2. JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada. SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 28 de mayo de 2014 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: “ Estimar la demanda interpuesta por AAA contra NCG BANCO S.A., condenando a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la estipulación contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 23-6-2006 por la que se establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,25 y un máximo del 10 % con relación al tipo principal pactado de Euribor más 0,50 %, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia y que habrán de generar el interés legal del dinero desde la fecha de cada pago hasta esta sentencia, desplegando desde entonces sus efectos el art. 576 LEC. Se condena a la demandada al pago de las costas de esta primera instancia .” TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista. CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11/12/2014 .
  3. 3. QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia que impugna la representación de la mercantil NCG BANCO SA estima la demanda que frente a la misma plantea Dª AAA a quien condena a “devolver las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la estipulación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 23-6-2.006, por la que se establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3 ´25 y un máximo del 10% con relación al tipo principal pactado de Euríbor más 0´50%, cantidades que se determinarían en ejecución de sentencia y que habrán de generar el interés legal del dinero desde la fecha de cada pago hasta esta sentencia, desplegando desde entonces sus efectos el artículo 576 LEC”, imponiendo también las costas. Dos son los motivos de su impugnación :la infracción del artículo 1.303 del Código Civil por aplicarlo en contra de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013; y la del artículo 1. 6 y 1. 7 del mismo texto por no tener en cuenta la doctrina jurisprudencial establecida en la reseñada sentencia. SEGUNDO.- Debe señalarse que tras la demanda frente a NCG BANCO SA en la que se contenía una pluralidad de pedimentos, y que dio lugar a la tramitación del procedimiento ordinario registrado con el número 96/2.013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Oviedo, se dictó por la Sala Primera del Tribunal Supremo la sentencia de 9 de mayo de 2.013 que resolvía la primera “acción colectiva de cesación de condiciones generales de contratación, en la que solicitaba la
  4. 4. declaración de nulidad por tener carácter abusivo, de las condiciones generales de contratación consistentes en las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable, celebrados con consumidores y usuarios, que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia (cláusulas suelo), solicitando la condena de las demandadas a eliminar dichas condiciones generales de contratación y abstenerse de utilizarlas en el futuro” (apartado 27 de la misma). Ello condujo a que la demandada, en el curso del procedimiento, remitiera a la actora una carta comunicando que iba a dejar de aplicar la cláusula suelo y que le reintegraría las cantidades que le había cobrado a partir del 9 de mayo de 2.013, como consecuencia de lo cual la cuestión única que quedaba pendiente era si la nulidad asumida por la demandada debía producir efectos desde la fecha reconocida o desde la del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario, puesto que el reintegro pretendido en dicha demanda era desde aquel momento. La sentencia que se impugna acogió la pretensión de la parte actora al tiempo que rechazaba el criterio expuesto por la mercantil demandada. TERCERO.- El primer motivo del recurso se apoya –dice el recurso- en la doctrina que ha establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, señalando concretamente los apartados 283 y 287 a 292 de la misma, indicando que dicha doctrina no se formula al margen del artículo 1.303 del Código Civil, sino que “adapta la sanción de nulidad en él previsto a las peculiaridades de un caso concreto (la nulidad de las cláusulas suelo) y en atención a distintas circunstancias concurrentes” (folio 474 de los autos). Cita en apoyo de esta tesis dos sentencias del TS, las fechadas el 26 de febrero de 2.009 y el 15 de enero de 2.010, ambas dictadas en materia de contratos de abanderamiento. Señala que esa falta de eficacia retroactiva la basa la Sala Primera en once circunstancias que recoge en su apartado 293, y pasa a continuación (pese a reconocer que el criterio no es uniforme en todas las
  5. 5. Audiencias Provinciales) a citar varias sentencias que han seguido esta misma idea de la no retroactividad en la declaración de nulidad de cláusulas suelos (así la de la AP de Córdoba, Sección 3ª, de 18 de junio de 2.013 o de Madrid, Sección 28ª, de 23 de julio de 2.013), pero sin tener en cuenta que la AP de Oviedo sigue el criterio opuesto en sentencias de la Sección 5ª, de 28 de marzo de 2.014, y de la 4ª de 8 de mayo del mismo año, y de esta misma Sección desde varias sentencias de 7 de noviembre de 2.014. En realidad lo que constituyó motivo de oposición a esta petición nada más dictarse la sentencia reseñada fue la excepción de cosa juzgada (página 3 de su escrito y 449 y siguientes de los autos), lo que en esta alzada se matiza en el sentido de que, en cualquier caso, lo establecido en la sentencia en cuestión “constituye doctrina jurisprudencial” al haberse dictado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y esa doctrina vincula a los jueces en relación con “los efectos de la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo sobre los pagos efectuados con anterioridad al pronunciamiento del Pleno de la Sala Primera” (folio 476 de los autos. El primero de dichos apartados de la sentencia del Supremo (es decir, el 283) se limita a reproducir la regla general contenida en el precepto reseñado, mientras los otros seis señalan “la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad”, y en el 293 señala la “irretroactividad de la sentencia”, concretamente de la que resuelve la acción colectiva de cesación presentada por AUSBANC (Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios Ausbanc Consumo) frente a una pluralidad de entidades bancarias, a la que ni tan siquiera se acumulaba la de reintegro de cantidades indebidamente cobradas por las demandadas a las personas físicas que formaban parte de la Asociación actora. Partiendo de esta base, también parece necesario detenerse en la diferente entidad de una acción colectiva y de una particular de un concreto consumidor, como es el caso, desde el momento en que el control en la primera ha
  6. 6. de ser abstracto y general mientras que el de las segundas supone el específico de la cláusula contenida en el contrato y en el que deberá tenerse en cuenta el conjunto de circunstancias concretas que estén presentes en cada caso. En este sentido, debe tenerse en cuenta que en el apartado 234 de la misma sentencia podía leerse: “Antes de examinar si las cláusulas son contrarias a la buena fe y si causan desequilibrio importante en perjuicio del consumidor son necesarias algunas precisiones, habida cuenta de que nuestra decisión responde a un control de abusividad abstracto, aunque tome como punto de referencia las concretas cláusulas utilizadas por las demandadas en los documentos transcritos con detalle en su parte bastante en el antecedente de hecho primero de esta sentencia”. Y es la dimensión absolutamente diferente de ambas acciones la que pesa de manera decisiva sobre lo que en estos momentos se resuelve. El hecho de acoger en el apartado décimo del fallo: “No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia”, determinaba que la conclusión de su apartado 294 dejara de ser un mero “obiter dicta”, es decir que fuera un comentario “dicho al pasar” pero carente de poder vinculante al tratarse de una expresión meramente complementaria. Ahora bien, al mismo tiempo ha de insistirse en que en el apartado 300 de la misma puede leerse: “Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que “en cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora´, y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de
  7. 7. las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos”. CUARTO.- Ahora bien, no puede olvidarse que en su apartado 293 la sentencia en cuestión expone los motivos por los que va a concluir en el apartado 294 que “Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia”, y en uno de sus apartados, precisamente en el 293 que es el titulado “La irretroactividad de la sentencia” , tras la letra g) señala que “No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994”, lo que por el contrario y con carácter general se observa en los procedimientos en los que se ejercitan acciones particulares relativas a las cláusulas suelo; también tras la letra k) dice: “Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas”, otro de los aspectos que no se presentan en los litigios en los que se ejercitan acciones particulares. Pues bien, parece necesario rechazar el efecto de cosa juzgada pretendido debido a la distinta configuración de las acciones que se están ejercitando en este tipo de procedimientos y en el que concluyó con la sentencia a que se está haciendo referencia. Como dice con toda corrección la sentencia que se apela, de tratarse de una nueva acción colectiva sí estaríamos en presencia de cosa juzgada, no así
  8. 8. cuando lo que se actúa es una acción individual, siendo las consecuencias diametralmente opuestas y sin que sea posible hacer la interpretación pretendida por la apelante de otorgar al juzgador un poder exorbitante que en definitiva supondría en este caso un perjuicio para el consumidor lo que no es posible conforme señala la propia sentencia en su apartado 124 que la resolución impugnada cita y que dice así: “Tratándose de cláusulas abusivas, como apuntan las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 37, el principio de eficacia exige que el tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables y "de no ser ello posible, dicho tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, a saber, en el caso de autos, las normas procesales nacionales cuestionadas en el procedimiento principal, que recogen la vinculación estricta a la pretensión deducida", ya que, si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, como indica la STJUE ya citada de 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 46, esta autonomía tiene como límite que tales normas "no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores, principio de efectividad (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38)". No puede olvidarse que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010, que resolvía una acción colectiva, al debatir de cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas, en su fundamento de derecho tercero señalaba lo siguiente: “ … esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa
  9. 9. juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente”; y continuaba: “ … En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción”. Y concluía así: “En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda”. Pese a alguna complejidad interpretativa, no hay duda que lo que establece la presente resolución es que es la sentencia que resuelve una acción colectiva la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y de no hacerlo ese límite será la única conclusión posible. En este sentido, no es posible acoger la excepción de cosa juzgada de
  10. 10. la sentencia de 9 de mayo de 2.013 y aplicarla a sujetos particulares que ejercitan una acción individual en torno a una concreta cláusula suelo de un contrato firmado con cualquier entidad, debido a que el control deberá ser específico y atendiendo al conjunto de circunstancias que concurran en el mismo. En definitiva, se desestima el recurso, haciéndose necesaria la confirmación de la sentencia discutida. QUINTO.- En materia de costas, se hace imprescindible señalar la existencia de serias dudas que hacen acto de presencia en la cuestión que se ha traído hasta esta segunda instancia, como consecuencia del doble y opuesto criterio que acerca de la cuestión aquí debatida sostienen distintas Audiencias Provinciales. Es tal el motivo por el que aplicando el inciso último del apartado 1 del artículo 394 de La Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el 398, no procede hacer declaración sobre las costas causadas en esta alzada, aun cuando no se acoja el recurso. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente FALLO Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, sin hacer declaración respecto de las costas del recurso. Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
  11. 11. NOTA: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANESTO nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un “RECURSO”, seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. EL SECRETARIO DE SALA

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