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Sentencia que confirma la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas del Banco Popular y revoca la nulidad de la compra de acciones

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  1. 1. 1 AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA OVIEDO 00298/2018 Modelo: N10250 C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA Tfno.: 985968754 Fax: 985968757 N.I.G. 33044 42 1 2017 0010922 ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2018 Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 de OVIEDO Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000853 /2017 Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO Abogado: JULIO GARCÍA-BRAGA FERNÁNDEZ Recurrido: DELIO REY GONZALEZ Procurador: FLORENTINA GONZALEZ RUBIN Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO RECURSO DE APELACION (LECN) 282/18 En OVIEDO, a dieciséis de Julio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA Nº298/18 En el Rollo de apelación núm. 282/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 853/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, siendo apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON
  2. 2. 2 SALVADOR SUAREZ SARO y asistido por el Letrado DON JULIO GARCIA-BRAGA FERNANDEZ; y como parte apelada DON DELIO REY GONZALEZ, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA FLORENTINA GONZALEZ RUBIN y asistido por el Letrado DON JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez- Vigil Rubio. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 23 de Marzo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. González Rubín, en la representación de autos, contra Banco Popular Español, SA, debo declarar y declaro: 1º La nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas emitidas por la sociedad demandada que se ejecutó el 29 de julio de 2011, objeto del presente litigio, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la sociedad demandada devolver al actor el capital suscrito, incrementado en el interés legal desde su entrega; y el demandante deberá entregar los títulos recibidos y abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas, incrementadas en el interés legal devengado desde su pago. 2º Debo declarar y declaro la anulación de la suscripción de acciones realizada por el demandante de 1.500 acciones el 6-6- 2016 por un precio de 2.281,04 €; de 1.000 acciones el 14-10- 2016 por importe de 1.050,70 €; otras 1.000 acciones el 9-11- 2016 por importe de 910,67 €; y 1.500 acciones más el 30-11- 2016 por importe de 1.213,24 €, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, esto es, deberá la demandada abonar al actor la suma de 5.455,65 euros, cantidades que se incrementarán en el interés legal desde su pago, y el demandante, en su caso, entregar los títulos recibidos y abonar a la demandada el importe de los rendimientos de cualquier clase obtenidos de ellos, incrementados en el interés legal devengado desde su pago.
  3. 3. 3 Se imponen las costas procesales devengadas a la sociedad demandada.” SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de Julio de 2018. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad, estimó en su integridad la demanda en la que el actor, minorista y consumidor desde la perspectiva respectiva de la Legislación el Mercado de Valores y Consumo, ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento, fundado en la existencia de error esencial y excusable, tanto en relación a la orden de compra de obligaciones subordinadas por importe de 30.000 € suscrita con la entidad financiera demandada en fecha 19 de julio de 2011, como en relación a las compras de acciones llevadas a cabo a raíz de la ampliación de capital de la misma en fechas 6 de junio, 14 de octubre, y 9 y 11 de noviembre, todos del año 2016, por importe conjunto de 5.455, 65€, estableciendo por ello la condena a la restitución reciproca de prestaciones en los términos que han quedado reflejados en los antecedentes de hecho de esta resolución. La razón de ser de la estimación en relación a la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas, se funda en apreciar concurrente en los actores el error invocado en su
  4. 4. 4 apoyo, todo ello tras analizar la naturaleza, condiciones y particularidades de este producto financiero; realizar un análisis pormenorizado de la legislación protectora que debe ser seguida por las instituciones financieras, en relación a clientes minoristas, en la comercialización de productos financieros complejos; señalar los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la estimación del error invalidante, para concluir, tras un análisis pormenorizado de las circunstancias que habían precedido a la contratación del litigioso, que en este caso el banco demandado no había probado que hubiera informado al actor en forma clara y detallada, y con antelación suficiente a su suscripción, de los riesgos inherentes a tal producto, ausencia de información precontractual que provocó en el mismo un desconocimiento de que era lo que estaba adquiriendo, dado que no podía reputarse que ese déficit de información proporcionado pudiera reputarse salvado por la experiencia previa inversora del actor, en cuanto estimo que ésta estaba muy alejada de productos de riesgo como los litigiosos, descartando finalmente la existencia de convalidación de tal contrato. Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada, reiterando ahora como motivos de impugnación los de oposición ya invocados en su contestación. Así, en primer lugar, se denuncia la vulneración del art. 1301 del CCivil, al no declarar la caducidad de la acción, fundado en que el día inicial del computo del plazo de cuatro años ha de situarse en este caso a finales del año 2011 en que se afirma recibió información referida a la cotización del producto en el mercado secundario, que ya revelaba que era inferior al importe del nominal invertido, estimando asi que de acuerdo con la doctrina del TS esa debe reputarse es la fecha de la consumición a efectos del computo del plazo para ejercitar la acción de anulabilidad; en segundo lugar, que la deficiencia de información previa en este caso pudo suplirla el actor, dado su perfil de inversor experto, que habia contratado previamente
  5. 5. 5 fondos de inversión y adquirido acciones de varias entidades, del que derivaba que tuviera conocimiento y experiencia previa en la contratación de productos financieros complejos como el litigioso; por ultimo, tras insistir en el cumplimiento previo por su parte de los deberes de información precontractual que le impone la normativa del mercado de valores, se denuncia aplicación incorrecta de los requisitos jurisprudencialmente exigidos en base a los mismo para apreciar el error invalidante, invocando, en síntesis, en su apoyo que por su parte, no se habría dado información inadecuada sobre la verdadera naturaleza y riesgos inherentes a este producto, denunciando en este punto la existencia de un error en la valoración de la prueba documental, única obrante en autos, y una indebida inversión de la carga de la prueba, pues de la misma a su juicio resulta que en todo caso el error pudo ser eliminado por el actor, empleando la diligencia media exigible de la simple lectura del contrato y con la experiencia y conocimiento previo que tenían por haber contratado otros productos financieros que se afirman eran de similares características y riesgos a los litigioso. Además, se denuncia igualmente como infringidos los arts. 1309 y 1311 y 1313 del CCivil, y de la doctrina general de los actos propios, invocando en su apoyo la existencia de convalidación de los contratos una vez conocido el error, que sitúa en el momento en que el actor comenzó a percibir el primer cupón de remuneración del 8% del capital invertido, y su continuidad durante los 5 años siguientes en que mantuvo su vigencia. SEGUNDO.- El primero de los motivos de impugnación referido a la caducidad de la acción se rechaza. Todo él parte de la premisa de estimar que de acuerdo con al doctrina del TS sobre la consumación de estos contratos de adquisición de productos financieros complejos, esta ha de situarse en el momento en que el actor estuvo en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación y esto había tenido lugar en a finales del año 2011. Alegación que no puede
  6. 6. 6 ser acogida en cuanto la misma pugna abiertamente con el propio tenor literal del art. 1301 del CCivil, que la sitúa en el momento de la consumación, situación ésta que, conforme tiene declarado con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS entre otras en su sentencia de fecha 11 de junio de 2003, con amplia cita de precedentes, tiene lugar cuando se produce “ la realización de todas las obligaciones”, lo que viene justificado porque es en ese momento de la consumación cuando se puede apreciar en la realidad la índole y naturaleza de las obligaciones asumidas y ver la diferencia entre lo real y lo convenido y el error en que se había incurrido con su firma. Esta Sala entre otras en su sentencia núm. 290/ 14 de diecisiete de noviembre, así lo declaró igualmente razonando en su apoyo que nuestro legislador distingue en forma inequívoca la perfección del contrato y su consumación o cumplimiento cuando señala en los arts. 1278 y 1157 del CCivil, que aquellos se perfeccionan por el consentimiento pero el pago o cumplimiento no tiene lugar hasta que se hubiera entregado completamente la cosa o hecho la prestación en que la obligación consista. En este caso el plazo de conversión pactado era de 10 años, y no había por ello precluido cuando se produjo la intervención del Banco por la JUR, en junio de 2017, que es la fecha a tomar en cuenta a estos efectos. La jurisprudencia del TS, ha abordado a partir de su sentencia de pleno de 12 de enero de 2015, reiterada hasta la fecha en otras muchas posteriores, entre otras las de 19 y 20 de diciembre de 2016, 20 de julio de 2017, 30 de enero de 2018 y la mas reciente también de pleno de 19 de febrero de 2018, esta cuestión, de cual ha de ser el día inicial del computo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación de contratos financieros complejos por error en el consentimiento, declarando expresamente al respecto que “…en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el
  7. 7. 7 momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”. A partir de la misma las ultimas sentencias del TS en relación a productos complejos de similar naturaleza al de autos, sitúa ese momento, en aquella en que los clientes tuvieron pleno y cabal conocimiento de los riesgos de la operación no reputando por ello suficiente la mera disponibilidad de su conocimiento aquí invocada, situando la misma en la fecha de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses acordada por el FROP, entre otras en sus sentencias de fecha 4 de abril de 2017, 27 de junio de 2017 y 30 de enero de 2018. En todo caso si alguna duda podía existir al respecto, la reciente sentencia de Pleno del TS, ha aclarado su doctrina a este respecto, precisando que "Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo", y que "De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo
  8. 8. 8 para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato»", de acuerdo con la misma, concluye que "A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato". Tal doctrina aplicada al supuesto de autos determina que ese momento no pueda ser otro que aquel en que esas obligaciones subordinadas fueron objeto de amortización obligatoria anticipada con la intervención llevada a cabo del Banco en el mes de julio de 2017, que conllevó la total perdida de la inversión en este caso. TERCERO.- El enjuiciamiento de los motivos de impugnación segundo y tercero del recurso, dirigidos en su amplio desarrollo argumental, a negar concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles para apreciar en este caso en los actores la existencia del error esencial y excusable acogido en la recurrida, se aborda en forma conjunta dada su evidente interconexión. La impugnación se centra en denunciar, en síntesis, la existencia de error en la valoración de la prueba e indebida inversión de las normas reguladoras de su carga, en no haber tenido en cuenta ni la aplicación restrictiva y excepcional que de este vicio de consentimiento ha venido efectuando la jurisprudencia, así como tampoco la relevancia que ha de darse al perfil previo inversor del cliente, para valorar en este caso la excusabilidad del error, dado que por su experiencia inversora previas e afirma que el actor estaba familiarizado con este producto y suplir con sus conocimientos cualquier omisión de información previa por su parte. Ambos motivos de impugnación han de ser rechazados, en cuanto a todos ellos ha dado cabal y pormenorizada respuesta el Juzgador de Primera Instancia, en su sentencia, cuya fundamentación en este punto es plenamente compartida por la
  9. 9. 9 Sala y no resulta desvirtuada por la parcial e interesada que se propugna en el recurso. A los solos efectos de ratificar los mismos dando cumplida respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso, debe comenzar por señalarse que siendo cierta la doctrina jurisprudencial que se invoca según la cual los vicios del consentimiento solo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega, no lo es menos que en los contratos relativos a productos financieros complejos, como lo es el contratado por las partes litigantes que da origen a este pleito referido a las obligaciones subordinadas, la doctrina que mantiene el Tribunal Supremo es distinta y no otra que la pormenorizadamente transcrita en la recurrida. En efecto, el TS, a partir de su sentencia de pleno de 20 de enero de 2014, reiterada en otras posteriores hasta la fecha, ha venido destacando la significación y alcance de los deberes de información previa impuestos en la normativa del mercado de valores, justificándolo en que "(o)ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado
  10. 10. 10 producto". Es por ello que como recoge entre otras la STS de 6 de octubre de 2016, “Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente y con la necesaria antelación a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 19 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable”. Ciertamente el incumplimiento de las obligaciones de evaluación previa e información, pormenorizadamente descritas en la recurrida, no comporta necesariamente efectos civiles, ni permite sin mas y en forma automática, al margen de las concretas circunstancias que dieron lugar a la celebración del contrato de que se trate, estimar la existencia en el cliente de estos productos financieros, de un error excusable e invalidante y justificar la nulidad del contrato por esta causa. Ahora bien, el propio TS a partir de su sentencia de pleno de 20 de enero de 2014, en doctrina que se reitera con posterioridad hasta la actualidad también ha declarado que esa falta de información previa sobre los riesgos asociados a estos productos financieros complejos, en aquellos supuestos de clientes minoristas desconocedores de su verdadera naturaleza y riesgos asociados, incide directamente en la excusabilidad del error, toda vez que “si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados
  11. 11. 11 al producto financiero contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente”. Pues bien esto es precisamente lo que sucedió en el supuesto de autos toda vez ha de reputarse acreditado con la prueba obrante en autos, limitada a la documental aportada por ambas partes, que tal defecto de información previa aquí ha existido y ello ha sido la causa del error padecido por el actor a la hora de prestar su consentimiento a la contratación de este producto ofrecidos por la entidad financiera recurrente, debiendo por ello estimarse, en base a la citada jurisprudencia del TS que en tal error concurren los requisitos que justifican la declaración de nulidad por esta causa acordada en la recurrida, cuyos razonamientos al respecto son compartidos por esta Sala. La prueba en este caso sobre la información previa suministrada se ha limitado a la documental, y dentro de ésta a la referida a la orden de suscripción de estos valores, doc. 2 de la demanda, única que aparece firmada por el actor. Este, en todo momento ha negado le hubiera sido facilitada ni previa ni simultáneamente a su firma la adjuntada con la contestación, doc. 8 referida al Tríptico. Por otra parte el hecho de que en la orden de suscripción, se contenga una cláusula en la que se afirma la entrega o puesta a disposición del citado tríptico, equiparando entrega con puesta a disposición, al venir referidos al momento de la suscripción del contrato, no cumplirían con el deber de información previa adicional a la que resulta del propio tenor literal de la citada orden de compra. Ello es así porque el TS en su sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014, en doctrina que reitera la ya citada de 12 de enero de 2015, y otras posteriores hasta la fecha, aplicando tanto el art. 11 de la Directiva 629 / 93 CEE, como el art. 5 del anexo del RD 629/93, así como la doctrina contenida en la STJUE de fecha 18 de diciembre de 2014, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, ha establecido
  12. 12. 12 la necesidad de que la información precontractual ha de ser facilitada con suficiente antelación respecto al momento en que se produce la emisión del consentimiento para que este pueda formarse adecuadamente, de forma que no se cumple este requisito cuando la citada documentación se facilita en el mismo momento de la firma del contrato. La información de que ha de partirse en este caso es por ello exclusivamente la que consta en la propia orden de suscripción de estos valores, de cuya lectura claramente resulta que no se destaca en el mismo, en forma clara y comprensible el principal de los riesgos inherentes a este producto, no otro que el hecho de que la variación de la calificación crediticia de la entidad emisora, (sobre cuya solvencia en el momento de la contratación tampoco nada se destacó), durante la duración de la emisión, 10 años, influiría decisivamente en la demanda de los títulos en el mercado secundario, y por ello en su propia liquidez, con lo que de interesar al cliente hacerla efectiva estaba expuesto a las oscilaciones de la oferta y la demanda además de a la consiguiente perdida de una parte del capital invertido, riesgos ambos que finalmente se materializaron. Por otra parte, el hecho de en el contrato exista una declaración de conocimiento de la naturaleza y riesgos inherentes a este producto, ha de reputarse irrelevante, como bien se argumenta en la recurrida, y así igualmente ha tenido ocasión de señalarlo el TS en la ya citada sentencia de 12 de enero de 2015,razonando en su fundamento de derecho séptimo apartado 6 que “Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la
  13. 13. 13 contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista”. En tales circunstancias, como ya se apuntó previamente, comparte esta Sala la conclusión a la que llega el Juzgador de Primera Instancia, y las razones en que se basa contenidas en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto que se dan aquí por reproducidas, de que el actor no recibió en el tiempo y forma como era obligado por parte de la entidad financiera, información objetiva, clara y suficiente sobre los verdaderos riesgos inherentes a este producto financiero complejo. Por ultimo, ese inicial defecto de información no puede tampoco en este caso reputarse suplido, como se invoca en el recurso, por la experiencia previa inversora del actor, pues como bien se argumenta en el fundamento de derecho quinto de la recurrida, no puede reputares se trata de un cliente experto o con acceso privilegiado a la información sobre este producto, antes al contrario se trata de persona en todo ajena al mundo financiero, policía de profesión, y además todos los antecedentes de inversiones previas, a que se vuelve a hacer referencia en el recurso y que resulta de la documentación obrante en autos, se refieren a valores distintos, concretamente fondos de inversión y acciones, que no consta lleven aparejado el riesgo de perdida de inversión o en el caso de que así sea lo fuera comparable al máximo riesgo que
  14. 14. 14 han supuesto en este caso las obligaciones subordinadas convertibles en acciones, a las que ni siquiera en la orden de suscripción se identifica como tales , ya que no se refiere a las misma con el nombre completo de este producto, y aunque asi lo fuera es claro que lo que supone ese concepto de subordinación, no es fácilmente comprensible para un ahorrador medio como lo es el actor, que solo fue consiente de lo que representaban cuando el Banco fue intervenido. Debe por ello concluirse que en este caso no se ha desvirtuado por la recurrente la presunción de excusabilidad que en estos casos de incumplimiento del deber de información previa, comprensible y adecuada, sobre los verdaderos riesgos del producto, en clientes minoristas como el actor, que estaban necesitados de la misma, por su ausencia de conocimiento o experiencia previa en el mercado financiera, viene estableciendo la mas moderna doctrina del TS a partir de su conocida sentencia de pleno de fecha 20 de enero de 2014, hasta la actualidad. Por ultimo procede rechazar el ultimo motivo, referido a este producto financiero complejo, en el lo que se sostiene es que incluso en esta hipótesis constatada de la excusabilidad del error, tal vicio invalidante habría sido purificado por la confirmación o convalidación tacita ulterior, que derivaría de actos propios del actor, concretados en haber cobrado durante los cinco años, de normal desarrollo de su vigencia los intereses al tipo pactado del 8%, muy superiores a la media que representaban los depósitos a plazo. Ello es así porque siendo cierto que el error como vicio del consentimiento implica la anulabilidad del contrato y no la nulidad radical y por ello es susceptible de subsanarse vía convalidación, la cual puede ser expresa o tácita, entendiendo el art. 1311 del CCivil que esta ultima concurre cuando conocido el error, quien tiene derecho a invocarlo ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de
  15. 15. 15 renunciarlo, en este caso a ninguno de los actos invocados en su apoyo puede darse tal relevancia al no concurrir en los mismos los requisitos legalmente exigibles de ser realizados después de cesada la causa que motivó el error y con conocimiento de este, toda vez que el cobro de los intereses o remuneración pactada durante los años a que se extendió el desarrollo de su vigencia, no representa mas que una normalidad de sus efectos respeto a lo ofertado inicialmente, siendo por ello neutro a estos efectos, en cuanto anterior al conocimiento de la causa que determino el error y realizados por ello en un momento en que el actor, no sabía lo inadecuado de la información que le había sido facilitada en base al cual habían contratado el mismo. CUARTO.- Mayor problema plantea en este caso la segunda de las pretensiones ejercitadas, referidas a la misma acción de nulidad fundada en la existencia de vicio de consentimiento, cuyo objeto lo constituyen las sucesivas compras de acciones llevadas a cabo por el actor, en el ámbito de la Oferta Publica de Suscripción, que siguió al acuerdo de ampliación de capital adoptado por el Banco demandado en abril de 2016, y ello porque a diferencia de las obligaciones subordinadas, las acciones no se tratan de productos complejos, no siendo por ello aplicable a su compra la doctrina sobre el error que en relación a los mismos tiene establecida el TS con reiteración a que anteriormente se hizo referencia. Se trata las acciones de un producto no complejo y de riesgo, que en principio es de conocimiento público y medianamente comprensible para el inversor medio, aun sin conocimientos especiales en el mercado financiero. Ello explica que en este caso no se funde la petición de anulación en la naturaleza y riesgos inherentes al mismo sino en el hecho de invocar que la información facilitada en el folleto de la oferta publica de suscripción, no fue veraz en el sentido de haber sido manipulados los ratios y los datos contables, lo que propició que la compra de acciones se
  16. 16. 16 llevara a cabo por error, confiando el actor en la imagen de solvencia de la entidad proyectada en tal información, que luego se evidenció no se correspondía con la real, tesis que acepta la sentencia de primera instancia, al estimar que los datos de que parte el informe adjuntado a la demanda no han sido refutados o desvirtuados por la entidad financiera demandada. Ciertamente la STS de 3 de febrero de 2016, en relación al caso Bankia, -cuya doctrina es la que se toma como referente en este caso en la demanda rectora pretendiendo su traslado a las vicisitudes surgidas en el Banco Popular, tras la ampliación de capital realizada en junio del año 2016-, ha reconocido la posibilidad de ejercicio de tal acción de nulidad por vicios de consentimiento en aquellos supuesto en que la información contenida en el folleto de la oferta publica de suscripción de acciones, no refleje una imagen fiel de la situación económica financiera de la entidad, teniendo en cuenta que, como se argumenta en la precitada sentencia, “El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia, (arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y ss. del RD 1310 2005, de 4 de noviembre), tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria”.
  17. 17. 17 Partiendo asi de que lo si exige la normativa del mercado de valores a una entidad bancaria a la hora de efectuar una oferta publica de suscripción de acciones, es el deber de proporcionar en el folleto una información clara y comprensible sobre el estado de sus activos, su situación financiera, beneficios y perdidas, asi como las perspectivas del emisor, en los términos recogidos en los arts. 26 y 27 de la LMV y 16 de su Reglamento, la cuestión que en relación a esta acción de nulidad se plantea a la decisión de la Sala con el presente recurso no es otro que la de determinar si en autos existe prueba cumplida y suficiente para concluir que efectivamente existieron en el folleto de oferta publica de suscripción de acciones, graves inexactitudes sobre la situación contable y financiera del banco demandado que permitan apreciar que ello fue la causa de que el actor, en cuanto pequeño inversor que no cuenta con otra vía de información adicional, tuvo una representación equivocada de la situación económico financiera y de las expectativas por ello de rentabilización de su inversión. Solo si la respuesta es afirmativa, concurrirían los requisitos legalmente exigidos en el art. 1266 del CCivil, según la interpretación que del mismo ha realizado la jurisprudencia del TS, recordados en la citada sentencia de pleno de 3 de febrero de 2016, para que el error invalida el consentimiento, esto es: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. Pues bien a este respecto un nuevo examen y valoración con conjunta de la prueba obrante en autos, exclusivamente
  18. 18. 18 documental, aportada por ambas partes, lleva a esta Sala a no poder compartir la convicción afirmativa del Juzgador de Primera Instancia. Es cierto que a partir de la citada ampliación de capital y oferta publica de suscripción de acciones de junio de 2016, éstas sufrieron un progresivo deterioro que en este caso por cierto fue aprovechado por el actor para hacer sucesivas compras de acciones, la ultima en noviembre del año 2016, cuando las acciones ya habían bajado en su cotización, respecto del valor inicial de salida, casi un 50%, lo que evidencia que en esta compra existía por su parte, una finalidad especulativa clara, propia de este tipo de adquisición de producto financiero no complejo pero de riesgo evidente. Ahora bien, con todo y con ello, ni esa progresiva caída del valor de las acciones ni el hecho de que el 7 de julio del año 2017, ante los problemas formales de liquidez que el Banco presentaba por la masiva salida de depósitos, se acordara su resolución por la Autoridad Europea, esto es por la JUR, son datos que permitan inferir de acuerdo con las reglas de la lógica y normal criterio humano, imputando su causa de forma indubitada a la falta de veracidad o manipulación de su contabilidad en la fecha de la ampliación de capital y salida a bolsa de las nuevas acciones, descartando asi otras causas, como en este caso son las que invoca la entidad financiera referidas a la materialización de los riesgos de los valores, ya anunciados o manifestados en el folleto de la oferta publica de suscripción, referidos a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales relacionados con las cláusulas suelo, la entrada en vigor de la nueva normativa Comunitaria, circular 4/ 2016, las propias posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016, por importe de 4.700 millones de euros, etc. Ello es asi porque en este caso a diferencia de lo que sucedió con el caso Bankia, cuya doctrina en definitiva
  19. 19. 19 pretende trasladarse al presente, no existe prueba directa alguna en estos autos que permita formar una convicción de certeza sobre la existencia de manipulación de contabilidad. Asi allí esa inveracidad de los datos contables que figuraban en el folleto, resultaba evidenciada, entre otros por los datos de hecho que ya destacaba el TS en su sentencia de 3 de febrero de 2016, referidos a “la inspección del Banco de España llevada a cabo en diciembre de 2010, la sanción impuesta a la empresa de auditoría que informó sobre la corrección de los datos contables incluidos en el folleto, la intervención del Banco de Valencia en noviembre de 2011, el informe de la Autoridad Bancaria Europea que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de Bankia tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones, y la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas a la CNMV en mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de trescientos millones de euros, frente a las pérdidas de unos tres mil millones de euros que resultaron de la formulación de dichas cuentas tan solo veinte días después”. Aquí no consta hubiera existido expediente alguno de sanción frente a la empresa de auditoria que informo durante los años anteriores, el mismo de la ampliación de capital y el posterior, sobre la corrección de los datos contables incluidos en el folleto de ampliación, PriceWaterhoseCoopers S.L. No se ha producido tampoco reformulación alguna de las cuentas, que evidenciara la existencia de desfase entre la contabilidad que figuraban en el folleto de ampliación y la real existente en ese momento, tampoco se ha practicado prueba pericial técnica por peritos independientes, del Banco de España, como la obrante en el proceso penal previo de Bankia que fueron dos de los elementos mas determinantes que llevaron a estimar corroborada esa incerteza de los datos del folleto que en la practica ya cabía inferior de la posterior
  20. 20. 20 reformulación y necesaria intervención de la entidad. No se ha hecho tampoco publica a esta fecha el informe económico que sirvió a las Autoridad Europea, JUR, para adoptar la decisión de resolución del Banco que fue presentada, como asi se reconoce en el informe pericial adjuntado a la demanda, tanto por ésta como por el Banco de España y otras autoridades de organismos supervisores españoles y europeos, como una solución al problema de liquidez y no de solvencia del banco. En definitiva con las limitaciones que resultan del hecho de no haber sido sometido en este caso el informe técnico presentado con la demanda de oportuna contradicción y fase de aclaraciones, y de la propia complejidad de la materia, por la multiplicidad de factores a tomar en consideración a la hora de formar convicción sobre la misma, lo cierto es que en este momento y con la prueba obrante en autos no es posible reputar acreditado que los datos económicos y financieros recogidos en el folleto contengan graves inexactitudes, y con ello que estas fueran relevantes para justificar en este caso el error de consentimiento que se invoca padecido por el actor a la hora de suscribir en distintas fechas compra de acciones, dado que en los precedentes del caso Bankia si se ha aceptado por los tribunales, incluida la doctrina del TS, esa solución de la nulidad de la compra de acciones fundada en el error, es porque se ha reputado acreditada la existencia de una información sesgada sobre la situación real de la sociedad y el valor de las acciones, que se reputo razón suficiente para que el inversor común minorista que no tuviera o dispusiera de otras fuentes de información propia y contrastada, se hiciera una representación equivocada sobre una cualidad absolutamente esencial del objeto del contrato cual el valor real de la acción, y por ello si ese presupuesto de existencia de información sesgada o engañosa sobre la situación financiera del banco no puede reputarse acreditada en este caso, tampoco lo está el presupuesto del error que se denuncia existente, lo
  21. 21. 21 que determina el rechazo de esa acción de nulidad de las sucesivas compras de acciones. Ello es asi porque el informe adjuntado con la demanda que asi lo afirma, funda su conclusión de manipulación del estado financiero y contable del banco demandado, no en un análisis y revisión de la corrección de su contabilidad, que en ningún momento lleva a cabo, sino en presunciones fundadas en supuestas manipulaciones de los “ ratios” que se muestran a los inversores en la oferta publica de suscripción de acciones, en cuanto se habrían destacado en cada caso los mas favorables para la entidad, concretamente aquellos que resultaba de la cifra de su negocio principal, obviando las mas desfavorables de la rama inmobiliaria. A partir de tales supuestas manipulaciones de “ratios” los técnicos que lo elaboraron concluyen que la caída de los mismos, a finales del año 2016, en relación a los del año 2015, y primer trimestre de 2016, traían causa de una adulteración de la información contable. Ahora bien, en ningún momento en el informe se analiza ni explica esa grave acusación de manipulación de la contabilidad, sino que ello se alcanza en base a unos cuadros, los obrantes a las págs. 18 y 19 del informe, que se reproduce en la pág. 30, cuyos cálculos no se explican ni por ello se indica de donde salen y la metodología empleada para justificarlos. Se trata por ello de una prueba que a juicio de la Sala no es suficiente por si sola, para demostrar la falta de veracidad de datos contables y financieros, y con ello el error en el consentimiento del actor en las sucesivas adquisiciones de acciones realizadas por el mismo, de que se postula la nulidad. QUINTO.- La parcial estimación de la demanda y con ello del presente recurso determina no proceda hacer expresa imposición de costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto
  22. 22. 22 en el apartado 2º de los arts. 394 y 398, respectivamente de la L.E.Civil. En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente FALLO Se acoge parcialmente el recuso de apelación deducido por BANCO POPULAR ,S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 853/2017, seguidos contra el mismo a instancia de DON DELIO REY GONZALEZ, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE, en cuanto se desestima la acción de nulidad por vicio de consentimiento en relación a la compra de acciones llevada a cabo por el actor en distintas fechas del año 2016, dejando sin efecto el apartado segundo de la parte dispositiva de la sentencia de instancia que otra cosa acuerda. En lo demás se confirman sus pronunciamientos. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias. Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones
  23. 23. 23 de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente. Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.

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