INSTITUCIONES TUTELARES:
ADOPCIÓN, TUTELA, CURATELA.
DEFENSOR JUDICIAL.
CURSO DE ESPECIALIZACIÓN
EN MEDIACIÓN FAMILIAR
Dra. Sonia Vegas
sonia.vegas@deusto.es

INSTITUCIONES TUTELARES I
El Código Civil (CC)* español establece en su artículo 215 que "La guarda o protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de
los bienes de los menores o incapacitados, se realizará, en los casos que proceda, mediante:
1.La tutela.
2.La curatela.
3.El defensor judicial".
Así mismo, este CC en su artículo 154 pone de manifiesto que “los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y la madre…” y son
éstos quienes tiene como deber y facultad:
-Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral
-Representarlos y administrar sus bienes
Conviene señalar ALGUNOS ASPECTOS GENERALES:
Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente circunstancias que permiten excusarse del desempeño de los
mismos.
El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe y suele recaer en un familiar cercano (art. 234 CC).
Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros
puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas.
Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno
derecho (tendrían que realizarlo el tutor). Además, los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anulables
(art. 293 CC) y los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuando ésta sea preceptiva, serán radicalmente
nulos.
* Tanto la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor como sus posteriores modificaciones en la Ley 26/2015, de 28 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia recogen ampliamente un desarrollo de lo planteado en el CC.

TUTELAI
El artículo 222 (CC) indica que estarán sujetos a tutela:
1.° Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.
2.° Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.
3.° Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.
4.° Los menores que se hallen en situación de desamparo.
TUTELA ORDINARIA: Cabe la posibilidad de que el menor no viva bajo la patria potestad de sus padres, por: fallecimiento o declaración de
desaparición de estos, por sentencia de privación de la misma y que ello haya conllevado la constitución de la tutela ordinaria por un juez, pasando
de ese modo a estar bajo la responsabilidad de sus nombrados tutores.
TUTELA ADMINISTRATIVA*: Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores
constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la TUTELA del mismo y deberá adoptar las medidas
de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La
resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o
guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase
el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar
a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que
sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial.
* El Manual de Intervención en situaciones de desprotección infantil de los Servicios Sociales Terriotriales de Bizkaia recoge los procesos de intervención en
situaciones de riesgo grave o desprotección. Actualmente en valoración para la inclusión de modificaciones generadas por los cambios legislativos.

TUTELAII
La situación de desamparo* es la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los
deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o
material.
La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán
válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste. La
Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela.
Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores
que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida o los que tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que
cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron,
entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela.
Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor. Pasado dicho plazo decaerá
el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. En todo caso,
transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.
Durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar
cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de
origen.
* El instrumento BALORA permite establecer criterios de valoración a tener en cuenta en el proceso de toma de decisión respecto a la situación de la persona
menor de edad. Este instrumento ha sido establecido para uso de los Servicios Sociales Municipales y los Servicios Sociales Territoriales de Protección a la
Infancia y la adolescencia de CAPV dentro del proceso de intervención en situaciones de riesgo y desprotección.

GUARDAI
2019/20
GUARDA VOLUNTARIA: Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas, no puedan
cuidar al menor, podrán solicitar de la Entidad Pública que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario, que no podrá sobrepasar dos años
como plazo máximo salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas. Transcurrido el plazo o la
prórroga, el menor deberá regresar con sus progenitores o tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser declarado en
situación legal de desamparo.
GUARDA PROVISIONAL *: En el artículo 172 se establece que, en cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la
Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, sin
declaración previa de desamparo ni solicitud expresa de los progenitores, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para
identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo.
Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de
desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida de protección procedente.
No obstante basándose en la circular emitida por Fiscalía, el Servicio de Infancia establece un plazo máximo aproximado de tres meses.
* La guarda provisional se incluye como nueva en el articulo 172 del código civil

GUARDAII
2019/20
GUARDA CON FINES DE ADOPCION: en el Código Civil se introduce un nuevo artículo 176 bis que regula “ex novo” la guarda con fines
de adopción. Es previsión legal, permite que, con anterioridad a que la Entidad Pública formule la correspondiente propuesta al Juez para la
constitución de la adopción, pueda iniciarse la convivencia provisional entre el menor y las personas consideradas idóneas para tal adopción
hasta que se dicte la oportuna resolución judicial, con el fin de evitar que el menor tengan que permanecer durante ese tiempo en un centro de
protección o con otra familia. Esto podrá tener lugar mediante la correspondiente delegación de guarda de la Entidad Pública.
GUARDA JUDICIAL: la que se asume por la entidad pública por decisión judicial.
Tanto las tutelas, que implican de por si una guarda, como la guarda, se realizarán mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o
conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial. Ambos se explicaran posteriormente.
Además de lo anteriormente explicado, existe la figura de la GUARDA DE HECHO: el Código Civil reserva la guarda de hecho para
reconocer de manera expresa la evidencia de que hay personas menores de edad que viven bajo la responsabilidad de personas distintas a sus
padres fruto de un acuerdo de naturaleza exclusivamente privada entre familiares o allegados en el que no existe documento alguno que les
acredite administrativamente como acogedores o judicialmente como guardadores o tutores.

ACOGIMIENTO FAMILIAR
2019/20
El ACOGIMIENTO FAMILIAR es una medida de protección a la infancia, que proporciona una familia a aquellas personas menores de edad
cuya tutela o guarda ostenta la Entidad Pública. La normativa de protección vigente establece que prevalecerá la medida de acogimiento familiar
sobre la de acogimiento residencial para cualquier menor, especialmente para las personas menores de 6 años. No se acordará el acogimiento
residencial para menores de 3 años, salvo en supuestos de imposibilidad, debidamente acreditada.
El Artículo 173 del Código Civil establece que el acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a
quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno
afectivo.
Los principios fundamentales que inspiran la medida de acogimiento son:
Normalización: se ofrece la posibilidad de ser atendido en una familia, aunque sea diferente a la suya por naturaleza, integrado en un núcleo
familiar y llevando una vida igual que otros niños/as u adolescentes.
Individualización: Se le ofrece la posibilidad de entablar relaciones directas y personalizadas con otras figuras adultas y en su caso con otros
niños/as o adolescentes de un núcleo reducido como es la familia.
Tipología: De acuerdo con el art. 173 Bis del Código Civil:
1. El acogimiento familiar podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena, pudiendo en este último caso ser
especializado.
2. El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su duración y objetivos:
a) Acogimiento familiar de urgencia,
b) Acogimiento familiar temporal, tendrá una duración máxima de dos años.
c) Acogimiento familiar permanente.

ACOGIMIENTO RESIDENCIAL
2019/20
El ACOGIMIENTO RESIDENCIAL es la medida alternativa de guarda, de carácter administrativo o judicial, cuya finalidad es ofrecer una
atención integral en un entorno residencial a niños, niñas y adolescentes cuyas necesidades materiales, afectivas y educativas no pueden ser
cubiertas, al menos temporalmente, en su propia familia.
La Ley 3/2005, de 18 de febrero, de atención y `protección a la infancia y la adolescencia estableció, por primera vez en la CAPV, un marco
global de referencia en esta materia. Siguiendo las indicaciones establecidas por la ley, el Decreto 131/2008, de 8 de julio, Regulador de los
Recursos de Acogimiento Residencial para la Infancia y Adolescencia en situación de desprotección. El presente Decreto, supone un avance
sin precedentes en esta materia en la medida que, aporta directrices y criterios necesarios para clarificar la diversidad de estructuras residenciales
y la pluralidad de las intervenciones e introduce la regulación de los requisitos materiales, funcionales y de personal, elementos destinados a
garantizar los derechos de los menores y ofrecer a los profesionales un marco de intervención.
El acogimiento residencial deberá responder a las necesidades de niños/as y adolescentes atendidos, para ello se arbitrarán una serie de
programas: Programa de acogida de urgencia (dirigido a niños/as y adolescentes, cuya situación requiera una atención inmediata), Programa
Básico general (constituye el núcleo central de cualquier programa y responde a las necesidades de menores de entre 4 y 18 años), Programa de
preparación a la emancipación (preparar a los mayores de 14 años a la vida independiente cuando no se prevea integración en núcleo familiar ni
acogimiento residencial), Programa de emancipación (prepara a los mayores de 16 años a la vida independiente cuando no se prevea integración
en núcleo familiar ni acogimiento residencial). Programa de atención a adolescentes con problemas de conducta (dirigido a personas de entre 13 y
18 años que presenten conductas disruptivas que hagan inviable su atención en el programa básico general), Programa de atención a adolescentes
con graves problemas de conducta (13-18 años con conductas reiteradas y gravemente disruptivas o antisociales que supongan un riesgo para el o
terceros, que no sea viable su atención en el programa anterior), Programa básico de atención a primera infancia (núcleo central del acogimiento
para niños/as de 0 a 3 años), Programa de atención a adolescentes que se encuentren en proceso avanzado de gestación y a madres adolescentes.

ADOPCIÓN NACIONAL
2019/20
La adopción de personas menores tuteladas por la administración pública, genéricamente conocida como adopción nacional, puede definirse como
aquella institución de derecho de familia mediante la cual una persona se integra plenamente en la vida de familia de otra persona o personas , con
los mismos efectos que produce la filiación biológica, rompiéndose los vínculos jurídicos que éste tenía con su familia anterior. Sin embargo la
nueva legislación regula por primera vez la figura de la ADOPCIÓN ABIERTA, posibilitando que se puedan mantener alguna forma de relación
o contacto con algún miembro de la familia de origen, siempre que se acuerde por sentencia judicial.
El decreto 114/2008, de 17 de junio por el que se regula el procedimiento de actuación que deberán seguir las Diputaciones Forales en materia
de adopción de personas menores de edad, establece que las personas interesadas en el ofrecimiento para la adopción, deberán formar parte de un
proceso de estudio y valoración.
Como se recoge en la nueva Ley de 2015, surge una nueva figura en la protección de menores y es la guarda con fines de adopción, que implica
que la Entidad Pública delegará en los futuros adoptantes, mediante resolución administrativa, la guarda del menor hasta que se dicte la resolución
judicial, previa audiencia de los afectados y del menor, si tuviese suficiente madurez o 12 años, notificándose a los progenitores. Tendrán los
mismos derechos y deberes que los acogedores familiares. Salvo que se convenga otra cosa, se procederá a suspender el régimen de visitas con la
familia de origen. En tres meses se deberá elevar al juez la propuesta de adopción. Consentimiento será necesario por parte de los adoptantes y del
adoptando si es mayor de 12 años. Asentimiento de los progenitores si no estén privados o incursos en causal legal para tal privación. No será
necesario si han trascurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo. Oídos deberán ser los progenitores no
privados, los futuros adoptantes y si es menor de 12 años de acuerdo a su edad y madurez.
En este proceso de adopción no podemos olvidar la necesidad de preparar al menor para su incorporación a una nueva familiar, así hay
determinadas necesidades básicas que presentan los niños que han sufrido situación de Desprotección que deben ser tenidas en cuentas:
necesidades de vinculación afectiva, retrasos evolutivos, problemas escolares, problemas de conducta, …

ADOPCIÓN INTERNACIONAL
2019/20
La adopción de personas menores tuteladas por la administración pública, genéricamente conocida como adopción nacional, puede definirse como
aquella institución de derecho de familia mediante la cual una persona se integra plenamente en la vida de familia de otra persona o personas , con
los mismos efectos que produce la filiación biológica, rompiéndose los vínculos jurídicos que éste tenía con su familia anterior.
El decreto 114/2008, de 17 de junio por el que se regula el procedimiento de actuación que deberán seguir las Diputaciones Forales en materia
de adopción de personas menores de edad, establece que las personas interesadas en el ofrecimiento para la adopción, deberán formar parte de un
proceso de estudio y valoración.
La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia establece cambios en diferentes
aspectos y también en lo que se refiere a la adopción internacional en su artículo tercero. A los efectos considera que la adopción internacional,
desde un punto de vista jurídico, es aquella en la que un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera competente y con residencial
habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en España, bien después de su adopción en el
Estado de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopción en España.
Por otro lado, las modificaciones que se establecen con la ley de 2015 introducen el termino O.A.A.I. (Organismos Acreditados para la Adopción
Internacional). El Decreto 277/2011 de 27 de diciembre, de acreditación y funcionamiento de los organismos acreditados para la Adopción
En el Estado, la autoridad judicial es la competente para la constitución de las adopciones; fuera de España, son los Cónsules españoles y las
autoridades judiciales de los países origen de la persona a adoptar Internacional.
En este momento hay un gran descenso de solicitudes situándose alrededor de los 20 anuales. Sin embargo, la intervención técnica en AI va
dirigida al aumento de las dificultades relacionadas con la adopción, necesidades especiales de los menores (salud mental, trastornos de conducta,
etc), dificultades de integración por discriminación racial, dificultades de las familias para gestionar los retos de la adopción.

INCAPACIDAD JUDICIAL
El Artículo 199 del CC pone de manifiesto que nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en
la Ley. Así mismo, son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona
gobernarse por sí misma (art.200 del CC). Si la persona es menor de edad, se considerará que dichas circunstancias persistirán.
La Entidad Pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección y apoyo de las personas con la capacidad modificada
judicialmente, será designada como tutora cuando no haya sido constituida la tutela en favor de persona alguna conforme al artículo 234. Asimismo,
asumirá por ministerio de la ley la tutela de las personas con la capacidad modificada judicialmente cuando se encuentren en situación de
desamparo, debiendo dar cuenta a la autoridad judicial que modificó su capacidad. Se considera como situación de desamparo a estos efectos, la que
se produce de hecho cuando la persona con la capacidad modificada judicialmente quede privada de la necesaria asistencia a causa del
incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a la persona designada para ejercer la tutela, de conformidad a
las leyes, o por carecer de tutor.
Dentro del Territorio Histórico de Bizkaia es el Instituto Tutelar de Bizkaia quien tiene como funciones principales el ejercicio de la tutela y curatela
de los mayores de edad incapacitados legalmente, residentes en el Territorio Histórico de Bizkaia, cuando así lo determine la autoridad judicial
competente, así como la defensa judicial de quienes estén sometidos a un proceso de incapacitación o el ejercicio de cuantas otras funciones
determine la autoridad judicial en defensa de presuntos incapaces en situación de desamparo.
Junto a estos fines al Instituto Tutelar, Ente Público de Derecho Privado, le compete también el fomento y la realización de aquellas acciones que se
encaminen a la integración y normalización de los adultos de tutela, así como la gestión de las rentas y patrimonios de éstos y, en su caso, de los
menores tutelados por la Diputación Foral de Bizkaia.

CURATELA
Según se establece en e Código Civil (art 286). Están sujetos a curatela: 1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el
ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. 2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad. 3. Los declarados pródigos.
Así mismo, la curatela es viable para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique
coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento.
Al igual que la persona incapacitada requiere la figura del tutor legal para la realización de los diferentes actos, en el caso de la curatela de los
incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido. Si la
sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se
extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial.

DEFENSOR JUDICIALI
El defensor judicial, al igual que la tutela y la curatela, son instituciones reconocidas en nuestro Ordenamiento Jurídico de protección legal
(artículos 299-302 del CC).
La figura del Defensor Judicial trata de garantizar los intereses de los menores no emancipados o personas que han visto modificada su capacidad
en virtud de resolución judicial. Los casos más comunes en los que se designa defensor judicial son:
1. Cuando en algún asunto exista un conflicto de intereses entre el incapacitado y sus representantes legales (padres o tutor), o el curador.
2. Cuando el tutor, o el curador, haya sido destituido de su cargo, mientras se nombra a otra persona para el desempeño del mismo.
3. Cuando el tutor, o el curador, haya alegado alguna causa de excusa para no seguir ejerciendo la guarda, mientras se nombra a otra persona que
lo sustituya.
4. Durante el proceso judicial de incapacitación, el Ministerio Fiscal actuará como defensor judicial de la persona presuntamente incapaz,
asumiendo su representación y defensa.
Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela, mientras se dicta resolución judicial que ponga fin al
procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. Si además del cuidado de la persona también deben cuidarse sus bienes,
el Juez podrá designar un administrador de los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida ésta.
El Juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz
de comparecer en juicio, nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo. Su actuación termina, según los casos, cuando concluya el
cometido para el que fue designado, o cuando se nombra a un tutor o curador para la persona incapaz (tras la aceptación del cargo). El defensor
judicial debe rendir cuentas de su gestión al Juez una vez finalizada su actuación.

¡NO OLVIDAR!Nuestra intervención como mediadores debe seguir claramente los principios y las directrices establecidas por la Ley 1/2008 de 8 de febrero de
Mediación Familiar. No obstante, como profesionales de la mediación y en especial cuando en dicho proceso se encuentran personas inmersas cuyas
capacidades se encuentran limitadas o por la edad, o por resolución judicial o por cualquier otro motivo debemos tener presentes tres premisas
importantes que recoge nuestro ordenamiento jurídico.
✓ Interés superior del menor: Las modificaciones legislativas del año 2015 (Ley orgánica 8/2015, de 22 de julio y ley 26/2015, de 28 de
julio) han desarrollado y reforzado el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, si bien hasta este momento se ha tratado
de un concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto, a lo largo de estos años, de diversas interpretaciones. Por ello, para dotar de
contenido al concepto mencionado, se modifica mediante la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, el artículo 2 de la Ley /96 de Protección
Jurídica del Menor
✓ Derecho a ser oído: La Ley 1/96 de Protección Jurídica del Menor en su Artículo 9 modificado por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio,
de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, desarrolla, de forma más detallada, el derecho fundamental del
menor a ser oído y escuchado.
✓ Derecho de relación: Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores,
excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones
personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados. La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada
la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes
y allegados respecto a los menores en situación de desamparo.

¡Gracias por vuestra atención y el caso de que necesites
alguna aclaración del temario o una ampliación del mismo
no dudes en contactar conmigo!
Mail: sonia.vegas@deusto.es