Condiciones monroy

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Condiciones monroy

  1. 1. TOMADO DE DERECHO DE FAMILIA Y DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA DEGERARDO MONROY CABRALIBRERÍA DEL PROFESIONAL. BOGOTÁ. 2008. CAPÍTULO XVI CONDICIONES DE FONDO Y DE FORMA PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO CLASIFICACIÓN El doctor Arturo Valencia Zea1 clasifica los requisitos para la validez del matrimonio, enrequisitos de fondo y requisitos de forma. Los primeros se refieren a las cualidades que debenreunir los contrayentes en sí mismos considerados, y los segundos atañen a la forma como hade celebrarse el matrimonio. Los requisitos de fondo pueden ser positivos o negativos. Los positivos son: a) diferencia de sexos; b) edad de la pubertad; y c) consentimiento delos contrayentes. Los negativos son: a) existencia de un matrimonio anterior en alguno de los contrayentes;b) vínculo de parentesco entre ellos; c) plazo de viudez; y d) otros casos especiales. La misma idea viene expresada por la noción de impedimento que no existe en el CódigoCivil, pero que nos fue transmitida a través del derecho canónico, mediante una fórmula decontenido negativo. En sentido amplio, impedimento es todo obstáculo que afecta a laspersonas y que se traduce en una prohibición de contraer matrimonio (por ej.: matrimonioanterior no disuelto, parentesco en grado prohibido, etc.). Siguiendo la técnica de loscanonistas, los intérpretes vienen distinguiendo tradicionalmente dos especies deimpedimentos: dirimentes e impedientes. Los impedimentos dirimentes hacen nulo elmatrimonio (por ej.: matrimonio anterior no disuelto). Los impedimentos impedientes noacarrean nulidad absoluta (por ej.: falta de transcurso del plazo de viudez)2. 2. REQUISITOS DE FONDO 2.1. Diferencia de sexo en los contrayentes Todos los autores están de acuerdo en que la diferencia de sexo es requisi para laexistencia del matrimonio. Algunos incluyen en este concepto ~: capacidad sexual y hasta lacapacidad para engendrar. F. Degny3 dice: El matrimonio que haya sido contraído entrepersonas del mismo sexo, o al q~ haya faltado la prestación del consentimiento, o haya sidocelebrado ante qui no tuviere la calidad de oficial del estado civil, es la nada; como tal noproduc;:: ningún efecto". Nuestro Código Civil, en forma expresa, dice que el matrimonio debecelebrarse entre un hombre y una mujer (art. 113). Creemos que como la impotencia coeundino es causal de nulidad del matrimonio civil, no es posible aceptar la tesis que exige plenacapacidad sexual y que considera que no existr el matrimonio cuando hay deformación de lossexos, o matrimonios de eunucos varones que han sufrido vasectomía doble, o mujeres quecarecen de ovarios de útero o no pueden realizar el coito, o hay impotencia. En Colombia, el doctor Valencia Zea4 considera que es necesario que exista la posibilidadde cohabitar, o sea, la capacidad sexual. Nosotros, aunque consideramos que la anterior esuna opinión científica, apoyamos la tesis de los Mazeaud5, que se ajusta al derecho positivocolombiano. Estos autores dicen: "La Corte de Casación ha afirmado clarísimamente la1 Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. V, 4a ed., Bogotá, Edit. Temis, 1977, ps. :09 y ss.2 Jean Carbonnier, Derecho civil, t. 1, vol. Ir, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 961, p. 61.3F. Degni, Del matrimonio, t. II, p. 133. Cita de Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, p. 52.4 Arturo Valencia Zea, ob. cit., p. 1135 Henri, León y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte primera, vol. III, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América,1959, p. 80.
  2. 2. exigencia de sexos diferentes. Pero basta con que los sexos sean reconocibles; el derechofrancés, al no hacer de la impotencia una causa de nulidad del matrimonio, no puede tener encuenta alguna, para la validez del matrimonio, ni una deformación de los sexos, ni laimpotencia natural o accional de los esposos (civ. 6 abril de 1903). Sin embargo, si un esposoha ocultado, en el momento de su matrimonio, una deficiencia que él conocía, los tribunalespueden ver en ello una injuria grave que motive el divorcio; ya se sabe que el matrimonio noconsumado puede ser disuelto igualmente por la Corte de Roma". El derecho colombiano no prohíbe el matrimonio de personas afectadas de estigmasfísicos o intelectuales, inclusive hereditarios. Tampoco se exige aunque debiera exigirse esterequisito, el certificado médico prenupcial. [273] Consideramos que no es posible legalmente establecer el matrimonio entrepersonas del mismo sexo. La razón es que conforme a la jurisprudencia la Corte Constitucionalla familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual6. Al consultarlas actas de la Asamblea Nacional constituyente se deduce que el debate que culminó en elactual artículo 42 de Constitución consideró la familia como la unión entre hombre y mujer. Enefecto en la exposición de motivos de la ponencia para primer debate en plenaria se explicó elsentido de la norma de la siguiente manera: "Las personas idas entre sí por vínculos naturales,como los diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que sepresentan entre posos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable deconstituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión vivir juntos,tiene pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tenganentre sí vínculos de sangre ni contractuales normales, si llenan los requisitos de ley, suconciencia, sus costumbres o ldiciones, su religión o sus creencias7 Por tanto sería necesariocambiar la institución para establecer el matrimonio entre personas del mismo sexo. 2.2. Edad de la pubertad La capacidad matrimonial puede ser libre o no libre. Los mayores de deciocho años sonplenamente capaces para contraer matrimonio y no requieren ninguna autorización (Decreto2820 de 1974, art. 2°). Tienen capacidad no libre los varones mayores de catorce años y lasmujeres mayores de doce pero menores de dieciocho. En este caso, requieren autorización, yaa de sus padres legítimos, naturales o adoptivos, y a falta de éstos o por capacidad de darautorización, de los ascendientes legítimos, del curador general o del curador especial (C.C.,arto 117). En Sentencia C-507 de 25 de mayo de 2004 se estableció que la edad mínima paraque una mujer contraiga matrimonio es de 14 años. 2.3. Permiso El permiso debe darse en forma expresa y por escrito (C.c., arto 117). Si se lía de padreslegítimos, ambos deben consentir y, en caso de discordancia, prevalecerá la voluntad del queconsiente (C.c., arto 117, y Decreto 2820 de 1974, [274] art. 70). Si la autorización deben darlalos padres naturales, ambos deben consentir si han reconocido al hijo, y en caso contrario,será necesaria la autorización del que hizo el reconocimiento. Los padres que niegan al hijopermiso para casarse, no están obligados a manifestar los motivos que tengan. El curador nopuede negar la autorización sin indicar los motivos que tenga para ello. Mediante Sentencia No. C-344 de 26 de agosto de 1993 la Corte Constitucional declaróexequibles los artículos 117 y 124, Y el ordinal num. 4 del artículo 1266 del Código Civil. Se demandó el artículo 117 y el numeral 4 del artículo 1266 del Código Civil porconsiderar la actora que desconocían los artículos 16 y 42 de la Constitución.6 Esta doctrina se encuentra en las Sentencias C-098 de 1996, C-814 de 2001, T-999 _000, SU-623 de 2001 y T-725 de 2004.7 Gaceta Constitucional Nro. 85, ps. 5 y 6.
  3. 3. La Corte expresó en primer lugar que la frase y "estando discordes prevalecerá en todocaso la voluntad del padre" con la cual terminaba el inciso primero del artículo 117, fueexpresamente derogada por el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974. Además, como la mayoría de edad hoyes a los 18 años, no puede decirse que el hijoadoptivo mayor de 18 años debe obtener el consentimiento de los adoptantes para contraermatrimonio. La Corte dice que el permiso previsto en el artículo 117 del Código Civil se justifica paraproteger al menor contra su preexperiencia. La Corte dice que el permiso limita la capacidad para contraer matrimonio y que esto nopugna con la Constitución agrega que "Pretender que la Constitución de 1991 ha eliminado laautoridad de los padres de familia, es observado que no resiste análisis" ya que pugna con losartículos 5 y 68 de la Carta. En cuanto a los artículos 124 y 1266, ordinal 4 del Código Civil la Corte los encontróajustados a la Constitución. La Corte explica que el desheredamiento no opera en forma automática sino, querequiere: a) El otorgamiento de testamento; b) Que el desheredamiento sea expreso y seinvoque la causal; c) que la causal se haya probado en vida del testador o lo sea después de sumuerte por las personas a quienes interese el desheredamiento. Esto supone un procesojudicial en el cual, necesariamente será parte la persona a quien se deshereda. Además, la ley expresamente declara que es posible representar a: desheredado (artículo1044). Esta norma deja a salvo el derecho de herencia de los descendientes de quien se casasin permiso de un ascendiente habiendo debido obtenerlo. [275] Por último la Corte dice que: Nada atentará más contra la familia núcleo ndamental dela sociedad según la Carta, que el estimular, por la vía de eliminar estos requisitos, losmatrimonios de adolescentes apenas llegados a la pubertad". Según el arto 122 del C.C.las razones que justifican el disenso del curador no podrán serotras que éstas: 1 a) La existencia de cualquier impedimento legal; 2a) El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el tulo 8°, "De lassegundas nupcias", en su caso; 3a) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o la prole; 4a) Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de persona conquien el menor desea casarse; 5a) Estar sufriendo esa persona la pena de reclusión; y 6a) No tener, ninguno de los esposos, medios actuales para el competente desempeño delas obligaciones del matrimonio. Debe igualmente expresarse que los dementes, cuando han sido declarados eninterdicción, no pueden casarse, ni tampoco los locos furiosos, aunque no e encuentren eninterdicción (C.c., arto 140, num. 3°). Los disipadores a quienes se ha colocado en interdicción tienen capacidad matrimonial,aunque no tengan capacidad general de obrar. Los sordomudos que pueden expresar conclaridad su voluntad de casarse por signos manifiestos, pueden contraer matrimonio (C.C., arto140, num. 3°). 2.4. Consentimiento de los contrayentes La libertad de consentimiento debe existir en el momento de la celebración l matrimonio.Además, debe estar exento de vicios. No es suficiente la apariencia de consentimiento. Cuandola voluntad de los contrayentes es dirigida, existe la simulación del matrimonio. El arto 115 delC.C. establece ese requisito al decir: "El contrato de matrimonio se constituye y perfeccionapor el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionariocompetente, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este Código y no
  4. 4. producirá efectos civiles y políticos si en su celebración se contraviniere a tales formas,solemnidades y requisitos". El matrimonio es un contrato solemne. Según Valencia Zea8, la voluntad matrimonial"debe recaer no sólo sobre las palabras (forma), sino también [ 276] sobre el contenidoesencial del matrimonio (cohabitación, fidelidad, deber de socorro y ayuda)" 8 . Nocompartimos esta opinión. Nuestro Código Civil no exige un consentimiento cualificado niespecial, sino que se limita a decir que los contrayentes deben haber manifestado suconsentimiento en forma libre. Es decir, basta el simple acuerdo de voluntades, sin que la leyexija conocimientos especiales sobre las propiedades esenciales del matrimonio o sunaturaleza, lo cual sí es requerido por la legislación canónica. Como nuestra ley civil (art. 113)considera el matrimonio civil como un contrato solemne, exige acuerdo de voluntades oconsentimiento como uno de los requisitos que debe existir en todo contrato, al tenor del arto1502 del c.c. Para que la voluntad tenga existencia debe ser consciente y seria. La doctrina ha dichoque en orden al matrimonio es importante, no la capacidad de derecho sino la de hecho, por locual no habría inconveniente en que un enajenado contrajese matrimonio durante unintervalo de lucidez. En cambio, es incapaz de contraer matrimonio el sujeto que, aun noestando incapacitado ni habiendo sido internado, se halle volitivamente paralizado al tiempode su celebración. La seriedad de la voluntad implica que es inexistente el matrimonio celebrado en broma yel matrimonio ficticio o simulado. Además, la voluntad de los futuros cónyuges debe hallarseexenta de vicios, o sea, ser íntegra. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-40 1 de 2 de junio de 1999, M.P. FabioMorón Díaz, en relación con el artículo 127 del Código Civil dijo de los sordomudos si puedenexpresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, pueden contraer matrimonio. 3. REQUISITOS NEGATIVOS DE FONDO 3.1. Inexistencia de vínculo matrimonial en los contrayentes Si se celebra un nuevo matrimonio estando vigente otro, hay nulidad, de acuerdo con elnum. 12 del art. 140 del C.C. y, además, existe bigamia (C.P., art. 260). 3.2. Inexistencia de parentesco entre los cónyuges Se prohíbe el matrimonio entre parientes legítimos o ilegítimos por línea directa (hijos,nietos) o por línea colateral (hermanos), según el C.C., arto 140, num. 9°. Igualmente, seprohíbe el matrimonio entre personas que están unidas entre sí en el primer grado de líneadirecta de afinidad legítima (Ley 57 de 1887, arto 13). También se prohíbe el matrimonio entreadoptantes y [277] pupilos y entre la mujer que fue esposa del adoptante y el respectivo hijo(C.c., arto 140, num 11). 3.3. Adulterio de la mujer Se prohíbe el matrimonio entre la mujer adúltera y su cómplice, siempre que antes decelebrarse se hubiere declarado judicialmente probado el adulterio (C.c., art 140, num. 7°).Mediante Sentencia C-082/99, la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 7 delartículo 141 del Código Civil, porque viola los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de lapersonalidad y a la intimidad.8 Valencia Zea, ob. cit., p. 116.
  5. 5. El profesor Valencia Zea9 consideraba que este impedimento estaba derogado: "Enderecho colombiano el impedimento existía únicamente para la mujer adúltera, y para quetuviera eficacia debía haber sido probado en juicio antes del nuevo matrimonio. Debeestimarse derogado el num. 7° del art. 140, en virtud del Decreto 2820 de 1974, que suprimiótodas las desigualdades existentes entre varones y mujeres (art. 70, frase final). En general, elimpedimento cuestionado tiende a desaparecer de las modernas legislaciones". Nosotrosconsideramos que no estaba derogado expresa o :ácitamente. Actualmente, la norma no rigepor haber sido declarada inconstitucional. 3.4. Homicidio del cónyuge La Corte Constitucional mediante Sentencia de fecha 1 ° de abril de 2003, M.P. RodrigoEscobar Gil, declaró exequible el numeral 8° del artículo 140 el Código Civil condicionado "aque se entienda que la nulidad del matrimonio civil por conyugicidio se configura cuandoambos contrayentes -han participado en el homicidio y se ha establecido su responsabilidadpor homicidio doloso mediante sentencia ejecutoriada; o también cuando habiendo participado solamente un contrayente, el cónyuge inocente proceda a alegar la causal denulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de lacondena". La Corte consideró que para que sea posible declarar la nulidad del nuevo matrimonio dequien ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba do en matrimonio anterior "esun imperativo que se haya establecido la -culpabilidad del conyugicida mediante la existenciaprevia de sentencia ejecutoriada por el delito de homicidio agravado". Igualmente, la Corte [278] advierte que se requiere "que la condena impuesta al conyugicida haya sido porhomicidio doloso, es decir, por haber realizado el h~cho voluntariamente habiendo querido surealización". Esto sin perjuicio de la responsabilidad penal que se derive por la comisión delhomicidio que no conlleva la violación del principio non bis in idem. Además, se exige, según la Corte, que el móvil del delito haya sido el de contraer nuevasnupcias. Por tanto, son dos casos en que se aplica la prohibición: Cuando el cónyuge homicida ha realizado la conducta punible con la participación ocooperación del nuevo consorte; es decir, cuando el delito es cometido por el cónyuge decomún acuerdo con su nueva pareja. Esta nulidad es insubsanable (art. 15 de la Ley 57 de1887). Cuando el conyugicida ha consumado el delito sin la participación o cooperación delnuevo consorte y este último ha contraído matrimonio de buena fe desconociendo el pasadode aquel. En este caso la nulidad solo puede ser alegada por el cónyuge inocente. En esteevento, la nulidad, según la Corte, debe ser alegada dentro del término de 3 meses. La Corteaplicó por analogía lo previsto en el artículo 142 del Código Civil. Por último, la Corte advirtió que desaparece la prohibición de contraer un nuevomatrimonio si se ha cumplido la pena de prisión por el conyugicida y su cómplice, o se haoperado la prescripción según la ley. 3. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O MERAS PROHIBICIONES 1 a) Se prohíbe al tutor o curador casarse con la pupila menor de 18 años "sin que lacuenta de su administración haya sido aprobada por el juez con las formalidades legales" (Ley57 de 1887, art. 14). Esta prohibición comprende a los descendientes del tutor o curador paracasarse con la pupila o pupilo (ibídem). 2a) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1440/2000 declaró inexequibles losartículos 173 y 174 del Código Civil que consagraban la prohibición de contraer matrimonioantes del parto para la viuda que hubiese quedado embarazada de su marido, o antes de los270 días subsiguientes a la muerte del marido, si no hubiere dado señales de preñez (C.C. arts.173,234 y 235).
  6. 6. La Corte consideró que los artículos 173 y 174 del Código Ciyil, en cuanto condicionabanlas segundas nupcias de la mujer, violan los derechos a la libertad, [279] a la honra y al libredesarrollo de la personalidad. Por tanto, hoy la mujer embarazada puede volver a casarseinmediatamente una vez su matrimonio haya sido disuelto por divorcio, nulidad, o cesación deefectos civiles. 5. REQUISITOS DE FORMA ANTERIORES A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO a) Aviso al juez y publicaciones. El arto 128 dice: "Los que quieran contraer matrimonioocurrirán al juez competente, verbalmente o por escrito, manifestando su propósito. En esteacto o en el memorial respectivo expresarán .os nombres de sus padres o curadores, según elcaso, y los de los testigos que deban declarar sobre las cualidades necesarias en loscontrayentes para derse unir en matrimonio, debiendo en todo caso dar a conocer el lugar de la vecindad detodas aquellas personas". b) Si la solicitud que no requiere ser presentada por medio de abogado :"eÚlle losrequisitos anteriormente expresados, el juez procederá a recepcionar declaración a lostestigos indicados por los solicitantes y a verificar si se requiere el permiso exigido por la ley(C.C., arto 129). c) Interrogados los testigos sobre las cualidades requeridas en los Contrayentes paraunirse en matrimonio, ordenará fijar un edicto por quince - . as en la puerta de su despacho,anunciando en él la solicitud que se le ha hecho, los nombres y apellidos de los contrayentes, yel lugar de su nacimiento, para que dentro del término del edicto concurra el que se crea conderecho a · pedir el matrimonio, o para que se denuncien los impedimentos que existan entrelos contrayentes, por el que tenga derecho a ello (C.C., arto 130). d) Si los contrayentes son vecinos de distintos municipios, o si alguno de e os no tieneseis meses de residencia, el juez de vecindad de la mujer requiere juez de vecindad del varón,para que fije el edicto y se lo envíe con nota de haber permanecido fijado quince días seguidos(art. 131). e) Si hubiere oposición, el juez dispondrá que en el término de ocho días _ - interesadospresenten pruebas de la oposición; concluidos los cuales, señalará día para la celebración deljuicio, y citadas las partes, se resolverá la oposición dentro de tres días después de habersepracticado esta diligencia. Constituyen motivos de la oposición la existencia, en alguno de loscontrayentes o en ambos, de alguna de las condiciones de fondo positivas, o existencia de losimpedimentos que constituyen requisitos negativos de - do. Desde luego, toda oposición debeser probada y consideramos que por razones de orden público, los impedimentos denunciadosdeben admitirse [280] en cualquier tiempo, ya sea antes de la celebración del matrimonio o yasea mientras se celebra. Si la oposición prospera y el juez la admite en el fallo y se trata de un requisito negativode fondo, el fallo produce efectos absolutos y, por tanto, no se podrá celebrar el matrimonio.Si se trata de un impedimento impediente, los novios no podrán casarse si no se cumplendeterminadas formalidades. Por ejemplo, dejar transcurrir el plazo de viudez (270 días). El fallo del juez puede apelarse ante el inmediato superior (e.e., arto 133). Si la oposiciónno prospera, se condena al opositor a indemnizar los perjuicios a los contrayentes o a losterceros, por la culpa debida a su temeridad.6. REQUISITOS DE FORMA PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO El matrimonio civil se celebra ante el juez municipal del domicilio de la mujer. El arto 135del c.C. dice: "El matrimonio se celebrará presentándose los contrayentes en el despacho deljuez, ante éste, su secretario y dos testigos. El juez explorará de los esposos si de su libre yespontánea voluntad se unen en matrimonio; les hará conocer la naturaleza del contrato y losdeberes recíprocos que van a contraer, instruyéndolos al efecto en las disposiciones de losartículos 152, 153, 176 y siguientes de este Código. En seguida se extenderá un acta de todo lo
  7. 7. ocurrido, que firmarán los contrayentes, los testigos, el juez y su secretario; con lo cual sedeclarará perfeccionado el matrimonio". El Decreto 1296 de 1975, expedido en uso de facultades otorgadas por el arto 10 de la Ley24 de 1974, reglamentó parcialmente al art, 135 del C.C. estableciendo que debía leerse a loscónyuges una admonición que trataba sobre los fines del matrimonio, deberes y facultades deellos, así como consejos y advertencias para la vida conyugal. La Corte Suprema de Justicia, ensentencia del 22 de enero de 1976, declaró inconstitucional el aludido decreto, por cuanto "talacto es forzosamente ajeno a la finalidad de establecer o restablecer igualdad entre varones ymujeres ya existente cuando se dictó e inspiraba la Ley 24; y que tampoco se adoptaron,porque era imposible adoptados, los medios precisos que ésta señalara como de empleoindispensable". El matrimonio civil se celebra ante el juez municipal en donde tenga su domicilio la mujer(e.C., arto 126), acto al cual deben asistir los contrayentes y los testigos. Mediante Sentencia C-152 de 9 de febrero de 2000 la Corte Constitucional resolvió losiguiente: "Primero: Declara EXEQUIBLE el artículo 126 del Código Civil, tal y como fue modificadopor el artículo 7° del Decreto 2272 de 1989, con excepción de la expresión de la mujer, que esdeclarada INEXEQUlBLE, en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre lossexos (C.P. arts. 13 y 43), el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez municipal opromiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes. Segundo: Declara INEXEQUIBLE la expresión de la mujer del artículo 131 del Código Civil,en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43),se trata del juez de la vecindad de aquel contrayente, cuyo domicilio fue escogido por losfuturos cónyuges como lugar para celebrar el matrimonio. Tercero: Declarar INEXEQUIBLE la expresión del varón del artículo 131 del Código Civil,en el entendido de que se trata del juez de la vecindad del otro contrayente. Cuarto: Declarar EXEQUIBLE la frase "El matrimonio se celebrará ante el Notario delCirculo del domicilio de la mujer" contenida en el inciso primero del artículo 1 ° del Decreto2668 de 1988, con excepción de la expresión "de la mujer", que es declarada INEXEQUIBLE, enel entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43), elnotario competente para celebrar el matrimonio es el notario del círculo del domicilio decualquiera de los contrayentes". La Corte fundamentó su decisión así: "No existe pues una razón clara, en la tradición civilista colombiana, que explique lapreferencia del domicilio de la mujer. Y las razones hipotéticas que pueden aducirse resultantodas admisibles constitucionalmente, en la medida en que perpetúan estereotipos contra lamujer. Así, algunos podrían considerar que, en la medida en que esa norma data del siglopasado, época en que la mujer casada era jurídicamente incapaz, y debía seguir en su domicilioal marido, entonces la decisión legislativa de ordenar que el matrimonio se celebre en elvecindario de la futura esposa, pretendía proteger a la mujer, por los graves efectos que elvínculo matrimonial tendría en su autonomía. Otros podrían argumentar que esa disposiciónderiva de hecho de que la tradición social señala que corresponde a los padres de la esposasufragar los gastos de la ceremonia nupcial, por lo cual ésta debe adelantarse en la residenciade la mujer. Pero es obvio que ese tipo de eventuales justificaciones son inadmisibles, en unordenamiento constitucional que reconoce la igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43).[282] La Corte concluye entonces que el actor tiene razón en que estamos frente a unadiferenciación inconstitucional, pues la ley recurre, sin ninguna razón de peso que lo justifique,a una distinción fundada en el sexo. Esta regulación deberá entonces ser declaradainexequible. Asimismo, la Corte realizó la unidad normativa con los apartes pertinentes del artículo 10del Decreto 2668 de 1988 por lo cual encontró vicio de inconstitucionalidad en que el
  8. 8. matrimonio se celebre ante el notario del círculo del domicilio de la mujer. Por tanto, declaróla inexequibilidad y hoy el notario competente para celebrar el matrimonio es el notario delCírculo del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Igualmente, como lo expresó la Corteactualmente el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez municipal o promiscuode la vecindad de cualquiera de los contrayentes". La inhabilidad de los ciegos, sordos y mudos, por medio de sentenC:2 reciente de la CorteConstitucional (C-401, junio 2 de 1999) fue declarar":inexequible, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.Esta sentencia declaró inexequibles los numerales 5, 6 Y 7 del artículo 127 del Código Civil porviolar los artículos 13 y 83 de la Constitución Política. El juez preguntará a los contrayentes, en presencia de los testigos y el secretario, si es sulibre y espontánea voluntad unirse en matrimonio haciéndoles conocer la naturaleza del actoque van a celebrar, para lo cualle5: leerá los arts. 152, 153, 176 y siguientes del Código Civil(C.C., arto 135). El consentimiento debe prestarse en forma clara, expresa, sin condiciones y en voz clara yperceptible (C.c., arto 138). En cuanto a los sordomudos, su consentimiento debe expresarsemediante signos o señale~ que no dejen duda alguna de que quieren casarse (C.C., arts. 138 yl4C. ord. 2°, última frase). Según el art. 115 del C.C., el contrato de matrimonio "se constituye y perfecciona por ellibre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante funcionario competente ...", lo cual indica que los contrayentes son los que perfeccionan el matrimonio. Una vez que loscontrayentes han manifestado su consentimiento, y el juez ha leído las normas legales, selevantará un acta de lo ocurrido, la cual firmarán el juez, los contrayentes, los testigos y elsecretario. El juez ordenará que se protocolicen las diligencias en una notaría, debiendoinscribirse la copia d~ la escritura de la protocolización en el registro del estado civil de laspersonas (C.c., arts. 135 y 137, y Decreto 1260 de 1970, arto 68). 7. MATRIMONIO POR APODERADO El art. 11 de la Ley 57 de 1887 preceptuaba que sólo el varón podía constituir apoderado,mientras que la mujer debía comparecer personalmente. [283] La razón se encontraba en que el matrimonio se debe celebrar en el domicilio e la mujer,y se consideraba que no había razón para que constituyera apoderado. El poder debíaconferirse por escritura pública y no surtía efectos e revocación si ésta no se le notificaba a lamujer antes de la celebración del matrimonio. La Ley 57 de 1990 modificó el art. 11 de la ley 57 de 1887 así: "Puede contraerse el matrimonio no sólo estando presentes ambos contrayentes, sinotambién por apoderado especial constituido ante notario público por el contrayente que seencuentre ausente, debiéndose mencionar en el poder el nombre del varón o la mujer conquien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocación no surtiráefecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio" . Por tanto hoy cualquiera de los contrayentes que se encuentre ausente p uede conferirpoder para la celebración del matrimonio. En cuanto a la revocación del poder sólo surte efectos si se notifica la revocación antes decelebrarse el matrimonio. Valencia Zea9 explica esta norma así: "Esta regla se explica fácilmente pDr las siguientesrazones: en primer lugar, porque se evitan graves perjuicios ~ la mujer ya su familia, con elhecho de celebrarse un matrimonio que no tendrá validez; en segundo término, porque seevita que el matrimonio pierda su natural seriedad; y finalmente, porque la ley presume dederecho que una vez otorgado el poder por el varón, su consentimiento subsisteindefinidamente hasta que la mujer sea notificada de modo expreso, antes :1: la celebración9Valencia Zea, ob. cit., p. 120.
  9. 9. del matrimonio, de que el poder ha sido revocado. Por lo :anto, no se admite prueba alguna deque el consentimiento del varón no - ~:le dado en el momento del matrimonio". 8. MATRIMONIO "IN EXTREMIS" Es el matrimonio que se celebra en inminente peligro de muerte de uno ~" loscontrayentes. El arto 136 del c.c. dice que "cuando alguno de los contrayentes o ambosestuvieren en inminente peligro de muerte, y no hubiere por esto tiempo de practicar lasdiligencias de que habla el artículo 130, podrá :,procederse a la celebración del matrimonio sintales formalidades, siempre de los contrayentes justifiquen que no se hallan en ninguno de loscasos del [284 ] artículo 140. Pero si pasados cuarenta días, no hubiere acontecido la muer:=que se temía, el matrimonio no surtirá efectos, si no se revalida observándos=las formalidadeslegales". El matrimonio in extremis supone peligro inminente de muerte para ur.:o los doscontrayentes, y supone también el deseo de regularizar la unión. El matrimonio caduca si no serevalida en el término de cuarenta días. Es decir si dentro de los cuarenta días muere, elmatrimonio es definitivamente válido, pero si transcurre dicho tiempo sin que haya muertouno de los cónyuge éstos no lo revalidan, caduca el matrimonio. 9. PRUEBA DEL MATRIMONIO La prueba principal del matrimonio a partir de la vigencia del Decrete 1260 de 1970, es elregistro civil. El arto 67 de este decreto dice: "Los matrimonios que se celebren dentro del paísse inscribirán en la oficina correspondiente al lugar de su celebración, dentro de los treintadías siguientes a ésta. Los matrimonios celebrados en el extranjero, entre dos colombiano pornacimiento, entre un colombiano por nacimiento y un extranjero, entre un colombiano pornacimiento y uno por adopción, se inscribirán en la primera oficina encargada del registro delestado civil en la capital de la República" El matrimonio podrá inscribirse a solicitud decualquier persona. Según el art. 68 del Decreto 1260, no se procederá al registro sino con vistaen copi fidedigna de la respectiva acta de la partida parroquial, en cuanto a 105 matrimonioscatólicos; o de la escritura de protocolización de las diligencias judiciales o administrativascorrespondientes, en el caso del matrimonio civil. El arto 70 dice que los requisitos esencialesdel registro del matrimonio son: los nombres 4e los contrayentes, la fecha, el lugar, eldespacho, parroquia e sacerdote que lo celebró, y la constancia de la presencia de copiaauténtica del acta parroquial o de la escritura de protocolización de las diligencias judiciales oadministrativas correspondientes a la celebración. Actualmente no se admite como prueba del matrimonio sino la copia de folio del regi~trode estado civil. Debe advertirse que, aun en caso de qu transcurra el período de 30 días, encualquier tiempo puede llevársele a, funcionario de estado civil copia auténtica de la partidaeclesiástica o de las diligencias judiciales de protocolización ante notario, y con fundamento enellas se hará la inscripción (Decreto 1260 de 1970, arts. 68 y 105). Si el matrimonio se celebró pero no existe constancia de su celebración, hay que acudir ala justicia para obtener sentencia judicial. El Decreto 2158 de 1970, en su arto 9° dispone: "Elinciso 3° del artículo 105 del Decreto-Ley 1260 [285]de 1970 quedará así: Y en caso de falta dedichas partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobaciónsumaria de aquélla, procederá a las inscripciones que correspondan, abriendo los folios, onfundamento, en su orden: en instrumentos públicos o en copias de partidas orden religioso, oen decisión judicial basada, ya sea en declaraciones de testigos presenciales de los hechos oactos constitutivos del estado civil de que s trate, o ya sea en la notoria posesión de ese estadocivil". 19. NECESIDAD DE INVENTARIO SOLEMNE PARA LOS QUE TENIENDO HIJOS DEPRECEDENTE MATRIMONIO CONTRAJEREN SEGUNDAS NUPCIAS
  10. 10. El artículo 169 del Código Civil dice: "Inventario solemne de bienes. Modificado Decreto2820 de 1974, artículo 5. La persona que teniendo hijos de recedente matrimonio bajo supatria potestad, o bajo su tutela o curatela, quisiera volver a casarse, deberá proceder alinventario solemne de bienes que esté administrando". El artículo 171 del Código Civil,modificado por el artículo 7 del Decreto 2820 de 1974 dice: "El juez se abstendrá de autorizarel matrimonio lasta cuando la persona que pretenda contraer nuevas nupcias le presentecopia auténtica de la providencia por la cual se designó curador a sus hijos, del auto que lediscernió el cargo y del inventario de los bienes de los menores. No se requerirá de lo anteriorsi se prueba sumariamente que dicha persona no tiene hijos de precedente matrimonio, o queestos son capaces. La violación de lo dispuesto en este artículo ocasionará la pérdida del usufructo legal delos bienes de los hijos y multa de $10.000,00 al funcionario. Dicha multa se decretará a petición de cualquier persona, del Ministerio Público, deldefensor de menores o de la familia, con destino al Instituto de Bienestar Familiar". La Corte Constitucional mediante Sentencia C-289/2000 resolvió: "Declarar inexequibleslas expresiones de precedente matrimonio del art. 171 del Código Civi1. En consecuencia,conforme a lo dispuesto en los arts. 13 y 42 de la constitución el vocablo casarse y laexpresión contraer nuevas nupcias, contenidos en dichas normas, deben ser entendidos, bajoel supuesto de que la misma obligación que se establece para la persona que habiendo estadoligada por matrimonio anterior quisiere volver a casarse, se predica también respecto de quienresuelve conformar una unión libre de manera estable, con el propósito responsable de formaruna familia, a efecto de asegurar la protección del patrimonio e los hijos habidos en ella". LaCorte consideró que no existe justificación constitucional que las normas protejan elpatrimonio de los hijos habidos dentro del matrimonio y no los originados en una unión libre oextramatrimonial.

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