Concepto (beluscio)

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Concepto (beluscio)

  1. 1. Tomada deBELUSCIO, Augusto CésarManual de derecho de familiaEdiciones de Palma, Buenos Aires. 1995.MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA, Tomo I.EL MATRIMONIOSECCIÓN SEGUNDAEL MATRIMONIOCAPÍTULO IXNOCIONES GENERALES56. CONCEPTO. - La palabra matrimonio puede tener tres significados diferentes, delos cuales sólo dos tienen interés desde el punto de vista jurídico. En un primersentido, matrimonio es el acto de celebración; en un segundo es el estado que paralos contrayentes deriva de ese acto; y en el tercero, es la pareja formada por losesposos.Las significaciones jurídicas son las dos primeras, que han recibido en la doctrinafrancesa las denominaciones de matrimonio-fuente (o matrimonio-acto) y matrimonio-estado, respectivamente. Matrimonio-fuente es, pues, el acto por el cual la unión secontrae, y matrimonio-estado es la situación jurídica que para los cónyuges deriva delacto de celebración. Este doble significado tiene importancia, como más adelante severá, para la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio.Se ha señalado que la palabra matrimonio es de origen latino y deriva de la unión dematris (madre) y monium (carga o gravamen); su significación etimológica da idea,pues, de que las cargas más pesadas derivadas de la unión recaen sobre la madre.El doble significado de la palabra, así como la variedad de ideas -religiosas, morales yjurídicas:" que sobre el matrimonio recaen y pretenden influencia, hacen difícil definidocon exactitud; a tal punto llega la dificultad que prácticamente no se encuentran dosobras de derecho de familia que lo definan del mismo modo. Por eso me imitaré areproducir las definiciones más difundidas en el derecho histórico.Del derecho romano conocemos la de Modestino, según la cual las nupcias son launión del hombre y la mujer en un consorcio de toda la vida, comunicación delderecho divino y humano (nuptiaesuntconiunctio maris et feminae et consortiumomnisvitae, divíni et humanijuriscommunicatio), y la de las Instituciones de Justiniano, queexpresa que las nupcias o matrimonio son la unión del hombre y de la mujer que llevaconsigo la obligación de vivir en una sociedad indivisible (víri et mulierisconiunctio,indivirluam vitae consuetudinemcontinens).También tuvo repercusión mundial la definición de Portalis, para quien es la "sociedaddel hombre y la mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse mediante
  2. 2. socorros mutuos a soportar el peso de la vida y para compartir su común destino"(sociétéde l’homme et de la femme quisunissentpourperpétuerleurespéce,pours’aiderpar des secoursmutuels, áporter le poids de la vie etpourpartagerleurcommunedestinée),En la doctrina nacional se han intentado varias definiciones del matrimonio. Pero, enmi opinión, el esfuerzo por hacerla con precisión es un tanto vano, máxime cuando enla definición se introducen notas que lo caracterizan en el derecho argentino mas noen otros ordenamientos jurídicos. Adviértase que en la obra de uno de los máseminentes civilistas argentinos -Lafaille- se elude toda definición pero se señalan losdiferentes sentidos de la palabra, lo que me resulta mucho más útil. Lo fundamental esque el matrimonio-fuente o el matrimonio-acto es el acto constitutivo del estado defamilia de cónyuges (lo que tampoco es universalmente válido, ya que en ciertosordenamientos lo constituye la unión de hecho que haya durado determinado lapso), yque el matrimonio-estado es tal estado de familia o vínculo jurídico familiar, trasuntadoen un complejo de derechos y deberes que el derecho fija.El doblesignificado es tenido en consideración para formular las definiciones porLagomarsino, quien expresa que el matrimonio es "la institución social fundada en launión entre el hombre y la mujer tendiente al nacimiento de la familia legítima, a lapropagación de la especie y al cuidado de la prole", y el matrimonio-acto el contrato dederecho de familia en virtud Je! cual un hombre y una mujer formalizan una unióureconocida por la ley como base de la familia legítima.14357. CARACTERES. - Se señalan como caracteres del matrimonio actual la unidad, lamonogamia, la permanencia y la legalidad.La unidad está dada por la comunidad de vida a que se hallan sometidos los espososcomo consecuencia del vínculo que los liga; para fortalecerla, la ley procura unadivisión de trabajos y de facultades, así como la adopción de las decisiones mástrascendentes de común acuerdo entre aquéllos.La doctrinacanónica, y también algunos juristas, identifica unidad con monogamia,pero resulta más claro diferenciar estos dos caracteres dando a la unidad el sentidoprecedentemente indicado.La monogamia implica la unión de un solo hombre con una sola mujer. Excluye todaforma de poligamia, trátese de la poliginia (unión de un hombre con varias mujeres), yde la poliandria opoliviria (unión de una mujer con varios hombres), o bien delmatrimonio entre un grupo de hombres y otro de mujeres. Es un carácter generalizadoen la mayor parte del mundo, pero la poliginia perdura aún en los países musulmanes.La unión conyugal tiene carácter permanente (o perdurable, o estable) en el sentido deque se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad está aseguradapor la ley, la que sólo en circunstancias excepcionales permite su disolución. Peropermanencia no puede identificarse con indisolubilidad, pues es un carácter que se dainclusive en las legislaciones que permiten la disolución del vínculo en vida de losesposos -las de la mayor parte del mundo-, ya. que ella sólo puede tener lugar en loscasos que la ley prevé y según las formas que regula.En cuanto a la legalidad, cabe considerarla desde el punto de vista del matrimonio-acto o desde el del matrimonio-estado. En el primer aspecto estaría dada por lacelebración de las nupcias según las formas impuestas por la ley, pero sobre estodebe señalarse nuevamente la existencia de legislaciones que admiten el matrimonio
  3. 3. de hecho. En el segundo, porque los derechos y deberes que de él surgen forman unestatuto legal forzoso, del cual los contrayentes no se pueden apartar.58. FINES. - El código de derecho canónico enuncia en forma, expresa los finesobjetivos del matrimonio -es decir, los de la institución en sí (fines operis), y no losparticu1ar~ de cada pareja que se une (fines operantis)-. Pero mientras que el texto de1917 distinguía un fin primario -la procreación y educación de la prole y otrossecundarios como -la ayuda mutua y el remedio de la concupiscencia- (canon 1013, ß1), el actualmente vigente, siguiendo lo que ya se había afirmado en la constituciónconciliar Gaudium et spes, suprime ese orden jerárquico e invierte el orden deenunciación, al expresar que el matrimonio está "ordenado por su misma índolenatural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole" (canon1055, ß 1); actualmente, pues, ambos fines tienen igual importancia.Las legislaciones civiles no hacen referencia a los fines del matrimonio, lo que seexplica en razón de su irrelevancia jurídica, aunque no por ello debe dejar deconsiderarse que los fines del matrii1II0lljO civil sean los mismos que los delmatrimonio canónico.Para Borda los fines normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutuacompañía y asistencia, la procreación y la educación de los hijos, y para Lagomarsinola constitución de la familia legítima, la procreación y el cuidado de la prole.-59. NATURALEZA JURÍDICA. - A particulares dificultades y disensiones ha dadolugar la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio, problema que secomplica porque muchas veces se ha perdido de vista el doble significado jurídico delvocablo matrimonio. Es clásica la oposición entre considerarlo como contrato o comoinstitución, pero la doctrina moderna tiende a superarla ateniéndose al indicado doblesignificado. Por otra parte, ha cobrado relevancia la opinión según la cual elmatrimonio-acto no es contrato sino acto jurídico, aun cuando subsiste la discrepanciaacerca de sus caracteres como tal.a) CONCEPCIÓN CONTRACTUAL CANÓNICA. - Para el derecho canónico , ELacto de celebración del matrimonio es, a la vez que sacramento o inseparablementede él cuando se contrae entre bautizados, un contrato. Lo sería en razón de reunir loselementos esenciales de su existencia: sujetos, objeto y consentimiento; en especialse toma en consideración la existencia de este último elemento, Se aclara, sinembargo, que tiene características especiales que lo distinguen de todos los demáscontratos. Es distinto por su origen, ya que es un contrato natural, impuesto por lanaturaleza en bien del género humano, en tanto los demás provienen de la voluntaddel hombre; por el consentimiento, es tan esencial que no puede ser suplido porninguna autoridad humana ni hay tiempo de prescripción que pueda legalizar la uniónsin consentimiento; por su objeto principal, ya que sus efectos y los deberes que de élse derivan están determina dos por la naturaleza y no pueden ser alterados por loscontrayentes ni por la autoridad social; por su estabilidad y duración, ya que esperpetuo e indisoluble, no admite rescisión por mutuo acuerdo ni disolución porautoridad humana; y por su excelencia, ya que es sagrado y religioso por naturaleza,y no simplemente civil y profano.b) CONCEPCIÓN CONTRACTUAL CIVIL - Con remota base en las opiniones de loscanonistas disidentes -que sustentaban la idea de la separabilidad entre el contrato yel sacramento- se fue elaborando en Francia la concepción del matrimonio comocontrato de derecho civil, que constituyó la base de su secularización producida tras la
  4. 4. Revolución de 1789. Alcanzó su máxima expresión legislativa en la Constitución de1791, cuyo Tít.II, art. 7, estableció que la ley no considera al matrimonio sino como uncontrato civil (la loine considere le marriage que comme un contrat civil), fue la opiniónunánime de los juristas del siglo XIX y persiste incluso en muchos de los de nuestrosiglo. Buena parte de la doctrina italiana la sostiene aún, a pesar de no llegar a extraerde ella las extremas conclusiones de la época de la Revolución Francesa -disolubilidad por mutuo disenso o por incumplimiento de las obligaciones asumidas- ycon la salvedad. de algunos de tratarse de un contrato de derecho de familia.c) CONCEPCIÓN INSTITUCIONAL. - Si bien la teoría de la institución, y su aplicaciónal matrimonio, tuvieron su desarrollo en Francia a partir de principios de siglo -enfrentándose a la concepción del matrimonio como contrato civil, y quizás comoconsecuencia de los excesos a que ésta podía dar lugar-, antes la había conocidoVélez Sarsfield y quedó expuesta en la nota al título Del matrimonio de nuestro CódigoCivil.Decía allí nuestro codificador entre otros conceptos: "En un tiempo, la Iglesia católicalo consideró sólo como un sacramento y la idea religiosa dominó todo el derecho. Vinola revolución francesa, y el matrimonio fue legislado por sólo los principios que rigenlos contratos. La lógica del jurisconsulto fácilmente dedujo del error de que partía, lasformas que debían acompañarlo para su validez: el divorcio perpetuo y la omnímodafacultad de hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran. Losextremos no podían satisfacer ni la conciencia de los pueblos cristianos ni lasrelaciones indispensables de las familias, ni menos las necesidades sociales, Unhecho de la importancia y resultados del matrimonio no podría descender a lascondiciones de una estipulación jurídica cualquiera. La sociedad no marcharía a la parde las leyes: serían necesarias tantas excepciones al contrato, que vendría a quedarsin ninguno de los principios que sirven de base a las convenciones particulares."Había otra manera de considerar el acto que dejaba completamente libre al legisladorpara formular las condiciones todas del matrimonio, y era reputarlo como unainstitución social fundada en el consentimiento de las partes; y entonces laspeculiaridades de su naturaleza, su carácter y la extensión de las obligaciones, tandiferentes alas de los contratos, podían corresponder al fin de su institución".Añade que bajo ese punto de vista considerará al matrimonio, y trascribe luegoconceptos de Lord Robertson -tomados, como recuerda Arias, de la obra de Story--,quien señala sus diferencias con todos los demás contratos y la inaplicabilidad de lasreglas de éstos en su constitución y en los medios de ejecución, y finalmentelossiguientes conceptos de Savigny: "Se ha querida colocar al matrimonio al lado de laventa o de la sociedad, como un mero contrato consensual, que por una singularinadvertencia olvidaron los romanos. Cuando el sacerdote pregunta a los esposos siquieren prometerse amor y fidelidad hasta la muerte y los esposos hacen la promesa,esta declaración no implica la promesa de ciertos actos determinados, ni la sumisión auna ejecución jurídica en el caso en que ésos actos 110 so cumpliesen. Esa promesasignifica sólo, que los esposos conocen ION preceptos del cristianismo sobre elmatrimonio, y que tienen la intención de conformar a ellos toda su vida".En Francia, se cita como primera expresión de la tesis institución del matrimonio unaobra de La Breda, Considérations sur le marriageaupoínt de vue des lois, publicada enLyon en 1877. Un cuarto de siglo después la enunció algo vagamente CharlesLefebvre, para quien el matrimonio es una institución que no pertenece principalmenteal orden jurídico de los contratos porque no se permite a los contrayentes estipularcomo verdaderos contratantes; inclusive restó valor al antecedente de la Constituciónde 1791, pues en la expresión utilizada -"contrato civil"- habría prevalecido por sobre el
  5. 5. tecnicismo del vocablo "contrato" la tendencia a la secularización .11,1 1I111lrlmonioexpresada en la calificación de "civil".Pero el desarrollo de la teoría sólo iba a producirse a través de la exposición deHarriou, aplicada al matrimonio especialmente por Renard y por Bonnecase, bien queeste último no dejase de reconocer que la institución era puesta en movimiento por unacto jurídico.La teoría de la institución ha influido también en el derecho canónico, pues algunoscanonistas modernos han intentado introducirla en él; esta tendencia no ha tenidomayor acogida, pero la constitución pastoral "Gaudium et spes" del Concilio Vaticano II(7 de diciembre de 1965) parece admitirla al decir que "del acto humano por el que losesposos se dan y se reciben mutuamente nace, aun ante la sociedad, una instituciónconfirmada por la ley divina".En el derecho positivo, la ha recogido el Código Civil de las Islas Filipinas de 1949,cuyo arto 52, 11- parte, expresa que "el matrimonio no es un mero contrato sino unainstitución social inviolable".En nuestro país, se adhieren a ella Frías y Borda, el segundo afirmando que esindudable que el matrimonio es una institución, y no un conhato, en razón de lasdiferencias entre una y otra señaladas por Renard.d) CoNCEPCIÓN MIXTA. - La teoría contractual pone el acento en el consentimientode las partes expresado en el acto de celebración; la institucional, por el contrario, enla inderogabilidad por las partes del régimen legal a que quedan sometidas comoconsecuencia de ese acto, del complejo de derechos y deberes de los cuales nopueden apartarse. Fácil es advertir que su contraposición es en cierta medida falsa, yaque la primera tiene en vista primordialmente el matrimonio-acto, y la segunda elmatrimonio-estado.A pesar de sostener la teoría de la institución o, más aún, de ser el único de loscivilistas franceses que la aplicó al matrimonio, no dejó de advertir la situaciónBonnecase, quien -sin embargo- restó importancia al acto jurídico considerándolosubordinado a la institución. Pero el intento de conciliar las dos doctrinas proviene deRouast, en la obra en que colaboró con Planiol y Ripert, y fue luego admitido por Julliotde la Morandiere, por los Mazeaud, y por Martyy.Raynaud.e) ACTO JURÏDICO FAMILIAR. - Gran parte de la doctrina moderna considera que elmatrimonio es un acto jurídico familiar (negocio jurídico familiar en la terminologíaitaliana y española). Claro está que se trata de caracterizar el acto de celebración delmatrimonio, de modo que esta posición no es incompatible con ver en el matrimonio-estado una institución no sólo social sino también jurídica.Como antecedente de esta tesis pueden señalarse las opiniones de autores queseñalaron que no se trataba propiamente de un contrato sino de una convención, yaque no habría diferencia entre acto jurídico bilateral y convención. Actualmente locaracterizan como acto jurídico familiar –aunque para algunos es bilateral y para otroscomplejo- en Alemania Von Tuhr, en Italia Messineo y Stolfi, en Francia Bonnecasse,Julliot de la Morandière, Ripert y Boulanger y los Mazaud y en nuestro país Salvat,Lafaille, Rébora, Pavón, Spota, Mazzinghi, Díaz de Guijarro, Frías, Molinario, Borda,León y Zannoni. Como resulta de esta enumeración, algunos de los autores que localifican de acto jurídico familiar son también partidarios de la teoría de la instituciónen cuanto al matrimonio-estado o bien de la concepción mixta.
  6. 6. f) CONCLUSIONES. - Surge claramente de la precedente reseña doctrinal que, enbuena medida, la discusión entre la concepción contractual y la institucional deriva deno haber fijado la atención en que el vocablo matrimonio tiene, jurídicamente, el doblesentido señalado al principio de este capítulo: matrimonio-acto y matrimonio-estado.Pero no se sigue de ahí que pueda aceptarse la concepción mixta según la cual elmatrimonio es a la vez contrato e institución, o contrato por el cual las partes seadhieren a una institución. Por lo pronto, porque no es lo mismo que una cosa tengauna doble naturaleza o participe de dos naturalezas diferentes, o que se trate de doscosas distintas designadas con el mismo vocablo en virtud de que el idioma se sirvade la misma palabra para identificarlas o porque otras formas idiomáticas quedesignarían a una sola de esas dos cosas no se utilice jurídicamente (caso de boda,casamiento o nupcias). Pero fundamentalmente porque, como he señalado al tratardel acto jurídico familiar, la noción de contrato es extraña a los actos jurídicosfamiliares personales, ya que es un concepto esencialmente patrimonial; por eso debedesecharse también la expresión "contrato de derecho de familia.Lo que corresponde, pues, es determinar por un lado la naturaleza del matrimonio-acto, y por otro la del matrimonio-estado.En cuanto al matrimonio-acto, no me parece dudoso que es un acto jurídico familiar,como ya he expuesto en el capítulo respectivo.En cambio, el matrimonio-estado es un régimen legal, un complejo de derechos ydeberes que las partes no pueden modificar y a los cuales quedan sometidos comoconsecuencia del matrimonio-acto. Pero entonces, como institución jurídica, se trataríade una institución-cosa, y no de una institución-persona como parecen haberlo queridocaracterizar Hauriou y Renard.60. CARÁCTER DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO. Admitido que elmatrimonio-acto es un acto jurídico familiar las dificultades no concluyen allí, pues sediscute si se trata de un simple acto bilateralo si la intervención del oficial público en sucelebración lo convierte en un acto jurídico complejo. La duda puede plantearse ennuestro derecho como consecuencia de que su actuación no se limita a recibir lasdeclaraciones del consentimiento de las partes sino que además pronuncia en nombrede la ley que quedan unidos en matrimonio (Cód. Civ. Art. 188 tercer párrafo in fine,texto según ley 23.515); su función va, pues, más allá que la del notario en lasescrituras públicas, quien se limita a dar fe de lo expuesto por los otorgantes.El carácter de acto complejo -adelantado por Bonnecasse- afirmado en Italia porVassalli y De Ruggiero, y parece aceptarloMessineo, fundados en que se forma con elconcurso de las voluntades particulares de los contrayentes y de la voluntad delEstado. Entre nosotros, es la opinión de Spota, quien entiende que hay acto complejotodas las veces que la celebración y perfección del negocio jurídico depende, no sólode una o varias declaraciones de voluntad que se hallan en un pie de igualdad jurídica,sino también declaración de voluntad que actúa en un plano distinto al de quien oquienes formulan aquellas declaraciones; esta última voluntad no sería unasentimiento, aprobación o autorización sino otradeclaración de voluntad que integrael acto. La celebración del matrimonio constituiría así un acto jurídico bilateral encuanto las partes son los dos contrayentes, pero también lo sería complejo en cuantosu perfeccionamiento depende de una declaración de voluntad constitutiva, la deloficial público; no habría yuxtaposición de actos jurídicos ni complejo de actosjurídicos, ya que la intervención del oficial público sería acto jurídico por sí misma sino
  7. 7. integrante del plexo de voluntades del cual surge el matrimonio. De manera algodiferente entiende Zannoni la complejidad del acto jurídico matrimonial, pues sindesconocer que estructuralmente es un acto jurídico bilateral, añade que quedaintegrado por el control de legalidad ejercido por el oficial público encargado delRegistro Civil. Habría, con ese criterio, un acto subjetivamente complejo, integrado porel acto bilateral resultante de la declaración del consentimiento de los contrayentes, yel acto administrativo que implica el control de legalidad ejercido por el oficial público;sólo la conjunción de esos dos actos constituiría el vínculo.La opinión según la cual el matrimonio es acto jurídico complejo ha sido refutada porvarios autores italianos, fundamentalmente porque el vínculo nace de la voluntad delos contrayentes, en tanto que la del Estado no tiene el mismo valor ni puede serpuesta en el mismo plano que la de los esposos. En nuestro país, Díaz de Guijarro selimita a expresar que no comparte la complejidad del acto.Para establecer si el matrimonio es verdaderamente un acto, sería preciso en primerlugar determinar el concepto de acto complejo, lo que ofrece la primera dificultad, yaque se sustentan posiciones diversas. Para algunos es aquel en el cual dos o másdeclaraciones de voluntad tienen el mismo fin y contenido y se funden en una voluntadunitaria (por ejemplo, enajenación por condóminos) otros es el compuesto de unaserie de actos que se un acto único, como la oferta aceptada; para Spota, es lomismoque acto colectivo o conjunto, suma de declaraciones de voluntad paralelaspero no recíprocas, como la fundación de una asociación.La noción de acto complejo es, pues, confusa y provoca discrepancias doctrinales;además, cualquiera que sea la posición que se veo que en ninguna de ellas encuadreel matrimonio. Pero lo que a mi juicio es fundamental para negar la calidad de actocomplejo del matrimonio y reafirmar su carácter bilateral es que ningún juego tienejuego en la formación del acto la voluntad del oficial a del Estado por él manifestada.Su función se limita a comprobar -a través de los medios que la ley específicamente leseñala- la identidad de las partes, su habilidad para casarse y la e su consentimiento.Reunidos los requisitos legales no podría deliberar entre la celebración o la nocelebración del matrimonio simplemente está obligado a celebrarlo. En esascondiciones, .e deba "pronunciar" que los esposos quedan unidos en matrimonio nopuede verse allí una declaración de voluntad sino ) la expresión fehaciente de que elacto se ha cumplido matrimonio.Si se aceptase que la voluntad del oficial público integra el en los actos llamadoscomplejos por existir de la parte una de las partes otorgantes una pluralidad demanifestaciones de voluntad concurrente, habría que llegar a la conclusión de que lateoría de los vicios del consentimiento sería aplicable al oficial público, lo que esabsurdo.Accesoriamente, debe señalarse que en el derecho civil argentino como se verá conmayor extensión al tratar de la inexistencia del matrimonio- la declaración del oficialpúblico de que los esposos en matrimonio es requisito formal, no de existencia delacto, ya que el art. 172, Cód. Civ. (texto según la ley 23.515), no lo prevé entre lossegundos. Si se tratase de un acto complejo no tendría existencia como tal sin laconcurrencia de tal declaración.A tal conclusión ha de llegarse desde el punto de vista del derecho civil, sin perjuiciode que pueda verse en la declaración del oficial público -realizada previo control dolegalidad en los los límites señalados por la propia ley civil- un acto administrativo, talcomo señala Zannoni. Mas tal acto administrativo resulta de poca trascendencia en el
  8. 8. campo civil, puesto que sus irregularidades no podrán afectar la validez delmatrimonio, cuyos efectos jurídicos solo están regidos por el derecho privado.61. EVOLUCIÓN HISTÓRICA, - El origen del matrimonio se vincula con el origen de lafamilia, y a su respecto existe que con relación a ésta. En los pueblos los cuyoconocimiento nos llega a través de la historia, se presenta como institución reguladapor la ley o por la religión.En cuanto al número de personas que lo integran, se distingue el matrimoniomonogámico (de un hombre con una mujer) del poligámico (de uno o más hombrescon una o más mujeres). Todas sus formas se han presentado -en algún lugar ymomento histórico, pero no existe una evolución progresiva de una a otra.En cuanto a la forma de iniciarse la unión, se distingue el matrimonio por rapto, elmatrimonio por compra y el matrimonio por consentimiento de los contrayentes. Aquísí parece haber habido una evolución histórica de la cual las tres formas mencionadashabrían sido pasos sucesivos. La primitiva del matrimonio por rapto se fundabaúnicamente en la superioridad física masculina; Su existencia parece indudable por losvestigios que ha dejado en las formas. de celebración de las nupcias en algunospaíses en que sesimula la apropiación violenta de la mujer, tal como en algunas de lasformas de matrimonio reconocidas en la India, y asimismo en los países de culturaoccidental en que es costumbre que el flamante esposo entre con la esposa en brazosal nuevo hogar. La forma del matrimonio por compra supone un primer paso en laelevación del rango de la mujer, que se convierte en cosa valiosa que sus padresnegocian, pero sin dejar de ser todavía cosa; el rastro queda también en losesponsales de futuro, en especial en las arras esponsalicias, y en la forma dematrimonio que simula la compra, que tuvo aplicación enel derecho romano.Finalmente, el matrimonio fundado en el consentimiento de los contrayentes esrelativamente reciente, ya que se presenta claramente sólo en el derecho romano y encierta etapa de . la evolución de las costumbres germánicas; únicamente en esta faseel consentimiento de la mujer asume relevancia en la celebración.En Roma, el matrimonio era la cohabitación del hombre y la mujer con la intención deser marido y mujer (affectiomaritalis); si desaparecía alguno de esos dos elementos -cohabitación y affectio- el matrimonio dejaba de existir. El acto de celebración solía iracompañado de fiestas y ceremonias que variaron según la evolución de lascostumbres, pero en definitiva lo importante era el estado resultante de los indicadoselementos, mas no el acto.El cristianismo tuvo singular importancia para la formación del matrimonio moderno,como que el derecho canónico es la base de la legislación matrimonial civil. Lasinnovaciones fundamentales a que dio lugar fueron la dignificación de la familiafundada en el matrimonio, la tendencia a la desaparición de las uniones desiguales -como el concubinato, que existía en el derecho romano y persistió en el españolantiguo, o el matrimonio morganánico del derecho germánico anterior a la codificación-, el carácter esencial del consentimiento personal de la desposada en el acto decelebración, la proscripción del repudio, y la tendencia hacia la igualdad jurídica de losesposos. Además la Iglesia católica, a partir del Concilio de Trento, consideróuniformemente al matrimonio como uno de los Sacramentos y rechazó el divorcioabsoluto, circunstancias éstas que no se dan en las protestantes ni en las ortodoxas.62, EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CANÓNICO. - Para el derecho canónico elmatrimonio es una institución del derecho natural que fue elevada por Jesucristo a lacategoría de sacramento. El cristianismo consideró desde los primeros tiempos almatrimonio como sacramento, Así lo afirmó San Pablo en la Epístola a los Cristianos
  9. 9. de Efeso (cap. v, verso 22 y ss.) y, frente a la discrepancia de algunos canonistas delsiglo XII, tal carácter fue consagrado dogmáticamente por los concilios de Lyon de1274 y de Florencia de 1439/1441. Negado por Lutero y por Calvino, el Concilio deTrento volvió a afirmar en 1563 que es un sacramento instituido por Cristo queconfiere la gracia (sesión XXIV, canon 1), y lo recordaron insistentemente diversosPontífices: Pío XI en su alocución Acerbissimumvobiscum y en la proposición 65 delSyllabus, León XIII en la encíclicaArcarumDivinaeSapientiae, Pío X en la proposición51 del decreto Lamentabile y Pío XI en la encíclica Casto connubi. Igualmente elcanon 1055 expresa que “la alianza matrimonial por la que el varón y la mujerconstituyen entre sí un consorcio de toda la vida, " fue elevada por Cristo NuestroSeñor a la dignidad de sacramento entre bautizados", y el ß 2 añade que, "por tanto,entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial válido que no sea por esomismo sacramento".Distingue este ordenamiento el matrimonio-acto, que denomina matrimonio in fieri, delmatrimonio-estado, denominado matrimonio in facto esse, Matrimonio in fieri es elcontrato legítimo entre un varón y una mujer que produce una comunidad indisolublede vida; se refiere a él el canon 1057, ß 1, al expresar que "el matrimonio lo produce elconsentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamentehábiles ... ". Matrimonio in facto esse es la comunidad de vida resultante delmatrimonio in fieri, definida por el canon 1055, ß 1, como "un consorcio de toda lavida", y por el 1096, ß 1, como "un consorcio permanente entre un varón y una mujer,ordenado a la procreación de la prole mediante una cierta cooperación sexual".Los caracteres del matrimonio in fíeri son los siguientes: a) es bilateral, pues requiereel consentimiento de los dos contrayentes; b) es legítimo, pues su celebración estáreglamentada por la y canónica; c) es indivisible, pues no puede ser válido para una d(las partes e inválido para la otra; d) produce una comunidad indisoluble de vida, elvínculo matrimonial o matrimonio in facto esse. El matrimonio in fieri es, pues, el actoinicial del matrimonio in facto esse. Además es un sacramento cuando es contraídoentre bautizados (canon 1055); también se convierte en sacramento el matrimonioentre infieles cuando ambos son bautizados, por lo menos para la generalidad de loscanonistas modernos, aunque algunos ponen esto en duda, pues no se explicaclaramente cuál es el momento concreto en que el sacramento se administra.Las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad (equivalente en el conceptocanónico a monogamia) y la indisolubilidad en vida de los esposos (canon 1056).BlBLIOGRAFIA ESPECIALBETTI, Emilio: Teoría general del negocio jurídico, trad, y concordancias con elderecho español por A. Martín Pérez, Madrid, 1959.BONNECASE;. TlII°cn: ⁄l filosofía del Código Napoleón aplicada al derecho de familia,trad, de José, M, Cajicá, Méjico, 1945.CARIOTA FERRARA, Luigi: El negocio jurídico, trad. y notas de Manuel Albaladejo,Madrid, 1956.EPSTEIN, Albe1to B.: Esencia y definición teleológica del matrimonio, en "Boletín delInstituto deDerecho Civil Henoch D. Aguiar. de la Facultad de Derecho y CienciasSociales de la Universidad Nacional de Córdoba", año 1967, Nos. 1/4, y separata,Córdoba, 1968.
  10. 10. ESPINAR LAFUERTE, Francisco: El negocio jurídico, separata de la "Rev. General deLegislación y Jurisprudencia", Madrid, 1963.HERVADA XIBERTA, Francisco Javier: Los fines del matrimonio, Pamplona, 1960. I .LAGOMARSINO, Carlos A. R.: Matrimonio, en Enciclopedia JurÍdicaOmeba, t. XIX, p.146.MOLINARIO, Alberto D.: Ensayo sobre definición del matrimonio, como acto jurídicoen el derecho civil argentino, en "Rev. de Ciencias Jurídicas y Sociales de laUniversidad Nacional del Litoral", Nos. 52 y 53, Santa Fe, 1947, y tirada aparte, SantaFe, 1948.RENARD, Georges: La théorie de linstitution, Paris, 1930; Linstítution, Paris, IB:J3.

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