El sentido del derecho parte 2

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EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO
DR. MANUEL GUTIERREZ ADRIANO

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El sentido del derecho parte 2

  1. 1. Capitulo 4 Derecho y moral  De las normas a la moral - Relación entre derecho y moral  Iusnaturalismo  positivismo jurídico
  2. 2. De las normas a la moral • División entre normas regulativas (licita e ilicita) • La noción de ilícito se vincula a la de deber / sanción / responsabilidad. • Laguna del derecho (caso no regulado por ninguna norma) •Antonimia (regulado en mas de una norma) • Norma constitutiva o norma que confiere poder. (validez -requisitos- o invalidez y la nulidad –en parte- o anulabilidad –en todo-)
  3. 3. De las normas a la moral •Las normas morales a diferencia de las jurídicas no traen aparejada una sanción institucionalizada. •Tampoco traen una división de normas constitutivas y regulativas. •no contienen procedimientos (normas) relativos a la creación, aplicación e interpretación de las mismas.
  4. 4. Relación entre derecho y moral •Uno habla de derecho y el otro de deberes, licitud e ilicitud, de responsabilidad, de libertad, de igualdad. •MORAL COMUN. Del plano objetivo al subjetivo, se encuentran los problemas del remordimiento de conciencia (jueces) •Si se acata una norma jurídica, ¿se es moral? MORAL CRITICA. •IDEAS. •valores morales básicos: la propia existencia de un sistema jurídico •lo hice, no como individuo particular, sino en el ejercicio de su profesión (abogacía)
  5. 5. Relación entre derecho y moral •Los ciudadanos que viven bajo un sistema jurídico no parten tampoco de que el Derecho y la moral sean mundos completamente separados. Si, en general, se considera que el Derecho de un Estado democrático es legítimo y, en consecuencia, que deben obedecerse sus normas, es porque se entiende que ese Derecho asegura (aunque sea imperfectamente) valores morales: una cierta libertad, una cierta igualdad, una cierta justicia
  6. 6. Iusnaturalismo y positivismo jurídico La separación entre el Derecho y la moral •la tesis positivista de la separación entre -el Derecho y la moral •La tesis conceptual se refiere a la posibilidad de identificar un sistema jurídico, de calificar, una realidad como jurídica, sin necesidad de recurrir a criterios de justicia. •La tesis del carácter práctico se refiere a la actitud que cabe adoptar frente al Derecho, a si se debe o no obedecer el Derecho. •Derecho positivo, es el establecido –“puesto"- por el poder, y el Der. natural, es al cual debe, acomodarse aquél
  7. 7. Iusnaturalismo y positivismo jurídico • Al separar conceptualmente el Derecho de la moral, los autores iuspositivistas tienen que plantear el problema de la obediencia al Derecho de otra manera (argumentación) en relación a si tenemos o no la obligación (entiéndase bien, la obligación moral, no la obligación jurídica) •El derecho debe ser obedecido por ser derecho, mientras que por el otro lado vemos que debe ser cuestionado.
  8. 8. Iusnaturalismo y positivismo jurídico • IUSNATURALISTAS • 1) además, y por encima, del Derecho positivo (de la ley humana) existe un Derecho natural, esto es, un conjunto de normas y de principios válidos para todos los tiempos y lugares; •2) el Derecho (el Derecho positivo) sólo es tal si concuerda (al menos, en sus principios fundamentales) con el Derecho natural, esto es, si es justo.
  9. 9. Iusnaturalismo y positivismo jurídico LOS IUSPOSITIVISTAS: •1) Derecho es únicamente el Derecho positivo, entendiendo por tallos ordenamientos vigentes en cuanto fenómenos sociales que varían históricamente; •2) la calificación de algo como Derecho es independiente de su justicia o injusticia
  10. 10. Iusnaturalismo y positivismo RELACION • El reconocimiento de una realidad como jurídica, como Derecho válido, no puede hacerse sin. recurrir a la moral, puesto que la aceptación de la regla de reconocimiento del sistema. • La moral ha emigrado, pues, al interior de los Derechos, de manera que, en general, los conflictos morales que tiene que afrontar un jurista no son ya conflictos entre el Derecho y la moral, sino entre maneras distintas de interpretar los principios morales incorporados por el Derecho.
  11. 11. Capitulo 5 Derecho y poder  El concepto de poder  Elementos del poder  Derecho y fuerza  Origen del estado  Formas de legitimacion del poder  Derecho, consenso e ideología  Derecho y poder económico
  12. 12. El concepto de poder • La probabilidad de imponer la propia voluntad en una relación social •Existen invariables formas de poder: la fuerza física, los conocimientos, la riqueza, los modales, relaciones sociales (de amistad, familiares, de trabajo, sexuales, políticas...) etc., pueden colocar a cualquiera en situación de poder. •PODER.- la producción de efectos buscados (Natural o Social) •SOCIAL.- podemos entenderlo como la capacidad que un individuo o un conjunto de individuos tiene para afectar al comportamiento de otro o de otros.
  13. 13. Elementos del poder 1. Los individuos o los grupos entre los que se establece la relación; 2. el objeto, esto es, aquello sobre lo que se tiene poder: el comportamiento o los intereses. 3. y el medio o los recursos utilizados para ello Ej. Empresario – trabajador – dinero. Los 3 grandes tipos de Poder.- Económico, ideológico, político,
  14. 14. Derecho y fuerza •La relación más obvia del Derecho con el poder es la que cabe establecer con la fuerza física y, por tanto, con el Estado que el uso legítimo de la violencia. •Esa relación, a su vez, es tanto externa como interna. •Externa, porque el Derecho puede verse como un conjunto de normas que proceden del Estado y a las que el Estado presta un respaldo coactivo. •Interna, puesto que el Derecho es un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza. •Un sistema de normas incapaz de imponerse por la fuerza no seria, pues, un sistema jurídico en el sentido más estricto de la expresión, sino que se aproximaría a un sistema de moral social o algo semejante. •ESTADO DE DERECHO
  15. 15. Origen del Estado Lugar, tiempo, población determinada, poder Derecho y Estado, son dos conceptos que no pueden entenderse el uno separado del otro: por eso, e surgimiento del Derecho coincide con el del Estado, y las zonas de juridicidad dudosa son precisamente las que caen fuera del ámbito estatal. La tesis de que existe Derecho fuera del Estado, ha tenido seguramente siempre alguna justificación, pero parece cobrar una especial fuerza en las sociedades contemporáneas, precisamente como consecuencia de la privatización de lo público y de la pérdida de soberanía estatal.
  16. 16. Derecho, consejo e idiología Aunque no cabe duda de que si existe Derecho es porque existe la posibilidad (en general) de imponer coactivamente las normas jurídicas a los que se desvían de las mismas, también es cierto que hay un elevado número de individuos que aceptan las normas de manera más o menos espontánea. Esto último quiere decir que el Derecho no está ligado exclusivamente al poder físico, sino también al poder de las ideas; que no es sólo fuerza, sino también consenso.
  17. 17. Formas de legitimación del poder Según una famosa distinción de Max Weber, la legitimidad del poder puede asumir básicamente tres formas. Eso quiere decir que la conciencia que se tiene sobre la legitimidad del poder puede basarse: en las cualidades excepcionales que se atribuyen a una persona -autoridad carismática-; en la creencia en la validez de lo que siempre existió -autoridad tradicional-; o en la creencia en la legalidad -autoridad legal-. Esta última, la legitimidad de tipo legal, es lo que caracteriza al Derecho y al Estado modernos. Lo que quiere decirse con ello es que el poder de mandar y de ser obedecido se ejerce aquí de una manera abstracta e impersonal.
  18. 18. Noción de ideología IDEOLOGÍA.- Son los sistemas de ideas. Las concepciones del mundo que funcionan como una guía para la acción en el campo de la política, del Derecho o de la moral, así como la proyección que tales ideas tienen en la conciencia de los individuos. Ej. liberalismo, el socialismo o el anarquismo son ideologías políticas, y el iusnaturalismo o el iuspositivismo, ideologías jurídicas. IDEOLOGÍA también se habla a veces en un sentido peyorativo, para referirse al conocimiento deformado de la realidad, a un fenómeno de falsa conciencia. Ej. La desregulación (no es sustituir un poder por otro)
  19. 19. Derecho y poder económico La conexión entre el Derecho y el poder económico parece cosa obvia, especial mente con la aparición (tras la primera guerra mundial) del llamado "Estado social", que es un Estado intervencionista que pretende regular la economía por medio del Derecho, para asegurar así ciertos derechos básicos (sociales) de los individuos. "Derecho económico“ referiere no a la regulación de instituciones jurídicas tradicionales como el contrato o la propiedad privada (cuyo carácter económico es evidente), sino a las normas de Derecho público que regulan la intervención del Estado en la economía. Expectativas de derecho. Caso: Libre comercio
  20. 20. Programa de trabajo CAPÍTULO 6. Las funciones del Derecho  El análisis funcional del Derecho  Las funciones sociales del Derecho  Derecho y cambio social
  21. 21. El análisis funcional del derecho Qué es el Derecho tiene necesariamente respuestas distintas, según que se adopte una perspectiva estructural (¿cuáles son los componentes del Derecho?, ¿qué relaciones guardan entre sí?), funcional (qué función cumple el Derecho?, ¿para qué sirve?) o valorativa (¿cómo debería ser el Derecho?, ¿cuándo un Derecho es justo?). Ello, no significa que, desde cada una de esas perspectivas, la pregunta encuentre una respuesta unívoca. Por ejemplo, incluso si se piensa que el Derecho consiste esencialmente ep normas, puede haber importantes diferencias a la hora de determinar qué son las normas, cuáles son los tipos principales de normas jurídicas, las relaciones que estos guardan entre sí y con otros elementos como la moral, el poder, la ideología.
  22. 22. El análisis funcional del derecho Respecto a las, funciones del Derecho, la situación es semejante: puede aceptarse que el Derecho es un medio de ordenar la conducta humana, pero existen varias interpretaciones sobre el sentido de esa ordenación: ¿tratar de conservar una estructura social determinada o posibilitar su transformación?, ¿hacer posible la paz social o establecer y mantener un tipo de organización social basada en la fuerza y en la imposición de unos grupos o clases sobre otros?
  23. 23. La perdida de la funcion del derecho. La llamada" por Bobbio "pérdida de función del Derecho" alude a la tendencia de suplir el control social realizado tradicionalmente a través del Derecho (un control coactivo y a posteriori) por otras técnicas alternativas: a) frente al control jurídico realizado mediante el empleo de la fuerza física, se imponen las técnicas basadas en el poder ideológico, como son los medios de comunicación de masas, la propaganda, etcétera; b) paralelamente, más que a reprimir comportamientos no deseados una vez que éstos se han producido, la sociedad contemporánea se orienta, a través de la utilización del conocimiento aportado por las ciencias sociales -sociología, psicología, etcétera- a prevenirlos.
  24. 24. Las funciones sociales del Derecho Control social. “significa dirigir y de supervisar algo: la conducta” Aplicado al Derecho, a veces se dice que es un sistema de control social en cuanto supervisa el funcionamiento de las otras instituciones sociales, manteniendo el sistema social bien aceitado y resolviendo los conflictos (restaurando el equilibrio social). • Control social normativo y coactivo (de regulación). • Los actos de control tienden a presentarse como puros actos de imposición coactiva • La desviación se llama Reacción social
  25. 25. Las funciones sociales del Derecho La eficacia de las normas jurídicas, presenta las siguientes variables: 1.- Los fines del editor de las normas y su influencia sobre los grupos de presión. 2.- El contenido de la regulación jurídica 3.- Los efectos sociales producidos por la puesta en vigor de la norma. Es decir, una concreta institución jurídica, en consecuencia, puede producir efectos funcionales o disfuncionales en uno o varios elementos del sistema.
  26. 26. Las funciones sociales del Derecho Por ejemplo, la administración de justicia en España produce efectos funcionales en cuanto opera en general de manera imparcial y es vista por la gente como una instancia que contribuye a salvaguardar los derechos fundamentales de los individuos, pero al mismo tiempo es disfuncional porque actúa con tanta lentitud que en ocasiones las soluciones llegan demasiado tarde, y la justicia tardía no es justicia; como suele decirse: “justicia demorada, justicia denegada".
  27. 27. Las funciones sociales del Derecho Otra distinción, entre funciones manifiestas y latentes, se refiere a, lo siguiente. En principio, uno espera que las normas produzcan ciertos efectos sociales que coinciden con los fines queridos y proclamados por el legislador; ésas son sus funciones manifiestas. Por ejemplo, cuando se establece una normativa con sanciones de tráfico muy duras para el caso de que alguien conduzca con exceso de velocidad, la función manifiesta es que disminuya el número de accidentes, al castigar ese tipo de comportamiento. Sin embargo, en ocasiones, una norma puede tener un efecto social que no ha sido previsto por el editor, o que ha sido previsto pero no ha sido declarado; se habla entonces de funciones latentes.
  28. 28. Derecho y cambio social El problema de las relaciones entre el Derecho y el cambio social ha recibido tradicionalmente dos respuestas contra puestas que suelen ejemplificarse [v. Friedamnn, 1996] en las concepciones de Savigny (la escuela ,histórica alemana) y de Bentham (el utilitarismo inglés). El primero pensaba, que el Derecho debía seguir, pero no guiar, a la sociedad; mientras que Bentham fue un ferviente partidario de la reforma social a través del Derecho y, de hecho, dedicó parte de su vida a redactar códigos para la Rusia zarista o para las nuevas repúblicas hispanoamericanas. Hoy, la cuestión se plantea en otros términos: se acepta que el Derecho puede contribuir a cambiar la sociedad, pero se sabe también que la posibilidad de introducir cambios en esta forma tiene sus límites.
  29. 29. Derecho y cambio social Las relaciones entre el Derecho y el cambio social pueden examinarse desde dos perspectivas: 1.- Los cambios jurídicos producidos por cambios sociales, y; 2.- Los cambios sociales provocados por cambios en el Derecho. Cuando se habla de los cambios sociales introducidos por el Derecho suele establecerse una distinción entre cambios directos e indirectos.
  30. 30. Derecho y cambio social En general, el Derecho juega siempre el papel indirecto fundamental en el cambio social: así, cuando se establece un órgano público para producir un determinado cambio se utiliza el Derecho para crear dicho órgano, delimitar sus funciones, etc.; En otras ocasiones, el Derecho desempeña un papel directo; por ejemplo una ley puede ser dirigida a terminar con la discriminación por razón de sexo: al reconocer (y garantizar con medidas eficaces)el derecho de la mujer a recibir el mismo salario que el -varón - por el mismo trabajo se produce una nivelación en las condiciones de trabajo.
  31. 31. Derecho y cambio social Rehbinder encuentra cinco grandes tendencias en el desarrollo del Derecho en Alemania aplicables a los sistemas jurídicos de los países industrialmente desarrollados. 1) La tendencia a la unificación del Derecho (estatal federal y local) 2) La tendencia a la socialización del Derecho. (De una igualdad jurídica puramente formal a una igualdad jurídica material) 3) La tendencia al crecimiento de la materia jurídica. (Nuevas ramas jurídicas como el Derecho del trabajo, el Derecho de la economía o el Derecho de los consumidores) 4) La tendencia a la especialización y 5) la tendencia a la cientificación del Derecho.
  32. 32. Gracias…

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