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Condena ELIFUERT S.L.

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Empresa familiar del secretario de política de Podemos Fuerteventura

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Condena ELIFUERT S.L.

  1. 1. 1 Roj: SAP GC 391/2015 - ECLI:ES:APGC:2015:391 Id Cendoj: 35016370052015100124 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 5 Nº de Recurso: 250/2013 Nº de Resolución: 128/2015 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: MIGUEL PALOMINO CERRO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA COMPOSICIÓN DE LA SALA Presidente Don Víctor Caba Villarejo Magistrados Don Carlos Augusto García Van Ischott Don Miguel Palomino Cerro (Ponente) En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de marzo de 2015. Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 250/2013, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 826/2007 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Puerto del Rosario, siendo apelante DOÑA Julieta y ELIFUERT S.L., representadas por la procuradora doña Elisa Pérez Beltrán y defendidas por el letrado don Juan Pedro Martín Luzardo, y apelados DOÑA Ruth , LANZAEXPRES S.L. y RESTUCAN S.L., representadas por la procuradora doña Paloma Guijarro Rubio y asistidas por el letrado don José María Badía Abad, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice <<Que estimo parcialmente la demanda presentada por doña Victoria Vigo Machín, en nombre y representación de doña Ruth , Lanzaexpres, S.L., y Restucan, S.L., contra don Jose Miguel , doña Julieta y Elifuert, S.L., y en su virtud: . Declaro la nulidad de la reserva del derecho de vuelo establecida en la escritura de declaración de obra nueva y constitución del edificio "La Polca" en régimen de propiedad horizontal de fecha 30 de enero de 1989 a nombre de doña Julieta , afirmando el derecho de los copropietarios al disfrute de los elementos comunes del edificio. . Declaro que las obras de demolición ejecutadas y de construcción proyectadas por Elifuert, S. L., con la autorización de doña Julieta han afectado elementos comunes, así como la estructura, seguridad y configuración del inmueble, sin contar con el necesario consentimiento del resto de copropietarios, . Condeno, basándome en las anteriores declaraciones, a todos los codemandados a reponer el edificio a su estado anterior al inicio de las obras de demolición. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes>>. SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2015.
  2. 2. 2 TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO. Planteamiento de la apelación. Contra la sentencia dictada en primera instancia que declaraba, por un lado, la nulidad de una cláusula de reserva de, según dicha sentencia, "derecho de vuelo" establecida a favor de la apelante Sra. Julieta en la escritura de división horizontal y declaración de obra nueva de 30 de enero de 1989 del centro comercial La Polca, sito en la urbanización El Castillo del municipio majorero de Antigua, y, por otro, la obligación de ambas apelantes y del también demandado en primer grado don Jose Miguel a reponer el edificio en la forma que tenía antes de que por la sociedad apelante se llevaran a cabo las obras de demolición, se alzan los apelantes argumentando: que no puede doña Julieta ser condenada a reponer lo demolido por no haber sido ella quien realizó la demolición sino la sociedad Elifuert S.L.; que no es cierto que las obras carezcan de refrendo comunitario al haber sido aprobadas de forma unánime en junta de propietarios de 13 de noviembre de 2007, aprobación que el juez de primera instancia ha obviado en su sentencia; error en la valoración jurídica de la resolución recurrida ya que las terrazas NUM000 y NUM001 son fincas registradas de forma independiente y, por tanto no, se ha ejecutado un derecho de vuelo sobre ellas sino una mera transformación. Lo mismo puede predicarse de la terraza que es anejo del local número 5. Advierten de que se reservó y se inscribió el derecho a construir en elementos comunes y en dichas terrazas en el Registro de la Propiedad, reserva de la que tuvieron conocimiento los sucesivos adquirentes de los restantes locales que conforman el centro comercial, por lo que no puede ser anulada dicha cláusula por ser conforme con la legalidad. A tales argumentos se oponen los apelados exponiendo: que "la Sra. Julieta es responsable de la reposición de las obras de demolición del edificio ilegalmente ejecutado por ser la promotora, dueña del vuelo y no mera autorizante". Elifuert S.L. es la constructora; que las obras no contaron ni cuentan con el consentimiento previo y unánime de los copropietarios. La demanda se presentó previamente a la junta de propietarios que autorizó las obras y, además, hubo un previo proceso interdictal de suspensión de obra nueva, lo que es signo de la oposición de parte de los copropietarios a la demolición llevada a cabo sin la previa autorización de la junta; es intrascendente que se haya registrado el derecho de vuelo ya que el mismo no puede afectar a elementos comunes y en este caso se han llegado a demoler dos terceras partes del edificio. SEGUNDO. De la reserva de construcción. Dice la cláusula declarada nula que contiene la escritura de división horizontal y declaración de obra nueva que "Doña Julieta se reserva el derecho a poder construir en la zonas comunes y en la terrazas números NUM000 y NUM001 y en la terraza del local número CINCO las edificaciones que permitan las Ordenanzas Municipales, las cuales serán de su exclusiva propiedad". De su análisis la Sala obtiene un convencimiento un tanto más amplio que el alcanzado por el juez de primera instancia de que dicha cláusula hace referencia meramente a un derecho de vuelo, entendido como derecho de sobreelevación de plantas. Creemos que la reserva abarca elementos arquitectónicos de distinta naturaleza y tratamiento jurídico. Apreciamos un inicial aspecto de la reserva que permite a la Sra. Julieta "construir en las zonas comunes", comportamiento que va más allá de la sobreelevación de plantas y que le facultaría incluso a sustraer zonas comunes, y no sólo el vuelo, ya en uso de este destino. De diferente naturaleza y alcance es la reserva que le posibilita la transformación de elementos privativos, como son las terrazas, pudiendo construir en ellos, si bien echamos en falta una descripción del modo y alcance de la eventual transformación. Mas parece ser que tanto las partes, tal y como ha evidenciado el proyecto de construcción, como el juez de primera instancia han interpretado que dicha reserva observada en su conjunto lo que permitía es llenar los espacios abiertos o vuelos que se sitúan sobre zonas comunes y las referidas terrazas. Compartimos la declaración de nulidad de tanto uno como otro contenido de la reserva. El primero por ser completamente contrario a la ley ya que permite al reservatario disponer a su antojo de los elementos comunes del edificio, de todos ya que no se distingue en su redacción, convirtiéndolos en fincas de su propiedad con la única limitación o condición de que las obras sean autorizadas por un ente externo a la propia
  3. 3. 3 comunidad, el Ayuntamiento de Antigua, que entendemos valorará aspectos administrativos de la obra más que estrictamente privados. Aun cuando ciñésemos el alcance de tal reserva al derecho de vuelo o sobreelevación del plantas, habríamos de principiar recordando que la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992 -EDJ 1992/1158- señala que "el artículo 350 del Código Civil , en cuanto concede al propietario de un terreno el derecho sobre el vuelo del mismo ("usque ad coeleum", según anacrónica y desfasada expresión clásica), concretado esencialmente en un derecho a edificar sobre dicho terreno (con las limitaciones urbanísticas o de otra índole que puedan ser establecidas) no puede ser tomado aisladamente en consideración cuando se trata de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, como aquí ocurre, sino que ha de serlo en íntima conexión con la normativa específica de esa forma especial de propiedad y, precisamente, con arreglo a ello el vuelo es un elemento común de todo el edificio". No podemos olvidar que dentro del catálogo de elementos comunes que se describen, sin establecerse un numerus clausus, en el artículo 396 del Código Civil , distingue la doctrina entre elementos comunes esenciales o por naturaleza, tales como el suelo, las cimentaciones, los muros y las escaleras, entre otros, y los accesorios o por destino, como son determinados patios interiores, así como terrazas y cubiertas, salvo las techadas (así lo determina el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de julio de 1989 -EDJ 1989/7420 - y de 10 de febrero de 1992 -EDJ 2002/1158-). En lo que al derecho de vuelo atañe dicho Alto Tribunal ha entendido en su Sentencia de 23 de febrero de 1993 -EDJ 1993/1729- que el mismo ha de concebirse como un elemento común por destino o accesorio. La distinción entre unos y otros responde a la posibilidad de desafección de los mismos, de modo que los llamados accesorios o por destino pueden convertirse en privativos por así acordarlo de forma unánime la comunidad de propietarios -véase al respecto la reciente Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Baleares de 21 de enero de 2005 -EDJ 2005/13720-, la pronunciada por esta misma Sección el 7 de junio de 2000 -EDJ 2000/28052- o por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5ª, el 14 de mayo de 2004 - EDJ 2004/174417- que indica que "el elevar plantas tiene que hacerse sobre el vuelo, sobre las cubiertas del edificio, que son elementos comunes y como tales pertenecientes proporcionalmente a todos los propietarios del inmueble una vez que el constructor haya enajenado las diferentes partes determinadas. Y por tanto, para apoyar en un elemento común es preciso contar con el consentimiento de la Junta de propietarios; si no, lo construido, por accesión, será otro elemento común, también perteneciente a todos los condueños". Es más, pueden encontrarse resoluciones que incluso posibilitan la referida desafección sin que se para su adopción se cumplan los requisitos formalmente establecidos en la LPH para la adopción de acuerdos. Así, la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid en una reciente Sentencia de 5 de marzo de 2004 -EDJ 2004/123920- concluye que "el destino puede ser variado o desafectado por acuerdo de los propietarios, acuerdo que puede ser tanto expreso como tácito, expresado en actos concluyentes de aquellos". Ahora bien, no es lo mismo declarar que el derecho de vuelo sobre un determinado elemento puede ser adquirido o atribuido a uno o varios propietarios, ya sea por contener esta reserva el título de división horizontal ya por acuerdo comunitario, que posibilitar la reserva genérica de "construir en zonas comunes". En primer término porque, como hemos visto, no puede permitirse la disposición o modificación de aquellas que lo sean por naturaleza. Y en segundo término porque no se explicita qué tipo de construcción puede llevarse a cabo sobre ellas. Finalmente, se nos representa como muy dudoso el que una atribución de esta entidad pueda hacerse en el título y no previo acuerdo alcanzado en comunidad de propietarios. En cuanto a la construcción en las terrazas de los locales NUM000 , NUM001 y 5, entendemos que sí se podría contener en el título constitutivo como modificación de la configuración de dichas fincas. Ahora bien, la falta de desarrollo de la permisión o reserva de "construir" sobre las mismas nos enfrenta a un cláusula tan ambigua como insuficiente pues no se contiene en la misma el modo en que se podría llevar a cabo la transformación de la finca y si ello comportaría una modificación o no de las cuotas y en qué medida. La doctrina emanada del Tribunal Supremo en materia de materialización del derecho de vuelo admite, a diferencia de lo que dice la sentencia de primer grado, la posible desafectación de un elemento común por destino siempre que se concrete su alcance, extensión y duración. Así lo declara la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 27 de mayo de 2009 -EDJ 2009/120222-, Ponente Sr. Seijas Quintana, que hace referencia precisamente a la sentencia en que se apoya la resolución aquí recurrida diciendo que es la única resolución de dicho Tribunal que ha considerado nulo en todo caso o no permitido el derecho de vuelo o sobreelevación de pisos en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal (véase primer párrafo de su fundamento de derecho segundo). Llegando incluso a razonar que "su inclusión en el título constitutivo o en los Estatutos hace innecesario adoptar acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios que facilite su ejercicio posterior por parte del titular del derecho puesto que no se modifica el Título, desde el momento en que la facultad de llevara al término -por sí solo- está claramente atribuida en el mismo".
  4. 4. 4 Mas tras la referida permisión genérica, la misma sentencia limita su desenvolvimiento condicionándolo a un detalle y desarrollo en su previsión cuya falta acarrea su nulidad: "la naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes del principio de especialidad.Y es evidente que la incorporación de la reserva al Título y su posterior inscripción no han conformado de manera adecuada un derecho que no ha llegado en términos tales de poder identificar hasta que extremo se extiende en lo que hace al número de construcciones y al tiempo de su ejercicio, lo que no solo ha impedido a los futuros adquirentes tomar conocimiento preciso de las condiciones en que se va a llevar a cabo la obra y disponer en su vista lo que a su derecho pudiera convenir en orden a la adquisición de la casa, sino que ha dejado a la comunidad en una situación de absoluta provisionalidad en cuanto a la futura configuración del inmueble, o en aspectos tan sustanciales para quienes la integran como son las cuotas de participación, el mantenimiento de los servicios o el ejercicio de sus derechos dominicales; todo lo cual la hace incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal". Aplicando la doctrina antes expuesta a la doble reserva que se contiene en el título constitutivo del centro comercial La Polca alcanzamos, aunque por otra vía, la misma conclusión del juez de primera instancia. Por un lado, entendemos que la cláusula de reserva de construcción sobre elementos comunes, sin identificar cuáles serían los afectados y la naturaleza y extensión de las labores de construcción, es nula si dentro de tales elementos comunes se comprenden aquellos que lo son por naturaleza. En cuanto a la construcción sobre los elementos comunes por destino y sobre las tres terrazas, NUM000 , NUM001 y aneja al local 5, aplicamos la consideración antes transcrita del Tribunal Supremo de que la falta de concreción y desarrollo de dicha reserva de construcción, ya sea sobre el vuelo ya sobre cualesquier otro ámbito del dominio, comporta su nulidad por ser "incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal" como dice la referida resolución. TERCERO. Otra cosa sería que, como subsidiariamente se pretende, la realización de obras en elementos comunes por destino o sobre las referidas terrazas se hubiese autorizado en junta de propietarios. Que requeriría consentimiento unánime al afectar la alteración un elemento común como es el vuelo o la fachada ( artículo 17.6 de la LPH ). Y eso es lo que pretenden los apelantes poniendo de manifiesto que en junta de 13 de noviembre de 2007 se aprobó la realización de tales obras por unanimidad, acuerdo que, sostienen, no ha sido tomado en consideración por el juez de primera instancia. Y, a juicio de la Sala, con razón ya que dicho acuerdo se adopta una vez se ha formulado la demanda iniciadora de este expediente que pone de manifiesto que las obras se han realizado, durante 2006, sin acuerdo previo de la junta de propietarios. De modo que, como al tiempo de la formulación de la demanda no se había adoptado dicho acuerdo autorizante de las obras, ha de prosperar la demanda tal y como acogió el juez de primer grado. La adopción de un acuerdo que pretende convalidar lo que es objeto de litigio ante un tribunal de justicia se nos representa como fraudulento e inadmisible. De modo que la decisión de primera instancia se confirmará, condenándose a reponer lo demolido, sin perjuicio de que con posterioridad a su reposición se observe el cauce lógico y legal de toda modificación del título constitutivo: su sometimiento a la decisión de la junta de propietarios y su posterior ejecución, en vez de la política de hechos consumados que se ha escenificado en el caso objeto de estudio de este proceso. CUARTO. Resta, finalmente, analizar si debe la apelante Sra. Julieta y, en su caso, hasta qué punto colaborar con las obras de reposición de lo demolido. Y entendemos que sí puesto que no constando la oposición de los titulares de los locales afectados por la obra, entre ellos la Sra. Julieta , los mismos han consentido la realización de las obras y son ellos por su condición de propietarios los que han de proceder a su reposición, sin perjuicio del ejercicio de acciones que tengan a bien formular contra la empresa que materialmente ha llevado a cabo la demolición en caso de que esta hubiera actuado en contra de su voluntad o en forma distinta a la autorizada o consentida. QUINTO. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación F A L L A M O S
  5. 5. 5 Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por DOÑA Julieta y por ELIFUERT S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Puerto del Rosario el 27 de julio de 2011 , CONFIRMAMOS dicha resolución e imponemos a los recurrentes el pago de las costas generadas en esta apelación. Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo. Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ . Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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