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Reformas necesarias para una óptima Ley de Asocios Público Privados

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Reformas necesarias para una óptima Ley de Asocios Público Privados

  1. 1. REFORMASNECESARIASPARAUNA ÓPTIMALEYDEASOCIOSPÚBLICO PRIVADOS Análisis legale institucional Estudios Legales Enero de 2014 • No. 157 El 17 de junio de 2013 entró en vigor en El Salvador la Ley Especial de Asocios Público Privados (Ley APP)1 , con debilidades importantes que no permiten que sea una ley funcional, competitiva ni atractiva para promover inversiones en este tipo de proyectos, debido a que: i) carece de una adecuada institucionalidad, ii) el proceso de aprobación de los asocios es largo y engorroso en comparación con otros países, iii) no brinda certeza jurídica a los inversionistas por las múltiples intervenciones legislativas, iv) tiene exclusiones injustificadas que limitan atender necesidades reales del país, v) posee un límite fiscal que reduce la posibilidad de realizar más de dos proyectos APP al mismo tiempo, y vi) carece de altos niveles de transparencia y publicidad. Desde 2010, el proyecto de Ley APP se discutió ampliamente en el Consejo Económico y Social (CES)2 , contó con la asesoría de más de 15 expertos internacionales en materia de APP3 , y con el trabajo dedicado de un equipo interinstitucional del Órgano Ejecutivo y organismos internacionales en la elaboración de su contenido4 ; sin embargo, debido a cambios en la discusión legislativa, se 1 Decreto Legislativo No. 379, del 23 de mayo de 2013, publicado en el Diario Oficial No. 102, Tomo No. 399, del 5 de junio de 2013. 2 El marco legal de esa época era el Decreto Ejecutivo No. 64, del 16 de octubre de 2009, publicado en el Diario Oficial No. 193, Tomo No. 385, del 16 de octubre de 2009. 3 Algunos consultores que han trabajado en la Ley APP son: 1. Eduardo Bitrán – Ex Ministro de Obras Públicas de Chile. 2. Nicole Nehme – Consultora internacional en materia de arbitrajes y APP. 3. Luis Cordero – Consultor internacional en materia administrativa y APP. 4. Leonel Vivallos – Consultor internacional en materia de estructuración de contratos APP. 5. Rafael Ibarra – Consultor internacional en materia de derecho administrativo y APP. 6. Lincoln Flor – Especialista en APP para Latinoamérica del World Bank Institute. 7. Harry Tether – Especialista de OTA (Estados Unidos). 8. Jeff Finch – Especialista de OTA (Estados Unidos). 9. Jenniffer Susman – Especialista OTA (Estados Unidos). 10. Víctor Bolles –Especialista fiscal de OTA (Estados Unidos). 11. Sergio Hinojosa – Consultor internacional en APP (Chile). 12. José Luis Guasch – Especialista Senior en APP del Banco Mundial. 13. Sergio Morote – Consultor internacional en APP (Perú). 14. Alex Albújar - Consultor internacional en APP (Perú). 15. Sergio Bravo - Consultor internacional en APP (Perú). 16. Alfonso Guzmán – Consultor internacional en APP. Castalia. 17. Alfonso Estrazulas – Consultor internacional en APP. Castalia. 4 Equipo conformado por: PROESA, Ministerio de Hacienda, Secretaría Técnica de la Presidencia y Banco Interamericano de Desarrollo. requieren las modificaciones a 6 puntos medulares de la ley vigente para no perder la oportunidad de realizar proyectos estratégicos que beneficien a la sociedad, por ejemplo, la ampliación y modernización del aeropuerto internacional, la reconstrucción del sistema de ferrocarriles, la generación de energía con fuentes renovables, entre otros. Esta nueva normativa es una oportunidad de país para brindar un marco jurídico que permita al Estado contar con nuevas formas de inversión, además de las formas tradicionales de impuestos o préstamos, para prestar los mejores servicios y construir infraestructura. Es una realidad que uno de los mayores retos en los países de América Latina es cómo optimizar los limitados recursos públicos para atender necesidades de sus ciudadanos, y por ello, varios países han identificado como una solución la participación estratégica del sector privado a través de nuevos esquemas de inversión, conocidos como Asocios Público Privados (APP). La Ley APP no viene a sustituir, derogar o modificar el ordenamiento jurídico del país en materia de concesiones, sino constituye una herramienta más para El Salvador. Esta ley se agrega al esquema vigente de regulaciones relativas a la participación de privados en servicios y bienes públicos, tal como la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, Ley General de Electricidad, entre otras. Es importante destacar que la Ley APP crea una alianza entre públicos y privados, que potencia las fortalezas de ambos actores, por una parte el Estado garantiza la infraestructura y el servicio requerido por la ciudadanía a través de una función fiscalizadora permanente para garantizar el interés 1
  2. 2. nacional, y por otra parte, el inversionista privado contribuye con sus recursos humanos, financieros, tecnológicos y operativos al desarrollo de los proyectos. Además, es fundamental señalar que los proyectos elegibles para realizarse bajo la Ley APP solamente serán aquellos que se traduzcan en un beneficio social concreto. FUSADES considera que la Ley APP es una herramienta importante para el desarrollo, que permite optimizar los limitados recursos públicos para atender necesidades de la ciudadanía ante una realidad de lento crecimiento económico, bajos niveles de inversión y elevado déficit fiscal. Anteriormente, se reiteró la importancia de que el país tuviera un marco jurídico competitivo para proyectos APP y la necesidad de aprobar la ley de forma unánime para enviar las señales correctas que este era un tema de interés nacional5 . Estas 6 reformas a la ley APP vigente constituyen el punto de inflexión del impacto de dicha normativa: por una parte, sin la aprobación de las reformas, esta ley será poco efectiva y El Salvador dificulta la realización de importantes proyectos de infraestructura, y por otra parte, la aprobación unánime de las reformas abre las oportunidades para competir con otros países del mundo, con un marco jurídico competitivo y funcional y aún más importante, que facilite un beneficio social para la ciudadanía a través de mejor infraestructura y servicios públicos de calidad a menores costos. Este análisis señala las debilidades de la Ley APP y la necesidad de su reforma. Además, se destacan la importancia del CES en la elaboración del proyecto de ley y del Consejo Nacional para el Crecimiento en el impulso de estas reformas, y la gran responsabilidad de la Comisión Ad hoc de la Asamblea Legislativa para estudiar, debatir y publicitar las reformas a la Ley APP y la Ley de Creación del Organismo Promotor de Exportaciones e Inversiones de El Salvador (PROESA). 5 FUSADES (marzo 2011). Alianzas Público Privadas: una apuesta al crecimiento y al desarrollo. Boletín de Estudios Legales N° 123; FUSADES (marzo 2012). Ley de Asocios Público Privados: una oportunidad para la competitividad. Boletín de Estudios Legales N° 135. A. ELABORACIÓN DEL PROYECTO DE LEY APP En el ámbito normativo salvadoreño, muchas veces se señala que sería importante llevar a cabo consultas con representantes de la sociedad civil y contar con espacios de diálogo institucionalizados para dotar de mayor legitimidad el proceso de formación de leyes. No obstante, el proyecto de Ley APP ha sido una historia de éxito con respecto al proceso de elaboración y discusión previo a su presentación a la Asamblea Legislativa. En abril de 2011, el Gobierno de El Salvador sometió a consulta del CES el proyecto de Ley de Asocios Público Privados y, luego de varios meses de análisis, se emitió dictamen favorable al proyecto, el 30 de agosto 2011, el cual firmaron los representantes del sector gubernamental, empresarial, sindical y académico. Como parte de los aspectos que fueron destacados en el dictamen, destaca que“la propuesta de Asocios Público Privados (APP) se elabora en respuesta a la frágil situación de las finanzas públicas y a la creciente necesidad de inversión en infraestructura social y productiva, que demanda un cambio a las tradicionales fuentes de financiamiento (impuestos y endeudamiento público) y una visión colaborativa entre el sector público y el privado. En consecuencia, podría esperarse que el Gobierno cuente con condiciones menos restrictivas para destinar los recursos fiscales a la atención de las crecientes demandas sociales en materia de servicios básicos, educación, salud y seguridad”. El dictamen resaltó la necesidad del país de contar con un marco jurídico que viniera a ser complementario al ordenamiento nacional y brindar otra herramienta de desarrollo al país. Además, esa resolución fue un respaldo al inicio de la discusión legislativa del anteproyecto, enumerando la importancia que esta normativa cumpliera ciertos criterios: • El fin último de los APP es el interés general para el bienestar de la población a través de garantizar la mejor prestación de servicios públicos, obras públicas y actividades de interés general; los cuales buscarán el desarrollo social y económico. 2
  3. 3. • Respeto a los principios fundamentales para el buen funcionamiento de los APP, a partir de las mejores prácticas internacionales, y el buen gobierno de los mismos: interés general, rectoría estatal, participación, ética, transparencia, equidad, eficiencia, rendición de cuentas y procesos competitivos. • Coherencia con el orden constitucional y con el resto de la normativa vigente, así como claridad en su contenido regulatorio. • Valoración de la realidad institucional del país y complementariedad con las nuevas entidades existentes. • Fomento al desarrollo y mantenimiento de infraestructura social y productiva, así como la promoción de empleo decente y distribución de los riesgos de la mejor manera. El proyecto de Ley APP remitido por el Órgano Ejecutivo cumplía con estos criterios y era catalogada por los expertos internacionales como una buena ley y con uno de los más altos niveles de transparencia de las leyes en América Latina6 . Uno de los expertos destacaba que“para un buen funcionamiento de una Ley APP debía existir una agencia especializada en el tema”7 , y consideraba positivo que la propuesta de ley sugería a PROESA como la encargada de liderar los proyectos de APP junto a otras instituciones del Estado, ya que PROESA cuenta con una Dirección de APP desde 2011, mientras que en la ley aprobada crean una nueva institución como una dirección adscrita al Ministerio de Economía. Los expertos señalaron que las políticas de APP y sus áreas de aplicación debían ser correctamente definidas y se debía asegurar la responsabilidad fiscal y el adecuado control de los contratos. Ellos destacaron la complejidad de los proyectos de APP y por ende se requiere de un análisis exhaustivo para identificar cuáles deben implementarse vía APP. Además, los especialistas señalaron positivamente la creación de un Registro Público de Proyectos de APP, con el fin de publicitar aspectos importantes de los proyectos y 6 Proyecto de decreto que contiene la Ley de Asocios Público Privado presentado a la Asamblea Legislativa el 12 de enero de 2012 por el Órgano Ejecutivo. 7 Marcelo Pérez, Uruguay, Foro APP en El Salvador, marzo de 2012 los estudios; no obstante, este Registro fue eliminado en la discusión legislativa y no aparece en la ley vigente. Uno de los señalamientos que hacían los expertos internacionales al proyecto original de Ley APP era el requisito de la intervención legislativa que establece la Constitución en su Art. 120 para los proyectos de concesiones de obras públicas, dado que era un tema importante a evaluarse detenidamente y que al compararnos con otros países, no debía de perderse de vista que la mayoría de países no tenían este tipo de disposiciones y podría restar competitividad al país si no se regulaba adecuadamente. Al respecto, en la ley aprobada no solo se cumple con la disposición constitucional de que la Asamblea Legislativa debe aprobar las concesiones de obra material, sino que establece que deberán aprobarse por la Asamblea Legislativa las bases de licitación y el contrato firmado, es decir, el texto de la ley aprobada exige múltiples intervenciones legislativas, lo que excede el mandato de la Constitución y podría disminuir la certeza a los inversionistas. Más adelante se comenta sobre las implicaciones de esta intervención y sobre la propuesta de reforma planteada. B. LAS 6 REFORMAS QUE DARÍAN UN GIRO A LA LEY Las reformas se tornan fundamentales ante la necesidad de contar con una Ley APP que sea funcional, competitiva y con altos niveles de transparencia, que nos permita competir con otros países del mundo y atraer inversionistas que presten servicios de calidad e infraestructura de primera y construyan servicios e infraestructura de calidad bajo reglas claras, ejecutar una cartera de proyectos estratégicos en todas aquellas áreas esenciales para el desarrollo social y económico y sin límites injustificados. Pero esta debe ir acompañada de una institucionalidad fuerte que permita garantizar la plena y efectiva aplicación de la ley. Ante la urgencia de aprobar las reformas a la Ley APP, se conformó un grupo técnico integrado por el Panel Técnico 3 Estudios Legales
  4. 4. del Consejo para el Crecimiento, PROESA, Secretaría Técnica y Secretaría de Asuntos Legislativos y Jurídicos de la Presidencia, para elaborar análisis y propuestas a la Ley APP y el Decreto de Ley de PROESA, con el fin de presentarlas a la Asamblea Legislativa. Estas reformas han sido discutidas por el equipo técnico y están siendo impulsadas por el Consejo para el Crecimiento, en el cual existe consenso sobre la importancia y urgencia de las reformas8 . El 23 de agosto de 2013, se presentó un decreto legislativo de reformas a la Ley APP, cuyo contenido esencial es: a) garantizar una institucionalidad idónea y eficiente a través de PROESA; b) encontrar un adecuado balance entre el respeto a las disposiciones constitucionales para la aprobación legislativa de proyectos de obra pública y brindar certeza jurídica a los inversionistas; c) utilizar un sistema de solución de controversias facultativo a las partes interesadas; y d) incrementar el techo fiscal, con el fin que no se convierta en una limitante para poder desarrollar varios proyectos de APP, por lo que se sugiere incrementarlo al 3% del PIB y establecer la posibilidad de aumentarlo en un punto, cada tres años, cuando sea necesario, entre otras9 . Aunado a estas reformas, se presentó el proyecto de Ley de PROESA, institución encargada de promover las exportaciones e inversiones en el país, ya que la reforma propuesta a la Ley APP relativa a la entidad promotora de los APP requiere del fortalecimiento institucional de PROESA10 . El 5 de septiembre de 2013, la Asamblea Legislativa creó la Comisión Ad hoc para estudiar las propuestas de reformas a la Ley APP y la Ley de PROESA, la cual a partir del 6 de enero de 2014 se encuentra estudiándolas11 . Esta Comisión Ad hoc 8 Entrevista del 15 de diciembre de 2013 con miembro del Panel Técnico del Asocio para el Crecimiento, y entrevista del 10 de julio de 2013 con Lincoln Flor, experto del Banco Mundial; y, FUSADES (abril de 2013). Institucionalidad necesaria para la promoción de inversiones, exportaciones y asocios público privados. Boletín de Estudios Legales N° 148. Departamento de Estudios Legales. Antiguo Cuscatlán. 9 Proyecto de decreto que contiene las Reformas a Ley Especial de Asocios Público Privado, presentado a la Asamblea Legislativa el 23 de agosto de 2013. Otras reformas sobre esta ley fueron presentadas a la Asamblea Legislativa el 9 de enero de 2014. 10 Proyecto de decreto que contiene la Ley de Creación del Organismo Promotor de Exportaciones e Importaciones de El Salvador, presentado a la Asamblea Legislativa el 23 de agosto de 2013. 11 Fusades (septiembre de 2013). Boletín semanal del 2 al 6 de septiembre. Boletín N° desempeña un papel fundamental, ya que tiene en sus manos la aprobación de estas importantes reformas, claves para brindar al país un nuevo esquema de inversión entre públicos y privados, y a su vez, una de las leyes que constituye una condición para lograr la firma del Convenio de Fomilenio II y para aprovechar el apoyo técnico y financiero para fortalecer a PROESA, dentro del Asocio para el Crecimiento. Las 6 reformas puntuales que deben aprobarse en la Asamblea Legislativa si realmente se aspira a contar con una ley que sea funcional y no solo nominal, aparecen en la gráfica 1 y son desarrolladas a continuación: Gráfica 1. 6 reformas medulares a la Ley APP 1. La Asamblea Legislativa juega un rol importante en la aprobación de los proyectos de APP La Constitución establece en su Art. 120 que las concesiones de obra material de uso público deben establecer el plazo y las condiciones de las mismas y que estas serán aprobadas por la Asamblea Legislativa. Por ende, la Constitución dispone que solamente se requiere la presentación ante el Congreso por una única ocasión, para que esta institución pueda aprobar o rechazar tanto el plazo como las condiciones de la concesión. 256. Observatorio Legislativo. Antiguo Cuscatlán; y Asamblea Legislativa (6 de enero de 2014). Comisión Ad hoc realizará foro taller para estudiar las reformas solicitadas a la Ley de Asocios Públicos Privados. Noticias. 4 AnálisislegaleinstitucionalNo.157•enerode2014 Fuente:Elaboraciónpropia. Institucionalidad Aprobación legislativa Ampliación del techo fiscal del 1% al 3% Registro Público de APP Arbitraje Exclusiones
  5. 5. Art. 120 de la Constitución “En toda concesión que otorgue el Estado para la explotación de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso público deberán estipularse el plazo y las condiciones de dicha concesión, atendiendo a la naturaleza de la obra y el monto de las inversiones requeridas. Estas concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobación. “ No obstante, de acuerdo a la Ley APP vigente, un proyecto de obra material para uso público tendría que ser conocido por el Congreso por más de una vez: la primera sería para la aprobación de las bases de licitación, y luego se remitiría nuevamente cuando se haya firmado el contrato. Adicionalmente otro caso en el que debe intervenir el Congreso es para licitar y aprobar proyectos de APP que impliquen compromisos firmes y contingentes en ejercicios fiscales futuros12 . Los expertos internacionales del Banco Mundial recomendaron que la participación de la Asamblea debiera ser moderada, y que fuera necesario que esta fase del proceso no mantuviera retenido un proyecto por largo tiempo que podría implicar perder la oportunidad de desarrollo13 . Una buena ley debe generar certidumbre a los inversionistas y por ello debería evitarse que una excesiva intervención legislativa y asegurar el respeto al marco constitucional. De acuerdo a los expertos, la Ley APP vigente convertiría a El Salvador en el único país con este tipo de exigencia, y que podría tener consecuencias negativas al ser un posible desincentivo para presentar ofertas, por la falta de seguridad jurídica que podría conllevar que un contrato ya firmado entre un inversionista y el Estado, deba ser remitido al Congreso para su aprobación. Un ofertante 12 Art. 53 Facultad para comprometer pagos de ejercicios futuros, y Art. 54 Aprobación de concesiones sobre bienes de uso público, Ley Especial de APP vigente. 13 José Luis Guasch, Banco Mundial. Foro APP en El Salvador, marzo 2012. puede gastar entre 800 mil y 1.2 millones de dólares para elaborar una oferta de un proyecto de APP, por lo que requiere certidumbre jurídica para querer participar en un proceso de licitación e invertir en el país14 . Tomando en cuenta lo que establece la Constitución y las mejores prácticas internacionales, se propone que la intervención legislativa se dé en un solo momento, el cual puede ser en una fase del proceso en el que se tenga suficiente información del proyecto, que permita que la Asamblea Legislativa conozca y debata el plazo, las condiciones del APP, la recomendación de adjudicación de la Comisión Evaluadora de Ofertas y el borrador de contrato de APP que se firmaría, si fuera adjudicado a la empresa licitante que presentó la mejor oferta. Con base en esta información, la Asamblea Legislativa realizaría la discusión pública y técnica para aprobar o rechazar la concesión. Posteriormente, solamente si la Asamblea Legislativa aprueba la concesión, la institución contratante del Estado procederá a adjudicar y a firmar el contrato. Por una parte, esta propuesta atiende el interés general del Congreso de cumplir con sus obligaciones constitucionales y tener información suficiente para aprobar las concesiones de forma más transparente y pública, y por otra, permite brindar al inversionista certeza jurídica respecto a la adjudicación y firma del contrato, asegurándole que no habrían modificaciones posteriores a las condiciones acordadas en la licitación pública15 . Bajo este esquema, la Asamblea Legislativa tendría certeza sobre todos los componentes del proyecto que aprobaría, que aparecen en la gráfica 2. 14 Lincoln Flor, Banco Mundial. Foro de APP en El Salvador, marzo 2012 15 De esta manera se asegura la protección del interés público y la proporcionalidad por la naturaleza de este tipo de proyectos, en consecuencia con lo expuesto en la sentencia de inconstitucionalidad 28-2008, del 27 de junio de 2012:“la Constitución exige una intervención directa y singular de la Asamblea, sin que sea admisible una aprobación anticipada, general y abstracta de las condiciones de concesión. Además, esta debe ser temporal o sujeta a un plazo definido y deben desarrollarse taxativamente sus aspectos elementales“atendiendo a la naturaleza de la obra y de las inversiones requeridas”, de modo que para fijar dichas circunstancias debe observarse el principio de proporcionalidad.” 5 Estudios Legales
  6. 6. En el siguiente flujograma se presenta la propuesta de reforma al proceso de aprobación de los proyectos APP, y se detalla el momento en el cual intervendría la Asamblea Legislativa para la aprobación de dichos proyectos. Se puede observar que la propuesta permite que el Congreso cuente con información suficiente para analizar los proyectos de manera tal que cumpla con el requisito constitucional establecido en el Art. 120 Cn. La Asamblea Legislativa, no pierde las atribuciones de control que le brinda la Constitución, sino que lo que se propone es simplificar en un solo momento la intervención legislativa, con el objeto de brindar más certeza y eficiente. 6 Fuente:Elaboraciónpropia. Tiempo de duración del contrato Concesionario adjudicado Inversiones comprometidas Factor de adjudicación Ingresos para el Estado, si los hubiere Monto exacto de los compromisos firmes o contingentes Gráfica 2. Propuesta de elementos del asocio público privado presentados para el conocimiento y aprobación legislativa. Flujograma de la propuesta de aprobación legislativa 1. ICE presenta a CD PROESA estudio de factibilidad 2. CD PROESA revisa, resuelve y envía a MH 3. Con el dictamen del MH, CD PROESA aprueba o rechaza la factibilidad 4. Si el CD de PROESA aprueba, se inicia el PROCESO DE LICITACIÓN 5. ICE y PROESA elaboran bases de licitación 6. Se abre el proceso diálodo competitivo 7. Se establece la Comisión Evaluadora de Ofertas para recomendar 8. Se abren las ofertas y la Comisión recomienda 9. La ICE aprueba o rechaza la recomendación 10. Envío de documentos a la AL sobre la concesión 12. Se adjudica 13. Firma de contrato15. Operación16. Terminación 14. Contrucción o prestación del servicio 11. AL rechaza AL aprueba ICE: Institución contratante del Estado; CD: Consejo Directivo de PROESA; MH: Ministerio de Hacienda, AL: Asamblea Legislativa. Fuente:PROESA–FUSADES,2013. AnálisislegaleinstitucionalNo.157•enerode2014 2. La institucionalidad es un pilar angular para el éxito de los proyectos de APP Una de las razones por las que en el país muchas veces una ley no logra tener una plena implementación, es que carece de la institucionalidad adecuada y eso puede ocurrir en este nuevo marco jurídico. En la Ley APP aprobada se creó una nueva institucionalidad, denominada Dirección de Asocios Público Privados (DAPP), como una entidad autónoma adscrita al Ministerio de Economía, encargada de promover los proyectos de APP y de llevar a cabo funciones de fiscalización y sancionatorias, a través de su Unidad Jurídica16 . Sin embargo, dentro de las fortalezas que fueron señaladas al proyecto de ley presentado al Congreso era justamente que contaba con una institución adecuada que tenía experiencia en APP, a través de una Dirección especializada que había sido creada en 2011 en PROESA, y era un 16 Art. 11 Creación de la DAPP, Ley Especial de APP vigente.
  7. 7. 7 Estudios Legales esquema similar a la institucionalidad peruana, en el cual PROINVERSIÓN, agencia que promueve la inversión extranjera, es a su vez el organismo promotor de los proyectos de APP. Desde la creación de la Dirección de APP en PROESA17 se contó con la capacitación técnica de organismos internacionales como el Banco Mundial, AID y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), entre otros. Por tanto, debido a la experiencia acumulada en temas de inversión y en base al principio de eficiencia de la administración del Estado, PROESA debería ser la entidad promotora de APP y no otorgársela a una nueva institución. Además, es importante destacar que por la distinta naturaleza de los proyectos de APP, no conviene que sea un ministerio el promotor de los APP, debido a su limitado espectro de funciones, y resulta más conveniente que estos proyectos sean liderados por una institución cercana a la Presidencia de la República, como PROESA, porque esto permite que cuente con el apoyo político necesario para impulsar proyectos de país. Ahora bien, es importante destacar que PROESA requiere fortalecerse, ya que una debilidad actual es que esta institución ha sido creada vía Decreto Ejecutivo, lo cual ha permitido que sufra cambios importantes en cada cambio de administración, dificultando que se convierta en una institución más sólida. Para esto, se propone que se fortalezca a través de la aprobación de un decreto legislativo de creación y con la participación del sector privado en su Consejo Directivo, lo cual brindaría mayor legitimidad en la elaboración de las políticas de exportación, inversión y APP. Asimismo, el fortalecimiento institucional de PROESA permitirá a su vez, que la institución cumpla de la mejor manera sus otras dos actividades relativas a la promoción de inversiones y el fomento de las exportaciones. 17 Decreto Ejecutivo No. 59, del 16 de mayo de 2011, publicado en el Diario Oficial No. 90, Tomo No. 391, del 17 de mayo de 2011. Con respecto a la facultad fiscalizadora del Estado, que debe estar presente en el desarrollo de los proyectos de APP para verificar que las condiciones acordadas se estén cumpliendo y que el interés social se esté respetando, es importante reiterar que las mejores prácticas internacionales señalan que la institución que promueve los APP no debe ser la misma que fiscalice y sancione en caso de incumplimiento, para evitar que dicha institución se convierta en juez y parte, y en este sentido, una de las reformas que se proponen es que la facultad sancionatoria se le otorgue a la Oficina Fiscalizadora de APP (OFAPP), tal y como estaba planteado en la propuesta que se remitió a la Asamblea Legislativa18 . 3. Un techo fiscal bajo es una limitante que cierra oportunidades para el desarrollo de futuros proyectos estratégicos La Ley APP vigente establece un techo fiscal permitido o un monto total de compromisos que el Estado podría destinar en proyectos APP de 1% del PIB, que asciende a un monto aproximado de $240 millones de dólares19 . Actualmente, el Órgano Ejecutivo está evaluando dos proyectos que tienen un potencial prometedor para ejecutarse vía APP: la ampliación del Aeropuerto Internacional de El Salvador y el Parque Eólico de Metapán. La ampliación del aeropuerto, de acuerdo a estudios realizados, podría significar $150 millones de dólares y el parque eólico $37 millones20 . La suma de los proyectos implicaría $187.50 millones aproximadamente, es decir, el 80% del techo fiscal permitido. Por tanto, si el Estado quiere explorar la posibilidad de realizar otros proyectos vía APP, únicamente tendría $50 millones disponibles, un monto demasiado limitado para estructurar nuevos proyectos APP en sectores 18 Art. 70 Fiscalización, Proyecto de decreto que contiene la Ley de Asocios Público Privados presentado a la Asamblea Legislativa el 12 de enero de 2012. 19 Art. 20 Obligaciones fiscales derivados de los contratos, Ley Especial de APP vigente. 20 Giovanni Berti, 12 marzo 2013, Anteproyecto de Ley de Asocios Público Privados. Foro: Oportunidades y desafíos de la Ley de Asocios Público Privados en El Salvador. San Salvador.
  8. 8. 8 estratégicos. Es por ello que el 1% del PIB es un porcentaje restrictivo, y debe reiterarse que la Ley APP debe tener una visión de largo plazo, por lo que dejar un monto bajo es una barrera al desarrollo de proyectos necesarios para el país. De acuerdo a lo anterior, se sugiere incrementar el techo fiscal al 3% del PIB y establecer la posibilidad de solicitar a la Asamblea Legislativa aumentarlo en un punto porcentual adicional, una vez cada 3 años, hasta en dos ocasiones, cuando el límite vigente sea insuficiente para estructurar nuevos proyectos. Esta propuesta sería a solicitud del Ministerio de Hacienda, previamente acordado con el Consejo Directivo de PROESA. En la siguiente tabla se refleja cuál sería el margen que le queda al Gobierno disponible para hacer nuevos proyectos de APP bajo los escenarios del 1%, siendo un escenario más limitado, y cuánto le quedaría disponible, bajo un escenario del 3% del PIB, considerando que ya se tienen identificados: Fuente:PROESA,2013. 1% PIB NOM 2013 2% PIB NOM 2013 3% PIB NOM 2013 4% PIB NOM 2013 5% PIB NOM 2013 TOTAL APP MERGEN COF/REST APP por año TOTAL APP MERGEN COF/REST APP por año TOTAL APP MERGEN COF/REST APP por año TOTAL APP MERGEN COF/REST APP por año TOTAL APP MERGEN COF/REST APP por año $ 187.50 $ 51.94 $ 2.36 $ 187.50 $ 291.39 $ 13.24 $ 187.50 $ 530.83 $ 24.13 $ 187.50 $ 770.30 $ 35.01 $ 187.50 $ 1,009.70 $ 45.9 PPTO 0.18% PPTO 0.18% PPTO 0.18% PPTO 0.18% PPTO 0.18% AnálisislegaleinstitucionalNo.157•enerode2014 4. Excluir sectores importantes de la ley APP puede conllevar a no atender necesidades vitales para los salvadoreños La Ley APP aprobada excluye el sector agua del ámbito de aplicación de la ley, es decir, deja fuera la posibilidad de llevar a cabo un proyecto de APP para el tratamiento de aguas residuales21 . Sin embargo, El Salvador cuenta con restricciones importantes para garantizar una adecuada cantidad y calidad de agua en todo el país, lo cual es una gran preocupación dado que el acceso al agua y saneamiento es estratégico para nuestro desarrollo humano, reducción de la pobreza y para el crecimiento económico. Asimismo, Fomilenio II plantea una apuesta estratégica para el desarrollo del país, y en especial de la franja costera 21 Art. 3 Ámbito de aplicación, Ley Especial de APP vigente. marina, y de acuerdo a la evaluación que se ha realizado, se necesitaría un aproximado de $185 millones de dólares para el manejo de aguas residuales urbanas y rurales en esta zona22 . Por ende, esta exclusión resulta preocupante dada la necesidad de llevar a cabo proyectos para el manejo de aguas residuales en la franja costero marina y los limitados fondos que tiene el Estado, puesto que la inversión pública en 2012 fue de 22.5 millones de dólares, gráfica 3. Los proyectos de APP buscan justamente alianzas entre Gobierno y sector privado en momentos de limitados recursos y la urgencia de atender necesidades sociales, y en El Salvador solo un 3% de las aguas negras reciben tratamiento, lo que indica que existe un déficit importante en este tema23 . 22 Evaluación Ambiental Estratégica FOMILENIO II y MARN, 2012 23 AID, OPS y CARE, 1993; OMS, 2000; CEPAL y PNUMA, 2002; y Banco Mundial, 2005.
  9. 9. 9 Estudios Legales La exclusión de la Ley APP implica cerrar una ventana de oportunidad para potenciales proyectos que vengan a apoyar al Gobierno para que un mayor número de salvadoreños tengan acceso a agua potable y saneamiento. En este punto debe quedar claramente establecido que el agua nunca dejaría de ser propiedad del Estado y las instituciones públicas serían garantes que todo proyecto APP que se concesione para tratar las aguas negras se haga bajo reglas claras, transparentes y competitivas. Al respecto, se reitera que la ley establece los principios rectores de los APP24 , que garantizan que los bienes siempre quedan en manos del Estado, y que las concesiones son temporales, entre los que destacan: a) Principio de rectoría del Estado: los proyectos de APP se realizarán bajo el principio que únicamente el Estado tiene rectoría, competencia y facultades de planeación, control, sanción, penalización, regulación, supervisión y vigilancia de la ejecución de los contratos respectivos, a través de las instituciones que correspondan. El Estado garantizará el bien común en el ejercicio de su rectoría. b) Principio de temporalidad: los contratos deberán 24 Art. 8 Principios generales, Ley Especial de APP vigente. Fuente:EHPM,MARN,BCR,2013. CONTEXTO INVERSIÓN REQUERIDA IMPACTOS INVERSIÓN PÚBLICA EN 2012 Solo el 3% de las aguas negras reciben tratamiento en el país Solo en la franja costero marina se necesitan $185 millones para el Manejo de Aguas Residuales Urbanas y Rurales • Contaminación de ríos y acuíferos • 358,011 casos de diarrea • Inasistencia de menores de edad a escuela • Disminuye productividad de personas • Afecta el turismo Agua potable y alcantarillado $22.5 millones 778,235 hogares carecen de acceso a servicio sanitario Gráfica 3. Inversión requerida para saneamiento ambiental, 2013. contemplar un plazo máximo, el que en ningún caso, incluyendo sus prórrogas, podrá exceder de 40 años. Serán nulos aquellos contratos que excedan el plazo máximo o que omitan la estipulación del plazo del mismo. c) Principio de preservación del dominio estatal: cuando el proyecto de APP requiera la concesión de bienes propiedad del Estado para la construcción de la obra o prestación del servicio, el Estado conservará en todo momento el dominio de los citados bienes. d) Principio de vigilancia y fiscalización por parte del Estado: es la verificación efectiva destinada a que se cumplan los compromisos adquiridos por medio del contrato de APP. Además de la responsabilidad de vigilancia entregada a la institución contratante del Estado, se considerará la fiscalización independiente, destinada a resguardar el interés público general y de los usuarios en particular, y que corresponderá al Organismo Fiscalizador de APP o quien haga sus veces. Una de las reformas propuestas es incluir el sector del agua en la Ley APP, dado que se garantiza que el agua siempre permanecerá bajo la rectoría del Estado. No obstante, si se decide establecer una exclusión en el sector, podría excluirse
  10. 10. 10 únicamente la distribución del agua, y permitir la posibilidad de ejecutar proyectos de tratamientos de aguas negras y otros relacionados con la calidad del agua. 5. La transparencia en los proyectos de APP permite garantizar que cumplan un beneficio social La transparencia en las contrataciones y adquisiciones del Estado es un reto de país, y una de las fortalezas que tenía el proyecto de ley remitido al Congreso era justamente que contaba con un registro público en el cual se registrarían todos los documentos y proyectos de APP25 . Este registro garantizaría el acceso expedito y permanente a la información, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Acceso a la Información Pública, y era resaltado por las evaluaciones de los expertos internacionales. Sin embargo, en la Ley APP aprobada se eliminó el artículo que creaba el Registro Público de APP, restando transparencia a los procesos de licitación de APP. La Ley APP establece que para que se inicie el procedimiento de desarrollo de un proyecto de APP, la institución contratante del Estado debe presentar un estudio de factibilidad del proyecto, el cual debe contener como mínimo26 : a) Factibilidad económica del proyecto: Consiste en demostrar que el proyecto que está sometiéndose al análisis para realizarse vía APP, genera valor económico social y debe determinarse, mediante un análisis de valor por dinero, que la modalidad APP constituye la manera más eficiente y eficaz de lograr los fines buscados. Este punto es sumamente importante, dado que es el momento en el cual se debe justificar la conveniencia de utilizar el mecanismo de APP como alternativa a las formas de inversión pública tradicionales. 25 Art. 15 Registro público de proyectos de Asocio Público Privado, Proyecto de decreto que contiene la Ley de Asocios Público Privados presentado a la Asamblea Legislativa el 12 de enero de 2012. 26 Art. 32 Estudio de Factibilidad del Proyecto, Ley Especial de APP vigente. b) Evaluación de impacto fiscal: Consiste en la estimación del impacto presupuestario y financiero durante los ejercicios fiscales en los que se pretende que se ejecuten los contratos de APP, los planes financieros que se harán para atender con sus asignaciones las cargas presupuestarias que impliquen la ejecución de estos contratos, del mismo modo, deberán incorporarse las obligaciones que contraerá el Estado en virtud de la ejecución de los contratos en referencia. c) Evaluación de impacto social: Debe contar con un análisis de los impactos sociales y sus respectivas medidas de mitigación. Adicionalmente, se establece en la ley que el estudio de factibilidad deberá incorporar en los casos que así lo mande la legislación correspondiente, un análisis preliminar de riesgos medioambientales y sus respectivas medidas de mitigación, así como también estudios de ingeniería, entre otros. En el proyecto de ley que fue remitido a la Asamblea, era obligatorio publicar el estudio de factibilidad en el Registro Público de APP, así como la información en el flujograma de la página siguiente. El Registro Público de APP era un aspecto positivo que venía a impregnar de publicidad y transparencia todo el proceso de licitación de un proyecto de APP, lo que permitía mayor auditoría social y rendición de cuentas, dos elementos que no siempre están presentes en las contrataciones y adquisiciones del Estado. Esta es una práctica a favor de la transparencia y del combate contra la corrupción que podría revertir muchas de las situaciones que ocurren en las licitaciones públicas. En este sentido, se propone reformar la ley para incluir nuevamente el Registro Público de Proyectos de APP en PROESA. AnálisislegaleinstitucionalNo.157•enerode2014
  11. 11. 11 Estudios Legales 6. El arbitraje internacional utilizado en las experiencias internacionales que brinda seguridad jurídica a los inversionistas La Ley APP aprobada cuenta con un capítulo relativo a la resolución de controversias, en el cual se establece que todo contrato de APP deberá estipular los mecanismos nacionales o internacionales para la solución de las controversias que se deriven del mismo27 . Si bien esta disposición es sumamente positiva, ya que responde a las mejores prácticas internacionales que este tipo de contratos cuenten con mecanismos como el arbitraje para solventar las posibles controversias; es de hacer notar que en la redacción del articulado se interpreta que los mecanismos alternos son obligatorios y no facultativos. Para evitar malas interpretaciones y respetando la libre voluntad de las partes, el principio fundamental de los mecanismos alternos para solventar conflictos recomienda modificar el artículo de la ley en el sentido que quede claramente establecido que las partes podrán acordar mecanismos alternos de conflictos nacionales o internacionales; y de esa forma no reñir con lo establecido en el Art. 23 de la Constitución. 27 Art. 92 Régimen de solución de controversias, Ley Especial de APP vigente. C. OTRAS RAZONES PARA APROBAR LAS REFORMAS A LA LEY APP Las dos iniciativas más importantes relacionadas con la Ley APP y sus reformas son el Fomilenio II y el Asocio para el Crecimiento. Por un lado, para la suscripción del Convenio de Fomilenio II se requiere que El Salvador haga estas reformas y mejore las condiciones del clima de negocios. Adicionalmente, el proyecto Fomilenio II cuenta con 3 componentes: capital humano, infraestructura logística y clima de inversiones. Bajo el componente de clima de inversiones se encuentra un proyecto estratégico dedicado a fomentar las alianzas público privadas, para lo que se requiere contar con una ley que brinde reglas claras y dé certeza jurídica a los inversionistas. En este sentido, las reformas a la Ley APP se tornan urgentes para el desarrollo de dos programas: 1) fortalecimiento de las instituciones vinculadas con APP, entre las cuales están el Ministerio de Hacienda, la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma y PROESA; y 2) la asistencia técnica para la implementación exitosa de los proyectos APP con mayor potencial, por ejemplo la ampliación y modernización del aeropuerto internacional. Fuente:Elaboraciónpropia. Lista de proyectos de APP y documentación Bases de licitación Estudios de prefactibilidad Estudios de factibilidad Análisis costo beneficio Resoluciones de adjudicación Contratos y modificaciones Proyectos rechazados y aprobados Proyectos ejecutados Ofertantes precalificados para cada licitación Ofertantes precalificados para consultorías y asesorías Peritos, Árbitros y Proveedores
  12. 12. Por otra parte, el Asocio para el Crecimiento cuenta con una línea de acción específica, en la que se establece la importancia de fortalecer a PROESA como organismo promotor de los APP. El Plan de Acción del Asocio para el Crecimiento, en la Meta #2 orientada a reducir los costos de las empresas en cuanto a la infraestructura para mejorar su competitividad, contiene una línea de acción dedicada a: “Fortalecer la capacidad de gestión de los asocios público- privados en PROESA”, y existen fondos específicos destinados para esta acción. D. REFLEXIONES FINALES • Debe realizarse una discusión técnica, que resulte en un marco jurídico que responda a la realidad nacional del país, que respete la Constitución y que busque el beneficio de los salvadoreños al permitirles contar con los mejores servicios de calidad, a mejores costos y una mejor infraestructura que se resuma en tener una mejor calidad de vida. • Es urgente la aprobación de las reformas a la Ley APP presentadas a la Asamblea Legislativa, que proponen modificaciones a la institucionalidad, reglas claras para la aprobación legislativa, ampliación del techo fiscal, revisión de exclusiones, aclaración en el arbitraje y mayores niveles de transparencia, para contar con una ley competitiva que nos permita brindar las condiciones institucionales y legales adecuadas para la realización de proyectos estratégicos de país. • Además es indispensable elaborar un reglamento de ley que desarrolle correctamente el contenido de la Ley APP con el objetivo de brindar mayor certeza a los inversionistas, funcionarios públicos y ciudadanía. • Las reformas constituyen una ventana de oportunidad para aprovechar iniciativas importantes como el Asocio para el Crecimiento y el Fomilenio II, en este caso son una precondición para su firma. • Los APP son parte de una política nacional en pro del desarrollo, cada país traza su visión de largo plazo, y es en estos momentos que se está discutiendo la ley en la Asamblea Legislativa que tenemos la oportunidad de dotar al país de una herramienta más en pro del desarrollo. • Las reformas a la Ley APP deben de ir acompañas de la aprobación de la Ley PROESA para garantizar una implementación efectiva de la misma, por medio de una institucionalidad fuerte y permanente. AnálisislegaleinstitucionalNo.157•enerode2014 Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanización Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador Tel.: (503) 2248-5600, 2278-3366 www.fusades.org Coordinador Luis Nelson Segovia Director Javier Castro De León Departamento de Estudios Legales Investigadores Lilliam Arrieta de Carsana Roberto Vidales Gregg Marjorie de Trigueros Oscar Pineda Gina Maria Umaña Carmina Castro de Villamariona Carlos Alberto Guzmán José Miguel Rengifo

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