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Ley de Asocios Público Privados: una oportunidad para la competitividad

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Ley de Asocios Público Privados: una oportunidad para la competitividad

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Ley de Asocios Público Privados: una oportunidad para la competitividad

  1. 1. Boletín No. 135 - Marzo 2012 Ley de Asocios Público Privados: una oportunidad para la competitividad Recientemente en el país se ha Para retomar la experiencia positiva iniciado la discusión de una Ley de y evitar desaciertos, se han estudiado Asocios Público Privados ante la frágil legislaciones entre las cuales destacan situación de las finanzas públicas y la los casos de Perú, Chile, México, Recientemente creciente necesidad de inversión en Brasil, Colombia y Honduras, en en el país se ha infraestructura social y productiva, que donde se ha utilizado esta figura en iniciado la discusión demanda un cambio de las tradicionales proyectos tales como: ampliación de de una Ley de Asocios Público fuentes de financiamiento -impuestos puertos y aeropuertos, instalación de Privados ante la y endeudamiento público- y una visión sistemas de tratamientos de aguas y frágil situación colaborativa entre el sector público y sistemas de saneamientos, generación de las finanzas el sector privado. de electricidad y programas de públicas y a la capacitación especializada, hospitales, creciente necesidad Con este marco jurídico se busca cárceles, escuelas, programas de inversión en establecer reglas claras en ese asocio habitacionales, etc. En América Latina infraestructura público – privado (APP), en el cual continúa una tendencia hacia la mayor social y productiva... dicho asocio permite que el gobierno utilización de esta figura legal en se encuentre en condiciones menos comparación con otras regiones del restrictivas para destinar los recursos mundo, Gráfica 1. fiscales a la atención de las crecientes demandas sociales en materia de En marzo de 2011, en el Boletín de servicios básicos tales como educación, Estudios Legales “Alianzas Público salud y seguridad. Privadas: una apuesta al crecimiento y al desarrollo” se expusieron las
  2. 2. Gráfica 1. Crecimiento de APPs en América Latina y El Caribe (LAC) LAC Asia Europa y Asia Central Asia del Pacífico Sur de Asia África del Norte Este proyecto de ley en discusión, crea el contrato Fuente: Banco Mundial (2011). Base de datos de proyectos. APP a través del cual se amplían consideraciones iniciales sobre Este proyecto de ley en discusión, las modalidades los asocios público privados. crea el contrato APP a través del de participación de la inversión Recientemente, el Órgano Ejecutivo cual se amplían las modalidades de privada, en el presentó el proyecto de Ley de Asocios participación de la inversión privada, cual se incorpora Público Privados a la Asamblea en el cual se incorpora experiencia, experiencia, Legislativa, el cual se encuentra conocimientos, equipos, tecnología, conocimientos, en discusión. Este Boletín analiza y se distribuyen riesgos y recursos equipos, aspectos específicos de la propuesta con el sector público, respetando tecnología, y se y reafirma la necesidad de formular el interés público, con el objeto de distribuyen riesgos e implementar una política pública crear, desarrollar, mejorar, operar o y recursos con de APP en función de los intereses mantener infraestructura o proveer el sector público, respetando el nacionales, las mejores prácticas servicios públicos en beneficio de los interés público, con internacionales y la competitividad del ciudadanos. el objeto de crear, país. desarrollar, mejorar, Durante 2010 se publicó el índice operar o mantener Asocios Público Privados Infrascope, que mide la adecuación infraestructura o de países de Latinoamérica y el proveer servicios Actualmente, para el desarrollo de Caribe para participar en asociaciones públicos en infraestructura pública y/o prestación público-privadas en sectores de beneficio de los ciudadanos. de servicios públicos se utilizan una variedad de esquemas legales- 1. Para más información al respecto puede financieros, tales como el contrato consultar: Fusades (marzo de 2011). de obra público y concesión, joint APP una apuesta para el crecimiento y desarrollo. Departamento de Estudios ventures, entre otros1. Legales. P. 6.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 135 / Marzo 2012 e.legal@fusades.org 2
  3. 3. Cuadro 1. Resultados de Infrascope, 2010. Fuente: The Economist (2010). Infrascope. infraestructura desde la perspectiva costos agregados del proyecto, un legal, institucional, operacional, polí- mayor rendimiento por cada dólar tica y financiera, Cuadro 1. El índice invertido, e incluso mejora la calidad otorga a El Salvador la posición 10 de de los servicios debido a las medidas los 19 países evaluados, destacando de satisfacción del consumidor. En que el marco constitucional permite América Latina, estos esquemas de la participación del sector privado, inversión han sido frecuentemente sin embargo, “la polarización política utilizados en los sectores de energía hizo imposible establecer legislación y transporte, y en menor cantidad en ad hoc o firmar contratos de APP agua potable, saneamiento, seguridad, para proyectos específicos tales como salud, educación, etc3. Empero, los los puertos de Acajutla y Unión”, y asocios público privados no son además, “las dificultades en obtener necesarios para cualquier proyecto aprobación legal dentro de un término debido a diversos riesgos de este de tiempo definido atrasan el logro de esquema4. cualquier tipo de éxito”2. Una política integral de APP debe A nivel mundial, se reconoce que potenciar los beneficios y reducir los a través de la incorporación de las APP se generan muchos beneficios 3. Asian Development Bank (septiembre tales como una mayor celeridad en de 2008) Public-Private Partnership la ejecución de obras públicas y Handbook; National Conference of State Legislatures, (octubre de 2010) Public- prestación servicios, la reducción de Private Partnerships for Transportation: A toolkit for legislators; y Banco Mundial (2011). Listado de proyectos. 2. The Economist (octubre de 2010). 4. Engel, Eduardo; Fischer, Ronald; y Evaluando el entorno para las asociaciones Galetovic, Alexander (julio de 2008). público-privadas en América Latina y el Public-Private Partnerships: When and Caribe: Infrascope 2010. Guía del índice How. Yale University, Universidad de y metodología. Chile y Universidad de los Andes.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 135 / Marzo 2012 e.legal@fusades.org 3
  4. 4. Diagrama 1. Sistema integral de Asocios Públicos Privados Fuente: Fusades (marzo de 2011) Boletín de Estudios Legales. posibles perjuicios para crear alianzas económica mediante alianzas público- Una política entre el sector público y privado basada privadas, y desde hace varios años, integral de APP en el interés general para el bienestar de se han identificado varios proyectos debe potenciar la población. En ese sentido, se deberá concesionables que incluyen los los beneficios y aplicar el sistema integral de análisis sectores de energía eléctrica, turismo reducir los posibles de APP, representado en el Diagrama y servicios esenciales6. Además, el perjuicios para 1, que cuenta con cuatro elementos: 1) Plan de Acción Conjunto 2011-2015 crear alianzas entre marco normativo, que incluye las leyes, del Asocio para el Crecimiento El el sector público y reglamentos y demás regulaciones del Salvador y Estados Unidos contiene privado basada en el interés general país; 2) marco institucional, como el el compromiso gubernamental de para el bienestar conjunto de instituciones que preparan, “presentar el proyecto de Ley sobre de la población. otorgan y supervisan proyectos; 3) Asocios Público-Privados, trabajar capacidad operacional, que mide la para su promulgación, y asegurar madurez del gobierno en la gestión de el fortalecimiento institucional los proyectos; y 4) clima de inversión, relativo al ambiente político, comercial 5. Estos elementos se basan en los y social para estos proyectos5. hallazgos del Infrascope 2009 y 2010, y se presentan agrupados en la forma de un Sistema Integral de Alianzas Público Contexto Privadas, denominado SIAPP. Para más información, puede consultar: Fusades (marzo de 2011). APP una apuesta para el crecimiento y desarrollo. Departamento El Plan Quinquenal de Desarrollo de Estudios Legales. P. 10. 2010-2014 proponía modernizar 6. Gobierno de El Salvador (noviembre de 2010).Plan Quinquenal de Desarrollo el sistema de puertos y el sistema 2010-2014. Segunda edición. P. 51; y de transporte público y mejorar la Banco Mundial, “El Salvador: Desarrollos Económicos Recientes en Infraestructura- red vial del país y la infraestructura Informe Estratégico”, 2006.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 135 / Marzo 2012 e.legal@fusades.org 4
  5. 5. necesario para su ejecución”, como Multipropósito especializada en una de las metas para contribuir a la Contenedores, Fase I, del Puerto de creación de un ambiente que estimule La Unión Centroamericana. Este la inversión privada, la competitividad proyecto constituye un precedente de la y el potencial de las exportaciones7. institucionalidad y capacidad operativa del país; por tanto, su resultado afectará El 15 de abril de 2011, el Coordinador a los proyectos APP8. General del Consejo Económico y Social (CES) presentó ante la Por último, el 12 de enero de 2012 se Comisión Permanente la solicitud del presentó a la Asamblea Legislativa, la Gobierno de El Salvador para someter propuesta de Ley de Asocios Público a consulta del CES la propuesta Privados y, actualmente se encuentra de creación de una Ley de Asocios en la Comisión de Hacienda y Especial Público Privados. Durante el proceso del Presupuesto para su estudio y de discusión y deliberación dentro discusión9. ...el 12 de enero de del CES participaron diversos actores 2012 se presentó del sector académico, empresarial, Proyecto de Ley APP a la Asamblea sindical y movimientos sociales de Legislativa, la forma conjunta con una Comisión El proyecto de ley posee 104 artículos propuesta de Interinstitucional Gubernamental, organizados en 10 títulos y 14 capítulos Ley de Asocios responsable de la elaboración de que reforman tácita y expresamente Público Privados y, actualmente esa propuesta legal. El documento algunas disposiciones de la Ley de se encuentra presentado por el Gobierno de El Adquisiciones y Contrataciones de la en la Comisión Salvador recibió varias observaciones Administración Pública (LACAP), Ley de Hacienda que pretendían mejorar los lineamientos de la Autoridad Marítima Portuaria y y Especial del conceptuales generales de creación y demás leyes del ordenamiento jurídico Presupuesto funcionamiento de los APP, así como, que regulan la materia. para su estudio y consolidar el apoyo social y político a discusión... la ley. Posteriormente, el 30 de agosto Los considerandos de la iniciativa legal de 2011, el CES emitió un dictamen exponen que surge de la necesidad favorable al proyecto, junto a varias identificada de contar con un marco observaciones a la política nacional de jurídico ad-hoc que regulará los inversión pública. contratos APP, para lo cual crea una estructura institucional y normativa Asimismo, luego de varios años de en la que participan entidades ya discusión política partidaria, el 8 de septiembre de 2011 se aprobó la Ley de Concesión de la Terminal Portuaria 8. Fusades (diciembre de 2011). Consideraciones legales sobre la concesión del Puerto de la Unión Centroamericana. 7. Gobiernos de El Salvador y Estados Departamento de Estudios Legales. Unidos (noviembre de 2011). Plan de 9. Observatorio Legislativo (24 de enero de Acción Conjunto del Asocio para el 2012). Boletín N° 178: Sesión Plenaria Crecimiento El Salvador-Estados Unidos Ordinaria N° 129 del 19 de enero de 2011-2015. P. 20 2012.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 135 / Marzo 2012 e.legal@fusades.org 5
  6. 6. existentes, en conjunto con otras Se destaca los principios de innovaciones. A continuación se transparencia y publicidad para abordan los elementos más relevantes. garantizar una estricta rendición de cuentas, así como el de eficiencia - Exposición de motivos económica, que incorpora la utilización de estudios económicos y dictámenes Los considerandos Debido a las características novedosas técnicos para la decisión jurídica de de la iniciativa legal de esta ley y para generar certeza suscribir un contrato de asocio público exponen que surge respecto al tipo de proyectos incluidos, privado10. de la necesidad una buena práctica es elaborar una identificada de exposición de motivos que detalle cuál - ¿Cuál es el rol del Estado? contar con un marco jurídico ad- es la razón de ser de la propuesta legal, hoc que regulará por qué se acude a esta modalidad El Estado tiene la rectoría, competencia los contratos APP... de inversión, cuáles son sus ventajas y facultades de supervisión del frente a las tradicionales formas de contrato APP, con el cual se asegura el financiación de la inversión pública, rol regulador de la actividad realizada cuáles son los proyectos a incluirse en a través del asocio en cuestión, la cual esta iniciativa, a quiénes se pretende tendrá un plazo máximo de 40 años beneficiar, y cuál es la relación con según el proyecto de ley. Durante este el resto de la normativa vigente, período el Estado conservará el derecho particularmente la LACAP. De de propiedad sobre los bienes públicos, manera que, se recomienda incorporar mientras que el inversionista realizará una exposición de motivos, como la administración de los mismos para una herramienta útil que facilite la la construcción de infraestructura o El Estado tiene comprensión de la ley. prestación del servicio público, según la rectoría, corresponda. competencia y - Principios facultades de Además, se busca garantizar supervisión del La incorporación de los principios mecanismos de auditoría de la contrato APP, con recopilados por organismos sociedad civil, con el objeto de el cual se asegura el rol regulador internacionales, como la Comisión de garantizar la protección y promoción de la actividad las Naciones Unidas para el Derecho de los derechos de los usuarios y realizada a través Mercantil Internacional (CNUDMI) y ciudadanía en general, a través de la del asocio en la Organización para la Cooperación mejora de la calidad de los servicios cuestión... y el Desarrollo Económicos (OCDE) bajo precios más competitivos. El reto es positivo como elemento rector de gubernamental es la implementación la aplicación de la legislación, algunos de los proyectos. de estos son la participación, ética, 10. CNUDMI (2000). Guía Legislativa transparencia, equidad, eficiencia, de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiación privada”, rendición de cuentas y procesos Naciones Unidas; y OCDE. Basic Elements competitivos. of a Law on Concession Agreements. Multilateral Centre for private sector development Istanbu.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 135 / Marzo 2012 e.legal@fusades.org 6
  7. 7. - Aprobación Legislativa pública o prestación de servicios públicos, de interés general o El artículo 120 de la Constitución privados complementarios a éstos. La exige la aprobación de la Asamblea experiencia en América Latina muestra Legislativa de toda concesión de obras una diversidad de proyectos incluidos, Los requisitos materiales de uso público, la cual Cuadro 2, y algunos de ellos son: la constitucionales deberá expresar el plazo, el monto construcción de un astillero, ampliación son cumplidos a de las inversiones requeridas y las de puertos y aeropuertos, instalación través del Art. 54 condiciones de la concesión11. de sistemas de tratamientos de aguas y del proyecto de sistemas de saneamientos, generación ley, que establece Los requisitos constitucionales son de electricidad, construcción de centros la obligación de remitir a cumplidos a través del Art. 54 del penales y hospitales, y programas la Asamblea proyecto de ley, que establece la de capacitación especializada, tales Legislativa el obligación de remitir a la Asamblea como parques tecnológicos o zonas contrato APP Legislativa el contrato APP suscrito logísticas12; sin embargo, el proyecto suscrito por las por las partes, para que ejerza su de ley excluye a los proyectos en los partes, para que facultad constitucional. Por otro lado, sectores de salud, seguridad social, ejerza su facultad el derecho del concesionario a resolver seguridad pública y educación formal, constitucional. el contrato y recibir una indemnización en los términos de la Ley General de es un elemento del equilibrio financiero Educación. entre las obligaciones y derechos del Estado y concesionario privado, que si La discusión legislativa deberá bien constituye una innovación no riñe abordar los objetivos de la política de con el marco normativo salvadoreño. inversión pública, así como evaluar la razonabilidad de las exclusiones de La discusión - ¿Cuál es el objeto del contrato de estos servicios públicos, en función de legislativa Asocio Público Privado? las capacidades gubernamentales de deberá abordar proveer esos servicios a la población. los objetivos de El proyecto de ley crea el contrato APP, la política de una nueva figura jurídica contractual, - Institucionalidad del APP inversión pública, así como evaluar que puede definirse como un acuerdo la razonabilidad entre una institución contratante del El marco normativo debe ser consis- de las exclusiones Estado y un participante privado, con tente y claro con el fin de brindar de estos servicios el objeto de proveer infraestructura seguridad jurídica a los inversionistas públicos, en función y facilitar la efectiva realización de las capacidades 11. Constitución de la República. Art. 120. En de los proyectos APP. Asimismo, gubernamentales toda concesión que otorgue el Estado para debe asegurar una institucionalidad la explotación de muelles, ferrocarriles, de proveer esos canales u otras obras materiales de uso fortalecida, eficiente, coordinada y servicios a la público deberán estipularse el plazo y las condiciones de dicha concesión, transparente para la planificación, población. atendiendo a la naturaleza de la obra y el monto de las inversiones requeridas. Estas concesiones deberán ser sometidas al 12. Ejemplos proporcionados por funcionarios conocimiento de la Asamblea Legislativa públicos del Órgano Ejecutivo durante las para su aprobación. discusiones del CES.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 135 / Marzo 2012 e.legal@fusades.org 7
  8. 8. ejecución y supervisión de los Autónoma; y la segunda es la entidad proyectos, de modo que la decisión se pública especializada del sector en fundamente en estudios técnicos. el cual se realice el proyecto APP, a cargo de vigilar la ejecución del El proyecto de ley otorga nuevas contrato APP por parte del Estado y facultades para coordinar, aprobar del concesionario, por ejemplo, en el y ejecutar el proceso de este tipo de caso de un puerto marítimo sería la asocios a la Agencia de Promoción Autoridad Marítima Portuaria. Para de Exportaciones e Inversiones de los casos en que no exista una entidad El Salvador (PROESA), siguiendo pública especializada, por ejemplo un el modelo peruano al asignar este rol proyecto del sector turístico, la ley protagónico a la entidad responsable crea el Organismo Fiscalizador de de atraer la inversión en el país, APP (OFAPP), con carácter autónomo como se observa en el cuadro 2 que e independiente. recopila las principales experiencias latinoamericanas en la materia. Sin En relación a esta entidad, los embargo, la nueva entidad promotora expertos internacionales recomiendan y coordinadora de los proyectos APP incorporar las reglas que aseguren El marco carece de la fortaleza institucional la independencia y carácter técnico, normativo debe ser consistente y claro adecuada y necesaria debido a su de igual manera que en el caso de con el fin de brindar creación normativa, por medio de PROESA14. Igualmente, deben existir seguridad jurídica a Decreto Ejecutivo; por lo cual, es mecanismos de coordinación entre los inversionistas y pertinente retomar la recomendación ambas entidades públicas para evitar facilitar la efectiva del CES de regularse mediante una contradicciones y atrasos innecesarios realización de los normativa que le brinde mayor en la ejecución del proyecto APP. proyectos APP. estabilidad, continuidad y legitimidad, por ejemplo vía Decreto Legislativo13. Es importante crear mecanismos de representación de sectores no estatales La facultad de fiscalización se realiza con el fin de generar la suficiente a través de dos instituciones que confianza de parte de los inversionistas actúan de manera sucesiva: la primera sobre la estabilidad y la sostenibilidad es la entidad pública que realiza la de las reglas del juego y garantizar el licitación y será la parte contractual del éxito de estos asocios. inversionista privado, por lo que deberá supervisar la correcta realización de - Arbitraje estos procedimientos, por ejemplo, en un proyecto de construcción de Las mejores prácticas internacionales un aeropuerto correspondería a la destacan al arbitraje como el Comisión Ejecutiva Portuaria y mecanismo privilegiado de solución de controversias entre el concesionario 13. CES (agosto de 2011). Dictamen final del proyecto de Ley de Asocios Público 14. CES (17 de agosto de 2011). Foro de Privados. San Salvador Asocio Público Privado. San SalvadorDepartamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 135 / Marzo 2012 e.legal@fusades.org 8
  9. 9. y el Estado, sea en sede nacional o infraestructura pública del Gobierno, internacional, lo cual es congruente por ejemplo, de manera expresa con las obligaciones internacionales suma nuevas facultades al Ministerio asumidas en tratados internacionales y de Hacienda y Fiscalía General de Las mejores es aceptado generalmente en América la República, con el objetivo de prácticas Latina, Cuadro 2. asegurar las finanzas públicas y la internacionales constitucionalidad de las licitaciones y destacan al La incorporación de otros mecanismos contrataciones realizadas. arbitraje como de solución alterna, como la mesa de el mecanismo expertos, es congruente con el objetivo La institucionalidad varía entre privilegiado de de prevenir y solucionar diferencias los países, Cuadro 2; sin embargo, solución de controversias entre técnicas de manera inmediata en es imprescindible establecer los el concesionario y los proyectos; sin embargo, es mecanismos de coordinación entre el Estado... preciso contar con un equipo de las instituciones públicas que realicen técnicos calificados que asesoren las actividades relacionadas con los a las instituciones contratantes del proyectos APP, por ejemplo, para Estado durante la formulación, un proyecto de la construcción de implementación y evaluación del un hospital el Ministerio de Salud proyecto, e incluso en la etapa de y PROESA deberán coordinarse con conflictos, de manera preventiva a el Ministerio de Hacienda, OFAPP y través de una política de prevención de Fiscalía General de la República. disputas que busque evitar o controlar Una mayor capacidad técnica el surgimiento de controversias entre Cualquier entidad pública que desee de la burocracia inversionistas y el Estado, a través de ejecutar un proyecto aplicable a APP garantiza un mecanismos interinstitucionales de deberá seguir los procedimientos de robusto sistema alerta temprana, sistemas de atención esta ley, así como deberán preparar de controles al inversionista, entre otros. las condiciones legales, técnicas y balances de y económicas mediante proyectos parte de cuadros Asimismo, la definición de las materias previos y la aplicación de otras leyes, técnicos e sometidas al arbitraje es favorable tales como la Ley de Ordenamiento independientes que apliquen un a la seguridad jurídica, y debería Territorial, Ley de Servicios análisis de costo agregarse la situación jurídica de las Internacionales, la Ley de Inversión, y beneficio a relaciones entre todos los sujetos entre otras. cada proyecto relacionados con el proyecto APP, tales y actúen como como el concesionario, contratista, - Derechos laborales y ambientales un contrapeso al subcontratista, acreedores, entre otros. enfoque político El proyecto de ley incorpora de las entidades - Coordinación institucional y legal disposiciones en las que se establece públicas. que todo inversionista debe cumplir El proyecto de ley aborda y modifica con las obligaciones establecidas en la competencia de todo el sistema de los tratados internacionales suscritosDepartamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 135 / Marzo 2012 e.legal@fusades.org 9
  10. 10. Cuadro 2. Principales experiencias latinoamericanas en asocios público privados. Países Chile Brasil (federal) Perú México (federal) Colombia Honduras El Salvador Ley de Concesiones Ley sobre Ley Marco de Leyes dispersas en Ley General de Ley de la Promoción Proyecto de Ley APP, de Obras Públicas, Asociaciones Público- Asociaciones Público- los niveles (federal, Adquisiciones Públicas de la Alianza Público 2012. Principales abril 2010. Privadas, 2004. Privadas, 2008. estatal y municipal) (Ley 80), 1993. Privada, 2010. legislaciones Ley de Concesiones, Ley de Concesiones, 1996 Ley 19 de 1958, Ley de Promoción 1995. Ley de creación del Consejo. y Protección de las Contrataciones Inversiones, 2011. General 1993. - Aprobación de - Aprobación, - Planificación, - Planificación, proyectos: Consejo planificación y asesoría - Planificación y ejecución y - Planificación, - Planificación, ejecución y de Ministros técnica de proyectos: ejecución: cada supervisión: selección, dirección, selección, Instituciones asesoría: Ministerio - Ejecución: cada PROINNVERSION institución pública Instituto Nacional asesoría, y apoyo a dirección, asesoría, competentes y de Obras Públicas institución pública - Ejecución: cada regional de Concesiones la ejecución: y apoyo a la actividades - Aprobación de - Planificación institución pública - Viabilidad fiscal: de Colombia Comisión para la ejecución: proyectos: Consejo y asesoría: - Viabilidad fiscal: Ministerio de (unidad adscrita Promoción de la PROESA de Concesiones Comité Directivo Ministerio de Finanzas al Ministerio de Alianza Público- - Ejecución: cadaDepartamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES - Viabilidad fiscal: Federal de APP Economía y Finanzas - Supervisión del Transporte) Privada institución con Ministerio de (unidad adscrita - Supervisión del proyecto: Entes - Aprobación: - Ejecución: cada apoyo de PROESA Hacienda al Ministerio de proyecto y obra reguladores del Consejo Directivo institución - Viabilidad fiscal: - Supervisión: MOP Planificación) o servicio: Entes sector del Instituto - Viabilidad fiscal: Ministerio de y entes reguladores - Viabilidad fiscal: reguladores - No existe entidad - Viabilidad fiscal: Secretaria de Hacienda Ministerio de centralizada Ministerio de Tesoro Finanzas - Supervisión: Entes Finanzas - Supervisión: reguladores u - Supervisión: entes Superintendencia OFAPP reguladores de APP y entes - Asesoría técnica: reguladores Banco Nacional de Desarrollo. Principalmente Cualquier sector Cualquier sector Principalmente Principalmente Cualquier sector Cualquier sector, infraestructura de infraestructura de infraestructura de salvo salud, seguridadBoletín 135 / Marzo 2012 Sectores transporte transporte transporte social, seguridad pública y educación formal Primero instala Regulación general de Regulación general de Regulación general Regulación general de El régimen de Permite arreglo un Panel Técnico, arbitraje para cualquier arbitraje para cualquier de arbitraje para arbitraje para cualquier protección de directo, mesa de Mecanismos de luego una Comisión controversia. controversia, incluso el controversias de controversia. inversiones especialistas, y solución alterna Arbitral, y por arbitraje internacional. aspectos técnicos, para cualquier luego un Tribunal existentes último, mediante la el resto mediante la controversia permite Arbitral, nacional o jurisdicción ordinaria, jurisdicción ordinaria. el arbitraje nacional e internacional. a través de la Corte internacional, incluso de Apelaciones de tribunales de una Santiago. jurisdicción extranjera.e.legal@fusades.org Abarca disputas entre Incluso, la normativa Edo e inversionista, incorpora las entre contratista y disputas entre Edo subcontratistas. e inversionista, entre contratista y subcontratistas. Fuente: Elaboración propia. 10
  11. 11. y las leyes vigentes, especialmente Evaluación de Proyectos conformado aquellas en materia laboral, seguridad por un cuadro multidisciplinario social y ambiental. de especialistas que cuenten con autonomía y capacidad técnica idónea También reitera la obligación de todo en materia de evaluación de proyectos, ciudadano de respetar la regulación que permita institucionalizar la ...las vigente, y la del Estado por velar por práctica de realizar estudios de costo recomendaciones el cumplimiento de la ley mediante las beneficio16. Sigue siendo evidente la siguientes: a) entidades especializadas en la materia, necesidad de contar con una Ley de fortalecer el rol tales como el Ministerio de Trabajo, la Carrera Administrativa que permita rector del Estado Ministerio de Medio Ambiente y profesionalizar a los servidores a través de la Recursos Naturales y los tribunales, públicos y garantice continuidad en la independencia entre otras entidades públicas. gestión pública. de las entidades públicas responsables - La capacidad operacional Conclusiones y Recomendaciones de los proyectos APP; b) fomentar Una mayor capacidad técnica de la El objetivo del proyecto de ley de la participación burocracia garantiza un robusto sistema APP es crear una nueva posibilidad ciudadana, la de controles y balances de parte de jurídica y financiera para la inversión transparencia cuadros técnicos e independientes en infraestructura y la prestación de y la publicidad de la licitación; que apliquen un análisis de costo y servicios públicos, que posibilite c) promover beneficio a cada proyecto y actúen mejorar la calidad, reducir gastos proyectos de alto como un contrapeso al enfoque públicos y abrir posibilidades de perfil financiero, político de las entidades públicas. cooperación entre el sector público técnico y jurídico; Además, deben agregarse procesos de y privado, superando los esquemas y d) fortalecer licitación competitivos, transparentes privatizadores y estatales, y con una la coordinación y eficaces adaptados a las necesidades visión de país compartida, participando institucional y la profesionalización particulares de los proyectos15. en la construcción de alianzas en pro de la burocracia. del desarrollo nacional. Sin embargo, actualmente no existe una institución o mecanismo que Esta discusión legislativa permitirá asegure la generación y participación discutir la política nacional de inversión de especialistas en la evaluación pública para el desarrollo de obras y de proyectos, por tanto, debería servicios públicos, lo cual debe incluir solucionarse este vacío mediante la razonabilidad de las exclusiones, la creación de un Instituto de tomando en cuenta las capacidades gubernamentales y las necesidades de 15. Comisión de las Naciones Unidas para la población, y debe detectar nuevos el Derecho Mercantil Internacional, “Guía Legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con 16. CES (2011). Dictamen Favorable del financiación privada”, Naciones Unidas, proyecto de Ley de Asocios Públicos 2000. Privados. San Salvador.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 135 / Marzo 2012 e.legal@fusades.org 11
  12. 12. instrumentos legales que incentiven la las entidades públicas responsables participación privada17. de los proyectos APP; b) fomentar la participación ciudadana, la Tal como se señaló en el Boletín de transparencia y la publicidad de la Estudios Legales de marzo de 2011, es licitación; c) promover proyectos Por último, el importante considerar que la ley debe de alto perfil financiero, técnico y liderazgo político ser parte de una política integral de jurídico; y d) fortalecer la coordinación para la generación Estado de largo plazo para la inversión institucional y la profesionalización de de consensos pública, tomando en cuenta el Sistema la burocracia. es un elemento esencial con el Integral de APP: marco normativo, fin de dotar de institucional, capacidad operativa y un Por último, el liderazgo político para mayor legitimidad clima de negocios. la generación de consensos es un esta normativa elemento esencial con el fin de dotar y a la política de En general, el análisis legislativo de mayor legitimidad esta normativa inversión pública... deberá incorporar las recomendaciones y a la política de inversión pública siguientes: a) fortalecer el rol rector del es indispensable una discusión Estado a través de la independencia de pública, abierta y objetiva, que incorpore las mejores prácticas internacionales y propicie la presencia 17. Por ejemplo, en Perú y Colombia, sus leyes proporcionan esquemas de promoción y de un genuino interés nacional, protección de las inversiones asegurando las condiciones legales existentes al superando los obstáculos detectados, momento de iniciar la inversión, con que anteriormente han limitado el el objetivo de brindar mayor seguridad jurídica a la actividad comercial. desarrollo de iniciativas similares. Coordinador Analistas Luis Nelson Segovia Roberto Vidales Marjorie Chorro Director René Abrego Labbé Javier Castro De León Carlos A. Guzmán Gerente Carmina de Villamariona Lilliam Arrieta de Carsana Óscar PinedaDepartamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 135 / Marzo 2012 e.legal@fusades.org 12

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