Boletín No. 140 - Agosto 2012                                Consecuencias jurídicas de la                                ...
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Cuadro 1. Disposiciones constitucionales relativas a la concesión.                                         Artículo 120   ...
Esta disposición se entiende de            sin Fines de Lucro, bajo la figura                                      forma a...
Diagrama 1. Concesiones en El Salvador.                                           Modalidades                       Tipo d...
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Gráfica 1. Matriz energética de El Salvador                                      Fuente: SIGET, 2012.                     ...
regulación y crear un clima atractivo      inversión en este recurso estratégico,                                      par...
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Consecuencias jurídicas de la sentencia que modifica el régimen de concesiones

  1. 1. Boletín No. 140 - Agosto 2012 Consecuencias jurídicas de la sentencia que modifica el régimen de concesiones La competitividad y el desarrollo en el régimen de concesiones de obras humano están ligados indisolublemente de uso público; sin embargo, a través a la existencia de una adecuada de la inconstitucionalidad 28-2008, la Desde 1939, existe y eficiente base de recursos y de Sala de lo Constitucional de la Corte el fundamento servicios de infraestructura. Entre Suprema de Justicia modificó estas constitucional de ellos, la energía eléctrica destaca reglas, mediante una inadecuada la participación como elemento indispensable, para interpretación de algunas disposiciones excepcional de la Asamblea lo cual se requiere un clima favorable constitucionales, ampliando la Legislativa en para atraer inversiones, es decir, participación del Órgano Legislativo a el régimen de predictibilidad de las reglas del juego, las concesiones de recursos hidráulicos concesiones fiel cumplimiento de los contratos que y geotérmicos para la generación de de obras de firma el Estado e instituciones fuertes energía eléctrica. uso público; que velen por el debido cumplimiento sin embargo, de la normativa1. Este boletín describe la situación a través de la actual de la concesión en El Salvador inconstitucionalidad Desde 1939, existe el fundamento y las características del contrato de 28-2008, la Sala de constitucional de la participación concesión; posteriormente, analiza lo Constitucional de excepcional de la Asamblea Legislativa las consideraciones expuestas en la la Corte Suprema de Justicia modificó sentencia de inconstitucionalidad y los estas reglas... errores interpretativos; y, finalmente, 1. Fusades (2008). Informe de Desarrollo Económico y Social 2007: Recursos e expone las consecuencias jurídicas infraestructura para la competitividad. El y ciertos aspectos económicos de Salvador. P. 24
  2. 2. esta resolución, que viene a agravar es posible en aquellos servicios que, por el deteriorado clima de negocios y implicar prestaciones a los particulares, competitividad del país2. suponen una explotación económica, de la que cabalmente se hace cargo 1. ¿Qué es una concesión? el concesionario que obtiene como retribución de su actividad el producto a. Marco conceptual de las tarifas o precios pagados por los usuarios. Sin embargo, los La concesión es el otorgamiento de autores aclaran que siempre ofrecerá la explotación de bienes y servicios a a la administración una posibilidad de un particular que corre con los riesgos control suplementario a través de las económicos de la actividad, conocido condiciones y cláusulas particulares como concesionario, por parte de la que al concesionario se imponen4, Administración Pública, denominada para asegurar el cumplimiento de la concedente, que permanece titular finalidad social. Asimismo, como un del bien y responsable de supervisar contrato, la concesión está sujeta a los la adecuada explotación y el principios de competencia, publicidad cumplimiento de la finalidad social3. y difusión, transparencia, igualdad, eficiencia, y otros incorporados en el La concesión constituye la forma ordenamiento jurídico. típica de explotación de los servicios económicos o industriales en el Estado La concesión es una figura de liberal. De una parte, esta separación naturaleza mixta, que otorga derechos y entre titularidad y explotación del obligaciones en función de las cláusulas servicio que la concesión significa solo contractuales entre el concesionario y la Administración Pública, así como de las disposiciones legales aplicables a la 2. La Encuesta Dinámica Empresarial de Fusades de junio de 2012 presenta el materia. En relación al otorgamiento de deterioro del clima de negocios y la la concesión, en principio, corresponde presencia de numerosos obstáculos a la inversión, entre ellos la incertidumbre a una entidad estatal en ejercicio de su jurídica y política. Más información en: función administrativa; sin embargo, Fusades (2012). Informe de Coyuntura Legal e Institucional: primer semestre dado que la concesión es un modo de 2012. Departamento de Estudios Legales. explotación de los servicios públicos, San Salvador. P. 66. 3. Garrido Falla, Fernando y otros (2006) implica la transferencia de poderes Tratado de Derecho Administrativo administrativos hacia el concesionario, Volumen II, Parte General: Conclusión. Ediciones Tecnos. España P. 440. En y esto requiere la actuación de los similar sentido: Sayagues Laso (2002). órganos con competencia legislativa. Tratado de Derecho Administrativo II. Esta intervención tiene lugar de Fundación de Cultura Universitaria. Uruguay. P. 13 y 55; y, Parada, Ramón distinto modo: en unos casos, el Órgano (2007). Derecho Administrativo I: Parte Legislativo regula genéricamente el General. Marcial Pons. P. 309. Estos autores señalan la importancia de dos otorgamiento de concesiones, a través conceptos: equilibrio económico de la concesión y diversificación de la financiación. 4. Garrido Falla. Ibid. P. 441.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 2
  3. 3. de leyes generales; otras veces, se ! Servicios: relativo a la prestación pronuncia en casos concretos, y luego, de una actividad dirigida a los en ejercicio de la autorización dada, la ciudadanos, por ejemplo, la salud Administración pacta las condiciones o educación. que correspondan o que juzgue ! Obras: sobre infraestructura convenientes5. beneficiosa para los ciudadanos, verbigracia carreteras, hospitales, Otro aspecto coincidente de la doctrina escuelas, astilleros, etc. es la temporalidad de la concesión, dado que debe tener un límite temporal, ! Bienes de dominio público (dema- así como la posibilidad de transferir el niales): un conjunto de bienes La concesión es el contrato de concesión, que requiere la propiedad del Estado, que según otorgamiento de aprobación del concesionario, puesto el Código Civil incluye las calles, la explotación de bienes y servicios que la capacidad del concesionario es plazas, puentes y caminos, los ríos a un particular una de las principales circunstancias y todas las aguas que corren por que corre con los que determinan la decisión cauces naturales, lagos y lagunas, riesgos económicos gubernamental, y toda transferencia minas, el mar adyacente y el lecho, de la actividad, deberá contar con la aquiescencia de la subsuelo, playas y espacio aéreo conocido como Administración Pública; sin embargo, suprayacente, la zona marítimo- concesionario, esto no le impide celebrar con terceros terrestre, y los recursos naturales por parte de una negociaciones o contratos relativos al de la zona económica exclusiva Administración servicio6. y la plataforma continental e Pública, denominada insular. La doctrina propone diferentes tipos de concedente, que permanece concesiones, en función del objeto de la titular del bien misma, que cada ordenamiento jurídico Otra clasificación es la finalidad y responsable puede regular y que conservan todas de la infraestructura a concesionar. de supervisar las características antes mencionadas7, En principio, todos los bienes cuyo la adecuada a continuación se presentan algunos dominio es ejercido por el Estado se explotación y el ejemplos: denominan bienes nacionales; pero cumplimiento de la estos además pueden dividirse en finalidad social. bienes nacionales de uso público, si el 5. Sayagues Laso. Ibid. P. 256. En igual uso de los mismos está permitido a los sentido: Parada, Ramón. Ibid. p. 235. Un particulares, tales como las plazas, los ejemplo de la primera opción es la Ley General de Electricidad, que faculta a parques, los jardines, caminos, calles, la SIGET a otorgar concesiones; y de la muelles, etc.; si no lo está, se trata segunda, el Decreto de aprobación de las bases de licitación del puerto La Unión, de bienes fiscales8. Por ejemplo, la que requiere la aprobación del contrato de concesión de una obra de uso público concesión por la Asamblea Legislativa. 6. Sayagues Laso Ibid. p. 256. y Garrido sería la gestión y mantenimiento de una Falla. Ibid. P. 443. carretera (con beneficios para todos los 7. García de Enterría, Eduardo y otro (2005). Curso de Derecho Administrativo I. Civitas Ediciones. Madrid. P. 736; Sayagués Laso, 8. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Enrique. Ibid. P. 12; Garrido Falla. Ibid. P. Constitucional, inconstitucionalidad 33- 540.; Parada, Ramón. Ibid. p. 309 y 395. 2000, del 31 de agosto de 2001.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 3
  4. 4. ciudadanos), y de una obra de uso fiscal, b. Marco jurídico sería la gestión y mantenimiento de un astillero (con beneficios económicos Existen diversas tipologías de para la Administración Pública) o concesiones que pueden combinarse de un edificio público. Asimismo, según cada ordenamiento jurídico. La los bienes privados también pueden Constitución de El Salvador regula la ser utilizados para la prestación de concesión en sus artículos 103, 120, servicios públicos, como en el caso del 131 ordinal 30, 193 ord. 10 y 233, que servicio de la emisión de documentos. aparecen en Cuadro 19. De manera que, al combinar ambas La disposición del art. 120 Cn. clasificaciones se advierten variados aparece en la historia constitucional supuestos, y a continuación se en 193910, y desde entonces, regulaba mencionan algunos de ellos: la obligación del Estado a estipular un plazo no mayor a 50 años a toda La disposición del ! Obra para usos públicos: concesión de obras materiales de uso art. 120 Cn aparece construcción de carreteras y público y requería la aprobación de la en la historia autopistas. Asamblea Legislativa. Esta redacción constitucional en permaneció de la misma manera 1939 , y desde ! Obra para uso fiscal: hasta la Constitución de 1983, y en entonces, regulaba mantenimiento de astilleros. su exposición de motivos se expresa la obligación del que “se consigna la obligación Estado a estipular ! Servicios en bienes privados: prestación del servicio de salud de someter al conocimiento de la un plazo no mayor en las instalaciones de un hospital Asamblea Legislativa las concesiones a 50 años... privado. de obra pública. Por considerar que esta materia es de tal importancia, por cuanto la concesión de esta obra puede Para concluir esta parte teórica, cabe señalar que dada la naturaleza administrativa de la concesión, la 9. Otras referencias a la concesión aparecen en los artículos 127, 128 y 146, relativas participación de otras entidades deberá a causales de inhabilitación para ciertos incorporarse de manera excepcional. cargos públicos. 10. Constitución Política de El Salvador, Es así que, para respetar la armonía de 1939. art. 163. En toda concesión que la naturaleza jurídica de la concesión otorgue el Estado para establecimiento de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras y el correctivo funcionamiento del materiales de servicio público, deberán principio de legalidad y especialidad estipularse, como condición esencial, que después de transcurrido cierto tiempo, no de las competencias, las disposiciones mayor de 50 años, tales obras pasarán por relativas deben interpretarse en sentido ministerio de ley, en perfectas condiciones de servicio, al dominio del Estado, sin restrictivo. indemnización alguna. Estas concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobación.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 4
  5. 5. Cuadro 1. Disposiciones constitucionales relativas a la concesión. Artículo 120 En toda concesión que otorgue el Estado para la explotación de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso público deberán estipularse el plazo y las condiciones de dicha concesión, atendiendo a la naturaleza de la obra y el monto de las inversiones requeridas. Estas concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobación. Artículo 131 Corresponde a la Asamblea Legislativa: 30.- Aprobar las concesiones a que se refiere el art. 120 de esta Constitución. Artículo 103 El subsuelo pertenece al Estado el cual podrá otorgar concesiones para su explotación. Artículo 233 Los bienes raíces de la Hacienda Pública y los de uso público sólo podrán donarse o darse en usufructo, comodato o arrendamiento, con autorización del Órgano El art. 120 Cn. Legislativo, a entidades de utilidad general. se entiende de forma armónica Fuente: Constitución de la República de El Salvador, 1983. con el art. 131 Cn. que enuncia las facultades que expresamente llegar a comprometer de tal manera materiales de uso fiscal. Por lo que, en le corresponden los bienes de la hacienda pública, que función de la naturaleza administrativa a la Asamblea Legislativa, y que no puede dejarse a la sola discreción de la concesión, la regulación deberá en su ordinal de funcionarios administrativos la realizarse de forma expresa y su 30, establece decisión de otorgarlas”11. interpretación de manera restrictiva. expresamente que Cabe destacar que el involucramiento le corresponde Así pues, por razones de excepcional de la entidad legislativa en estas aprobar las importancia, los legisladores concesiones es de carácter excepcional concesiones constitucionales consideraron que la en comparación con el resto de países reguladas en el art. Asamblea Legislativa debía participar de América Latina12. 120 Cn... en la aprobación de estas concesiones, y no mencionan a otros tipos de concesiones, ni siquiera las obras 12. The Economist (2009). ¿Asociaciones para el progreso? Evaluando el ambiente 11. Informe Único de la Comisión Redactora para asociaciones público-privadas en de las Reformas de la Constitución de la Latinoamérica y el Caribe. Economist República 1991. Intelligence Unit. P. 11.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 5
  6. 6. Esta disposición se entiende de sin Fines de Lucro, bajo la figura forma armónica con el art. 131 de “asociaciones” o “fundaciones” Cn., que enuncia las facultades que sin fines de lucro.13 Es decir, en la expresamente le corresponden a la actualidad, son conceptos diferentes Asamblea Legislativa, y que en su las “entidades de utilidad general” y ordinal 30, establece expresamente que el concepto de “interés” o “utilidad le corresponde aprobar las concesiones general”. El art. 233 Cn. se refiere a reguladas en el art. 120 Cn., aquellas que los bienes de uso público solo cuyo objeto son las obras materiales podrán donarse o darse en usufructo, Una interpretación de uso público. Además, dado que las comodato o arrendamiento a armónica de la Constitución con facultades de la Asamblea Legislativa “fundaciones o asociaciones de utilidad la naturaleza de solo las otorga la Constitución general”, y ejemplos de entidades de la concesión, nos expresamente, en este caso, también utilidad general, son las iglesias y hace concluir que se interpreta que únicamente aplica a organizaciones no gubernamentales. únicamente las un tipo de concesiones. Además, dado que los actos jurídicos concesiones de mencionados en esta disposición son obras materiales de Un análisis exegético del art. 103 de naturaleza administrativa, podrían uso público deben Cn. muestra evidentemente que requerir una interpretación restrictiva. ser aprobadas el Estado, a través de la expresión por la Asamblea normativa debidamente configurada, Una interpretación armónica de la Legislativa... puede otorgar concesiones del uso y Constitución con la naturaleza de goce del subsuelo. En seguimiento la concesión, nos hace concluir que a la clasificación presentada, es una únicamente las concesiones de obras concesión de bienes de uso público materiales de uso público deben ser que se rige por las reglas generales aprobadas por la Asamblea Legislativa, de la figura, es decir, el otorgamiento sea en la etapa de la licitación pública ...los restantes corresponde a la Administración o del contrato administrativo. Los tipos de Pública, y no a la Asamblea restantes tipos de concesiones deben concesiones deben Legislativa. ser otorgadas por el Estado, a través de ser otorgadas cualquier configuración institucional por el Estado, a El art. 233 Cn. también se refiere a debidamente establecida. través de cualquier bienes raíces de uso público y su configuración relación con las entidades de utilidad Al examinar el ordenamiento institucional general. Por un lado, si hacemos jurídico salvadoreño, se advierte que debidamente una remembranza del origen de existen numerosas modalidades de establecida. la connotación de “entidades de concesiones: obra, servicio, bienes de utilidad general”, cabe destacar que dominio público e incluso actividades esta disposición aparece en el marco constitucional desde 1950, y estas 13. Ley de Asociaciones y Fundaciones sin entidades estaban reguladas en el Fines de Lucro, aprobada por el decreto No. 894 del 21 de noviembre de 1996, Código Civil, y que actualmente, por publicado en el Diario Oficial No. 238, la Ley de Asociaciones y Fundaciones Tomo No. 333 del 17 de diciembre de 1996.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 6
  7. 7. Diagrama 1. Concesiones en El Salvador. Modalidades Tipo de uso Ejemplos Fiscal Astilleros Obra Pública Público Puertos Aeropuertos Privado Hospitales Servicios* Público Energía eléctrica y telecomunicaciones Dominio público / Fiscal Mina subsuelo Actividades de Fiscal Hotel – escuela turismo Interés General** Privado Parque Tecnológico * Para algunos casos, la concesión de servicios implica la concesión de otro bien, por ejemplo, en el caso de la generación de energía eléctrica a partir de recursos geotérmicos e hidroeléctricos está incorporada la utilización de un recurso natural. . ** El proyecto de Ley APP, actualmente en discusión dentro de la Asamblea Legislativa, propone un nuevo contrato cuyo objeto es el otorgamiento de bienes públicos para actividades de interés general. Fuente: Elaboración propia. de interés general14, tanto en bienes 2. Sentencia de Inconstitucionalidad de uso público, uso fiscal y bienes La Sala de lo privados. La Sala de lo Constitucional, Constitucional, en el proceso 28-2008, declaró en el proceso El Diagrama 1 ejemplifica el tipo inconstitucional los arts. 5 y 12 de la 28-2008, declaró de concesiones existentes en el Ley General de Electricidad (LGE), inconstitucional ordenamiento jurídico salvadoreño y los arts. 4,12, y 51 del reglamento los arts. 5 y 12 y en anteproyectos analizados en de dicha ley, todos relativos a los de la LGE... la Asamblea Legislativa. Se podrá contratos de concesión de recursos todos relativos observar que según la legislación geotérmicos e hidráulicos para la a los contratos vigente solo el tipo de concesión de generación de energía eléctrica, al plazo de concesión obra pública de uso público, es el y a la identidad del concesionario15, de recursos que según el art. 120 Cn. requiere de a continuación se presentan las geotérmicos e hidráulicos para aprobación de la Asamblea Legislativa consideraciones pertinentes. la generación de para su otorgamiento. energía eléctrica... 14. Como lo establece el Anteproyecto de 15. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Ley de Asocios Público Privados que se Constitucional, inconstitucionalidad N° encuentra en la Asamblea Legislativa. 28-2008.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 7
  8. 8. El marco jurídico de la energía eléctrica la concesión se transfiera a otro sin fue modernizado en la década de los intervención del Estado. Para la Sala noventa, a través de la aprobación de lo Constitucional, el problema de la LGE y la Ley de Creación planteado en esa demanda se refiere de la Superintendencia General de a las exigencias constitucionales de Electricidad y Telecomunicaciones las concesiones para la explotación de (SIGET)16, entre otras, que permitieron bienes públicos. un sistema de generación de energía eléctrica mediante la concesión, Por una parte, la Asamblea Legislativa para facilitar la utilización de nuevas manifestó su oposición a estos fuentes de financiamiento y crear la argumentos, dado que el Estado capacidad técnica de las instituciones es el propietario del subsuelo y de regulación estatal. Estas leyes puede otorgar concesiones para su establecieron un régimen de derechos explotación, a través de la facultad y obligaciones, con el objetivo de de la SIGET, debido a que es la desarrollo del mercado energético, entidad especializada en la materia ...la Asamblea protección de los consumidores, entre y en cumplimiento al principio de Legislativa otros; así como las características del colaboración institucional. manifestó su contrato de concesión (Diagrama 2)17. oposición a estos argumentos, dado Por otra parte, la Presidencia de la que el Estado El 20 de noviembre de 2008, se República expuso que los arts. 131 es el propietario presentó una demanda, alegando ord. 30° y 120 Cn., hacen alusión del subsuelo y la inconstitucionalidad de los arts. a la concesión para la explotación puede otorgar 5 y 12 de la LGE y los arts. 4, 12 y de ciertos bienes del Estado: […] concesiones para 51 del reglamento de dicha ley por muelles, ferrocarriles, canales u otras su explotación, considerar que violan los arts. 103, obras materiales de uso público. a través de la 120 y 131 ord. 30 Cn., principalmente La Presidencia expuso que: resulta facultad de la aduciendo que la competencia para clarísimo que no se aplica a las SIGET... otorgar las concesiones referidas le concesiones que se otorguen para corresponde a la Asamblea Legislativa la generación de energía eléctrica y no a la SIGET, que las concesiones a partir de recursos hidráulicos y se otorgan de forma permanente y geotérmicos; dado que tal situación no pueden establecerse plazos, y no encaja en ninguno de los supuestos que implican la posibilidad de que que recoge de forma expresa el art. 120 Cn. Por último, la Presidencia 16. Ley General de Electricidad. Decreto aclaró que tampoco se está frente a Legislativo No. 843, del 10 de octubre ninguna delegación de potestades, de 1996, publicado en el Diario Oficial ya que en legítimo ejercicio de No. 201, Tomo Número 333, del 25 de octubre de 1996; Ley de Creación de la las atribuciones conferidas por el Superintendencia General de Electricidad constituyente, se creó la SIGET como y Telecomunicaciones. Decreto No. 808 del 12 de septiembre de 1996, publicado institución oficial autónoma, y a través en el Diario Oficial No. 189, Tomo No. de la LGE le confirió la potestad de 333 del 9 de octubre de 1996. 17. Arts. 5, 12, 19 y 23 LGE. otorgar concesiones para la generaciónDepartamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 8
  9. 9. Diagrama 2. Marco normativo concesiones para generación de energía vía recursos hídricos y geotérmicos ... a partir de Fuente: Elaboración propia la naturaleza administrativa de energía eléctrica a partir de recursos En estas consideraciones, el tribunal de la concesión hidráulicos y geotérmicos. reconoce que de “la lectura del (expuesta art. 103 inc. 3º Cn. se advierte que previamente) y del art. 131 ord. 30 El 27 de junio de 2012, la Sala esta disposición no especifica el Cn., que establece de lo Constitucional declaró tipo de concesión (administrativa taxativamente inconstitucionales los arts. 5 y 12 de “ordinaria” o con aprobación previa las facultades la LGE y algunas disposiciones de su de la Asamblea Legislativa) que será de la Asamblea reglamento. En la sentencia, desde las necesaria para habilitar la explotación Legislativa, el consideraciones III, el tribunal define privada del subsuelo”; por tanto, a tribunal debió su posición: “En otras palabras, partir de la naturaleza administrativa de especificar que una interpretación integradora de la concesión (expuesta previamente) y la concesión del las tres disposiciones citadas (arts. del art. 131 ord. 30 Cn., que establece subsuelo es una 103 inc. 3º, 120 y 233 Cn.) indica taxativamente las facultades de la administrativa ordinaria. que estas conforman, en lo relevante Asamblea Legislativa, el tribunal para el presente caso, el régimen debió especificar que la concesión constitucional ineludible de los bienes del subsuelo no requiere aprobación demaniales, incluido el subsuelo”, a legislativa. nuestro juicio, erróneamente aplican al art. 103 Cn., todos los requisitos de Este artículo relativo a las competencias los arts. 120 y 233 Cn. (en lo esencial, del Órgano Legislativo es una norma la aprobación legislativa) a pesar ignorada en los considerandos de de referirse a supuestos de hechos la sentencia, a pesar que la Sala distintos y omiten en el análisis una establece en el considerando V.1 disposición relativa al tema, el art. 131 que los “parámetros de control ord. 30 Cn. invocados por los demandantes debenDepartamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 9
  10. 10. interpretarse en relación con las Segundo, esta definición extensiva de demás disposiciones constitucionales los conceptos de los arts. 103 y 233 que establecen el régimen básico de Cn. riñe con la esencia de la concesión los bienes públicos”, y esta omisión como figura administrativa, tal como ...el art. 233 Cn. es un factor determinante en esa se explicó previamente. Además, la debe leerse así: interpretación que carece de armonía resolución es amplia e inadecuada Los bienes… con el régimen constitucional. al confundir la naturaleza de los “de uso público […] sólo podrán bienes sujetos de control al ampliar […] darse [o La Sala decide erróneamente los conceptos de los bienes raíces de concederse] interpretar los arts. 233 y 120 Cn. de uso público (parques) con bienes de en usufructo [o una manera extensiva que riñe con dominio público (subsuelo); así como para explotación su sentido histórico, literal y natural confunde la definición de entidades de privada] […] con (explicados en el apartado anterior), utilidad general con las prestadoras de autorización [o y lo hace aduciendo que el art. 233 servicios públicos. aprobación] del Cn. debe leerse así: Los bienes… “de Órgano Legislativo, uso público […] sólo podrán […] Tercero, la Constitución otorga al a entidades de darse [o concederse] en usufructo Órgano Ejecutivo un rol relevante interés [lo que [o para explotación privada] […] en la gestión de los bienes públicos incluye a las prestadoras de con autorización [o aprobación] del y la protección del bien común, un servicios públicos]” Órgano Legislativo, a entidades de elemento de la esencia de los principios (subrayado propio). interés [lo que incluye a las prestadoras republicanos del Estado, art. 85, por de servicios públicos]” (subrayado ejemplo: el art. 159 establece que para propio). Esta interpretación se justifica la gestión de los negocios públicos por “el carácter político-económico habrá las Secretarías de Estado fundamental de dicha “autorización” (Ministerios) que fueren necesarios, y legislativa y por la función de garantía el art. 226 le asigna la dirección de las que ella cumple, es razonable integrar finanzas públicas, es decir, el Órgano o asimilar ese mandato con la previsión Ejecutivo también protege los intereses ...el texto del constitucional del art. 120 Cn.” económicos nacionales y está sujeto al artículo 233 no control público por los mecanismos contiene la frase En este punto cabe destacar tres institucionales existentes. Esta “entidades de consideraciones: primero, el texto del conclusión no excluye la participación interés”, por lo artículo 233 Cn. no contiene la frase de otros órganos estatales, pero brinda que se advierte “entidades de interés”, por lo que se orientaciones para la interpretación un error en la interpretación de advierte un error en la interpretación restrictiva de la participación de estos, esa disposición... de esa disposición; además, el artículo en este caso la Asamblea Legislativa. utiliza la expresión “entidades de utilidad general” para definir a los Sin embargo, la Sala omite estas sujetos beneficiados en esa disposición, consideraciones al señalar que “la es decir, las actuales organizaciones no protección de los intereses económicos gubernamentales. nacionales involucrados en una “obra material de uso público” debeDepartamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 10
  11. 11. predicarse al menos con igual razón comparten igual propósito: poner a respecto de los “bienes de uso disposición de las personas bienes que público”, de modo que la aprobación satisfagan objetivos de necesidad o parlamentaria de la concesión del conveniencia general”. ...la Constitución subsuelo debe incluir la estipulación otorga al Órgano del plazo y las demás condiciones de Esta interpretación extensiva atenta Ejecutivo un rol dicha concesión”, es así que, si bien con el contenido natural y espíritu relevante en la el legislador constituyente únicamente del art. 120 Cn., que se limita a la gestión de los permitió a la Asamblea Legislativa la infraestructura pública, como lo bienes públicos participación en la concesión de obra dice la exposición de motivos de la y la protección del bien común, pública, la Sala, de forma equivocada Asamblea Constituyente de 1983. un elemento de en su interpretación amplía estos Asimismo, pugna con el sentido de las la esencia de requisitos a la concesión del subsuelo. disposiciones que otorgan facultades los principios a la Asamblea Legislativa, que deben republicanos del La Sala reconoce, en el considerando interpretarse de forma restrictiva Estado... IV.2, que el único caso en donde la y únicamente incluye a las obras Constitución expresamente permite materiales de uso público. la participación de la Asamblea Legislativa es “el art. 120 Cn. que En síntesis, el fallo concluye que establece que la explotación de una la única autoridad competente para obra pública debe convenirse mediante otorgar concesiones de bienes de una concesión y que esta debe cumplir dominio público es la Asamblea con determinados requisitos materiales Legislativa, a pesar que los arts. 103 ...si bien el y formales” (subrayado propio); es y 131 ord. 30 Cn. no lo establecen de legislador decir, los bienes de dominio público esa manera. constituyente expresamente no están incorporados únicamente en esta definición. A pesar de esto, la Al analizar los artículos impugnados, la permitió a la Sala, en el considerando V.1, desarrolla Sala traslada esa inadecuada conclusión Asamblea una relación entre los arts. 103, 20 y señala que la generación de energía Legislativa la y 233 Cn. que si “se interpretan eléctrica consiste precisamente en participación en la concesión de sistemáticamente estas disposiciones la explotación de bienes de dominio obra pública, la constitucionales hay que concluir público, como son los recursos Sala, desviándose que la autorización parlamentaria de hidráulicos y geotérmicos, y se requiere de su facultad una concesión demanial puede ser la autorización legislativa específica interpretativa, equiparada a las concesiones de obra por la interpretación del art. 103 Cn. amplía estos pública reguladas en el art. 120 Cn., Así pues, se analiza correctamente requisitos a la pues la enunciación ejemplificadora que ni la Administración Pública ni el concesión del de su texto incluye “obras” asentadas operador privado pueden simplemente subsuelo. en el llamado dominio público natural elegir el cumplimiento de los requisitos (zona marítimo-terrestre, vías públicas, legales para la concesión. Empero, la riberas, etc.) y ambas (concesión Sala omite considerar que la Asamblea demanial y concesión de obra pública) Legislativa había establecido a unaDepartamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 11
  12. 12. entidad pública la facultad para otorgar sujeto a la regulación estatal, por lo este tipo de concesiones, en función que cual FUSADES ha sostenido que por el art. 131 ord. 30 Cn. únicamente uno de los principales desafíos de la las concesiones de obra pública política energética es consolidar la requieren la autorización específica y legitimidad de la regulación a través para el resto de concesiones basta la de acciones encaminadas a fortalecer habilitación general. la credibilidad de las entidades, asegurar que la toma de decisiones sea Por otro lado, el considerando V.2 neutral, despolitizada y transparente, de la sentencia en cuanto exige que y establecer un modelo de regulación las concesiones posean un plazo, es con reglas predecibles y estables18. La ...FUSADES ha adecuado dado que el mismo deberá inconstitucionalidad 28-2008 modifica sostenido que uno ser determinado o determinable en una aspectos esenciales de la regulación de los principales regulación general, en función a que es y la sentencia debe ejecutarse en desafíos de la política energética un elemento esencial de la naturaleza cumplimiento con el art. 183 Cn.; por es consolidar la administrativa de la figura jurídica tanto, el reto es realizar las acciones legitimidad de de concesión. En igual sentido, en normativas correspondientes para la regulación a el considerando V.3, relativo a la brindar la seguridad jurídica suficiente través de acciones posibilidad de transferencia de la y asegurar la prestación de energía encaminadas concesión, la Sala expresa que es eléctrica al país. a fortalecer la constitucional “siempre que esa credibilidad de posibilidad sea entendida en el La principal consecuencia es el las entidades, sentido de que la propia Asamblea, reconocimiento que la Asamblea asegurar que la en las condiciones iniciales de Legislativa es la autoridad competente toma de decisiones la concesión, debe establecer los para otorgar concesiones para la sea neutral, despolitizada y requisitos y la forma de fiscalización generación de energía eléctrica transparente, estatal necesarios para su cambio de con base en recursos geotérmicos e y establecer titularidad, incluyendo dentro de ellos hidráulicos, y por consiguiente, es un modelo de la debida aprobación parlamentaria la autoridad responsable de ofrecer regulación con específica de dicha transferencia”, certeza a los inversionistas y crear una reglas predecibles es decir, realiza una interpretación regulación enmarcada en la agenda de y estables. conforme a la Constitución, del art. 12 competitividad del país. Es necesario LGE, la cual es armónica con el carácter fortalecer la capacidad institucional de personal de la concesión; sin embargo, la Asamblea Legislativa para analizar persiste la errónea interpretación de adecuadamente estos temas. la exigencia de aprobación legislativa específica. Para analizar las consecuencias específicas precisa diferenciarse en 3. Efectos de la sentencia función de los objetos de la regulación: los contratos de concesión existentes y En 1996 se constituyó un modelo los contratos futuros. de concesiones para el desarrollo de proyectos de infraestructura energética 18. Fusades. Ibid. P. 29.Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 12
  13. 13. Sobre los primeros, la Sala expresa en inversiones a partir de una regulación el considerando VI.1.B, que siendo “el del Estado19. último intérprete de la Constitución, es preciso que además de emitir En relación a las futuras concesiones, el pronunciamiento, module sus estas quedarán sujetas a los nuevos efectos –cuando ello sea necesario– procedimientos legislativos que y procure su eficacia, acciones estas, deben establecerse en una regulación garantes del pleno respeto a la permanente basada en criterios Constitución.” El tribunal aclara que técnicos para aprobar las concesiones estas modulaciones las realiza “en específicas, que deberá enmarcarse en procura de la seguridad jurídica y la un plan más amplio de promoción de continuidad en la prestación de un la inversión y competitividad del país. El proceso de servicio esencial para la población revisión de las –prestación del servicio de energía Para todas las concesiones concesiones eléctrica–”, y expresamente obliga a relacionadas con la sentencia de vigentes deberá que “las concesiones otorgadas con inconstitucionalidad (las existentes y realizarse con la anterioridad a la misma se conservarán las futuras), la Asamblea Legislativa mayor diligencia y vigentes, hasta que la Asamblea deberá tomar acciones encaminadas a profesionalismo, Legislativa revise las condiciones bajo cumplir la sentencia (establecer plazo con el objetivo las que fueron pactadas…” y deberían y contenido básico de la concesión), de proteger los aprobarse con la premura de la situación para lo cual, la nueva regulación debe derechos de los interesados, para asegurar la prestación del servicio establecer procesos transparentes y promover a los consumidores. Además el Órgano públicos que aseguren la protección de condiciones Legislativo debe proveerse de la los derechos de todos los interesados y favorables a la asistencia técnica especializada de la los siguientes objetivos: inversión en el SIGET para asegurar la utilización de país y evitar litigios criterios técnicos y especializados en ! Garantizar la continuidad del internacionales... la materia. servicio público. El proceso de revisión de las concesiones vigentes deberá 19. La regulación expropiatoria o regulatory takings es una institución jurisprudencial realizarse con la mayor diligencia y del derecho anglosajón, en virtud de la profesionalismo con el objetivo de cual se considera que el Estado hace una expropiación de facto a través de proteger los derechos de los interesados, una regulación que reduce o elimina promover condiciones favorables a la –sustancial o completamente– el valor de la propiedad, y que como consecuencia inversión en el país y evitar litigios de dicha regulación debe indemnizar al internacionales basados en la figura de afectado. DELAVEAU SWETT, Rodrigo. la “expropiación regulatoria”, conocida La Regulación Expropiatoria en la Experiencia Norteamericana. Rev. chil. como la reducción o deterioro de las derecho [online]. 2006, vol.33, n.3 [citado 2012-09-27], pp. 411-438Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 13
  14. 14. ! Promover la participación de todos ente supervisor delegado por la ley los interesados. para ello”. Además, SIGET debe tener una participación activa en el ! Velar por la protección de los nuevo procedimiento de aprobación de consumidores. concesiones, que incluirá la reforma ! Generar incentivos a los de los artículos 5 y 12 LGE. inversionistas nacionales e internacionales. Para las concesiones futuras se propone aplicar el procedimiento Para las ! Asegurar la capacidad legal, técnica incorporado en el anteproyecto de concesiones y financiera del concesionario. la Ley de Asocios Público Privados futuras se en donde la SIGET sería la entidad propone aplicar responsable de la elaboración de el procedimiento De manera que, la Asamblea podrá las bases de licitación, celebración incorporado en el aprobar o no las concesiones de la licitación y elaboración del anteproyecto de presentadas, estableciendo un plazo contrato, y a la Asamblea Legislativa la Ley de Asocios o mecanismo de determinación del le corresponderá denegar o aprobar y Público privados mismo, tomando en cuenta la posibilidad en donde la SIGET otorgar la concesión respectiva21. de recuperar la inversión realizada, sería la entidad asegurar la continuidad del servicio responsable de la Además, cabe destacar que con la prestado, proteger los derechos de los elaboración de las misma argumentación, se podría consumidores y de los concesionarios, bases de licitación, afectar otro tipo de concesiones en El quienes actúan de buena fe y ven en celebración Salvador. de la licitación riesgo sus inversiones, e incluso, los y elaboración antecedentes normativos, etc.20. Otro punto importante a considerar del contrato, y es que, la matriz de energía del país a la Asamblea Otro aspecto a considerar es el rol de la se encuentra compuesta por: 34.72% Legislativa le SIGET: debido al carácter especializado del recurso hidroeléctrico, 22.5% corresponderá de la temática energética, es importante denegar o geotérmica, 41.03% generación conservar el rol especializado de aprobar y otorgar este ente regulador, y precisamente la concesión en el considerando VI.1.D, la Sala 21. Anteproyecto de Ley de Asocios Público respectiva. Privados, art. 48: “En aquellos casos en que delimita sus competencias dado que los contratos de Asocio Público-Privado “a partir de la presente (sentencia), incluyan la modalidad de concesión de correspondiendo a la Asamblea obra pública, que suponga la entrega al participante privado por alguna institución Legislativa el señalamiento de contratante del Estado de bienes u obras condiciones y plazo, así como la materiales que tengan la naturaleza de bienes nacionales de uso público, en los aprobación y otorgamiento de las términos del artículo 4, letra a), numeral concesiones referidas; y a la SIGET, i) la concesión deberá ser sometida a la aprobación de la Asamblea Legislativa, en la vigilancia de la ejecución y conformidad a lo dispuesto en el artículo cumplimiento de condiciones como 120 de la Constitución. Para tal efecto, se remitirá el contrato suscrito que contenga el plazo y las condiciones de dicha 20. En las Constituciones de 1950 y 1962 se concesión. La Asamblea Legislativa sólo establecía un plazo no mayor a 50 años. podrá aprobar o rechazar la concesión.”Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 14
  15. 15. Gráfica 1. Matriz energética de El Salvador Fuente: SIGET, 2012. térmica y 1.66% proveniente del fundamental enmarcado en una Política exterior (Gráfica 1). La entidad Nacional de Energía, que se traduzca reguladora del sector energético en la generación de las condiciones señala que El Salvador atraviesa una adecuadas para la inversión en el sector situación crítica ante un posible déficit y poder así garantizar el abastecimiento en generación de energía para los a largo plazo en el marco de las nuevas cuatro próximos años y un incremento reglas constitucionales. constante en los precios de la energía, ya que a la fecha solo se cuenta con 3 4. Consideraciones Finales grandes proyectos que deben finalizar en 2016 (La Cabaña, Ahuachapán y La sentencia de inconstitucionalidad 5 de Noviembre)22, y se advierten las 28-2008 afecta al clima de negocios primeras señales de déficit a partir del por cambios en las reglas de las año 2017 y repuntes en los precios de concesiones, en especial al reñir con la la energía. esencia administrativa de la concesión y realizar una interpretación inadecuada Esta situación muestra la situación que modificó sustancialmente el energética del país y la necesidad de sistema constitucional del régimen de ejecutar nuevos proyectos energéticos. concesiones. Por tanto, la SIGET y la Asamblea Legislativa deberán desempeñar un rol FUSADES reitera que toda política pública para la generación de energía debe apuntar a tres desafíos: crear 22. SIGET. Presentación: Iniciativa para la Competitividad. San Salvador. 2012. más competencia, fortalecer laDepartamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 15
  16. 16. regulación y crear un clima atractivo inversión en este recurso estratégico, para la inversión. Ahora, uno de los por ejemplo, aprobando rápidamente principales desafíos es generar la las concesiones vigentes y, para las El proceso legitimidad de la regulación a través concesiones futuras, siguiendo los legislativo de de acciones encaminadas a fortalecer procedimientos del proyecto de Ley aprobación de la credibilidad de las entidades, y en de Asocios Público Privados. las concesiones este caso le corresponde a la Asamblea deberá Legislativa y a la SIGET elaborar la Más que contar con leyes modernas, establecerse normativa que brinde certeza al sector se requieren otros componentes como en el marco de criterios técnicos, energético. el fortalecimiento institucional, transparentes y consensos nacionales entre los actores eficientes que El proceso legislativo de aprobación claves a fin de evitar la politización evite la politización de las concesiones deberá establecerse de las decisiones y finalmente buscar partidaria... en el marco de criterios técnicos, el beneficio del país que permita a transparentes y eficientes que evite la El Salvador insertarse en el mercado politización partidaria de este tema, internacional donde el elemento asegurando el respeto a los derechos diferenciador es la eficiencia y la de los actores interesados y la competitividad de los países. Coordinador Analistas Luis Nelson Segovia Roberto Vidales Marjorie Chorro Director René Abrego Labbé Javier Castro De León Gina María Umaña Gerente Carlos A. Guzmán Lilliam Arrieta de Carsana Carmina de Villamariona Óscar PinedaDepartamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 16

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