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Introducción
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Derecho a la participación
• “Los Pueblos Indígenas tienen el derecho a participar a la
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Objetivo de la Consulta
• La Consulta debe ser realizada con la
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Fundamentación legal
• Convenio 169 de la OIT,
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Fundamentación legal (sigue)
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El estado es responsable para que se lleve a
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• Temporalidad
• Sistemática y transparente
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Fases del proceso
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b) Organización y Planificac...
Fases del proceso
Importancia de la participación antes del proceso de consulta en la
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Fases del proceso (sigue)
b) Organización y Planificación de la consulta.
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Fases del proceso (sigue)
c) Ejecución de la consulta.
• Ejecutada por el estado en coordinación con las instancias de
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Fases del proceso (sigue)
d) Elaboración de documentos finales
• A partir de los insumos recibidos durante el
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Fases del proceso (sigue)
e) Consulta Final
• Una vez finalizados dichos documentos, la entidad competente del
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¿Y si no se logra llegar a un acuerdo?
• El Convenio OIT 169 no otorga un derecho al veto. El
estado puede seguir con la m...
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El derecho a la consulta y consentimiento libre, previa e informada

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II Seminario Bolivia Post-Constituyente:
Derechos Indígenas en el Estado Plurinacional
Fundación TIERRA - 2010

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  • significa que el consentimiento debe ser prestado libremente, debe ser obtenido por los ejecutores de proyectos previamente al inicio de actividades, y debe ser otorgado por los pueblos afectados fundamentándose en el pleno entendimiento de la amplitud del alcance de todos temas implicados por las actividades o decisiones en cuestión.
    James Anaya, RE situacion de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indigenas - "La consulta efectiva con los pueblos indígenas (…) es fundamental para la validez y legitimidad de la norma a adoptarse, y para asegurar que dicho texto realmente corresponde a las aspiraciones y derechos humanos de los pueblos indígenas dentro del marco de una sociedad democrática y las normas internacionales.""El incumplimiento de la norma de consulta, o su realización sin observar sus características esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estados. Asimismo, (..) el incumplimiento de la consulta y sus requisitos esenciales implica la nulidad de derecho público de los procedimientos, actos y medidas adoptadas".
  • La OIT señalo que “una reunión de mera información no se puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio”.
    Preciso también que la celebración de audiencias con representantes indígenas no se ajustan necesariamente a las consultas exigidas por el Convenio. Si bien permiten en algunos casos que representantes de los pueblos indígenas “se expresaran”, dichas audiencias no constituyen siempre “consultas sistemáticas con
    organizaciones…representativas”.
    El objetivo de la consulta, según la OIT es establecer un “diálogo genuino entre ambas partas signadas por comunicación y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común”
  • El articulo 23 establece tres puntos fundamentales antes y después de la consulta en materia de políticas publicas:
    derecho a determinar y elaborar prioridades y estrategias , eso puede ser antes de cualquier iniciativa del estado. La iniciativa es en este caso de los pueblos indígenas y constituye una base esencial que el estado va a tomar en cuenta en el marco de la elaboración de proyectos y de consulta para obtener el consentimiento del pueblo indígena sobre la medida.
    La participación activa el la elaboración de programas, en este marco, el estado esta involucrado, tiene la voluntad de adoptar medidas especificas, y se destaca el derecho de los pueblos indígenas a participar. A la diferencia del derecho a la consulta, no hay criterios específicos que regulan el modo de participación, sin embargo, es esencial considerar que el tipo de participación y la importancia dada al punto de vista de los pueblos indígenas tendrá una influencia sobre el logro del consentimiento del pueblo sobre la medida en el marco del proceso de consulta de buena fe.
    después de la consulta, se reconoce, “en lo posible”, el derecho de los pueblos indígenas a administrar estos proyectos de políticas publicas mediante sus instituciones, en el marco del derecho a la autonomía y al autogobierno.
  • OIT 169 : (arts. 6, párrs. 1 y 2; 15, párr. 2; 17, párr. 2; 22, párr. 3; 27, párr. 3; y 28), ratificado mediante Ley Nº 1257 del 11 de julio de 1991
    Declaracion: artículos 10, 11, 15, 17, 19, 28, 29, 30, 32, 36 y 38; ratificado mediante Ley Nº 3760 del 07 de Noviembre de 2007.
  • RE: Dos informes de este año 2009: “Una Cuestión Fundamental: el Deber de Celebrar Consultas” y los “Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile”.
    Comité OIT : La Observación particular remitida al Perú en 2009
    Corte Interamericana: particularmente la sentada en su sentencia sobre el caso Saramaka versus Surinam, de 2007.
    CERD: importancia d esta declaración antes de la adopción de la declaración.
  • No significa que el estado puede convocar cualquiera personas a la consulta. La consulta se hace respectando el derecho a la libre determinación de los pueblos, a su derecho a la autonomía y al autogobierno, mediante sus instituciones representativas.
    En este marco es importante destacar la importancia de la información previa para que el pueblo o la organización indígena designa las personas adecuadas y mandatadas para representar al pueblo durante la consulta.
  • Las Directrices del Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo (GNUD) sobre los asuntos de los pueblos indígenas exponen las características de los “Elementos del consentimiento libre, previo e informado”:
  • La información tiene que ser completa, como la entrega de la propuesta de política publica o del proyecto de ley, y ser explicado de la manera la mas clara posible.
    Puede ser útil también explicar la significación del derecho a la consulta.
    Es útil que la información sea difundida de manera amplia con tiempo de manera previa a la consulta para que los pueblos indígenas tengan el tiempo de analizar el documento propuesto, hacer sus comentarios y delegar los representantes adecuados para participar al foro de consulta.
  • Es importante destacar la importancia de la buena fe para lograr un acuerdo. El objetivo tiene que ser la búsqueda de un acuerdo y no solamente cumplir con un requisito legal sin intención real de lograr un acuerdo o de ser abierto a la modificación del proyecto.
  • Buena Fe: la consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que
    debe concebirse como “un verdadero instrumento de participación”, que debe responder al
    objetivo último de establecer un diálogo entre las partes basados en principios de confianza y
    respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas. Ambas partes deben intentar generar consensos creando un clima de confianza con los pueblos indígenas que propicie un diálogo productivo.
    Implica respetar los intereses, valores y necesidades de los pueblos indígenas interesados, así como entregar toda la información relevante, absolver dudas, hacerse cargo de las observaciones, sea para acogerlas o rechazarlas y, en este último caso, hacerlo fundadamente.
    Legitimidad: es decir garantizar que las instancias de autoridad que representen a los pueblos indígenas y que van a tomar las decisiones, sean las instituciones representativas indígenas reconocidas en su estructura organizativa.
    Entendimiento intercultural: entendido como que esté adecuada a la cultura del pueblo a consultar. Se realizará dentro de su territorio, con traducción a su lengua, utilizando sus protocolos y formas de gestión, que garanticen una auténtica comunicación. El articulo 12 del Convenio 169 de la OIT establece el deber estatal de adoptar “medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces”.
    Oportunidad: es decir que el proceso será previo a la ejecución del proyecto, garantizando la posibilidad de transformar, adecuar y/o rechazar los estudios del proyecto, teniendo en cuenta las conveniencias del grupo consultado.
  • Sistemática y transparente: la OIT ha precisado que “la consulta prevista por el Convenio va mas allá de una consulta en un caso preciso sino que tiende a que todo el sistema de aplicación de las disposiciones del Convenio se haga de manera sistemática y coordinada en cooperación
    con los pueblos indígenas, lo que supone un proceso gradual de creación de los órganos y
    mecanismos adecuados a esos fines”. Se puede entender, según el RE sobre DDHH y Libertades fundamentales de los indígenas que el establecimiento gradual de dichos órganos y mecanismos una obligación que deriva de la ratificación del Convenio 169 y de otros instrumentos internacionales.
    Pluralismo Jurídico: se tendrán en cuenta los sistemas normativos del derecho propio de las comunidades, la legislación indígena y la Constitución Política.
  • Es importante asegurar la participación de los pueblos Indígenas en todas las fases de la consulta, así como durante la elaboración y la implementación de la norma.
  • Explicación del programa y de la metodología de la consulta, para entre otras cosas que preparen su agenda de análisis de la norma y de designación de los representantes que participaron a la consulta, y de recoger comentarios sobre el programa y la metodología
  • El Convenio 169 de la OIT no otorga a los pueblos indígenas derecho a veto. Por ello, si después de hacer la Consulta en base a los estándares fijados en el Convenio no se llega a un acuerdo, el órgano de la administración del Estado no está impedido a ejecutar la medida. Sin embargo, el objetivo del Convenio es propiciar el diálogo y el consentimiento.
    La Entidad Responsable de ejecutar la Consulta debe evaluar su decisión de adoptar la medida, adecuarla o desistirse de ella. Así mismo, debe fundamentar su decisión en las consideraciones derivadas de los hechos y el derecho, así como del contenido del Acta de Consulta.
  • El derecho a la consulta y consentimiento libre, previa e informada

    1. 1. El Derecho a la Consulta yEl Derecho a la Consulta y Consentimiento Libre,Consentimiento Libre, Previa e InformadaPrevia e Informada
    2. 2. Introducción • Consentimiento libre, previo e informado cada vez que se prevean proyectos, políticas o medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar a un pueblo indígena. • Al aplicar la consulta previa, libre e informada se reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la autonomía y al autogobierno, y a la cultura propia, y el derecho de definir sus prioridades en el proceso de desarrollo. • Obligatoriedad
    3. 3. Introducción Diferencia entre Consulta como Derecho de los Pueblos Indígenas, Socialización, participación, Consulta popular, etc. La Consulta como DPI es Un derecho humano Debe responder a requisitos y condiciones del derecho internacional Una obligación del Estado, lo cual tiene que llevar a cabo la Consulta
    4. 4. Derecho a la participación • “Los Pueblos Indígenas tienen el derecho a participar a la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten sus derechos” (art. 18). • Articulo 23 “Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos tienen el derecho a participar activamente en la elaboración de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernen y, en lo posible, a administrar estos proyectos mediante sus propias instituciones.” • El articulo 32 trata del derecho a determinar y elaborar prioridades y estrategias con relación al desarrollo o la utilización de tierras, territorios y otros recursos.
    5. 5. Objetivo de la Consulta • La Consulta debe ser realizada con la intención de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento respecto de las medidas propuestas, lo que implica la voluntad de efectuar las adecuaciones que sean razonables, posibles, necesarias y pertinentes, sin que ello, impida la realización de dichas medidas.
    6. 6. Fundamentación legal • Convenio 169 de la OIT, • Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas • La Nueva Constitución Política del Estado boliviano menciona en su Artículo 30 “Las naciones y pueblos indígena originario campesino gozan de los siguientes derechos: (…) 15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco se respectará y garantizara el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan””.
    7. 7. Fundamentación legal (sigue) Otras referencias de orden internacional son: • Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, • Comité de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre incumplimientos del Convenio 169. • La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos • Comentario General núm. 23 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (derechos de pueblos indígenas) de 1997 “que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado”
    8. 8. ¿Quién lleva a cabo la consulta? El estado es responsable para que se lleve a cabo la consulta.
    9. 9. ¿Qué significa Consentimiento Libre, Previo e Informado? • Libre: implica que no hay coerción, intimidación ni manipulación; • Previo: implica que se ha tratado de obtener el consentimiento con suficiente antelación a la adopción de la medida y de su implementacion, que haya tiempo para integrar las observaciones del Pueblo Indígena en la medida, y que se han respetado las exigencias cronológicas de los procesos indígenas de consulta o consenso con los pueblos indígenas; la OIT ha interpretado que significa que “las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso”; la Corte Interamericana ha estimado que “se debe consultar en las primeras etapas del plan … y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad”. En materia normativa, el RE precisa que los pueblos deberán ser consultados en todas las fases del proceso de producción normativa.
    10. 10. ¿Qué significa Consentimiento Libre, Previo e Informado? (sigue) • Informado: implica que se suministra información que abarque (por lo menos) los siguientes aspectos: – la naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance de cualquier proyecto o actividad propuesto; – la razón o las razones o el objeto del proyecto y/o la actividad; – El alcance de la Ley, efectos de su implementación
    11. 11. ¿Qué significa Consentimiento Libre, Previo e Informado? (sigue) Consentimiento: Las consultas y la participación son componentes fundamentales de un proceso de consentimiento. Las partes deben establecer un diálogo que les permita hallar soluciones adecuadas en una atmósfera de respeto recíproco con buena fe, y una participación plena y equitativa. Las consultas requieren tiempo y un sistema eficaz de comunicación entre las partes interesadas. Los pueblos indígenas deben poder participar mediante sus representantes libremente elegidos y sus instituciones consuetudinarias o de otra índole.
    12. 12. ¿Qué significa Consentimiento Libre, Previo e Informado? (sigue) La inclusión de una perspectiva de género y la participación de las mujeres indígenas son fundamentales, así como la participación de los niños y los jóvenes, según corresponda. Este proceso puede incluir la opción de negar el consentimiento. Se entiende que el consentimiento con un acuerdo por parte de los pueblos indígenas implica que lo han comprendido razonablemente.
    13. 13. ¿En cuáles casos hay que consultar? Siempre que una decisión (proyecto, políticas, normas) del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. • Al prever medidas legislativas o administrativas (artículo 6 (1)(a)); • En la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (artículo 7 (1)) • Antes de proceder a la prospección o explotación de los recursos del subsuelo (artículo 15 (2); • Al considerar la enajenación de las tierras de pueblos indígenas o la transmisión de sus derechos sobre estas tierras a personas extrañas a su comunidad (artículo 17); • Con anterioridad a la reubicación de los pueblos indígenas (artículo 16); • En la organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional (artículo 22); • En las medidas orientadas a enseñar a leer y escribir a los niños en su propio idioma indígena (artículo 28).
    14. 14. ¿En cuáles casos hay que consultar? (sigue) La Declaración introduce además el derecho de los pueblos indígenas a la consulta en caso de: • Utilización de tierras o territorios para actividades militares (art. 30.2). • Para combatir los prejuicios, eliminar la discriminación, y promover las buenas relaciones entre los pueblos indígenas y todos los demás sectores de la sociedad (art. 15.2). • En relación con la protección de los niños indígenas contra la explotación económica (art. 17.2). • En relación con los pueblos divididos por fronteras internacionales (art. 36.1 y 2). • En relación con las medidas para alcanzar los fines de la Declaración (art. 38).
    15. 15. ¿Según cuáles principios tiene que organizarse la Consulta? • La buena fe • Legitimidad • Accesibilidad - Entendimiento Intercultural • Oportunidad
    16. 16. ¿Según cuáles principios tiene que organizarse la Consulta? (sigue) • Temporalidad • Sistemática y transparente • Pluralismo Jurídico
    17. 17. Fases del proceso Se identifica seis fases básicas en el proceso de consulta: a) información. b) Organización y Planificación de la consulta. c) Ejecución de la consulta. d) Elaboración de documentos finales e) Consulta Final f) Información de los resultados
    18. 18. Fases del proceso Importancia de la participación antes del proceso de consulta en la elaboración del documento que será consultado a) Información • Organización de reuniones, foros, seminarios, etc. preliminar al proceso de consulta entre las instancias de representación de Pueblos Indígenas y las entidades de gobierno, para presentar los alcances del proyecto que se pretende desarrollar y que será objeto de la consulta, y entregar toda la información pública disponible. • Distribución de material incluyendo el texto de la medida que será consultada. • Asegurarse que las personas convocadas sean las autoridad es competentes. • Utilidad de explicar el alcance del derecho a la consulta. • Explicación del programa y de la metodología de la consulta.
    19. 19. Fases del proceso (sigue) b) Organización y Planificación de la consulta. • Tomando en cuenta la información y los comentarios recibidos durante el proceso de información, modificar el diseño y programación de la consulta. • Establecer la agenda en coordinación con los pueblos indígenas que serán consultados. Importancia de convocar a los foros de consulta en coordinación con los pueblos indígenas o las organizaciones indígenas. • Objetivo: definir la metodología que se va a utilizar durante la consulta, así como la agenda.
    20. 20. Fases del proceso (sigue) c) Ejecución de la consulta. • Ejecutada por el estado en coordinación con las instancias de representación de los Pueblos Indígenas. Se llevarán a cabo reuniones locales, regionales, departamentales en función del alcance de la propuesta y de lo que se ha definido durante las fases anteriores. • Es importante que las personas encargadas de la aplicación de la misma integren un equipo técnico operativo en el cual participen consultantes y consultados. • Es importante tener el tiempo suficiente para facilitar los intercambios verdaderos y constructivos sobre la medida. • Objetivo: lograr al consentimiento y el acurdo de los pueblos consultados sobre la norma, tomando en cuenta las modificaciones y observaciones del pueblo. Se puede establecer una acta de consulta con el acuerdo y las observaciones y modificaciones.
    21. 21. Fases del proceso (sigue) d) Elaboración de documentos finales • A partir de los insumos recibidos durante el Proceso de Consulta se preparará: • a) las propuestas de los documentos finales del proyecto; y • b) un informe sobre los comentarios e insumos recibidos y la forma en que fueron considerados en la formulación de las propuestas de los documentos finales, incluyendo aquellos insumos que no se pudieron incorporar y las razones para ello.
    22. 22. Fases del proceso (sigue) e) Consulta Final • Una vez finalizados dichos documentos, la entidad competente del gobierno invitará a la directiva de la organización indígena a participar en el proceso de revisión de las propuestas para la aprobación conjunta de las mismas. f) Información de los resultados • Una vez aprobados los documentos, tanto por la organización indígena como por las entidades de gobierno involucradas, se llevará a cabo una amplia difusión de los documentos aprobados, incluyendo un informe sobre los resultados de la consulta. Este informe incluirá la sistematización de los comentarios e insumos recibidos y la forma cómo fueron o no considerados en los documentos finales.
    23. 23. ¿Y si no se logra llegar a un acuerdo? • El Convenio OIT 169 no otorga un derecho al veto. El estado puede seguir con la medida. • Importancia de la Buena Fe. • Pero el Estado debe justificar su decisión de seguir con el proyecto • La Entidad Responsable de ejecutar la Consulta debe comunicar a las instituciones representativas de los pueblos indígenas la decisión adoptada. • Los pueblos indígenas tienen el derecho a recurrir a procedimientos administrativos o jurisdiccionales en defensa de los derechos que consideren vulnerados.
    24. 24. Gracias por su atención

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