Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.
Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig  toezicht en ontoereikende handhaving:           een vergelijking tussenmilieu- ...
Inhoudsopgave            Inhoudsopgave                                                   1            Gebruikte afkortinge...
3       Europees recht1       EG-recht                                                              471.1     Doorwerking ...
4     De relevante jurisprudentie                              974.1   Milieu en veiligheid                               ...
Gebruikte afkortingenAB           Administratiefrechtelijke Beslissingenabbb         algemene beginselen van behoorlijk be...
WPNR   Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en RegistratieWtb    Wet toezicht beleggingsinstellingenWte    Wet toezicht e...
1                Algemeen1                Inleiding en opzet van het onderzoekNederland is een sociale rechtsstaat. De ove...
Op het terrein van het markttoezicht springt vooral de Vie d’Or affaire in het oog, waarbij veleparticulieren schade leden...
sprake kan zijn van letselschade, zaakschade en zuivere vermogenschade, zal bij falen vanmarkttoezicht in de meeste gevall...
2                BegrippenkaderIn deze paragraaf zal ik uitleggen wat met de begrippen ‘toezicht’, ‘handhaving’ en ‘gedoge...
van afdeling 5.2 Awb wordt ook wel omschreven als ‘handhavingstoezicht’.10 Een scherponderscheid tussen toezicht en handha...
Algemeen en concreet toezichtEen laatste onderscheid dat gemaakt kan worden is het onderscheid tussen algemeen en concreet...
2.3     ToezichthouderIn art. 5:11 Awb wordt onder een toezichthouder verstaan: ‘een persoon bij of krachtenswettelijk voo...
2                  Publiekrecht1                  Toezicht en handhaving: een publiekrechtelijke aangelegenheidHiervoor he...
kan ook in geval van ambtshalve passief gedogen een bevoegdheid uit deze bepaling wordenafgeleid.25Voor de verschillende t...
belangen. Wel hebben alle vormen van overheidstoezicht één ding gemeen: zij dienen altijd inzekere mate ook ter beschermin...
worden uitgevoerd. De rechter toetst dan dus niet de beleidskeuze zelf, maar gaat na of hetoptreden binnen het kader van d...
bestuursorganen en medewerkers van andere toezichthoudende autoriteiten.42 Art. 5:13 Awbgeeft een specifieke aanvulling op...
ineens of op een bedrag per tijdseenheid of overtreding. De bevoegdheden die wordentoegekend in de algemene regeling van d...
van toezicht is en of de wetgever beleids- en/of beoordelingsvrijheid aan de toezichthoudersheeft toegekend. De specifieke...
en milieu. Het bouw- en woningtoezicht dient daarmee in de eerste plaats ter bescherming vanhet algemeen belang. Daarnaast...
woningtoezicht, dat in elk geval het binnen de gemeente uitoefenen van toezicht op de nalevingvan de bij of krachtens de W...
B                MilieutoezichtDe milieuregelgeving is verspreid over verschillende wetten. De belangrijkste zijn deWet Mi...
voor de bestuursrechtelijke handhaving van regelgeving met betrekking tot afvalstoffen enafvalwater. De bevoegdheid van B&...
A                Financieel toezicht: wettelijke regelingen tot 2007De Pensioen- en VerzekeringskamerIn 1992 werd de in 19...
Bleek dat de verzekeraar niet aan de eisen voldeed, dan kon de PVK een aantal maatregelentreffen om de verzekeraar alsnog ...
De Wft onderscheidt tussen prudentieel toezicht en gedragstoezicht. Artikel 1:24 lid 1 luidt:‘Prudentieel toezicht is geri...
een vergunning tevens bepalen dat de financiële onderneming binnen een door detoezichthouder te stellen termijn het bedrij...
component.93 De NMa kan onderzoek doen, hetzij uit eigen beweging, hetzij in reactie op eenklacht. Daartoe worden in hoofd...
die soortgelijk zijn aan de bevoegdheden van de NMa.106 In het kader van de handhaving kan deOPTA bestuursdwang toepassen,...
of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn inverhouding tot besluit te dienen d...
inzetten. Wanneer eenmaal is gekozen voor het gebruik van bevoegdheden inzake toezicht enhandhaving, dan zal moeten worden...
omstandigheden rechtvaardigen dat van handhaving wordt afgezien. Het bestuursorgaan daarbijheeft ‘geen grote beleidsvrijhe...
voordoen waarbij in bepaalde uitzonderlijke gevallen na een zorgvuldige afweging van debetrokken belangen een illegale sit...
In de derde plaats kan handhaving in strijd zijn met de beginselen van behoorlijk bestuur (deovertreder kon een geslaagd b...
toezicht: het bestuursorgaan mocht niet van handhaving afzien, omdat het onvoldoende toezichthad uitgeoefend, oftewel: toe...
maatregel(en) hij in een concreet geval doelmatig acht in het kader van een goede uitvoeringvan zijn taken. De evenredighe...
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Scriptie Evelyne De Roos
Upcoming SlideShare
Loading in …5
×

Scriptie Evelyne De Roos

2,698 views

Published on

Titel: ’Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving: een vergelijking tussen milieu- en veiligheidstoezicht en markttoezicht’.

Augustus 2008

  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

Scriptie Evelyne De Roos

  1. 1. Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving: een vergelijking tussenmilieu- en veiligheidstoezicht en markttoezicht. Evelyne de Roos Studentnummer S9930868 Universiteit Leiden Nederlands recht Afstudeerrichtingen Staats- en bestuursrecht en civiel recht 2008
  2. 2. Inhoudsopgave Inhoudsopgave 1 Gebruikte afkortingen 41 Algemeen1 Inleiding en opzet van het onderzoek 62 Begrippenkader 92.1 Toezicht en handhaving 92.2 Gedogen 112.3 Toezichthouder 122 Publiekrecht1 Toezicht en handhaving: een publiekrechtelijke aangelegenheid 131.1 ` De bevoegdheid van de bestuursrechter 131.2 Kenmerken van toezicht en handhaving 142 Geschreven normen 162.1 De wettelijke regelingen van toezicht en handhaving 162.2 Algemene regeling Awb 162.3 Specifieke regelingen 182.3.1 Milieu en veiligheid 192.3.2 Markttoezicht 233 Ongeschreven normen 293.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 293.2. Beperking van bestuurlijke vrijheid door de bestuursrechter 313.2.1 Milieu en veiligheid: beginselplicht tot handhaving 313.2.2 Markttoezicht 354 Slotbeschouwing 42 1
  3. 3. 3 Europees recht1 EG-recht 471.1 Doorwerking van EG-recht in de nationale rechtsorde 471.2 Geschreven normen 521.2.1 Milieu en veiligheid 521.2.2 Markttoezicht 561.3 Communautaire aansprakelijkheid voor schending van het gemeenschapsrecht 591.3.1 De Francovich-aansprakelijkheid 591.3.2 Algemene eisen aan nationale handhaving 611.3.3 Aansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende Handhaving 641.4 Slotbeschouwing 692 EVRM 712.1 Doorwerking van het EVRM in de nationale rechtsorde 712.2 Positieve verplichtingen tot controle en handhaving 722.2.1 Milieu en veiligheid 732.2.2 Markttoezicht 792.3 Slotbeschouwing 824 Privaatrecht1 Toegang tot de burgerlijke rechter 842 Privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor publiekrechtelijk nalaten 862.1 Afgeleide aansprakelijkheid voor een nalaten 862.2 Beleidsvrijheid in de uitoefening van exclusieve bevoegdheden 883 Het toetsingskader van art. 6:162 en 6:163 BW 893.1 Onrechtmatige daad 903.1.1 Strijd met de wet 903.1.2 Strijd met de maatschappelijke betamelijkheid 913.2 Toerekenbaarheid 943.3 Relativiteit 943.4 Schade en causaal verband 963.5 Eigen schuld 96 2
  4. 4. 4 De relevante jurisprudentie 974.1 Milieu en veiligheid 974.2 Markttoezicht 1095 Slotbeschouwing 1155 Eindvergelijking5.1 Terugblik: probleemstelling en opzet van het onderzoek 1215.2 Europese invloeden op nationale toezichts- en Handhavingssystemen 1225.3 Milieu en veiligheid 1245.4 Markttoezicht 1285.5 Conclusie 131 Jurisprudentie 132 Literatuur 137 Kamerstukken 146 Nawoord 147 3
  5. 5. Gebruikte afkortingenAB Administratiefrechtelijke Beslissingenabbb algemene beginselen van behoorlijk bestuurABRvS Afdeling bestuursrechtspraak Raad van StateAFM Autoriteit Financiële MarktenAGRvS Afdeling Geschillen Raad van StateAV&S Aansprakelijkheid Verzekering en SchadeAwb Algemene wet bestuursrechtBb Bedrijfsjuridische berichtenBR BouwrechtB&W Burgemeester en WethoudersCBB College van Beroep voor het bedrijfslevenDNB De Nederlandsche BankEG EG-VerdragEHRM Europese Hof voor de Rechten van de MensEP Eerste Protocol bij het EVRMEVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de MensGS Gedeputeerde StatenGst de GemeentestemHR Hoge RaadHvJEG Hof van Justitie van de Europese GemeenschappenJB Jurisprudentie BestuursrechtJB Plus Jurisprudentie Bestuursrecht PlusJOR Tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & RechtLJN Landelijk JurisprudentienummerMvT Memorie van ToelichtingMw MededingingswetNJ Nederlandse JurisprudentieNJCM NJCM-BulletinNJb Nederlands JuristenbladNJV Nederlandse Juristen-VerenigingNMa Nederlandse MededingingsautoriteitNTB Nederlands Tijdschrift voor BestuursrechtNTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk RechtNTH Nederlands Tijdschrift voor HandelsrechtO&A Overheid en AansprakelijkheidOPTA Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie AutoriteitPsw Pensioen en SpaarfondsenwetPVK Pensioen- en VerzekeringskamerRb RechtbankRMTh Rechtsgeleerd Magazijn ThemisRvdW Rechtspraak van de WeekRvS Wet op de Raad van StateSTE Stichting Toezicht EffectenverkeerTFR Tijdschrift voor Financieel RechtTJ Telecommunicatie JurisprudentieTw TelecommunicatiewetV&O Vennootschap en OndernemingVz VoorzieningenrechterWbbo Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatieWft Wet op het financieel toezichtWm Wet milieubeheer 4
  6. 6. WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en RegistratieWtb Wet toezicht beleggingsinstellingenWte Wet toezicht effectenverkeerWtfv Wet toezicht financiële verslaggevingWtk Wet toezicht kredietwezenWtv Wet toezicht verzekeringsbedrijfWw Woningwet 5
  7. 7. 1 Algemeen1 Inleiding en opzet van het onderzoekNederland is een sociale rechtsstaat. De overheid heeft de exclusieve bevoegdheid om regels opte stellen om de samenleving te ordenen en bepaalde belangen te beschermen. Om ervoor tezorgen dat de regels worden nageleefd heeft de overheid exclusieve bevoegdheden om daaroptoe te zien en om in te grijpen als de regels worden overtreden: de overheid is toezichthouder.Toezichthouders zijn op vele terreinen actief. Ik wil mij in mijn onderzoek echter beperken tottwee verschillende aandachtsgebieden: het milieu- en veiligheidstoezicht en het markttoezicht.Milieu- en veiligheidstoezicht ziet op toezicht en handhaving van allerleiveiligheidsvoorschriften. Ik concentreer mij vooral op het gemeentelijk bouw- enwoningtoezicht, brandveiligheidstoezicht en milieutoezicht. Markttoezicht omvat het financiëletoezicht dat wordt uitgeoefend door De Nederlandse Bank (DNB)1 en de Autoriteit FinanciëleMarkten (AFM), en het economisch toezicht dat wordt uitgeoefend door de NederlandseMededingingsautoriteit (NMa) en de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatieautoriteit(OPTA).Wanneer deze toezichthouders onvoldoende toezicht houden of handhaven, zijn de gevolgensoms niet te overzien. Voorbeelden op het terrein van milieu en veiligheid zijn delegionellabesmetting in Bovenkarspel in 1999, de Nieuwjaarsbrand in Volendam in 2000, devuurwerkramp in Enschede in 2001, 2 het instorten van een parkeerdek bij het Van der Valkhotel in Tiel in 2003, het afbreken van een balkonconstructie in Maastricht in 2004 en hetafbranden van een cellencomplex voor uitgeprocedeerde asielzoekers op Schiphol in 2005.Toezichts- of handhavingsfalen kan zich echter ook op kleinere schaal afspelen: in 1990 viel hetmeisje Astrid Sterkenburg door een zolderraam omdat de doorvalbeveiliging ontbrak3 en in2001 brandde restaurant Boeddha af, omdat niet aan de brandveiligheidseisen was voldaan.41 In navolging van Verhey en Verheij reken ik ook het financiële toezicht dat wordt uitgeoefend door DNB tot het markttoezicht. Dat toezicht is niet primair gericht op de bevordering van een goede marktwerking, maar oefent daar wel invloed op uit. Bovendien hangen de diverse vormen van financieel en economisch toezicht nauw met elkaar samen en zijn zij vaak gecombineerd georganiseerd. Zie ook Verheij & Verheij 2005, p. 146-147.2 Rb. Den Haag 24 december 2003, JB 2004, 69, m.nt. Albers, NJ 2004, 230, Gst. 2004, 76, m. nt. Boesveld, O&A 2004, 13, NJCM-Bulletin 2004-5, p. 698-722 m.nt. Barkhuysen en Van Emmerik (Vuurwerkramp Enschede). Zie ook Rb. Den Haag 9 november 2005, NJF 2006, 47, O&A 2006, 13 (Enschede 2) en Rb. Den Haag 13 december 2006, NJ 2007, 197, O&A 2007, 16 (Enschede 3).3 Hof Amsterdam 9 augustus 1990, BR 1991, 308, m.nt. Moesker (Ruurlo).4 HR 22 juni 2001, Gst. 2001-7146, 2, m.nt. HH (Restaurant Boeddha). 6
  8. 8. Op het terrein van het markttoezicht springt vooral de Vie d’Or affaire in het oog, waarbij veleparticulieren schade leden door het faillissement van een levensverzekeraar.5De benadeelde kan in zijn poging om de nalatige toezichthouder ter verantwoording te roepentwee verschillende rechters tegenkomen: de bestuursrechter en de burgerlijke rechter.Situaties waarin sprake is van toezichts- of handhavingsfalen vinden hun oorsprong in hetpubliekrecht. De wettelijke regelingen van het milieu- en veiligheidstoezicht en van hetmarkttoezicht zijn publiekrechtelijk van aard. De bevoegdheid van de bestuursrechter isgekoppeld aan het besluitbegrip van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hij is in beginselalleen bevoegd als een bestuursorgaan een aanvraag tot het nemen van een handhavingsbesluitafwijst, een beslissing neemt om niet te handhaven of om slechts in beperkte mate tegen eenovertreding op te treden, of als een beslissing op de aanvraag uitblijft. Is een besluit genomen ofeen besluit op een aanvraag uitgebleven en is hier niet of te laat tegen opgekomen of is debestuursrechtelijke rechtsgang zonder succes benut, dan geldt de leer van de formelerechtskracht en moet de burgerlijke rechter de rechtmatigheid van het overheidshandelen of -nalaten aannemen. Wanneer echter nooit om handhaving is verzocht of nooit ambtshalve eenbesluit tot handhaving of gedogen is genomen, kan degene die door het uitblijven van toezichtof handhaving schade heeft geleden zich tot de burgerlijke rechter wenden met een actie uitonrechtmatige daad.Ook het Europese recht kan een rol spelen in de beoordeling van toezicht en handhaving doornationale autoriteiten. Uit het Europese recht kunnen eisen voortvloeien waaraan de nationaletoezichthouders zijn gebonden, niet alleen bij de uitoefening van toezichts- enhandhavingsbevoegdheden, maar ook bij de vorming van het beleid dat daaraan ten grondslagligt. Soms zijn de eisen zelfs zo streng, dat niet langer sprake is van een bevoegdheid, maar vaneen plicht. De nationale rechters zullen in de toetsing van toezichts- of handhavingsfalen met deEuropese eisen rekening moeten houden.Milieu- en veiligheidstoezicht en markttoezicht zijn in meerdere opzichten van elkaarverschillend. De wettelijke regelingen geven het toezicht op verschillende wijze vorm en wijzenverschillende toezichthouders aan. Aard en doel van het toezicht zijn verschillend, en daarmeeook de door het toezicht te beschermen belangen. Ook de schade die het gevolg kan zijn vantoezichts- of handhavingsfalen loopt uiteen: waar bij falen van milieu- en veiligheidstoezicht5 HR 13 oktober 2006, RVDW 2006, 941, JOR 2006, 295 m.nt. Busch, Ondernemingsrecht 2006, 200, m. nt. Van Ravels, Bb 2006, 61, m.nt. Schild, RF 2007, 8, JB Plus 2007, 20 (Vie d’Or). 7
  9. 9. sprake kan zijn van letselschade, zaakschade en zuivere vermogenschade, zal bij falen vanmarkttoezicht in de meeste gevallen vooral (zuivere) vermogensschade optreden.Het doel van mijn onderzoek is om er achter te komen of deze verschillen ook gevolgen hebbenvoor de aansprakelijkheid van de verschillende toezichthouders. Worden aan de enetoezichthouder misschien strengere eisen gesteld dan aan de andere en waar zou dat aan kunnenliggen? Om op deze vragen een antwoord te vinden zal ik onderzoeken of en hoe die verschillentot uiting komen in de rechterlijke toetsing van het toezichts- of handhavingsfalen op de diversetoezichtsgebieden. De centrale vraag van mijn onderzoek is dus:In hoeverre komen de verschillen tussen milieu- en veiligheidstoezicht en markttoezicht totuiting in de rechterlijke toetsing van het toezichts- of handhavingsfalen en in hoeverre kandaaruit worden afgeleid dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de verschillendetoezichthouders ook verschillende eisen worden gesteld?Mijn onderzoek valt uiteen in vijf hoofdstukken. Na deze inleiding zal ik allereerst eenalgemeen begrippenkader uiteenzetten. Daarna volgt de kern van mijn onderzoek. Omdatsituaties van toezichts- en handhavingsfalen vanuit het nationaalrechtelijke perspectief hunoorsprong hebben in het Nederlandse publiekrecht, heb ik er voor gekozen mijn onderzoekin hoofdstuk 2 te beginnen met een uiteenzetting van het relevante publiekrecht. Ik zal daarbijaandacht besteden aan de bevoegdheid van de bestuursrechter, aan de geschreven enongeschreven publiekrechtelijke normen die op toezicht en handhaving van toepassing zijn enaan de toetsing door de bestuursrechter. In hoofdstuk drie bespreek ik het Europese recht: eersthet EG-recht en daarna het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Daarbijzal ik aandacht besteden aan de doorwerking van het Europese recht in de Nederlandserechtsorde, aan de geschreven normen en aan de Europese rechtspraak. In hoofdstuk vierbehandel ik het privaatrecht. Daarin bespreek ik de bevoegdheid van de burgerlijke rechter enenkele bijzondere aspecten van privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor publiekrechtelijknalaten. Daarop volgt een uiteenzetting van het privaatrechtelijke toetsingskader en bespreek ikde relevante jurisprudentie. In deze hoofdstukken zal ik per rechter intern vergelijken tussen detoetsing van milieu en veiligheidstoezicht en markttoezicht. Ieder hoofdstuk wordt afgeslotenmet een slotbeschouwing. Ik sluit mijn onderzoek af met een hoofdstuk waarin de voorgaandehoofdstukken samenkomen. Ik zal daarin een externe dimensie toevoegen door een vergelijkingte maken tussen de toetsing van de verschillende rechters. 8
  10. 10. 2 BegrippenkaderIn deze paragraaf zal ik uitleggen wat met de begrippen ‘toezicht’, ‘handhaving’ en ‘gedogen’wordt bedoeld. Ten slotte komt het begrip ‘toezichthouder’ aan de orde.2.1 Toezicht en handhavingAfdeling 5.2 Awb heeft als titel: ‘toezicht op de naleving’. Dit begrip is echter niet gedefinieerd.De Aanwijzingen voor de regelgeving bevatten wel een omschrijving: de werkzaamheden diedoor of namens een bestuursorgaan worden verricht om na te gaan of voorschriften wordennageleefd.6 De Memorie van Toelichting merkt over toezicht het volgende op: ‘Vanouds vindtde handhaving van wettelijke voorschriften haar begin met het toezicht op de naleving van dievoorschriften. Toezichthouders voeren regelmatig controles uit, dus zonder dat van deovertreding van een wettelijk voorschrift hoeft te zijn gebleken. Hiervan gaat een belangrijkpreventief effect uit. Het toezicht kan tot resultaat hebben dat de wettelijke voorschriften zonderverdere sanctiemiddelen worden nageleefd. Het toezicht omvat een breed scala van activiteiten,vaak ook in voorlichtende en adviserende zin. Daardoor kan reeds in een vroeg stadium wordenvoorkomen dat een met de wet strijdige situatie ontstaat of kan door middel van aansporingen ofwaarschuwingen worden bewerkstelligd dat regels alsnog worden nageleefd. Indienwaarschuwingen geen effect sorteren, loopt het toezicht op de naleving van wettelijkevoorschriften in de regel uit op het gebruik van handhavingsmiddelen met een meer dwingendkarakter.’7 In de ‘Kaderstellende visie op toezicht’ wordt toezicht omschreven als ‘hetverzamelen van de informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraangestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naaraanleiding daarvan interveniëren’.8 De Nota Gedogen in Nederland ten slotte, geeft de volgendeomschrijving: ‘Het optreden van de overheid dat is gericht op het tot gelding brengen van deregelgeving. Hieronder valt zowel toezicht en preventie – de eerste stap in de handhaving – als,verderop in de keten, de reactie op een geconstateerde overtreding, onder meer in de vorm vanreparatoire of punitieve sancties.’9In de weergegeven omschrijvingen wordt nu eens het begrip ‘toezicht’, dan weer het begrip‘handhaving’ gebruikt als een overkoepelende term voor toezicht en handhaving. Het toezicht6 Aanwijzing 132, zie ook Borman 2007, p. 229.7 Kamerstukken II 1993/94, 23700, nr. 3, p. 128.8 Kamerstukken II 2001/02, 27831, nr. 1, p. 3.9 Kamerstukken II 1996/97, 25085, nrs. 1-2, p. 14. Zie ook Barkhuysen en Diepenhorst 2005, p. 283. 9
  11. 11. van afdeling 5.2 Awb wordt ook wel omschreven als ‘handhavingstoezicht’.10 Een scherponderscheid tussen toezicht en handhaving valt dan ook niet altijd te maken, omdat toezicht enhandhaving vaak in elkaar overvloeien. Toch hebben toezicht en handhaving duidelijk eenverschillend karakter: hoewel de uitoefening van toezichtsbevoegdheden ook repressief kan zijn(zie hierna), bestaat de toezichtsfase in de meeste gevallen vooral uit preventieve controle.Handhaving bestaat uit het toepassen van dwangmiddelen. Handhaving is dus altijd repressiefen is altijd een reactie op een geconstateerde overtreding.Bovenstaande omschrijvingen geven de indruk dat toezicht en handhaving altijd een concreteactie inhouden, zoals het uitoefenen van controles of het opleggen van sancties. Toezicht begintechter met het vormen van beleid. Toezichthouders vormen beleid ten aanzien van toezicht enhandhaving, waarin zij aangeven hoe zij hun toezichthoudende taak zullen invullen. Uit hetbeleid kan een prioritering voortvloeien ten aanzien van bepaalde toezichtsgebieden en risico’sof ten aanzien van bepaalde overtredingen. Toezicht omvat dus niet alleen de uitoefening vantoezicht- en handhavingsbevoegdheden, maar ook het daaraan ten grondslag liggende beleid.11Preventief en repressief toezichtToezicht vindt zowel preventief als repressief plaats. Preventief toezicht omvat algemenecontrole op de naleving van regels, onderzoek bij keuringen, onderzoek voorafgaand aan hetverlenen van certificaten of vergunningen en het reguleren van bepaalde maatschappelijkeactiviteiten.12 Ook het vormen van beleid ten aanzien van toezicht en handhaving valt onderpreventief toezicht.13 Bij repressief toezicht gaat het om het toepassen van methoden om denaleving van regelgeving te bevorderen. Wat het toezicht betreft gaat het dan om de uitoefeningvan repressieve toezichtsbevoegdheden, zoals het geven van een waarschuwing of het nemenvan een toezichtsmaatregel. Handhaving kan geschieden door middel van het opleggen van eenbestuurlijke boete, een last onder dwangsom of bestuursdwang.1410 Borman 2007, p. 229, van Dam 2006a, p. 23.11 Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 282-285, Ottow 2006, p. 101-102, Duijkersloot 2007, p. 43.12 Van Rossum 2005, p 12-13, Van Dam 2006a, p. 22.13 Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 282-285, Neerhof 2007, p. 195-196, Van der Keur 2007, p. 65-66.14 Van Rossum 2005, p 13, Van Dam 2006a, p. 22. 10
  12. 12. Algemeen en concreet toezichtEen laatste onderscheid dat gemaakt kan worden is het onderscheid tussen algemeen en concreettoezicht. Bij concreet toezicht gaat het om het uitoefenen van toezicht of handhaven op grondvan concrete signalen dat de regelgeving niet wordt nageleefd. Deze signalen kunnen bestaan uitconcrete aanwijzingen dat bepaalde voorschriften of regels worden overtreden, doorwaarschuwingen of klachten over overtredingen. Concreet toezicht en handhaving kunnenambtshalve of op verzoek van een derde plaatsvinden. Wordt onvoldoende concreet toezichtgehouden of gehandhaafd, dan spreekt men van concreet toezichtsfalen.15 Omdat debevoegdheid van de bestuursrechter is gekoppeld aan het besluitbegrip van de Awb, zal hij altijdte maken hebben met situaties waarin het bestuursorgaan in meer of mindere mate op de hoogtewas van de overtreding en alleen kunnen oordelen over concreet toezichts- ofhandhavingsfalen.16 Onder algemeen toezicht wordt verstaan het spontaan en in algemene zincontroleren op naleving van regelgeving. Ook het vormen van beleid over toezicht enhandhaving valt onder algemeen toezicht. Dit toezicht vindt dus ambtshalve plaats, zonder dater sprake is van concrete signalen dat een overtreding plaatsvindt of zou kunnen plaatsvinden.Wordt onvoldoende algemeen toezicht gehouden, dan spreekt men van algemeentoezichtsfalen.17 Bij de burgerlijke rechter kunnen – naast gevallen van concreet toezichtsfalen -ook gevallen worden voorgelegd van algemeen toezichtsfalen.182.2 GedogenEr is sprake van ‘gedogen’ als een bestuursorgaan niet handhavend optreedt tegen overtredingvan een rechtsregel, terwijl het daartoe in beginsel juridisch bevoegd en feitelijk in staat is.19Om te kunnen spreken van gedogen, moet het bestuursorgaan op de hoogte zijn van eenovertreding. Gedogen is dus het niet of in (te) beperkte mate houden van concreet toezicht. Hetnalaten van algemeen toezicht valt niet onder het begrip gedogen. Er kan worden onderscheidentussen actief en passief gedogen. Wanneer een bestuursorgaan nadrukkelijk of impliciet tekennen geeft dat het een bepaalde situatie gedoogt, wordt gesproken van actief gedogen.Wanneer een bestuursorgaan bevoegd is om op te treden, maar dat nalaat, zonder dat daaroverenige mededeling wordt gedaan, wordt gesproken van ‘passief gedogen’.2015 Van Boom en Giesen 2001, p. 1676, Van Rossum 2005, p. 14, Van Dam 2006a, p. 22, Neerhof 2007, p. 186.16 Zie ook hoofdstuk 2 paragraaf 1.1. Zie ook Neerhof 2007, p. 189.17 Van Rossum 2005, p. 14, Van Dam 2006a, p. 22, Neerhof 2007, p. 186.18 Neerhof 2007, p. 189.19 Michiels 1991, p. 35 en Jurgens 1996, p. 8. 11
  13. 13. 2.3 ToezichthouderIn art. 5:11 Awb wordt onder een toezichthouder verstaan: ‘een persoon bij of krachtenswettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij ofkrachtens enig wettelijk voorschrift’. Deze definitie houdt een aantal beperkingen in. Ten eerstemoet uit het stelsel van afdeling 5.2 Awb worden afgeleid dat alleen natuurlijke personentoezichthouder kunnen zijn in de zin van art. 5:11 Awb. Bestuursorganen of andere autoriteitendie op grond van bijzondere wetgeving met een vorm van toezicht zijn belast, vallen als zodanigniet onder het bereik van de definitie en kunnen geen bevoegdheden ontlenen aan afdeling 5.2Awb, maar slechts aan de bijzondere wet waarin zij als toezichthouder worden aangewezen.Individuele ambtenaren en medewerkers van deze toezichthouders kunnen echter wel eentoezichthouder zijn in de zin van art. 5:11 Awb. Deze personen ontlenen hun bevoegdheden aande Awb zelf of aan bijzondere wetgeving. Een tweede beperking ligt in het vereiste dat detoezichthouder als zodanig moet zijn aangewezen bij of krachtens een wettelijk voorschrift.21Publieke toezichthouders kunnen vele vormen aannemen en zijn op vele terreinen actief.Ik heb in de inleiding al aangegeven dat ik mij in mijn onderzoek richt op twee verschillendeaandachtsgebieden: het milieu- en veiligheidstoezicht en het markttoezicht. Milieu- enveiligheidstoezicht ziet op toezicht en handhaving van allerlei veiligheidsvoorschriften. Ikconcentreer mij vooral op het gemeentelijk bouw- en woningtoezicht, brandveiligheidstoezichten milieutoezicht. De bestuursorganen die in de verschillende wettelijke regelingen wordenaangewezen als toezichthouders kunnen worden omschreven als ‘algemene toezichthouders’.Dit zijn toezichthouders die niet specifiek in het leven zijn geroepen om enkel toezicht tehouden, maar voor wie het houden van toezicht een onderdeel vormt van het geheletakenpakket.22 Markttoezicht omvat het financiële toezicht dat wordt uitgeoefend door DNB endoor de AFM, en het economisch toezicht dat wordt uitgeoefend door NMa en de OPTA.Deze toezichthouders zijn privaatrechtelijke rechtspersonen, maar verrichten uitsluitend eenoverheidstaak. Zij worden daarom ook wel ‘zelfstandige bestuursorganen’ genoemd.23 Dezetoezichthouders zijn geen natuurlijke personen en vallen daarom niet onder het bereik van dedefinitie van art. 5:11 Awb. Individuele ambtenaren en medewerkers van bovengenoemdetoezichthouders vallen, voor zover zij een publieke toezichtstaak uitoefenen, wel onder hetbereik van de definitie van art. 5:11 Awb.20 De Haan, Drupsteen & Fernhout 1999, p. 460, Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 285-286.21 Borman 2007, p. 232, Rogier 2006, p. 7 en Van Rossum 2005, p. 14-15.22 Van Rossum 2005, p. 16.23 Van Rossum 2005, p. 16. 12
  14. 14. 2 Publiekrecht1 Toezicht en handhaving: een publiekrechtelijke aangelegenheidHiervoor heb ik al aangegeven dat situaties waarin sprake is van toezichts- of handhavingsfalenhun oorsprong vinden in het publiekrecht. In dit hoofdstuk ga ik hier dieper op in. De normendie op toezicht en handhaving van toepassing zijn, zijn publiekrechtelijk van aard. Er kanworden onderscheiden tussen geschreven en ongeschreven normen. De geschreven normen zijnneergelegd in de wettelijke regelingen. De ongeschreven normen komen voort uit derechtspraak. De geschreven normen zal ik bespreken in paragraaf 2 en de ongeschreven normenin paragraaf 3. Eerst zal ik in paragraaf 1 de bevoegdheid van de bestuursrechter bespreken,gevolgd door een aantal kenmerken die specifiek zijn voor toezicht en handhaving.1.1 De bevoegdheid van de bestuursrechterIn hoofdstuk 1 is al opgemerkt dat de bevoegdheid van de bestuursrechter is gekoppeld aan hetbesluitbegrip van de Awb. Artikel 8:1 lid 1 Awb luidt: ‘een belanghebbende kan tegen eenbesluit beroep instellen bij de rechtbank’. In onderdeel a van art. 6:2 Awb wordt met een besluitgelijkgesteld ‘de schriftelijke weigering een besluit te nemen’. Met betrekking tot toezichts- enhandhavingsfalen is de bestuursrechter dus in ieder geval bevoegd als een bestuursorgaan eenaanvraag tot het nemen van een handhavingsbesluit afwijst, op aanvraag of ambtshalve eenbesluit neemt om niet te handhaven of al dan niet ambtshalve een besluit neemt om slechts inbeperkte mate tegen een overtreding op te treden. In alle voornoemde gevallen is sprake van eenschriftelijke beslissing van het bestuursorgaan en dus van actief gedogen. Het kan echter ookvoorkomen dat het bestuursorgaan wel op de hoogte is van een overtreding en op basis van hetpubliekrecht bevoegd is om op te treden, maar dat nalaat zonder dat daartoe een schriftelijkbesluit wordt genomen. Wanneer het bestuursorgaan anderszins te kennen geeft dat het afzietvan optreden, is sprake van actief gedogen. Blijft het bestuursorgaan stilzitten, zonder datdaarover enige mededeling wordt gedaan, dan is sprake van passief gedogen.24 Wanneer in dezelaatste twee gevallen een aanvraag tot het nemen van een besluit is gedaan, vloeit debevoegdheid van de bestuursrechter om een dergelijk nalaten te beoordelen voort uit art. 6:2onderdeel b Awb, dat met een besluit gelijkstelt ‘het niet tijdig nemen van een besluit’. Wellicht24 Jurgens 1996, p. 8-9 en Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 285-286. 13
  15. 15. kan ook in geval van ambtshalve passief gedogen een bevoegdheid uit deze bepaling wordenafgeleid.25Voor de verschillende toezichtsterreinen zijn verschillende bestuursrechters aangewezen. Metbetrekking tot het bouw- en woningtoezicht is de bevoegde rechter in eerste aanleg de relatiefbevoegde rechtbank26 en in hoger beroep de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad vanState (ABRvS)27 Met betrekking tot het milieutoezicht staat direct beroep open bij de Afdelingbestuursrechtspraak.28 Op het terrein van het financiële toezicht door PVK, DNB en AFM is ineerste aanleg de Rechtbank Rotterdam de aangewezen rechter.29 In hoger beroep is het Collegevan Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) bevoegd.30 Ook op het terrein van het economischtoezicht door NMa en OPTA is gekozen voor de Rechtbank Rotterdam als bevoegde rechter ineerste aanleg31 en het CBB als appelrechter.321.2 Kenmerken van toezicht en handhavingHet publiekrechtelijke karakter van toezicht en handhaving geeft deze overheidstaken enkelespecifieke kenmerken die van invloed kunnen zijn op rechterlijke toetsing. Ik doel hiermee in deeerste plaats op de ratio van toezicht en handhaving. In de tweede plaats zijn de bevoegdhedenwaarover een toezichthouder beschikt veelal discretionair van aard.De ratio van toezicht en handhavingDe ratio van toezicht en handhaving heeft betrekking op de aard en het doel van toezicht enhandhaving en de daarmee te beschermen belangen.33 Deze verschillen per toezichtsgebied: ophet gebied van milieu en veiligheid ligt de nadruk meer op belangen die verband houden met degezondheid en veiligheid, terwijl markttoezicht vooral ziet op de bescherming van financiële25 Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 282-283, 285-286 en 300-301. Zie ook hoofdstuk 1 paragraaf 2.3.26 Art. 8.1 lid 1 Awb jo. art. 8.7 Awb.27 Art. 37 Wet op de Raad van State (RvS).28 Art. 20 Wet milieubeheer (Wm).29 Art. 1:110 lid 1 Wet op het financieel toezicht (Wft) en art. 23 Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv) (Oud recht: art. 188 Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Wtv), art. 33a Pensioen en Spaarfondsenwet (Psw), art. 90 Wet toezicht kredietwezen (Wtk), art. 33 Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) en art. 44 Wet toezicht effectenverkeer (Wte)).30 Art. 1:110 lid 3 Wft en 20 lid 1 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (Wbbo) jo. bijlage Wbbo. (oud recht: art. 20 lid 1 Wbbo jo. bijlage Wbbo).31 Art. 93 lid 1 Mededingingswet (Mw) en art 17 lid 1 Telecommunicatiewet (Tw).32 Art. 20 lid 1 Wbbo jo. onderdelen 1 en 3 bijlage Wbbo.33 Van Dijk 2003, p. 192, Van Rossum 2005, p. 26 en Van Dam 2006a, p. 45. 14
  16. 16. belangen. Wel hebben alle vormen van overheidstoezicht één ding gemeen: zij dienen altijd inzekere mate ook ter bescherming van het algemeen belang.Discretionaire bevoegdhedenDe bevoegdheden waarover een toezichthouder beschikt zijn veelal discretionair van aard, hetzijn zogenaamde ‘vrije’ bevoegdheden. De toezichthouder kan in zekere mate zelf invullinggeven aan zijn taak. Hoeveel vrijheid de toezichthouder heeft, hangt af van de mate waarin hembeleids- en/of beoordelingsvrijheid wordt toegekend. Beleidsvrijheid wil zeggen dat eentoezichthouder de vrijheid heeft om zijn bevoegdheden op verschillende wijzen te gebruikenwaarbij hij zelf tot een belangenafweging kan komen en dus zelf beleid kan vaststellen.34 Tenaanzien van de besluitvorming kunnen dan verschillende uitkomsten juist zijn. Beleidsvrijheidkan in een wettelijke bepaling worden herkend aan een vorm van het werkwoord ‘kunnen’ ofaan de zinsnede ‘is/zijn bevoegd’.35 Beoordelingsvrijheid betekent dat de toezichthouder aan dehand van de relevante feiten moet vaststellen of een wettelijke bepaling van toepassing is.Beoordelingsvrijheid is in de wet duidelijk te herkennen in een zinsnede als ‘naar het oordeelvan’, maar ook in zogenoemde ‘vage normen’ als ‘een gevaar voor de openbare orde’ of‘economische machtspositie’.36Of en in welke mate sprake is van een vrije bevoegdheid zal de rechter in eerste instantiebeoordelen naar aanleiding van de tekst van de wet, de wetsgeschiedenis en de doelstellingenvan de betrokken bepalingen.37 Gelet op het in beginsel discretionaire karakter van debevoegdheden wordt over het algemeen aangenomen dat de rechter zich daarbij zal moetenbeperken tot een terughoudende toetsing. Dit houdt in dat de rechter niet achteraf beoordeelt ofeen andere beleidskeuze of beslissing juist was geweest, maar zich beperkt tot de vraag of detoezichthouder in de concrete omstandigheden en met de kennis die destijds bestond, inredelijkheid tot een bepaald besluit is gekomen.38 Is er geen sprake van een vrije bevoegdheid,maar van een plicht, dan zal de rechter vol toetsen en nagaan of de toezichthouder anders hadmoeten handelen of beslissen. De verplichting tot een bepaald optreden kan niet alleen uit dewet voortvloeien, maar ook uit een door de toezichthouder zelf duidelijk vastgesteld beleid. Iseen duidelijk beleid vastgesteld, dan zal het toezicht in overeenstemming met dat beleid moet34 Duijkersloot 2007, p. 43.35 Albers 2007, p. 99.36 Albers 2007, p. 99-100, Duijkersloot 2007, p. 43.37 Ottow 2006, p. 101.38 Zie bijvoorbeeld Michiels 2000, p. 112, Lavrijssen 2004, p. 22, Albers 2007, p. 99-100, Scheltema & Scheltema 2008, p. 360. 15
  17. 17. worden uitgevoerd. De rechter toetst dan dus niet de beleidskeuze zelf, maar gaat na of hetoptreden binnen het kader van dat beleid zorgvuldig was.39In de volgende paragraaf zal ik aangeven hoe de hier genoemde kenmerken naar voren komenin de wettelijke regelingen die op de verschillende toezichtsgebieden van toepassing zijn. Inparagraaf 3 wordt ingegaan op de mate waarin deze factoren invloed hebben op de toetsing vantoezichts- en handhavingsfalen door de bestuursrechter. Zonder er op deze plaats al te diep op inte gaan, wil ik hier wel alvast opmerken dat daar zal blijken dat het in beginsel discretionairekarakter van handhavingsbevoegdheden door de bestuursrechter is gerelativeerd. De omvangvan de bestuurlijke vrijheid wordt namelijk ook begrensd door de nog te bespreken algemenebeginselen van behoorlijk bestuur,40 de concrete omstandigheden van het geval en de matewaarin een bepaald optreden evenredig is tot de met dat optreden te beschermen belangen.41 Ophet gebied van milieu en veiligheid heeft de bestuursrechter de zogenaamde ‘beginselplicht tothandhaving’ geformuleerd. Deze ontwikkeling heeft geleid tot een meer indringenderechterlijke toetsing. In hoofdstuk 4 zal duidelijk worden of en in hoeverre de burgerlijkerechter in deze ontwikkeling is meegegaan.2 Geschreven normen2.1 De wettelijke regelingen van toezicht en handhavingDe geschreven normen die op toezicht en handhaving van toepassing zijn, zijn neergelegd in dewet. In de Awb is een algemene regeling opgenomen die van toepassing is op toezichthoudersdie voldoen aan de definitie van 5:11 Awb. Daarnaast is er op de verschillendetoezichtsgebieden en groot aantal verschillende specifieke regelingen van toepassing. Ikbespreek eerst de algemene regeling van de Awb en daarna de specifieke regelingen.2.2 Algemene regeling AwbHoofdstuk 5 van de Awb bevat drie afdelingen. Afdeling 5.2 Awb heeft betrekking op toezichten geeft algemene regels die van toepassing zijn op de toezichthouders die voldoen aan dedefinitie van 5:11 Awb. Het gaat hierbij dus uitsluitend om individuele ambtenaren van39 Giesen 2005, p. 86-88, Scheltema & Scheltema 2008, p. 361. Zie ook Van Rossum 2005, p. 34.40 Paragraaf 3.1.41 Dit zijn de twee ‘uitzonderingscategorieën’ op de beginselplicht tot handhaving, zie paragraaf 3.2. 16
  18. 18. bestuursorganen en medewerkers van andere toezichthoudende autoriteiten.42 Art. 5:13 Awbgeeft een specifieke aanvulling op art. 3:4 lid 2 Awb en legt het voor toezicht geldendeevenredigheidsbeginsel vast: de toezichthouder mag van zijn bevoegdheden slechts gebruikmaken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Alletoezichtshandelingen moeten voldoen aan de eisen van evenredigheid en subsidiariteit. Ditevenredigheidsbeginsel is niet alleen van toepassing op de door de Awb toegekendebevoegdheden, maar ook op de bevoegdheden die in de hierna te bespreken verschillendespecifieke regelingen aan toezichthouders worden toegekend.43 Art. 5:15 tot en met 5:19 Awbbevatten een aantal algemene bevoegdheden. Art. 5:15 Awb geeft de toezichthouder debevoegdheid om elke plaats te betreden, uitgezonderd woningen zonder toestemming van debewoner. Art. 5:16 Awb geeft hem de bevoegdheid inlichtingen te vorderen en art. 5:16a Awbom inzage te vorderen van een legitimatiebewijs. Op grond van art. 5:17 Awb kan detoezichthouder inzage vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. Art. 5:18 Awb ziet op debevoegdheid zaken te onderzoeken, monsters te nemen en verpakkingen te openen en art. 5:19Awb op het onderzoek van vervoermiddelen. Genoemde bevoegdheden komen in beginsel aaniedere toezichthouder toe, tenzij bij wet of bij het aanwijzingsbesluit anders is bepaald.44Afdelingen 5.3 en 5.4 hebben betrekking op handhaving. Afdeling 5.3 Awb bevat een algemeneregeling voor bestuursdwang. Volgens art. 5:21 Awb wordt onder bestuursdwang verstaan ‘hetdoor feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd metbij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehoudenof nagelaten’. Art. 5:22 Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang bijof krachtens de wet moet worden toegekend. Om de uitoefening van bestuursdwang mogelijk temaken worden in de artikelen 5:27 tot en met 5:30 Awb enkele ondersteunende bevoegdhedentoegekend: door het bestuursorgaan aangewezen personen hebben toegang tot elke plaats, voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is en kunnen gemachtigd wordenom een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner. Tot de bevoegdheid tottoepassing van bestuursdwang behoort het verzegelen van gebouwen, terreinen en hetgeen zichdaarin of daarop bevindt en het meevoeren en opslaan van zaken voor zover de toepassing vanbestuursdwang dit vereist. In afdeling 5.4 Awb wordt de dwangsom geregeld. Op grond van art.5:32 Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvaneen last onder dwangsom opleggen. Een dwangsom kan worden vastgesteld op een bedrag42 Zie hoofdstuk 1 paragraaf 2.43 Borman 2007, p. 236.44 Art. 5:24 Awb. 17
  19. 19. ineens of op een bedrag per tijdseenheid of overtreding. De bevoegdheden die wordentoegekend in de algemene regeling van de Awb zijn discretionair van aard.Met de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb45, die uiterlijk per 1 januari 2010 staatgepland,46 zal de algemene regeling van toezicht en handhaving in de Awb op bepaalde puntenworden veranderd en uitgebreid. In hoofdstuk 5 wordt een voor afdeling 5.2 een titel 5.1 metalgemene bepalingen ingevoegd, waarin onder andere enkele definities worden gegeven, hetlegaliteitsbeginsel wordt vastgelegd en de samenloop van sancties wordt geregeld. Dezealgemene bepalingen zullen gelden voor alle in de nieuwe regeling geregelde sancties. Afdeling5.2 wordt ‘titel’ 5.2 maar blijft inhoudelijk hetzelfde. Afdeling 5.3 en 5.4 worden vervangendoor titel 5.3 met het opschrift ‘herstelsancties’. In afdeling 5.3.1 zal de bestuursdwang wordengeregeld, die ‘last onder bestuursdwang’ gaat heten. Hiermee wordt verduidelijkt dat de lastonder bestuursdwang twee elementen bevat, namelijk de last tot herstel van een overtreding en,is eenmaal een last opgelegd, de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijkhandelen ten uitvoer te leggen, indien deze niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.47 De last onderdwangsom zal worden geregeld in afdeling 5.3.2. De nieuwe regelingen van bestuursdwang endwangsom bevatten een belangrijke aanvulling. Indien een bestuursorgaan op verzoek van eenderde één van deze herstelsancties oplegt, maar deze vervolgens niet daadwerkelijk effectueert,kan de derde dit feitelijk nalaten onder de nieuwe regeling bij de bestuursrechter aanvechten.48Ten slotte bevat de Vierde tranche in titel 5.4 een geheel nieuwe algemene regeling van debestuurlijke boete.2.3 Specifieke regelingenNaast de algemene regeling van de Awb is op de verschillende toezichtsgebieden een grootaantal specifieke regelingen van toepassing. Ik bespreek hieronder eerst een aantal regelingenop het gebied van milieu- en veiligheid en daarna de regelingen op het gebied vanmarkttoezicht. Daarbij zal ik aangeven wie als toezichthouder worden aangewezen, welke takenzij krijgen toebedeeld en hoe het toezichtsinstrumentarium dat de diverse toezichthouders terbeschikking staat is vormgegeven. Ik zal uitleggen wat de ratio van de verschillende vormen45 Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 2 (oorspronkelijk wetsvoorstel) en Kamerstukken II 2006/07, 29702, nr. A (gewijzigd wetsvoorstel).46 Kamerstukken II 2007/08, 29934, nr. 24, p. 1.47 Zie artikel 5:21 van het gewijzigde wetsvoorstel. Zie ook Hartmann & Rogier 2004, p. 1879 en Blomberg 2005, p. 850-851.48 Gewijzigd wetsvoorstel art. 5:31c en 5:39. Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 5 en Blomberg 2005, p. 851. 18
  20. 20. van toezicht is en of de wetgever beleids- en/of beoordelingsvrijheid aan de toezichthoudersheeft toegekend. De specifieke regelingen zijn niet altijd geheel van Nederlandse oorsprong: inde meeste specifieke regelgeving zijn Europese richtlijnen geïmplementeerd. Een duidelijkvoorbeeld is de Telecommunicatiewet (Tw), op grond waarvan de OPTA toezicht houdt op demededinging in de telecommunicatiesector,49 die is gebaseerd op de Europese ONP Richtlijnen.De invloed van het EG-recht wordt in hoofdstuk 3 meer uitgebreid besproken.2.3.1 Milieu en veiligheidMilieu- en veiligheidstoezicht ziet op toezicht en handhaving van allerlei milieu- enveiligheidsvoorschriften. Deze voorschriften zijn neergelegd in een groot aantal verschillendewetten en lagere regelgeving. Ik concentreer mij vooral op het gemeentelijk bouw- enwoningtoezicht, brandveiligheidstoezicht en milieutoezicht. Naar aanleiding van de inhoofdstuk 1 genoemde gebeurtenissen – met name de rampen in Volendam en Enschede - heeftde regering een beleid gevormd om te komen tot intensivering van handhaving. Dit heeftgeresulteerd in een aantal veranderingen in de wetgeving.50A Bouw- en woningtoezichtDe Algemene regeling van de Awb is op het bouw- en woningtoezicht van toepassing. Despecifieke regeling van het bouw- en woningtoezicht is te vinden in de Woningwet (Ww), degemeentelijke bouwverordeningen en in het Bouwbesluit. De gemeentelijke bouwverordeningenen het Bouwbesluit bevatten de materiële voorschriften waaraan bouwwerken, terreinen enbouw- en sloopplaatsen moeten voldoen. Het toezicht wordt geregeld in de Woningwet.Bouwverordening en BouwbesluitOp grond van art. 8 Ww geldt in elke gemeente een Bouwverordening, die door degemeenteraad wordt vastgesteld en voorschriften bevat omtrent het gebruik van bouwwerken,terreinen en bouw- en sloopplaatsen met betrekking tot hygiëne, milieu en (brand)veiligheid.Het Bouwbesluit is gebaseerd op art. 2 Ww en bevat technische voorschriften voor bouwen,gebruik en slopen en de staat van bestaande bouwwerken en standplaatsen. Deze voorschriftenzijn opgesteld vanuit het oogpunt van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid49 Zie paragraaf 2.3.2.50 Van Dam 2006a, p. 38-39. 19
  21. 21. en milieu. Het bouw- en woningtoezicht dient daarmee in de eerste plaats ter bescherming vanhet algemeen belang. Daarnaast zijn er individuele belangen in het geding: door toezichts- ofhandhavingsfalen kan gezondheidsschade, zaakschade of zuivere vermogensschade optreden.Deze schade kan worden geleden door de vergunninghouder, of door derden.51WoningwetTot 1 april 2007 luidde het eerste lid van art. 100 Ww: ‘Het gemeentebestuur voorziet in hetbouw- en woningtoezicht, dat in elk geval tot taak heeft: a. het onderzoeken van de staat van devolkshuisvesting in de gemeente (…) en het aangeven van middelen tot verbetering daarvan; b.het binnen de gemeente uitoefenen van toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wetgegeven voorschriften en c. het verrichten van andere werkzaamheden in verband met deuitvoering van deze wet.’ Het tweede lid wees het college van Burgemeester en Wethouders(B&W) aan als het bevoegde gezag. De Ww gaf slechts een globale aanduiding van de takenvan het bouw- en woningtoezicht. Alleen het vijfde lid van art. 100 Ww noemde één concretebevoegdheid; die tot binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner. Debevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang berustte op art. 125 Gemeentewet. Een meerconcreet beeld van de taken van bouw- en woningtoezicht werd in de literatuur gegeven,waarbij werd onderscheiden tussen bouwtoezicht en woningtoezicht. Dit onderscheid is onderhet nieuwe recht nog altijd actueel. Het bouwtoezicht omvat het voeren van vooroverleg inverband met een in te dienen aanvraag om bouwvergunning, het beoordelen van aanvragen ombouwvergunning en het uitbrengen van advies aan B&W. Is een vergunning eenmaal verleend,dan gaat het om het uitoefenen van controle, en het geven van aanwijzingen op de bouwplaats.In het kader van het woningtoezicht gaat het met name om de inspectie van bestaandebouwwerken en advisering aan B&W.52De bevoegdheden waarover de toezichthouder beschikte, waren discretionair van aard.53 Uit art.100 Ww kon echter wel worden afgeleid dat de toezichthouder in beginsel verplicht was tot hetuitoefenen van toezicht en handhaving. Art. 100 lid 1 en onder b waren namelijk geformuleerdals een zogenoemde ‘taakstellingsbepaling’: het gemeentebestuur ‘voorziet’ in het bouw- en51 Bakker & Bastein 2004, p. 334-335.52 Van Rossum 2005, p. 22-23.53 Van Rossum 2005, p. 24, Heinen 2005, p. 187, Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 284, Van der Keur 2007, p. 10-11. 20
  22. 22. woningtoezicht, dat in elk geval het binnen de gemeente uitoefenen van toezicht op de nalevingvan de bij of krachtens de Ww gegeven voorschriften omvat.54Recentelijk is de Ww op een aantal punten uitgebreid en gewijzigd. Per 30 december 2005 geeftart. 97 aan B&W in bepaalde gevallen de bevoegdheid om een gebouw of terrein te sluiten.55Per 4 april 2007 luidt artikel 100 Ww: ‘burgemeester en wethouders dragen zorg voor debestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken I tot en metIV.’ Art. 100a wijst nog altijd B&W aan als het bevoegde gezag. Na art. 100 zijn de nieuwe art.100a t/m 100e toegevoegd. Art. 100c bepaalt dat B&W jaarlijks hun voornemens bekend makenmet betrekking tot de wijze waarop in het komende jaar uitvoering zal worden gegeven aan debestuursrechtelijke handhaving van de bepalingen in de Ww. Art. 100b geeft de Minister demogelijkheid om in te grijpen in gevallen waarin B&W niet overgaan tot handhaving, terwijldaar wel een dringende noodzaak toe bestaat. De Minister kan in zo’n geval vorderen dat B&Wbinnen een door hem te stellen termijn een beschikking tot toepassing van bestuursdwang ofoplegging van een last onder dwangsom uitvoeren, dan wel geven en uitvoeren. Indien B&Wniet of niet volledig gevolg geven aan de vordering, kan de Minister voor rekening van degemeente daarin voorzien.56De bevoegdheden die in de nieuwe bepalingen worden toegekend zijn nog steeds alsdiscretionaire bevoegdheden geformuleerd. Wel blijkt uit de memorie van toelichting dat debeleidsvrijheid met betrekking tot de handhaving is ingeperkt: ‘De ten opzichte van hetbestaande artikel 100 van de Ww meer expliciete opdracht aan burgemeester en wethouders omzorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens dehoofdstukken I tot en met IV van de Ww sluit aan op de bestaande centrale rol van de gemeentebij de vergunningverlening en de handhaving ten aanzien van het bouwen en de staat vanbestaande bouw. Tevens sluit deze zorgplicht tot handhaving aan bij de jurisprudentie van deAfdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot de beginselplicht tothandhaving.’57 Ook de nieuwe art. 100b en 100c wijzen op een inperking van debeleidsvrijheid.5854 Schueler 2005, p. 74 en 83, Van der Keur 2007, p. 11.55 Namelijk ‘indien overtreding van een voorschrift met betrekking tot de staat of het gebruik van een gebouw of terrein, gepaard gaat met een bedreiging van de leefbaarheid of een gevaar voor de veiligheid of de gezondheid, en er een klaarblijkelijk gevaar is op herhaling van de overtreding’. Zie ook Kamerstukken II 2004/05, 30091, nrs. 1-2 en Kamerstukken II 2004/05, 30091, nr. 3, p. 21-22.56 Kamerstukken II 2003/04, 29392, nrs. 1-2 en Kamerstukken II 2003/04, nr. 3.57 Kamerstukken II 2003/04, 29392, nr. 3, p. 37. Over de beginselplicht tot handhaving meer in paragraaf 3.2.58 Zie ook Van Dam 2006a, p. 38-39. 21
  23. 23. B MilieutoezichtDe milieuregelgeving is verspreid over verschillende wetten. De belangrijkste zijn deWet Milieubeheer (Wm), die sinds maart 1993 de vroegere Hinderwet heeft vervangen, de Wetgeluidhinder (Wgh), de Wet inzake de luchtverontreiniging (Wlv), de Wet VerontreinigingOppervlaktewateren (WVO), de Wet milieugevaarlijke stoffen (Wms) en de Wetbodembescherming (Wb). Op de meeste wetten is lagere regelgeving gebaseerd. Ik beperk mijin dit hoofdstuk tot een bespreking van de Wm. In de andere wetten worden de bepalingen diebetrekking hebben op de handhaving van overeenkomstige toepassing verklaard.59De Wet milieubeheerDe milieuregelgeving geeft voorschriften voor de meest uiteenlopende handelingen die nadeligegevolgen kunnen hebben voor het milieu, zoals de uitstoot of opslag van gevaarlijke stoffen,opslag en lozing van afvalstoffen en het veroorzaken van geluidhinder. Naast het algemenebelang van een schoon milieu, liggen de te beschermen belangen in de individuele gezondheiden veiligheid. Bij een overtreding van milieuvoorschriften kan niet echter niet alleengezondheidsschade, maar ook zaakschade en zuivere vermogensschade optreden.60Art. 18.2 Wm bepaalt dat het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens art. 8.1voor een inrichting te verlenen, dan wel ingevolge artikel 8.41, tweede lid, onder a, het orgaan iswaaraan de melding61 wordt gericht, tot taak heeft: a. zorg te dragen voor de bestuursrechtelijkehandhaving van de voorschriften die gelden voor degene die de inrichting drijft, b. bepaaldegegevens die van belang zijn met het oog op de onder a bedoelde taak, te verzamelen en teregistreren en c. klachten, die betrekking hebben op de naleving van de voorschriften metbetrekking tot de inrichting te behandelen. Op grond van art. 8.2 zijn B&W van de gemeentewaarin de inrichting zal zijn of is gelegen, bevoegd te beslissen op de aanvraag om eenvergunning voor een inrichting.62 In art. 18.2d wordt B&W de taak opgelegd zorg te dragen59 Zie bijvoorbeeld art. 148 Wet geluidhinder, art. 90 Wet inzake de luchtverontreiniging en art. 29 Wet verontreiniging oppervlaktewateren.60 Bakker & Bastein 2004, p. 334-335.61 Met betrekking tot bepaalde categorieën van inrichtingen geldt een meldingsplicht voor het oprichten of het veranderen van de inrichting, of veranderen van de werking daarvan.62 Behalve ten aanzien van categorieën van inrichtingen of gevallen die ‘extra gevaarlijk’ zijn. In dat geval kan bij AMvB de bevoegdheid worden neergelegd bij Gedeputeerde Staten (GS) of bij de Minister, zie art. 8.2 lid 2 tot en met 4. Ook andere gevallen – dus gevallen die niet worden beslagen door art. 8.1 of 8.41 - zijn B&W het bevoegde gezag, zie art. 18.2 lid 1. gezag, zie art. 18.2 lid 1. 22
  24. 24. voor de bestuursrechtelijke handhaving van regelgeving met betrekking tot afvalstoffen enafvalwater. De bevoegdheid van B&W tot toepassing van bestuursdwang vloeit voort uit art.125 Gemeentewet. Art. 18.8a is de milieurechtelijke pendant van art. 100b Ww. Ook onder deWm moeten B&W jaarlijks hun beleid verantwoorden.63De bepalingen van de Wm laten de toezichthouder een zekere mate van beleids- enbeoordelingsvrijheid. Wel is art. 18.2, evenals art. 100 lid 1 en onder b van de oude Ww,geformuleerd als een taakstellingsbepaling: het bestuursorgaan ‘heeft tot taak’ zorg te dragenvoor bestuursrechtelijke handhaving, de verzameling en registratie van gegevens en debehandeling van klachten. Art. 18.2a tot en met 18.2h zijn op dezelfde manier geformuleerd. Ditimpliceert dat de toezichthouder in beginsel verplicht is tot het uitoefenen van toezicht enhandhaving.64 Ook hier impliceren het vorderingsrecht van de Minister en de verplichting totjaarlijkse verantwoording van het beleid een inperking van de beleidsvrijheid.652.3.2 MarkttoezichtMarkttoezicht omvat het financiële toezicht dat wordt uitgeoefend door De Nederlandsche Bank(DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en het economisch toezicht dat wordtuitgeoefend door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Onafhankelijke Post- enTelecommunicatieautoriteit (OPTA). Deze toezichthouders zijn zelfstandige bestuursorganen:privaatrechtelijke rechtspersonen die speciaal in het leven zijn geroepen om toezicht te houdenop een bepaald gebied van de markt. Zij hebben uitsluitend uit een overheidstaak.66 Ik bespreekhierna eerst de wettelijke regeling van het financiële toezicht. Tot oktober 2004 werd hetfinanciële toezicht op verzekeraars uitgeoefend door de Pensioen- en Verzekeringskamer(PVK). In oktober 2004 is de PVK gefuseerd met DNB. Met ingang van 1 januari 2007 wordthet door DNB en AFM uitgeoefende toezicht geregeld in de nieuwe Wet op het Financieeltoezicht (Wft) en de Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv). Toch besteed ik hieronderook aandacht aan de oudere wetgeving, omdat de voor mijn onderzoek relevante jurisprudentienog betrekking heeft op het oude recht. Ik concentreer mij daarbij op de oude regeling van hetverzekeringstoezicht door de PVK. De oude regelingen voor DNB en AFM waren soortgelijk.6763 Art. 4.20 en art. 21.1 Mw.64 Van der Keur 2007, p. 11-1265 Zie ook Van Dam 2006a, p. 38-39.66 Van Rossum 2005, p. 16.67 Zie ook Van Dijk 2003, p. 190. 23
  25. 25. A Financieel toezicht: wettelijke regelingen tot 2007De Pensioen- en VerzekeringskamerIn 1992 werd de in 1923 opgerichte Verzekeringskamer verzelfstandigd. In 2001 kreeg deVerzekeringskamer een nieuwe naam: Pensioen- en Verzekeringskamer (PVK). Debelangrijkste wetten waarin het toezicht werd geregeld waren de Wet toezichtverzekeringsbedrijf 1993 (Wtv) en de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW).68Ik beperk mij hierna tot een bespreking van de Wtv. Uit de wetsgeschiedenis van hetverzekeringstoezicht blijkt dat het doel van het toezicht was om zoveel mogelijk te waarborgendat verzekeraars en pensioenfondsen hun verplichtingen konden nakomen.69 De Wtv beoogdeniet alleen het vertouwen in de verzekeringsmarkt te waarborgen, maar ook de belangen vanindividuele verzekeringsnemers te beschermen.70 De wetgever ging uit van een systeem vannormatieve voorschriften, aangevuld met de publicatie van financiële gegevens. Een dergelijksysteem laat verzekeraars in beginsel vrij hun bedrijfsbeleid naar eigen inzicht te bepalen, mitsaan de normen wordt voldaan. De toezichthouder heeft de taak om formeel toe te zien of dat hetgeval is. Het toezicht is dus in beginsel reactief en achteraf en kenmerkt zich door een bepaaldemate van terughoudendheid. In de loop der jaren zijn aan dit systeem meer materiële elemententoegevoegd, zoals de hierna te bespreken aanwijzingsbevoegdheid en noodregeling.71De Wtv bevatte het materiële recht met betrekking tot de vergunningaanvraag. De eisen haddenbetrekking op de juridische vorm en personele samenstelling van een verzekeraar, op dedeskundigheid en betrouwbaarheid van de beleidsbepalende personen en op de financiëlegezondheid, met name de solvabiliteit, van het bedrijf.72 Het toezicht op de uitoefening van hetverzekeringsbedrijf bestond in de eerste plaats uit het controleren van de verslagstaten en hetjaarverslag. Daarnaast beschikte de Verzekeringskamer over een aantal instrumenten om inzichtte krijgen in de financiële situatie van verzekeraar, zoals de bevoegdheid tot het vragen vaninlichtingen73 en tot het oproepen van getuigen, deskundigen, bestuurders en commissarissen.7468 Kortmann & Janssen 1998, p. 105-106, Rapport Commissie Ybema 1995, p. 1869 Het gaat dan om diverse wetten die het toezicht in de loop der tijd hebben geregeld, namelijk de Wet op het Levensverzekeringsbedrijf 1922(Wol), de Wet op het Schadeverzekeringsbedrijf 1964 en 1985 (Wos) en de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1985 (Wtv). Zie Rapport Commissie Ybema 1995, p. 16-17, Kortmann & Janssen 1998, p. 104-106.70 Dit ook naar mening van de Hoge Raad, getuige de uitspraak in de Vie d’Or zaak: HR 13 oktober 2006, RVDW 2006, 941. Hierover meer in hoofdstuk 4. Zie ook Bordewijk 2004, p. 350-351.71 Van Rossum 2001, p. 14-15, Rapport Commissie Ybema 1995, p. 16-17.72 Rapport Commissie Ybema 1995, p. 24, Bordewijk 2004, p. 348.73 Art. 55 Wtv.74 Art. 56 Wtv. 24
  26. 26. Bleek dat de verzekeraar niet aan de eisen voldeed, dan kon de PVK een aantal maatregelentreffen om de verzekeraar alsnog zover te krijgen. De belangrijkste was deaanwijzingsbevoegdheid van art. 54 Wtv. Indien de verzekeraar de aanwijzing niet binnen degestelde termijn nakwam, kon de PVK de verzekeraar onder stille curatele plaatsen of deaanwijzing publiceren. In het uiterste geval kon de PVK de vergunning intrekken75 of derechtbank verzoeken de noodregeling uit te spreken.76 Ten slotte kon de PVK een dwangsom ofbestuurlijke boete opleggen.77 De bevoegdheden die de Wtv aan de PVK toekende warendiscretionair van aard.De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële MarktenDe Nederlandsche Bank (DNB) was – en is nog steeds, zie hierna - belast met het toezicht opbanken en beleggingsinstellingen. Het door DNB uitgeoefende toezicht richtte zich op destabiliteit van de financiële sector en de bescherming van de consument.78 De belangrijkstewettelijke regelingen waarin het toezicht werd geregeld waren de Wet toezicht kredietwezen(Wtk) en de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb). De Autoriteit Financiële Markten(AFM) heette tot 1 maart 2002 Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE). De STE was belastmet het toezicht op de effectensector. Het door de STE uitgeoefende toezicht had tot doel deadequate functionering van de effectenmarkten te waarborgen en de belangen van beleggers tebeschermen.79 De belangrijkste wet was de Wet toezicht effectenverkeer (Wte). Debevoegdheden van DNB en STE waren discretionair van aard.B Financieel toezicht: de Wet op het Financieel toezichtMet ingang van 1 januari 2007 wordt het financiële toezicht geregeld in de Wet op hetfinancieel toezicht (Wft) en de Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv). De Wtfv regelt hettoezicht op en de handhaving van de voorschriften voor financiële verslaggeving vaneffectenuitgevende instellingen, dat wordt uitgeoefend door de AFM. Ik beperk mij hierna toteen bespreking van de Wft.75 Art. 148 Wtv.76 Art. 156 Wtv. Dit is een soort surceance van betaling waardoor de PVK alle bevoegdheden kreeg die voordien aan de bestuurders en commissarissen toekwamen.77 Art. 188b en 188c Wtv.78 Van Rossum 2001, p. 10 en 15.79 Oppelaar & Akse 2004, p. 337. 25
  27. 27. De Wft onderscheidt tussen prudentieel toezicht en gedragstoezicht. Artikel 1:24 lid 1 luidt:‘Prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragenaan de stabiliteit van de financiële sector.’ Het tweede lid draagt het prudentiële toezicht op aanDNB. Prudentieel toezicht heeft mede tot doel de consument te beschermen tegen situatieswaarin financiële instellingen hun verplichtingen niet kunnen nakomen. Artikel 1:25 lid 1 luidt:‘Gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivereverhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten.’ Het tweede lidlegt het gedragstoezicht bij de AFM. Gedragstoezicht heeft mede tot doel de consument tebeschermen tegen ontoelaatbaar gedrag van financiële instellingen.De Wft bestaat uit een aantal delen. Delen 2 tot en met 5 bevatten het materiële recht: deel 2 zietop de vergunningplicht en bevat de eisen waaraan DNB en de AFM de vergunningaanvraagmoeten toetsen. Deel 3 bevat voorschriften met betrekking tot het prudentiële toezicht en delen4 en 5 die met betrekking tot het gedragstoezicht. Deel 1 is een algemeen deel. Afdeling 1.4.1.heeft betrekking op het toezicht op de naleving. Art. 1:72 lid 1 bepaalt: ‘Met het toezicht op denaleving van de bij en krachtens deze wet gestelde regels zijn belast de bij besluit van detoezichthouder aangewezen personen.’ Een aantal bevoegdheden van de algemene regeling vande Awb worden uitgesloten of beperkt.80 Art. 1:74 geeft de toezichthouder de bevoegdheidinlichtingen te vorderen. Afdeling 1.4.2 ziet op de handhaving. Op grond van art. 1:75 kan detoezichthouder een financiële onderneming, vertegenwoordiger of tussenpersoon die niet aan dewettelijke eisen voldoet, met een aanwijzing verplichten om binnen een bepaalde termijn eenbepaalde gedragslijn te volgen. Art. 1:76 geeft de bevoegdheid tot het benoemen van eencurator. DNB kan deze bevoegdheden inzetten als er zich binnen een financiële ondernemingontwikkelingen voordoen die de financiële gezondheid81 in gevaar kunnen brengen. Art. 1:78geeft de toezichthouder de mogelijkheid te bepalen dat een accountant of actuaris die niet(meer) de nodige waarborgen biedt dat hij zijn taak naar behoren zal kunnen vervullen, nietlanger bevoegd is verklaringen af te leggen. Art 1:79 geeft de bevoegdheid tot het opleggen vaneen last onder dwangsom en art. 1:80 tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Ten slotte kande toezichthouder een door hem verleende vergunning wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekkenof beperken, of er nadere voorschriften aan verbinden.82 In sommige gevallen is detoezichthouder tot intrekking verplicht.83 De toezichthouder kan bij het besluit tot intrekking van80 Zie art. art. 3:73 Wft. De bevoegdheden van art. 5:18 en 5:19 Awb worden uitgesloten en de uitoefening van de bevoegdheden van art. 5:15, 5:16 of 5:17 Awb worden beperkt.81 Meer precies: het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit.82 Art. 1:104 lid 1.83 Art. 1:104 lid 2. 26
  28. 28. een vergunning tevens bepalen dat de financiële onderneming binnen een door detoezichthouder te stellen termijn het bedrijf geheel of gedeeltelijk afwikkelt.84Nagenoeg alle bevoegdheden die aan DNB en de AFM worden toegekend zijn discretionair vanaard. De MvT zegt daarover: ‘Vanzelfsprekend worden de toezichthouders geacht «met beleid»gebruik te maken van hun bevoegdheden. Of, wanneer en hoe de bevoegdheden worden ingezetis in beginsel ter bepaling aan de toezichthouder, binnen de discretionaire ruimte die dezedaartoe heeft. De bevoegdheden kunnen daarom worden ingezet waar dit ten behoeve van hettoezicht op de naleving dan wel handhaving nodig wordt geacht door de toezichthouders.’85C Economisch toezichtDe Nederlandse MededingingsautoriteitSinds 1 januari 1998 is de Mededingingswet (Mw) in werking getreden. De Mw is de opvolgervan de Wet Economische Mededinging (WED). De Mw bevat regels met betrekking totmededingingsafspraken, economische machtsposities en concentraties en heeft tot doel demededinging te bevorderen en oneerlijke concurrentie tegen te gaan.86 Het toezicht was eerstopgedragen aan de directeur-generaal van de NMa, tegenwoordig aan de Raad van Bestuur.87 Ikzal in het vervolg gewoon spreken van de NMa. De NMa heeft drie taken: de handhaving vanhet kartelverbod,88 de handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie89 en deuitoefening van concentratietoezicht.90 Het preventieve concentratietoezicht bestaat uit toetsingvan fusies en overnames op mededingingsbeperkende effecten. Is daarvan geen sprake, dangeeft de NMa ontheffing of toestemming. Dreigt de mededinging te worden beperkt, dan moetde NMa beslissen of een vergunning wordt verleend of niet.91 Bij overtredingen kan de NMaeen boete of last onder dwangsom opleggen.92 Ook de handhaving van het kartelverbod en vanhet verbod op misbruik van machtspositie hebben een preventieve en een repressieve84 Art. 1:104 lid 3.85 Kamerstukken II 2003/04, 29708, nr. 3, p. 19.86 Van Rossum 2001, p. 10 en 17, Verloren van Themaat & Oosterhuis 2004, p. 291.87 Art. 2 en 50 Mw. Oorspronkelijk was de d-g van de NMa een op afstand geplaatste ambtelijke dienst van de Minister van Economische zaken. Vanaf 1 juli 2005 is het een zelfstandig bestuursorgaan, zie Stb. 2005, 172.88 Art. 6 Mw.89 Art. 24 Mw.90 Art. 41 Mw.91 Verloren van Themaat & Oosterhuis 2004, p. 295-296.92 Art. 71-76 Mw. 27
  29. 29. component.93 De NMa kan onderzoek doen, hetzij uit eigen beweging, hetzij in reactie op eenklacht. Daartoe worden in hoofdstuk 6 een aantal bevoegdheden toegekend: de bevoegdheid ombedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen94 en de bevoegdheid om woningen te betredenzonder toestemming van de bewoner.95 Bij overtreding van een van de verboden kan de NMaeen boete, een last onder dwangsom, of een bindende aanwijzing tot naleving van de wetopleggen.96 De NMa is niet bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.97 Bij vermoeden vaneen overtreding kan een voorlopige last onder dwangsom worden opgelegd.98 De aan de NMatoegekende bevoegdheden zijn discretionair van aard.99De Onafhankelijke Post- en TelecommunicatieautoriteitDe Onafhankelijke Post- en Telecommunicatieautoriteit (OPTA) houdt toezicht op demededinging op de post- en telecommunicatiemarkt.100 Het toezicht heeft als doelstellingen hetbevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen vanbelangen van eindgebruikers.101 De materiële voorschriften zijn neergelegd in deTelecommunicatiewet (Tw) en de Postwet (Pw) en daarop gebaseerde lagere regelgeving. Debelangrijkste bevoegdheden van de OPTA zijn de bevoegdheid tot het aanwijzen vanmarktpartijen met aanmerkelijke marktmacht102 en de bevoegdheid tot geschillenbeslechting.103De eerste bevoegdheid heeft als doel aanbieders die een sterke marktpositie hebben teidentificeren. Hierbij heeft de OPTA een zekere mate van beoordelingsvrijheid. Is de OPTAeenmaal van mening dat er sprake is van een aanmerkelijke marktmacht, dan is zij verplicht totaanwijzing over te gaan en zogenaamde ‘ex ante’ verplichtingen op te leggen.104 De tweedebevoegdheid heeft een heel ander karakter: op verzoek van een marktpartij wordt de OPTA alsonafhankelijke arbiter ingeschakeld om een geschil tussen twee marktpartijen over de nakomingvan wettelijke verplichtingen te beslechten. De bevoegdheid is geformuleerd als eendiscretionaire bevoegdheid.105 Hoofdstuk 15 van de Tw bevat enkele onderzoeksbevoegdheden93 Verloren van Themaat & Oosterhuis 2004, p. 292-293.94 Art. 54 Mw.95 Art. 55 Mw.96 Art. 56 Mw.97 Verloren van Themaat & Oosterhuis 2004, p. 293.98 Art. 83 Mw.99 Harmsen & Heldeweg 2001, p. 120, Van Rossum 2001, p. 21, Verhey & Verheij 2006, p. 205.100 Art. 15 Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatie autoriteit (OPTA-wet).101 Art. 1.3 lid 1 Tw.102 Art. 6a.1- 6a.22 Tw.103 Art. 12.2-12.9 Tw.104 Art. 6.2 Tw. Zie ook Ottow 2006, p. 132.105 Ottow 2006, p. 123 en 165. 28
  30. 30. die soortgelijk zijn aan de bevoegdheden van de NMa.106 In het kader van de handhaving kan deOPTA bestuursdwang toepassen,107 een verbod tot het aanbieden van netwerken of dienstenopleggen108 of een boete109 opleggen. De handhavingsbevoegdheden zijn discretionair van aard.3 Ongeschreven normenNaast – en in aanvulling op - de geschreven normen zijn er in de rechtspraak ongeschrevennormen ontwikkeld die op toezicht en handhaving van toepassing zijn. Hierbij moet wordengedacht aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) en de door debestuursrechter geformuleerde beginselplicht tot handhaving. Een aantal van de abbb isinmiddels gecodificeerd in de Awb, maar omdat ook die abbb van oorsprong ongeschrevennormen zijn, behandel ik ze in deze paragraaf.3.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuurIn paragraaf 1.2 heb ik uitgelegd dat de rechter de omvang van de bestuurlijke vrijheid in eersteinstantie zal beoordelen naar aanleiding van de tekst van de wet, de wetsgeschiedenis en dedoelstellingen van de betrokken bepalingen. Die vrijheid wordt echter ook begrensd dooralgemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb). De abbb zijn in de rechtspraak ontstaan enworden beschouwd als een reactie van de rechter op de toegenomen beleidsvrijheid van hetbestuur.110 Het zijn van oorsprong dus ongeschreven normen. Een aantal van deze normen isinmiddels gecodificeerd in de Awb.Art. 2:4 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid vervult.Art. 3:2 bevat het formele zorgvuldigheidsbeginsel, dat het bestuursorgaan verplicht tot eenzorgvuldige voorbereiding van een besluit. Art. 3:3 bevat het verbod van detournement depouvoir: het bestuursorgaan mag zijn bevoegdheid niet gebruiken voor een ander doel danwaarvoor deze is verleend. In art. 3:4 is het materiële zorgvuldigheidsbeginsel neergelegd, datinhoudt dat het bestuursorgaan bij het nemen van een besluit een zorgvuldige belangenafwegingmoet maken. Het eerste lid verplicht tot een afweging van de rechtstreeks bij een besluitbetrokken belangen. Het tweede lid bevat het evenredigheidsbeginsel en bepaalt dat de voor een106 Art. 15.5 en 15.7 Tw.107 Art. 15.2 lid 2 Tw.108 Art. 15.2a lid 2 Tw.109 Art. 15.4 lid 2 Tw.110 De Haan, Drupsteen & Fernhout 1999, p. 103-105. 29
  31. 31. of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn inverhouding tot besluit te dienen doelen. Art. 3:4 is een codificatie van het door de Hoge Raadgeformuleerde verbod van willekeur dat vereist dat een bestuursorgaan bij afweging van debetrokken belangen ‘in redelijkheid’ tot het besluit heeft moeten komen.111 Art. 3:46 Awb tenslotte, codificeert het motiveringsbeginsel: een besluit dient te rusten op een deugdelijkemotivering. Dit vereiste is drieledig: elk besluit moet worden gemotiveerd, deze motiveringmoet het besluit kunnen dragen en de motivering moet voor de belanghebbende kenbaar zijn.112Naast deze gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur bestaan nog een aantalongeschreven beginselen. Het gelijkheidsbeginsel vereist dat gelijke gevallen ook gelijkbehandeld moeten worden. Het vertrouwensbeginsel houdt in dat gerechtvaardigdeverwachtingen zoveel mogelijk moeten worden gehonoreerd. Het rechtszekerheidsbeginselheeft een materiële component die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder een besluitkan worden ingetrokken of gewijzigd en een formele component die ziet op de duidelijkheidvan de formulering van een besluit.113Hiervoor heb ik opgemerkt dat de abbb worden beschouwd als een reactie van debestuursrechter op de toegenomen beleidsvrijheid van het bestuur. In paragraaf 3.2 zal dan ookblijken dat de bestuursrechter, in tegenstelling tot zijn terughoudende opstelling bij de toetsingvan de tekst van de wet, de wetsgeschiedenis en de doelstellingen van de betrokkenbepalingen114, aan de abbb altijd vol toetst. Dit geldt ook voor het markttoezicht. Deze tweetoetsingen worden in de literatuur echter niet altijd goed uit elkaar gehouden, zodat somsverwarring ontstaat, getuige de volgende passage uit de MvT van de Wft: ‘Zodra eenmaal isgekozen om bepaalde bevoegdheden in te zetten, dient dit vanzelfsprekend op zorgvuldige wijzete gebeuren, dat wil zeggen met inachtneming van alle geschreven (in de Algemene wetbestuursrecht opgenomen) en ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deomvang en reikwijdte van de bevoegdheden inzake toezicht en handhaving wordt aldusingekaderd als waarborg ten behoeve van degenen die met toezicht en handhaving (kunnen)worden geconfronteerd. Dit heeft ook betekenis voor een eventuele aansprakelijkheid van detoezichthouders voor de uitoefening van hun wettelijke bevoegdheden, of het nalaten daarvan.Gelet op het discretionaire karakter van de bevoegdheden hebben de toezichthouders – zoalseerder opgemerkt – veel ruimte ten aanzien van de vraag of en wanneer ze hun bevoegdheden111 De Haan, Drupsteen & Fernhout 1999, p. 106 en 122-126.112 De Haan, Drupsteen & Fernhout 1999, p. 153-157.113 De Haan, Drupsteen & Fernhout 1999, p. 141-149114 Zie ook paragraaf 1.3. 30
  32. 32. inzetten. Wanneer eenmaal is gekozen voor het gebruik van bevoegdheden inzake toezicht enhandhaving, dan zal moeten worden voldaan aan de algemene beginselen van behoorlijkbestuur. Een vraag naar eventuele aansprakelijkheid zal dus pas aan de orde zijn indien derechter tot de conclusie komt dat door de toezichthouder op onrechtmatige wijze geen of juistwel gebruik is gemaakt van een discretionaire bevoegdheid. Gelet op de discretionaire ruimtevan de toezichthouder zal de rechter daarbij een afstandelijke c.q. marginale toetsing verrichten,dit om te voorkomen dat hij «op de stoel van de toezichthouder gaat zitten».’1153.2 Beperking van bestuurlijke vrijheid door de bestuursrechterHiervoor is gebleken dat de bevoegdheden die de wetgever aan de verschillende toezichthoudersheeft toegekend ‘vrije’ bevoegdheden zijn. De toezichthouders beschikken over een zekere matevan beleids- en beoordelingsvrijheid. De klassieke benadering van de bestuursrechter slootdaarbij aan. De rechter ging ervan uit dat toezichts- en handhavingsbevoedheden vandiscretionaire aard waren en dat hij de uitoefening daarvan slechts terughoudend kon toetsen.116Op het gebied van milieu- en veiligheid heeft de bestuursrechter deze klassieke benaderinginmiddels verlaten door de formulering van de zogenaamde ‘beginselplicht tot handhaving’.Deze beginselplicht houdt in dat de toezichthouder in beginsel verplicht is tot handhaving, tenzijsprake is van bijzondere omstandigheden.117 In hoeverre de bestuursrechter op het gebied vanmarkttoezicht geneigd is het discretionaire karakter van toezicht- en handhavingsbevoegdhedente relativeren, is nog niet helemaal duidelijk.3.2.1 Milieu en veiligheid: beginselplicht tot handhavingOntwikkelingen tot medio 2004Een van de eerste uitspraken118 met betrekking tot bouw- en woningtoezicht waarin debeleidsvrijheid werd gerelativeerd dateert uit 1997. De Afdeling overwoog dat wanneer eenillegale situatie niet kan worden gelegaliseerd, omwonenden in beginsel aanspraak kunnenmaken op de toepassing van bestuursdwang. Besluit het bestuursorgaan na eenbelangenafweging niet tot handhaving over te gaan, dan moet het aangeven welke bijzondere115 Kamerstukken II 2003/04, 29708, nr. 3, p. 19. Zie ook Van der Meulen in HNJV 2005-II, p. 33-34.116 Zie ABRvS 29 augustus 1978, Gst. 1978-6528, 5 (Illegale woning Oosterhout) en ABRvS 25 september 1990, AB 1991, 460, m.nt. PvB (Deventer). Albers 2004b, p. 237, Lam 2004, p. 117.117 Vermeer 2001, p. 76-78, Albers 2004b, p. 238, Van der Keur 2007, p. 12-13118 ABRvS 15 mei 1997, Gst. 1997-7071, 8, m.nt. Teunissen (Composteringsbedrijf Beesel). 31
  33. 33. omstandigheden rechtvaardigen dat van handhaving wordt afgezien. Het bestuursorgaan daarbijheeft ‘geen grote beleidsvrijheid’. De uitspraak die in het algemeen wordt gezien alsstandaarduitspraak, is die in de zaak Lisse119 van 1998, waar het ging om de toepassing vanbestuursdwang ten aanzien van een bij twee woonschepen illegaal gebouwde dubbele berging.De Afdeling overwoog: ‘Vooropgesteld moet worden dat in een geval als dit, waarin isgebouwd zonder vergunning en die activiteit niet kan worden gelegaliseerd, burgemeester enwethouders niet slechts bevoegd zijn om daartegen met bestuursdwang op te treden, maar ook inbeginsel - behoudens eventuele bijzondere omstandigheden - daartoe gehouden zijn, aangeziende (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften enmet het voorkomen van ongewenste precedentwerking dit vorderen. Voor het vooropstellen vanzodanige gehoudenheid bestaat te meer reden, indien, zoals in dit geval, door eenbelanghebbende derde uitdrukkelijk is verzocht om tegen de illegale situatie op te treden. Vanhandhavend optreden kan alleen dan worden afgezien als de uitkomst van de - doorburgemeester en wethouders te verrichten - belangenafweging daartoe noopt.’ De beginselplichttot handhaving is daarna vaste rechtspraak geworden, hoewel de formulering soms uiteenliep.120Een in latere uitspraken veel gebruikte formulering is: ‘Indien door een belanghebbende derdeuitdrukkelijk is verzocht om tegen de illegale situatie op te treden, kan alleen in bijzonderegevallen van handhavend optreden worden afgezien.’121 De beginselplicht tot handhaving is ookaangenomen in gevallen van ambtshalve handhaving, waar geen bezwaren van derden aan deorde waren.122Met betrekking tot het milieutoezicht neemt de bestuursrechter sinds 1995 handhaving totuitgangspunt. In een uitspraak van 10 maart 1995123 ging het om het gedogen door B&W vanillegale op- en overslagactiviteiten in het westelijk havengebied van Amsterdam. Debestuursrechter stelde voorop dat wanneer een bedrijf niet over een vergunning beschikt, er inbeginsel alle aanleiding is gebruik te maken van de bevoegdheid tot handhaving en overwoogvervolgens: ‘Voor wat betreft de vraag of verweerders ook van deze bevoegdheid gebruikdienen te maken, geldt bij toepassing van milieuwetgeving als uitgangspunt, dat in het kadervan de handhaving tegen niet-naleving wordt opgetreden. Er kunnen zich echter situaties119 ABRVS 2 februari 1998, AB 1998, 181, m.nt. FM (Lisse).120 Zie bijvoorbeeld ABRvS 9 juli 1998, AB 1998, 391, m.nt. Struiksma (Afvalcontainers Hendrik-Ido- Ambacht).121 Zie bijvoorbeeld ABRvS 22 december 1998, AB 1999, 398, m.nt. dG onder AB 1999, 399 (Paardenstal Hapert) en ABRvS 12 februari 1999, AB 1999, 321, m.nt. Struiksma (s-‘Gravendeel).122 ABRvS 18 juni 1998, AB 1999, 28, m. nt. Struiksma (Veco Verlichting Oss), ABRvS 3 april 2000, AB 2000, 406, m.nt. Struiksma (Kampwinkel Garderen), ABRvS 4 februari 2004, Gst. 2004-7206, 72, m.nt. Rogier (Heythuysen). Zie Vermeer 2001, p. 78 en Albers 2004b, p 238.123 Vz. ABRvS 10 maart 1995, AB 1995, 464, m.nt. FM (Westpoint). 32
  34. 34. voordoen waarbij in bepaalde uitzonderlijke gevallen na een zorgvuldige afweging van debetrokken belangen een illegale situatie wordt gedoogd. Gelet op het uitzonderlijke karakter vangedogen moet evenwel als uitgangspunt gelden dat overheden daarbij zeer terughoudend zijn.’Deze standaardoverweging is daarna in diverse uitspraken met betrekking tot het gedogen vanillegale activiteiten herhaald.124Ontwikkelingen vanaf medio 2004: de nieuwe formulering van de beginselplichtIn de zomer van 2004 heeft de Afdeling een nieuwe formulering van de beginselplichtgeïntroduceerd: ‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval vanovertreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om metbestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheidgebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaanworden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatiebestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot dedaarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te wordenafgezien.’ Uit de bewoordingen blijkt dat de beginselplicht alleen van toepassing is opbestuursdwang en dwangsom, en niet op de bestuurlijke boete.125 Deze nieuwe ‘in de regel’-formule wordt door de Afdeling toegepast op het gehele gebied van milieu- enveiligheidstoezicht.126 De bijzondere omstandigheden kunnen worden ingedeeld in viercategorieën. In de eerste plaats kan een uitzondering gerechtvaardigd zijn in verband met detijdelijkheid van de overtreding (gevallen waarin concreet uitzicht bestaat op legalisatie ofincidentele overtredingen).127 Een tweede uitzonderingsgrond is de geringe ernst van deovertreding (geringe inbreuken op wettelijke voorschriften en/of belangen van derden).128124 ABRvS 3 april 1995, M&R 1996, 92, ABRvS 3 oktober 1997, JM 1997, 69, m.nt. Schuiling, ABRvS 6 augustus 1998, Gst. 1998-7088, 7, m.nt. Hödl (Illegale veehouderij Haarsteeg ). Soms is de formulering iets anders, zie ABRvS 18 mei 1998, Gst. 1999-7094, 10, m.nt. Van Geest (De Lekkere Dingen Bakker).125 Van der Keur 2007, p. 15.126 Zie met betrekking tot bouw- en woningtoezicht bijvoorbeeld ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293, m.nt. Albers (Illegale dakopbouw Haarlem), ABRvS 9 februari 2005, JB 2005, 97, m.nt. Albers (Woonwagen Zaanstad) en met betrekking tot milieutoezicht ABRvS 30 juni 2004, AB 2004, 320 (Groenverwerking De Trip BV) en Vz. ABRvS 18 augustus 2004, AB 2004, 424, m.nt. FM (Knorhof BV). Zie ook ABRvS 21 juli 2004, 293, AB 2004, 293, m.nt. Struiksma (Leiplatanen Nederweert), ABRvS 11 augustus 2004, AB 2004, 444, m.nt. Vermeer (Le Coultre). Recent :ABRvS 20 februari 2008, AB 2008, 150, m.nt. FM (Borsele) en Vz. ABRvS 13 juni 2006, LJN BD4383 (Oostplaat).127 Zie bijvoorbeeld ABRvS 13 juli 1999, AB 2000, 140, m.nt. GJ onder AB 2000, 141 (Crematorium Bilthoven-noord), ABRvS 15 juli 1999, AB 2000, 141, m.nt. GJ (Bourgondische Hoeve Elsloo) en ABRvS 19 januari 2005, AB 2005, 50, m.nt. ABB.128 Zie bijvoorbeeld Vz. ABRvS 15 november 2002, AB 2003, 73, m.nt. FM onder AB 2003, 72 (De Nadorst BV), Vz. ABRvS 25 november 2002, AB 2003, 72, m.nt. FM (Van Ruiten’s Transporten), 33
  35. 35. In de derde plaats kan handhaving in strijd zijn met de beginselen van behoorlijk bestuur (deovertreder kon een geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel, hetrechtszekerheidsbeginsel of het gelijkheidsbeginsel). Ten slotte kan gedogen gerechtvaardigdzijn wanneer wordt voorzien in een vorm van schadevergoeding.129 Een voorbeeld van eensituatie waarin handhaving zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienenbelangen, dat daarvan moet worden afgezien, is die waarin handhaven meer verontreiniging zouopleveren dan niet-handhaven.130Plicht tot adequaat onderzoek?Met name in uitspraken op het gebied van milieutoezicht komt naar voren dat de bestuursrechtereen verband legt tussen de aanvaardbaarheid van gedogen en onderzoek. Een duidelijkvoorbeeld is een uitspraak van 1999131 waarin de Afdeling in de toetsing van het gedogen devraag betrekt of aan de gedoogbeslissing een adequaat onderzoek is voorafgegaan. De Afdelingoverweegt: ‘Gezien de wijze van telen van gewassen en van het gebruiken vanbestrijdingsmiddelen en meststoffen, dient er van te worden uitgegaan dat vanuit het bedrijflozingen van bestrijdingsmiddelen en meststoffen op het oppervlaktewater plaatsvinden. Voortsmoet er van worden uitgegaan dat hierdoor het uitvoeringsbesluit is overtreden. Verweerderheeft zich op zichzelf dan ook terecht bevoegd geacht om handhavend tegen deze lozingen op tetreden.’ De Afdeling vervolgt door te overwegen dat, wat de vraag welke overtredingen preciesplaatsvinden betreft, het bestuursorgaan niet heeft onderzocht welke stoffen precies op hetoppervlaktewater worden geloosd. Hierdoor is het bestuursorgaan niet toegekomen aan hetbeoordelen in hoeverre sprake is van een illegale lozing. De afdeling overweegt dat dezebeoordeling niet achterwege had mogen blijven voordat werd besloten van handhaving af tezien en concludeert tot strijd met art. 3:2 Awb. Deze overwegingen leggen een verband tussende ruimte die het bestuursorgaan heeft om te gedogen en het aan dat gedogen voorafgaande ABRvS 21 juli 2004, 293, AB 2004, 293, m.nt. Struiksma (Leiplatanen Nederweert) en ABRvS 23 maart 2005, AB 2005, 236, m.nt. FM (Ontwikkelingsmaatschappij Hoogmade B.V.)129 Vermeer 2001, p. 82-85. Michiels hanteert een andere indeling. Hij neemt de bijzondere omstandigheden als ‘hoofduitzonderingsgrond’ en deelt deze in twee categorieën, namelijk situaties waarin concreet uitzicht bestaat op legalisatie en situaties waarin handhaving onevenredig zou zijn met de daardoor te dienen doelen. Die laatste categorie deelt hij dan weer op in twee gevallen, namelijk overtredingen van geringe aard en ernst en ‘andere gevallen’, zie zijn noot onder ABRvS 20 februari 2008, AB 2008, 150, m.nt. FM (Borsele). Ik hou het bij de – wat mij betreft duidelijkere– indeling van Vermeer.130 ABRvS 30 maart 2005, AB 2005, 237, m.nt. FM onder AB 2005, 236. Zie ook ABRvS 20 februari 2008, AB 2008, 150, m.nt. FM (Borsele).131 ABRvS 23 augustus 1999, AB 2000, 20, m.nt. ChB (Lozingen Fruittelers). Recente voorbeelden zijn ABRvS 15 februari 2006, LJN AV1758 (Bladel), ABRvS 4 oktober 2006, LJN AY9392 (IJsseldijk) en ABRvS 18 juli 2007, LJN BA9843 (Heeze-Leende). 34
  36. 36. toezicht: het bestuursorgaan mocht niet van handhaving afzien, omdat het onvoldoende toezichthad uitgeoefend, oftewel: toezichtsfalen heeft geleid tot handhavingsfalen. Om uit dezerechtspraak een algemene plicht tot adequaat toezicht af te leiden gaat misschien te ver, maareen bepaalde gehoudendheid tot concreet toezicht is er wel in te lezen. De Afdeling gaatkennelijk uit van de bekendheid met milieubelastende activiteiten. Het bestuursorgaan hadimmers moeten uitzoeken welke overtredingen er precies plaatsvonden en in hoeverre sprakewas van een illegale lozing.1323.2.2 MarkttoezichtA. Financieel toezichtAanwijzingsbevoegdheidMet betrekking tot de aanwijzingsbevoegdheid zet het CBB het discretionaire karakter van dezebevoegdheid voorop en beperkt het zich tot een terughoudende toetsing: ‘Het College volgt derechtbank echter niet in zijn oordeel dat PVK, gelet op de algemene belangen die wordengediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en het voorkomen van ongewensteprecedentvorming, in beginsel ook gehouden was deze aanwijzing te geven. Het in hoger beroepdoor DNB gehouden betoog dat de plicht tot herverzekering wettelijk is vastgelegd en dat deWet voor een geval als hier aan de orde geen ontheffingsmogelijkheid kent, laat onverlet dat hetkader voor de uitoefening van de aanwijzingsbevoegdheid wordt gevormd door de ‘‘kan-bepaling’’ van artikel 23, eerste lid, van de Wet. Deze bepaling geeft een discretionairebevoegdheid tot het geven van een aanwijzing indien PVK dit noodzakelijk acht in het belangvan, onder meer, de deelnemers aan het pensioenfonds.’133Stille curateleTen aanzien van de bevoegdheid tot het aanstellen van een stille curator hanteert het CBB eentoetsing die vergelijkbaar is met de toetsing van de aanwijzingsbevoegdheid: ‘Het College steltin dit verband voorop dat primair ter beoordeling van een toezichthouder staat welke132 Zie ook Rogier 2000, p. 76, die in verband met deze uitspraak opmerkt: ‘Een belangrijke voorwaarde bij de vraag of er gedoogd mag worden is of het bestuur weet wat er aan de hand is. Daartoe is vereist dat het bestuur behoorlijk toezicht uitoefent of laat uitoefenen, opdat het kan beoordelen of het bevoegd is om handhavend op te treden en, indien dat het geval is, of het van deze bevoegdheid gebruik zou maken.’133 CBB 10 november 2005, JOR 2006, 47, m.nt. Maatman (X/PVK). Zie ook Duijkersloot 2007, p. 67. 35
  37. 37. maatregel(en) hij in een concreet geval doelmatig acht in het kader van een goede uitvoeringvan zijn taken. De evenredigheid en doelmatigheid van het opleggen van de maatregel van stillecuratele dienen door de rechter naar het oordeel van het College met terughoudendheid teworden getoetst. Voor rechterlijk ingrijpen in dit verband acht het College slechts plaats, indiende maatregel van stille curatele niet in verhouding staat tot het daarmee te dienen doel of indiendeze maatregel kennelijk ongeschikt is om dat doel te bereiken.’134HandhavingsbesluitenDe rechtbank Rotterdam heeft in de afgelopen jaren een aantal uitspraken135 gedaan metbetrekking tot het toezicht op pensioenfondsen. Het ging in deze gevallen steeds omovertredingen van de PSW doordat het pensioenfonds te laat was met het inleveren van deverslagstaten, naar aanleiding waarvan de PVK een last onder dwangsom had opgelegd.De rechtbank lijkt in eerste instantie uit te gaan van een plicht tot handhaving, maar toetst dantoch terughoudend: ‘Vooropgesteld moet worden dat in een geval als dit verweerder niet slechtsbevoegd is om daartegen met bestuursdwang op te treden, maar ook in beginsel - behoudenseventuele bijzondere omstandigheden - daartoe gehouden is, aangezien de (algemene) belangendie worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en met het voorkomen vanongewenste precedentwerking dit vorderen. Wel dient een belangenafweging plaats te vinden,waarbij in algemene zin gezegd kan worden dat niet opgetreden mag worden indien er belangenzijn die zwaarder wegen dan het belang dat door de wettelijke normen in kwestie wordtgehandhaafd en het belang van voorkoming van predecentwerking. Het door het bestuursorgaangevormde oordeel is discretionair van aard en mag derhalve slechts aan juridische normenworden getoetst. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot oplegging vaneen dwangsom heeft kunnen komen.’136 Met betrekking tot handhavingsbesluiten genomen doorDNB137 en AFM138 gebruikt de rechtbank soortgelijke overwegingen. Het CBB rept niet overeen ‘beginselplicht’ maar beperkt zich tot een terughoudende toetsing door slechts te beoordelenof de toezichthouder ‘in redelijkheid’ tot oplegging van een dwangsom is gekomen.139134 CBB 29 april 2004, LJN AO8939 (X/DNB). Zie ook Rb. Rotterdam 30 maart 2004, LJN AO7802 (X/AFM) en Rb. Rotterdam 23 september 2002, LJN AF1396 (X/DNB). Zie verder Van Ravels 2004, p. 154-155.135 Rb. Rotterdam 25 januari 2002, AB 2003, 270, m.nt. OJ onder AB 2003, 269 (Retirade/PVK), Rb. Rotterdam 12 december 2002, AB 2003, 398, m.nt. OJ (PWC/PVK) en Rb. Rotterdam 19 december 2002, AB 2003, 269, m.nt. OJ (Furness/PVK). Zie ook Duijkersloot 2007, p. 67.136 Rb. Rotterdam 19 december 2002, AB 2003, 269, m.nt. OJ (Furness/PVK).137 Rb. Rotterdam 21 maart 2003, AB 2003, 352, m.nt. OJ (Nidera/DNB).138 Rb. Rotterdam 8 augustus 2005, JOR 2005, 250 (Capital/AFM). Zie ook Duijkersloot 2007, p. 67.139 CBB 6 september 2007, LJN BB3786 (Goodwood Investments) en CBB 28 augustus 2007, LJN BB2456 (Stichting Kingdom Financial Servives). 36

×