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DIREITO TRIBUTÁRIO OAB XX ESTRATÉGIA AULA 09

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DIREITO TRIBUTÁRIO OAB XX ESTRATÉGIA AULA 09

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DIREITO TRIBUTÁRIO OAB XX ESTRATÉGIA AULA 09

  1. 1. Aula 09 Direito Tributário p/ XX Exame de Ordem - OAB Professor: Fábio Dutra
  2. 2. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 69 AULA 09: Suspensão, Exclusão e Extinção do Crédito Tributário SUMÁRIO PÁGINA Observações sobre a aula 01 Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário 02 Extinção do Crédito Tributário 19 Exclusão do Crédito Tributário 59 Gabarito das Questões Comentadas em Aula 69 Observações sobre a Aula Olá amigo (a), tudo bem? É com muita satisfação que chegamos até aqui! Nosso curso já está praticamente na reta final! Posso afirmar que se você chegou até aqui, é um grande vencedor! Muitas pessoas desistem e não chegam até o final do curso. Embora não pareça tão complicado para você, e esse é o nosso grande desafio como professor, o conteúdo estudado neste curso é extremamente complexo e muito ricos em detalhes, os quais devem ser memorizados! Em relação à aula de hoje, o tema é bastante relevante para a prova! Trata-se da suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário. Como são assuntos intimamente relacionados, vamos estudar tudo de uma vez só! A assimilação certamente será maior! É claro que isso faz com que o volume de páginas seja um pouco superior, mas não é nada assim tão grande! Cabe destacar que este é o tema com maior incidência nas provas da FGV, aplicadas no Exame de Ordem!!! Portanto, meu amigo, minha amiga, atenção total a partir de agora, porque é muito provável que pelo menos uma questão caia sobre este tema! Vamos começar! 15450456239
  3. 3. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 69 1 - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Nós já aprendemos que a obrigação tributária se torna exigível com a constituição do crédito tributário, e que isso ocorre por meio do lançamento. Correto? Portanto, com a notificação ao sujeito passivo do lançamento efetuado, este pode pagar ou impugnar. Mas o que ocorre caso o sujeito passivo não pague ou mesmo se não lograr êxito na impugnação (decisão desfavorável) e deixar de pagar? Da mesma forma que um comerciante não pode obrigar o seu cliente a pagar o carnê vencido, a Fisco também não pode forçar a cobrança. Nesse caso, a Fazenda Pública deve buscar o adimplemento da obrigação nas vias do Poder Judiciário, com base na ação de execução fiscal. Observação: Para o ajuizamento de uma ação de execução fiscal, é necessário que o crédito tributário tenha sido inscrito em dívida ativa. Trata- se de tema que ainda será estudado em outra aula. No entanto, em alguns casos a Fazenda fica impedida de levar a cabo os atos de cobrança. Isso se dá, pois o CTN estabeleceu algumas hipóteses, Suspensão do Crédito Tributário autores prefere denominar suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Tanto faz, pois na prova isso não muda nada. As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário são as seguintes: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) VI o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) 15450456239
  4. 4. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 69 Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes. Antes de estudarmos cada uma das modalidades de suspensão do crédito tributário, temos de associar ao assunto de hoje algo que vimos na aula sobre interpretação e integração da legislação tributária. Estudamos em aula anterior que a legislação tributária que disponha sobre suspensão do crédito tributário deve ser interpretada literalmente. Com essa aula, você será capaz de responder com maior segurança as questões sobre interpretação da legislação tributária. Nessa linha de entendimento, o art. 141 do CTN estabeleceu que o crédito tributário regularmente constituído só pode ter sua exigibilidade suspensa nos casos previstos no próprio CTN. Ademais, também deve ser destacado que o par. único do art. 151 assevera que a suspensão do crédito não implica dispensa de cumprimento das obrigações acessórias. Logo, ainda que não seja exigida do contribuinte a obrigação tributária principal, deve continuar cumprindo com as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária. Tanto as pessoas imunes ou isentas, como aquelas que venham a ter a exigibilidade do crédito tributário suspensa, devem continuar cumprindo com as obrigações acessórias. Guarde isso! Por fim, outro ponto relevante é a discussão acerca da possibilidade de o contribuinte tomar alguma medida, buscando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, antes mesmo da sua constituição. Nesse caso, deve ser lembrado que o que se suspende é a exigibilidade do crédito tributário, e não o dever de lançar. Portanto, a autoridade constitui o crédito, mas fica impedida de realizar a cobrança do tributo ou penalidade. Isso é bem lógico, pois se o Fisco ficasse impedido de efetuar o lançamento, correria o risco de ser atingido pela decadência, perdendo o direito de constituir o crédito tributário. Guarde assim: Suspensão antes do lançamento É possível constituir o lançamento, mas não pode ser feita a exigibilidade. 15450456239
  5. 5. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 69 Suspensão depois do lançamento A exigibilidade se suspende. Observação: Quando a causa suspensiva ocorre antes do lançamento, fica estranho suspender algo que nem chegou a ser exigido. Portanto, na sua prova, pode ser dito que quando a causa suspensiva ocorre antes do lançamento, a exigibilidade do crédito tributário fica impedida de ocorrer. Vamos esquematizar as hipóteses da seguinte forma para facilitar a memorização: Espero que com esse mnemônico não fique difícil memorizar as hipóteses. É claro que decorar por completo cada hipótese só é possível se você souber o que significa. E é exatamente isso que iremos fazer de agora em diante. Vamos lá! 1.1 - Moratória A moratória consiste em nada mais do que a dilatação do prazo para cumprimento da obrigação. Ou seja, altera-se o prazo para pagamento do tributo ou penalidade. Com efeito, se houve a dilatação do prazo para pagamento das obrigações, há suspensão temporária da exigibilidade do crédito tributário. Deve, então, a Fazenda Pública aguardar o prazo previsto na lei que concedeu a moratória para promover a exigência. MOR MORDER e LIMPAR MORatória DEpósito do montante integralDE Reclamações e Recursos administrativosR LIM LIMinares em M.S. ou Liminar ou tutela antecipada em outras ações PAR PARcelamento 15450456239
  6. 6. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 69 Uma leitura do art. 152 do CTN permite inferir que há dois tipos de moratória: individual e geral. Em qualquer caso, é necessária a edição de lei. A moratória concedida em caráter individual ocorre quando o benefício é restrito a determinadas pessoas, que preencham os requisitos estabelecidos pela lei. Dessa forma, para que as pessoas gozem da moratória, é necessário que comprovem à autoridade administrativa que estão entre aquelas às quais a lei restringiu. Fica, então, a moratória concedida pelo despacho da autoridade. A moratória concedida em caráter geral, por outro lado, ocorre quando a lei generaliza os sujeitos passivos que serão beneficiados. Não há, portanto, necessidade de comprovação, nem despacho individual por parte da autoridade administrativa. Em relação à moratória geral, podemos dividi-la em dois tipos: moratória autônoma (ou autonômica) e moratória heterônoma. A moratória autônoma é aquela concedida pelo ente que detém a competência tributária para instituir o tributo objeto do benefício. Por exemplo: o Município de São Paulo concede moratória sobre o IPTU referente aos imóveis situados em seu território. A moratória heterônoma, por seu turno, é aquela concedida pela União, quanto aos tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Por exemplo: a União concede moratória sobre o IPTU referente aos imóveis situados no território do Município de São Paulo. Há forte controvérsia doutrinária sobre a moratória heterônoma, sob a alegação, em alguns casos, de que tal medida afetaria a autonomia dos entes federativos. Frise-se que não há registros de que a moratória heterônoma tenha sido concedida até hoje. Um dos motivos que podem ter levado à União não conceder a moratória heterênoma é a forte restrição contida no art. 152, I, b, o qual estabelece que se tal benefício for criado, deve ser concedido simultaneamente: Aos tributos de competência da União (todos os que ela já instituiu); Às obrigações de direito privado (contratos civis, empresariais e trabalhistas). Diante do exposto, percebe-se a natureza excepcionalíssima da moratória heterênoma. A União só utilizaria dessa moratória em situações de extrema relevância nacional. Enfim, você já d e como eu faço na prova? 15450456239
  7. 7. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 69 O aluno deve ter em mente que há estudiosos do Direito defendendo e atacando a moratória heterônoma. Nesse sentido, poderia surgir uma questão dissertando sobre a existência da controvérsia doutrinária, o que está correto. Por outro lado, não há posicionamento dos tribunais sobre o tema. Por último, O mais importante é guardar as duas exigências que foram feitas à União. Cumpre-nos destacar, ainda, que o CTN trouxe uma regra que, de certa forma, restringe os créditos que serão abrangidos pela moratória. Vejamos: Art. 154. Salvo disposição de lei em contrário, a moratória somente abrange os créditos definitivamente constituídos à data da lei ou do despacho que a conceder, ou cujo lançamento já tenha sido iniciado àquela data por ato regularmente notificado ao sujeito passivo. Parágrafo único. A moratória não aproveita aos casos de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo ou do terceiro em benefício daquele. Em suma, o que se quis dizer no caput do art. 154 foi que a moratória somente abrange os créditos tributários constituídos (após o lançamento) e aqueles que já estão em fase de lançamento, mas ainda não concluídos. É claro que, como está estampado no referido dispositivo, tudo isso ocorre salvo disposição de lei em contrário Portanto, é possível, por exemplo, que a lei preveja que a moratória abrange também os fatos geradores ocorridos a pós a data da lei concessória, mas que ainda não tenham sido objeto de lançamento. Para finalizar, indo ao encontro dos objetivos da moratória, que é ajudar quem realmente precisa, o CTN inibiu a extensão da benesse aos casos de dolo, fraude ou simulação de sujeito passivo ou terceiros em benefício daquele. MORATÓRIA Salvo disposição de lei em contrário Créditos em fase de lançamento Créditos lançados Não aproveita dolo, fraude ou simulação 15450456239
  8. 8. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 69 1.1.1 Requisitos para concessão da moratória e moratória parcelada No art. 153, o legislador estabeleceu os requisitos que devem estar contidos na lei que venha a conceder a moratória. Perceba que é uma norma direcionada ao legislador. Vejamos: Art. 153. A lei que conceda moratória em caráter geral ou autorize sua concessão em caráter individual especificará, sem prejuízo de outros requisitos: I - o prazo de duração do favor; II - as condições da concessão do favor em caráter individual; III - sendo caso: a) os tributos a que se aplica; b) o número de prestações e seus vencimentos, dentro do prazo a que se refere o inciso I, podendo atribuir a fixação de uns e de outros à autoridade administrativa, para cada caso de concessão em caráter individual; c) as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado no caso de concessão em caráter individual. Os requisitos se referem basicamente aos prazos, tributos a que se aplica, e condições e garantias em se tratando de concessão em caráter individual. Na concessão da moratória em caráter individual podem ser exigidas garantidas do sujeito passivo. prestações e seus vencimentos. Trata-se da moratória parcelada, que consiste na quitação da dívida tributária em parcelas. Alguns entendem que esse é o texto que permite a concessão do parcelamento, como suspensão do crédito tributário. No entanto, veja que o parcelamento foi inserido, em 2001, como uma modalidade autônoma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 151, VI). Portanto, no inciso I, temos a previsão da moratória, e no inciso VI, a previsão do parcelamento. 15450456239
  9. 9. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 69 Portanto, em termos mais simples, a moratória parcelada não se confunde com o parcelamento. Os institutos possuem algumas distinções, como o caráter excepcional da moratória, concedida como medida reparatória de desastres naturais ou mesmo fatores econômicos e sociais. O parcelamento, por sua vez, é medida comum, destinada aos contribuintes que se encontram inadimplentes (com dívidas vencidas). Além disso, o parcelamento, salvo disposição de lei em contrário (SDC), não exclui a incidência de juros e multas, algo que não condiz com a natureza da moratória, que é concedida em função de fatos alheios à vontade do contribuinte. Destaque-se que o próprio CTN não mencionou a cobrança de juros na moratória, como o fez com o parcelamento. Segue abaixo um quadro que sintetiza o que acabamos de ver: MORATÓRIA PARCELADA PARCELAMENTO Medida Excepcional Medida comum Beneficia aqueles que sofrem com os efeitos de algum fenômeno natural, econômico ou social. Beneficia contribuintes inadimplentes, com objetivo de receber as dívidas, ainda que parceladamente. Não há incidência de juros e multas SDC, não exclui juros e multas 1.1.2 Moratória individual Acabamos de estudar os aspectos gerais da moratória. Vimos que existe a moratória concedida em caráter individual e aquela concedida em caráter geral. Para a concessão da moratória em caráter individual, como já foi dito, é necessário que beneficiário preencha as condições e os requisitos estabelecidos pela lei. Caso não sejam cumpridos ou o deixem de ser, as consequências foram previstas no art. 155 do CTN, cuja redação é a seguinte: Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora: I - com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele; II - sem imposição de penalidade, nos demais casos. 15450456239
  10. 10. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 69 Parágrafo único. No caso do inciso I deste artigo, o tempo decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não se computa para efeito da prescrição do direito à cobrança do crédito; no caso do inciso II deste artigo, a revogação só pode ocorrer antes de prescrito o referido direito. Observação: O art. 155 também se aplica a outros benefícios fiscais previstos no CTN, quando concedidos de modo individual. São eles: parcelamento (art. 155-A, § 2º), remissão (art. 172, par. único), isenção (art. 179, § 2º) e anistia (art. 182, par. único). Todos serão estudados em momento oportuno. Grave o mnemônico: M (Moratória), A (Anistia), R (Remissão), I (Isenção) e PA ( Parcelamento) = MARIPA Moratória em caráter individual: não gera direito adquirido. Moratória em caráter geral: gera direito adquirido. Você deve saber que a moratória individual não gera direito adquirido. Por isso, em alguns casos, basta que o sujeito passivo comprove que faz parte do rol daqueles alcançados pela moratória. Em outros, no entanto, o sujeito passivo pode ter que comprovar sua regularidade durante o prazo em que gozar do benefício (manter as prestações da moratória parcelada De qualquer modo, não estando satisfeitos os requisitos ou as condições, a moratória é revogada, ficando o sujeito passivo obrigado a pagar o crédito tributário acrescido de juros de mora. Caso seja constatado que houve dolo ou simulação do beneficiado ou de terceiro para se beneficiar ilicitamente da moratória, haverá, ainda, imposição de penalidade. Cabe ressaltar também que há outra consequência em se tratando da revogação da moratória: a contagem do prazo de prescrição. Se houve dolo ou simulação, o tempo decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não é contado para fins de prescrição. Por outro lado, se não houve dolo ou simulação, a revogação da moratória só pode ocorrer antes de findar o prazo prescricional. Observação: O prazo prescricional é aquele que a Fazenda tem, após a constituição definitiva do crédito tributário, para propor a ação de execução fiscal, a fim de receber o valor devido, caso não haja pagamento por parte do sujeito passivo. O tema ainda será estudado no curso. 15450456239
  11. 11. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 69 1.2 - Parcelamento Nós vimos que no tópico anterior que o parcelamento não se confunde com a moratória parcelada. O parcelamento é uma medida criada para que os devedores inadimplentes tenham condições de cumprir com as obrigações tributárias. Com o advento da Lei Complementar 104/2001, foi incluído o art. 155-A ao CTN, o qual sofreu alterações com a LC 118/2005. Vamos explicar tudo isso a partir de agora. Vejamos a redação do dispositivo citado: Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 1o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 3o Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) § 4o A inexistência da lei específica a que se refere o § 3o deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) Em primeiro lugar, deve-se ter em mente que o parcelamento só pode ser concedido com base em lei específica. Portanto, se o Estado da Bahia desejar conceder parcelamento para os créditos tributários relativos ao IPVA, deve disciplinar o assunto em lei específica estadual, obedecidas as normas gerais do CTN. Além disso, por se tratar de situação corriqueira (não é excepcional, como a moratória), o parcelamento do crédito tributário, salvo disposição de lei em contrário, não exclui a incidência de juros e multas. Observação: Lembre-se que o STJ já decidiu que o parcelamento não equivale ao pagamento do tributo, não sendo suficiente para configurar a denúncia espontânea. 15450456239
  12. 12. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 69 Destaque-se também que ao parcelamento aplicam-se as disposições do CTN, relativas à moratória. Tendo em vista a semelhança entre os dois institutos, faz muito sentido o legislador não repetir tudo o que disse em relação à moratória. Lembre-se do mnemônico MARIPA! Outro aspecto a ser estudado sobre o parcelamento é a previsão contida no § 3º do art. 155, do CTN, para que cada ente federativo venha criar uma dispondo sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. O objetivo é criar meios diferenciados para que a empresa supere a crise econômico- financeira pela qual está passando. Desse modo, cada ente terá duas leis específicas, uma versando sobre as regras genéricas do parcelamento, e outra definindo regras especiais para o parcelamento da dívida tributária das empresas em recuperação judicial. Se, porventura, o ente não possuir a lei sobre o parcelamento dos débitos do devedor em recuperação judicial, prevê o § 4º, do art. 155, aplicam-se as regras genéricas de parcelamento daquele ente, não podendo esta ter prazo de parcelamento inferior à lei específica sobre parcelamento em recuperação judicial. Vamos exemplificar: imaginemos que o Município de Curitiba não tenha editado lei específica sobre o parcelamento de crédito tributário para devedores em recuperação judicial. Considere também as seguintes informações: Prazo máximo de parcelamento da lei geral de parcelamento de Curitiba: 60 meses. Prazo máximo de parcelamento da lei geral de parcelamento da União: 48 meses. Prazo máximo de parcelamento da lei específica de parcelamento para devedores em recuperação judicial da União: 72 meses. Pergunta-se: qual o prazo deve ser aplicado ao parcelamento de tributo municipal, quando o devedor se encontra em recuperação judicial? 72 meses. 1.3 Reclamações e recursos no âmbito do processo administrativo fiscal Diante de lançamento efetuado com o qual não concorda, o sujeito passivo pode impugná-lo tanto na via administrativa como na via judicial. Ao optar pela via administrativa, o sujeito passivo goza de algumas vantagens, dentre as quais se destaca a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 15450456239
  13. 13. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 69 Palavras que podem ser cobradas na prova como causas de suspensão do crédito tributário: impugnação, processo administrativo, reclamação e recursos administrativos. Como ainda será explicado, na via judicial, o mero ajuizamento da ação não suspende, por si só, a exigência do crédito tributário, sendo necessário que o sujeito passivo tome medidas como o depósito do montante exigido pelo fisco. Diferentemente, no âmbito administrativo, instaurado o processo administrativo, a exigência do crédito tributário fica suspensa. Vale salientar que, anteriormente, o STF possuía o entendimento de ser possível a exigência de depósito como condição de procedibilidade para recurso interposto em processo administrativo fiscal. Entretanto, esse entendimento mudou, culminando na edição da seguinte súmula vinculante: Súmula Vinculante 21 - É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Ademais, cabe destacar que esse também é o entendimento do STJ: Súmula STJ 373 - É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo. Por fim, deve-se ter em mente que a suspensão do crédito tributária, em se tratando de instauração de processo administrativo fiscal, é temporária, ocorrendo apenas durante o litígio. Com a decisão administrativa final favorável ao sujeito passivo, o crédito tributário fica extinto (CTN, art. 156, IX). Por outro lado, se a decisão for desfavorável, o crédito volta a se tornar exigível. Vale ressaltar também que, no caso de decisão desfavorável ao sujeito passivo na órbita administrativa, sempre será possível ingressar com ação judicial, tendo em vista o princípio da inafastabilidade de jurisdição (CF/88, art. 5º, XXXV). Se a decisão final do processo administrativo for desfavorável ao contribuinte, este deverá arcar também com os encargos moratórios porventura devidos. 15450456239
  14. 14. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 69 1.4 Liminar em mandado de segurança ou liminares (ou tutela antecipada) em outras ações judiciais O CTN estabelece duas modalidades de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, originadas de decisões proferidas no âmbito do Poder Judiciário: Concessão de medida liminar em mandado de segurança (Art. 151, IV); Concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação (Art. 151, V). Inicialmente, deve-se entender, a grosso modo, o que vem a ser o mandado de segurança. Trata-se de uma ação judicial, que tem por objetivo defender direito líquido e certo ameaçado, na seara do Direito Tributário, pela autoridade fiscal. O direito líquido e certo é aquele que pode ser provado sem a necessidade de produção de provas em juízo. Ocorre que em alguns casos, o juiz entende que deve ser tomada alguma medida contra o ato praticado pela autoridade fiscal, para que suspendê-lo até que se decida o mérito da ação judicial. Fica, então, concedida a medida liminar no mandado de segurança. Destaque-se que para a concessão da medida liminar são necessários dois requisitos essenciais: o perigo da demora ou periculum in mora e a relevância do fundamento ou fumus boni juris. Portanto, o juiz somente deve conceder liminar se ficar claro que o decorrer do tempo pode prejudicar a eficácia da ação, caso seja concedida no mérito da ação, e se houver fundamento relevante. Finalmente, concedida a liminar em sede de mandado de segurança, a exigibilidade do crédito tributário fica suspensa até a decisão. Isso não significa que o contribuinte deixará de pagar o tributo. Caso o juiz venha decidir que o ato da autoridade administrativa (lançamento, neste caso específico) não descumpriu a lei, o sujeito passivo deve pagar o tributo. Por outro lado, caso a decisão judicial final seja em favor do contribuinte, o crédito tributário fica extinto. Crédito tributário fica suspenso até a decisão final, que pode ser: Em favor do contribuinte: extingue-se o crédito tributário. Em favor da Fazenda Pública: volta a ser exigível. Um típico exemplo que justifica a concessão de medida liminar, deixando clara a existência do fumus bonis juris e do periculum in mora (vamos nos 15450456239
  15. 15. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 69 acostumando com esses termos) ocorre quando o contribuinte é alvo de cobrança ilegal de um tributo, ficando impedido de participar de licitações públicas, por estar em débito com o fisco. Se a medida liminar não for concedida, e, ao final da ação, ficar comprovado que a exigência era mesmo ilegal, de nada adiantou a ação judicial. Ficou claro? Deve-se destacar também o entendimento do STJ (RMS 3.881/SP), no sentido de que, se o juiz condiciona a concessão da medida liminar à realização do depósito do montante integral (causa suspensiva a ser estudada ainda nesta aula), está, na realidade, indeferindo a liminar. A justificativa para esse entendimento é que o depósito pode ser feito em qualquer caso, sendo direito do contribuinte. Se a liminar fica condicionada ao depósito, o contribuinte está suspendendo o crédito tributário por outra via. A respeito do mandado de segurança, você deve ter percebido que há algumas restrições, como, por exemplo, a necessidade de comprovar a existência de direito líquido e certo. Ademais, a ação só pode ser impetrada dentro de 120 dias, a contar da ciência do interessado do ato praticado pela autoridade (notificação do lançamento, por exemplo). impugnar judicialmente o ato i Nesse caso, é possível recorrer a outras espécies de ações judiciais diversas do mandado de segurança, obtendo liminares ou tutelas antecipadas, que, da mesma forma como a liminar no mandado de segurança, suspendem a exigibilidade do crédito tributário. Observação: A tutela antecipada é semelhante à medida liminar, com a diferença de que, naquela, o juiz antecipa a decisão de mérito. Por esse motivo, os requisitos para sua concessão são mais rigorosos. 1.5 Depósito do montante integral O depósito do montante integral é direito subjetivo do contribuinte, podendo ser realizado tanto na via judicial quanto na administrativa, embora nesta seja bastante atípico. O depósito deve ser do valor exigido pela Fazenda. Como você já deve ter visto, não se inclui nas modalidades de suspensão da exigibilidade do crédito tributário o ajuizamento de ação judicial. Portanto, se o contribuinte ingressa com uma ação judicial com o 15450456239
  16. 16. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 69 intuito de discutir a legitimidade da cobrança que está sendo feita, nada impede que o fisco, durante o curso da ação, entre com outra ação de execução fiscal. Surgem, então, duas opções para o sujeito passivo: tentar obter liminar ou tutela antecipada (CTN, art. 151, IV e V) ou realizar o depósito do montante integral (CTN, art. 151, II). Como a concessão de uma liminar está condicionada à comprovação do perigo da demora e da relevância do fundamento, nem sempre resta outra saída para o sujeito passivo a não ser o depósito do montante integral. Cabe destacar que o depósito é facultativo, ou seja, mesmo que não efetue o depósito do montante integral, o sujeito passivo tem o direito de contestar o lançamento no Judiciário. A única diferença, neste caso, é que não haverá suspensão da exigibilidade do crédito. Vejamos o que diz a Súmula Vinculante 28 do STF: Súmula Vinculante 28 - É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. É interessante destacar que esta jurisprudência do STF tem por objetivo impedir a adoção do princípio solve et repete se o sujeito passivo desejar contestar a exigibilidade do crédito tributário, tem o direito de fazê-lo independentemente de depósito prévio. Ainda que a liminar seja concedida, o sujeito passivo pode efetuar o depósito, com o objetivo de impedir a fluência dos juros de mora, caso o crédito volte a ser exigível posteriormente, se a decisão de mérito for favorável à Fazenda Pública. Sobre o depósito integral, o STJ entende que para suspender o crédito tributário deve ser feito integralmente e em dinheiro: Súmula STJ 112 - O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro. Até aí, tudo bem. Mas o que ocorre posteriormente, no final da decisão judicial? Sendo a decisão favorável à Fazenda Pública, ou seja, se o lançamento for legítimo, o depósito é convertido em renda (ver CTN, art. 156, VI), e o crédito tributário é extinto. Nessa linha, de acordo com o STJ (EREsp 767.328/RS), em relação aos tributos lançados por 15450456239
  17. 17. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 69 homologação, o depósito judicial em dinheiro equivale ao recolhimento da exação tributária, ocorrendo o lançamento tácito. Não há que se falar, portanto, em decadência. Por outro lado, se a decisão de mérito for favorável ao sujeito passivo, ou seja, se o lançamento ou o valor lançado for ilegítimo, caberá ao sujeito passivo proceder o levantamento do depósito realizado. Observação: Levantamento significa resgatar o valor depositado em juízo. No que se refere ao depósito do montante na via administrativa, a própria instauração do processo administrativo fiscal tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 151, III). O depósito integral do montante exigido pelo fisco, no âmbito administrativo, tem como única finalidade evitar a fluência dos juros de mora. Objetivos do depósito do montante integral: Via Judicial suspender exigibilidade do crédito tributário. Via Administrativa evitar fluência dos juros de mora. Questão 01 FGV/IV Exame de Ordem Unificado/2011 A redação da Súmula Vinculante 28 ("É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário") tem por escopo impedir a adoção de que princípio jurídico? A) Venire Contra Factum Proprium. B) Exceção de contrato não cumprido. C) Solve et Repete. D) Contraditório e ampla defesa. Comentário: Vimos durante a aula que a redação da Súmula Vinculante 28 do STF tem por objetivo impedir a adoção do princípio solve et repete. Gabarito: Letra C 15450456239
  18. 18. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 69 Questão 02 FGV/IV Exame de Ordem Unificado/2011 José dos Anjos ajuíza ação anulatória de débito fiscal após realizar depósito do montante integral do crédito que busca a anulação. Nesse sentido, é correto afirmar que A) o depósito prévio do montante integral é requisito de admissibilidade da ação ajuizada por José dos Anjos. B) o depósito do montante objeto de discussão judicial poderá ser levantado caso José dos Santos tenha seu pedido julgado procedente perante o juízo de primeiro grau. C) o depósito prévio do montante integral produz os efeitos de impedir a propositura da execução fiscal, bem como evita a fluência dos juros e a imposição de multa. D) caso o contribuinte saia vencido, caberá à Fazenda promover execução fiscal para fins de receber o crédito que lhe é devido. Comentário: Sabemos que o depósito do montante integral, conforme prevê o art. 151, I, do CTN, possui o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário. Assim sendo, tal medida realizada pelo sujeito passivo impede a propositura da ação de execução fiscal, evitando também a fluência dos juros e multa. Gabarito: Letra C Questão 03 FGV/VI Exame de Ordem Unificado/2012 Determinado contribuinte, devedor de tributo, obtém o seu parcelamento e vem efetuando o pagamento conforme deferido. Apesar disso, sofre processo de execução fiscal para a cobrança do referido tributo. Nos embargos de devedor, o contribuinte poderá alegar A) a carência da execução fiscal, em face da novação da dívida, que teria perdido a sua natureza tributária pelo seu parcelamento. B) a improcedência da execução fiscal, por iliquidez do título exequendo, pelo fato de que parte da dívida já foi paga. C) o reconhecimento do direito apenas parcial à execução fiscal, por parte do Fisco, em face da existência de saldo devedor do parcelamento. D) a carência da execução fiscal em face da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Comentário: A concessão de parcelamento possui como efeito a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme estabelece o art. 151, VI, do CTN. Nesse sentido, está a Fazenda Pública impedida de propor ação de execução fiscal contra o contribuinte. Assim sendo, nos embargos de devedor, o contribuinte poderá alegar a carência da execução fiscal em face da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 15450456239
  19. 19. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 69 Gabarito: Letra D Questão 04 FGV/VI Exame de Ordem Unificado/2012 A empresa ABC ingressou com medida judicial destinada a questionar a incidência da contribuição social sobre o lucro. Em sede de exame liminar, o juiz concedeu a medida liminar para que a empresa não recolhesse a contribuição. Durante a vigência da medida judicial, a Receita Federal iniciou procedimento de fiscalização visando à cobrança da contribuição social sobre o lucro não recolhida naquele período. Com base no relatado acima, assinale a alternativa correta. A) A Receita Federal não pode lavrar auto de infração, em virtude da liminar concedida na medida judicial em questão. B) A Receita Federal pode lavrar auto de infração, mas somente com a exigibilidade suspensa para prevenir a decadência. C) A empresa ABC, diante da abertura do procedimento de fiscalização, pode solicitar ao juiz nova medida liminar, a fim de que determine o encerramento de tal procedimento. D) A Receita Federal pode lavrar auto de infração, já que a medida liminar possui caráter provisório. Comentário: Primeiramente, o aluno deve ter conhecimento de que a medida liminar concedida pelo juiz suspende a exigibilidade da referida contribuição social. Assim sendo, a União fica, a partir de então, impedida de propor ação de execução fiscal. Contudo, a medida suspensiva não impede a constituição do crédito tributário pelo lançamento, com o objetivo de prevenir a decadência. Gabarito: Letra B Questão 05 FGV/XV Exame de Ordem Unificado/2014 cobrar ICMS sobre a remessa de mercadorias entre a matriz e a filial dessa empresa, ambas segurança objetivando ver reconhecido seu direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS naquela operação. Pleiteou também medida liminar. Assinale a opção que pode, validamente, ser objeto do pedido de liminar formulado pela pessoa jurídica Y. A) Extinção do crédito tributário. B) Exclusão de crédito tributário. C) Constituição do crédito tributário. D) Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Comentário: No pedido de medida liminar formulado pela pessoa jurídica Y, é cabível a solicitação de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, até 15450456239
  20. 20. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 69 que ocorra a decisão de mérito da referida ação judicial, nos termos do art. 151, IV, do CTN. Gabarito: Letra D 2 EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO O art. 156 do CTN estabelece como causas de extinção do crédito tributário as seguintes: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. XI a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Observação: Dação em pagamento não se confunde com pagamento. Aquela ocorre quando o credor aceita receber a obrigação de forma diversa do que foi estabelecido inicialmente. Como as obrigações tributárias são pecuniárias (em dinheiro), pagar com bens imóveis é uma forma de dação em pagamento. 15450456239
  21. 21. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 69 Para o ilustre professor Leandro Paulsen, o crédito tributário se extingue quando for (grifamos): Satisfeito mediante pagamento, pagamento seguido de homologação no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, compensação, conversão em renda de valores depositados ou consignados ou dação em pagamento de bens imóveis na forma e condições estabelecidas por lei (incisos I, II, VI, VII, VIII e XI), ainda que mediante transação (inciso III); Desconstituído por decisão administrativa ou judicial (incisos IX e X); Perdoado (inciso IV: remissão); Precluso o direito do Fisco de lançar ou de cobrar o crédito judicialmente (inciso V: decadência e prescrição). (PAUSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 6ª Edição. 2014. Pág. 268) Observação: Preclusão significa perda de direito de se manifestar no processo, por ter esgotado o prazo. No Direito Tributário, a decadência é perda do prazo para lançar; a prescrição, perda do prazo para propor ação de cobrança. Uma questão muito discutida e controvertida é se a lista do art. 156 é taxativa (ou exaustiva) ou se é exemplificativa. O melhor entendimento a ser considerado é o de que as causas extintivas previstas no art. 156 do CTN são exaustivas, tendo em vista que no art. 141 do CTN, o próprio legislador estabelece que o crédito tributário somente se extingue nos casos previstos no próprio CTN. Para a prova, guarde o seguinte: Não se permite dação em pagamento em bens MÓVEIS (apenas imóveis); O crédito se extingue apenas nas hipóteses previstas no CTN. 2.1 - Pagamento O pagamento é a principal forma de extinção do crédito tributário. Isso também ocorre nas demais obrigações, como as civis, trabalhistas ou empresariais. 15450456239
  22. 22. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 69 Por esse motivo, o CTN estabeleceu diversas regras específicas ao Direito Tributário, no que se refere ao pagamento. Algumas delas serão estudadas em tópicos específicos. As demais são explicadas a seguir. Com o fito de deixar nosso curso sempre mais didático, alteramos a ordem seguida pela legislador, sendo que, de início, vamos tratar das formas em que o pagamento pode ser efetuado. A regra geral, prevista no art. 162 do CTN, I, é a de que o pagamento seja efetuado em moeda corrente, cheque ou vale postal. Observação: O vale postal é uma ordem de pagamento, realizada por intermédio da empresa de correios. Também é possível que o pagamento seja efetuado em estampilha, papel selado ou processo mecânico, apenas nos casos estabelecidos em lei. Observação: Estampilha e Papel selado: São selos adquiridos do fisco, após entrega de dinheiro, para comprovar a quitação da dívida tributária. Processo mecânico: É a autenticação fiscal que atesta pagamento de tributo. De todo modo, em qualquer dessas modalidades, o pagamento acaba sendo feito em dinheiro. No que se refere ao cheque e ao vale postal, percebe- se que são instrumentos de transferência de valores. Já em relação à estampilha, papel selado e ao processo mecânico trata-se de mecanismos de comprovação de que o pagamento foi realizado, em dinheiro. A seguir, veremos algumas regras sobre as modalidades de pagamento. São assuntos que não costumam ser cobrados em prova, mas o conhecimento da literalidade do CTN nunca é demais para enfrentar a FGV. Primeiramente, destacamos que a legislação tributária pode determinar que o contribuinte preste garantias para efetuar o pagamento por cheque ou vale postal. Contudo, tais exigências não podem tornar o pagamento impossível ou mais oneroso do que o pagamento em moeda (CTN, art. 162, § 1º). Na prática, o dispositivo quer dizer que o fisco pode até tentar se cheque sem fundo não pode, com esse objetivo, onerar o contribuinte ou impossibilitar o pagamento. Ainda no que se refere ao pagamento por cheque, a extinção do crédito tributário não ocorre com a entrega do cheque, mas apenas com o resgate deste pelo sacado, que é basicamente a compensação bancária CTN, art. 162, § 2º). 15450456239
  23. 23. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 69 No que concerne ao pagamento feito em estampilha, a extinção do crédito tributário ocorre com a inutilização regular daquela (CTN, art. 162, § - ), quando afixado no para-brisa do automóvel (inutilização regular), era utilizado para comprovar o pagamento do pedágio (era considerado taxa, neste caso específico). Observação: O § 3º do art. 162 excetua o disposto no art. 150 (referente ao lançamento por homologação). A exceção é bastante óbvia, tendo em vista que nesta modalidade de lançamento o pagamento fica sujeito à posterior homologação da autoridade fiscal. Contudo, se houver a perda ou destruição da estampilha, ou mesmo erro no pagamento por esta modalidade, não há qualquer restituição ao contribuinte, salvo nos casos previstos na legislação tributária ou quando o erro seja imputável à autoridade administrativa (CTN, art. 162, § 4º). Ora, se o servidor público errar, o contribuinte não pode ser punido por isso. Prescreve o § 5º do mesmo artigo que o pagamento em papel selado ou por processo mecânico equipara-se ao pagamento em estampilha. Como havíamos dito, todos eles são semelhantes, e têm por objetivo comprovar pagamento já realizado. Dando continuidade ao estudo do pagamento e o que veremos a partir de agora é importante -, veja o que diz o art. 157 do CTN: Art. 157. A imposição de penalidade não ilide o pagamento integral do crédito tributário. O que o dispositivo estabelece é que a imposição de multa se acumula com o pagamento do tributo, ou seja, se o contribuinte é multado, não deixa de continuar obrigado ao cumprimento da obrigação tributária relativa ao tributo. Bastante óbvio, não? Acrescente-se que em Direito tributário não há presunção de pagamento. Logo, se o sujeito passivo paga a última prestação de um crédito tributário, não se presume que as demais foram pagas. Do mesmo modo, ao pagar um tributo, não se presume que outros créditos relativos ao mesmo ou a outro tributo tenha sido pago. Como exemplo, se o contribuinte possui dois apartamentos na cidade do Rio de Janeiro, ao quitar o IPTU de um dos apartamentos, não se presume que o IPTU relativo ao outro imóvel tenha sido pago. Tudo isso em consonância com o art. 158, I e II, do CTN. 15450456239
  24. 24. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 69 No tocante ao local do pagamento do tributo, se a legislação tributária não dispuser nada a respeito, deve ser feito na repartição competente do domicílio do sujeito passivo (CTN, art. 159). Contudo, na prática atual, o pagamento é feito em rede bancária, credenciada pelo Fisco. A obrigação de pagar tributo é portável, ou seja, o devedor deve procurar o credor paga efetuar o pagamento. Observação: O recolhimento do tributo pelo estabelecimento bancário (pessoa jurídica de direito privado) encontra respaldo no art. 7º, § 3º, do CTN, já que isso não se confunde com a capacidade tributária ativa. Quanto ao prazo de pagamento do tributo, em regra, é o próprio ente instituidor que o define. No entanto, se não houver disposição a respeito, o prazo é de 30 dias, a contar da notificação do lançamento ao sujeito passivo. Observação: Não se esqueça de que, com a notificação, o sujeito passivo tem a opção de pagar ou impugnar o lançamento. é aplicável ao lançamento por homologação. O motivo é bastante óbvio: como nessa modalidade o contribuinte deve antecipar o pagamento, não há notificação de lançamento. Sendo assim, cabe à legislação tributária definir o prazo para pagamento dos tributos lançados por homologação. Lembre-se: de acordo com o STF (RE 195.218/MG), a definição do prazo para recolhimento do tributo não se sujeita ao princípio da legalidade. Se o pagamento for efetuado antecipadamente, a legislação tributária pode conceder desconto, respeitadas as condições. O mais correto seria que o legislador tivesse dito lei em vez de legislação tributária, já que, como visto, esta compreende também os atos infralegais, e a concessão de desconto deve somente pode ser feita por lei em sentido estrito. 2.1.1 Efeitos da mora Quando o sujeito passivo não efetua o pagamento do tributo até a data de vencimento, começam a surtir os efeitos da mora automaticamente. 15450456239
  25. 25. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 69 No Direito Tributário, os efeitos da mora ocorrem automaticamente (mora ex re). Vamos ver o que diz o art. 161 do CTN: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. Repare que além dos juros de mora, o contribuinte também se sujeita ao pagamento de penalidades. Trata-se da multa moratória, que é a sanção pelo não cumprimento da obrigação tributária no tempo previsto na legislação tributária. Se a lei não definir a taxa que servirá de base para o cálculo dos juros de mora, estes serão calculados à taxa de 1% ao mês, conforme prevê o § 1º, do art. 161, do CTN. Nesse sentido, o STJ já decidiu que a taxa SELIC é composta da taxa de juros e da correção monetária, não podendo, portanto, ser cumulada com outro índice de correção: "(...) A taxa SELIC é composta de taxa de juros e taxa de correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de correção. (...)" (STJ, REsp 447.690/PR, Segunda Turma, Rel. Min Eliana Calmon, Julgamento em 05/06/2003) 2.1.2 Consulta tributária A consulta tributária é um procedimento administrativo com o objetivo de que o contribuinte satisfaça suas dúvidas relativas à legislação tributária. Vamos repetir novamente o texto do art. 161 do CTN, acrescido do seu § 2º: Art. 161: (...): 15450456239
  26. 26. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 69 § 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Sendo assim, se o contribuinte formula consulta tributária, dentro do prazo legal para pagamento do tributo, não há fluência de juros de mora nem mesmo aplicação de multa moratória. Embora não se possam cobrar juros de mora, deve ficar claro que não estamos falando em mais um caso de suspensão do crédito tributário, já que a exigibilidade não fica suspensa. Além disso, não se trata de uma hipótese prevista no art. 151 do CTN. 2.1.3 Imputação em pagamento A imputação em pagamento ocorre quando um mesmo sujeito passivo deve dois ou mais créditos tributários a uma mesma Fazenda Pública. Nesse caso, o recebimento deve ser feito obedecendo a ordem prevista no art. 163 do CTN. Observação: Como atualmente os pagamentos são feitos diretamente na rede bancária, não há supervisão da autoridade administrativa para determinar a ordem em que os créditos devem ser pagos. Contudo, para fins de prova, tudo isso que será visto adiante é plenamente válido. Art. 163. Existindo simultaneamente dois ou mais débitos vencidos do mesmo sujeito passivo para com a mesma pessoa jurídica de direito público, relativos ao mesmo ou a diferentes tributos ou provenientes de penalidade pecuniária ou juros de mora, a autoridade administrativa competente para receber o pagamento determinará a respectiva imputação, obedecidas as seguintes regras, na ordem em que enumeradas: I - em primeiro lugar, aos débitos por obrigação própria, e em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade tributária; II - primeiramente, às contribuições de melhoria, depois às taxas e por fim aos impostos; III - na ordem crescente dos prazos de prescrição; IV - na ordem decrescente dos montantes. Os incisos do art. 163 devem ser seguidos de forma hierárquica. Assim, em primeiro lugar, deve-se dar prioridade aos débitos em que o contribuinte figura como contribuinte, e só depois àqueles pelos quais é responsável. 15450456239
  27. 27. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 69 Não sendo possível tal distinção, ou seja, digamos que em todos os débitos o sujeito passivo seja contribuinte. Neste caso, o segundo critérios diz respeito ao caráter contraprestacional do tributo. Assim, deve-se dar prioridade àqueles que são mais vinculados (contribuições de melhoria), e só depois receber os débitos que são menos vinculados , até que se chegue aos impostos (tributos não vinculados). Se ainda assim persistirem as dúvidas, o próximo critério é o prazo prescricional. A autoridade administrativa deve dar prioridade àqueles cuja data de prescrição esteja mais curta. Faz todo o sentido, já que se não forem cobrados, há o risco de serem extintos pelas prescrição (como ainda vamos estudar). Por último, caso os prazos de prescrição coincidam, a prioridade gira em torno do valor dos créditos. Nessa linha, têm prioridade os créditos tributários de maior valor. Deve-se, então, seguir essa ordem, avançando para o próximo critério apenas se os dois créditos empatarem na primeira etapa, e assim sucessivamente até que se consiga estabelecer uma ordem de prioridade aos créditos objetos de pagamento. Vamos esquematizar: CRITÉRIO PRIORIDADE + - Pessoal Contribuinte/Responsável Vinculação do Fato Gerador Contribuição de Melhoria/Taxas/Impostos Prescrição Prazo mais curto/mais longo Valor do Crédito Valor maior/Valor menor Guarde o Mnemônico, pois já caiu no Exame de Ordem: Pe-Vi-Pre-Va 2.1.4 Pagamento indevido e restituição Em Direito Tributário, não há vontade das partes para surgimento da obrigação. Ocorrendo o fato gerador, surge a obrigação tributária. Do mesmo modo, se o cumprimento da obrigação (pagamento) foi maior do que o devido ou se é indevido, não há qualquer discussão acerca da devolução: o sujeito passivo possui o direito ser restituído. Nas palavras do legislador do CTN, o direito à restituição surge independentemente de prévio protesto. 15450456239
  28. 28. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 69 Não importa quem calculou o montante devido, se foi o Fisco ou o sujeito passivo. É comum encontrarmos questões d repetição do indébito tributário exclusivamente ao direito do contribuinte de pleitear a restituição do que foi pago indevidamente. Vamos ver o que diz o art. 165 do CTN: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Observação: O disposto no § 4º do art. 162 se refere à perda ou destruição da estampilha, ou o erro no pagamento por esta modalidade. Não há restituição neste caso. As três hipóteses previstas no art. 165 do CTN se resumem basicamente em duas: restituição sem instauração de litígio (incisos I e II) e restituição com instauração de litígio (inciso III). Mais à frente, você entenderá o porquê de tal divisão, quando estudarmos os prazos que o sujeito passivo possui para pleitear a restituição. 2.1.5 Restituição de tributo indireto Lembre-se, inicialmente, que os tributos indiretos são aqueles em que o contribuinte de direito é efetua apenas o recolhimento da obrigação tributária, mas quem realmente arca com o ônus tributário é o contribuinte de fato. Assim, ao realizar, por exemplo, a venda de mercadorias, o comerciante inclui o valor do tributo nos preço da mercadoria. 15450456239
  29. 29. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 69 Nosso foco neste momento está em verificar como é feita a restituição dos tributos indiretos. Vamos recorrer, como sempre, ao CTN: Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Percebe-se, portanto, que a restituição somente será feita em duas situações: Se o contribuinte de direito comprovar ter assumido o encardo do tributo, isto é, não o ter transferido; Se o contribuinte de fato autorizar expressamente o contribuinte de direito a receber a restituição. Em síntese, o contribuinte de direito (quem efetuou o recolhimento) deve comprovar que não houve transferência do ônus tributário a terceiro. Se houver transferido, que o contribuinte de fato o autorize a pleitear a restituição. Caso contrário, não haverá restituição. O entendimento do STF tem seguido essa linha, conforme fica demonstrado na seguinte súmula: Súmula STF 546 - Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo. Deve-se destacar também que o entendimento do STJ (REsp 903.394/AL) é no sentido de que o contribuinte de fato não possui legitimidade para pleitear a restituição do que foi pago indevidamente, no que se refere aos tributos indiretos. Somente o contribuinte de direito pode pleitear a restituição de tributo indireto. 2.1.6 Restituição de juros e multas Ao pleitear a restituição do tributo pago indevidamente, o sujeito passivo também possui direito à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e da multa moratória paga a maior. 15450456239
  30. 30. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 69 Vamos ver um exemplo: Geraldo deve R$ 100,00, a título de tributo. A multa e os juros por atraso de pagamento são calculados pelas respectivas taxas de 10% e 5%. Supondo que Geraldo, por equívoco, entendeu que o tributo devido era de R$ 200,00 e efetuou o pagamento com atraso, acabou recolhendo o valor total de R$ 230,00. No entanto, ao tomar conta de que o pagamento foi efetuado a maior, Geraldo tem direito de ser restituído em R$ 115,00 (R$ 100,00 de tributo, R$ 10,00 de juros e R$ 5,00 de multa moratória). Vejamos, então, o que diz o caput art. 167 do CTN: Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Com relação às infrações de caráter formal, ou seja, multas punitivas, não há qualquer restituição, pois não decorrem do atraso do pagamento. 2.1.7 Juros de mora e correção monetária na restituição No tópico anterior, nós estudamos a restituição das multas e juros pagos indevidamente, em função do recolhimento do valor incorreto do tributo. Portanto, não se confunde com o que veremos a partir de agora: correção monetária e juros devidos sobre o valor a ser restituído. O que seria isso? Da mesma forma que o contribuinte, ao recolher o tributo em atraso, deve arcar com os encargos financeiros, o Fisco também está sujeito ao pagamento de juros e correção monetária sobre o valor a ser restituído ao sujeito passivo. Vamos, então, neste tópico, estudar o termo inicial da fluência dos juros de mora e da correção monetária. No que se refere aos juros de mora, o par. único do art. 167 estabelece que eles incidem sobre o valor da restituição, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que determinar a restituição: Art. 167. (...): Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. Observação: Juros não capitalizáveis são os juros simples. Destaque-se que a jurisprudência mais recente do STJ tem caminhado no sentido de que, após a edição da Lei 9.250/1995, aplica-se a taxa SELIC 15450456239
  31. 31. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 69 desde o recolhimento indevido, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de juros ou atualização monetária. 2.1.8 Prazo para pleitear a restituição Você se lembra quando estudamos o art. 165 do CTN? Naquele momento, eu havia dito que os incisos desse artigo se referem, basicamente, a duas situações distintas: restituição sem instauração de litígio (incisos I e II) e restituição com instauração de litígio (inciso III). Pois bem, a partir de agora, estudaremos os prazos para pleitear a restituição nas duas situações. O que você deve saber, de antemão, é que o prazo é sempre de 5 anos, variando apenas o termo inicial da contagem desse prazo. Os incisos I e II do art. 165 do CTN querem dizer a mesma coisa. Podemos dizer que se referem as mais diversas situações que levam o contribuinte a realizar o pagamento indevidamente, com exceção da hipótese prevista no inciso III do mesmo artigo, referente ao pagamento indevido realizado no curso de processo administrativo ou judicial. Seguindo o raciocínio esposado acima, o art. 168, I, determina que o prazo para pleitear a restituição nas hipóteses tratadas nos incisos I e II do art. 165 é de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Uma observação deve ser feita neste ponto: na sistemática do lançamento de ofício e por declaração, o pagamento extingue de imediato o crédito tributário. Contudo, no lançamento por homologação, não é bem assim que acontece. Quando o tributo é lançado por homologação, o sujeito passivo tem o dever de efetuar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, de sorte que a extinção definitiva do crédito tributário só ocorre com a homologação. Como sabemos que o prazo que a autoridade possui para homologar é de 5 anos, e que muitas vezes a homologação ocorre tacitamente (automática, após o curso do prazo quinquenal), na prática, o sujeito passivo teria o prazo de 10 anos para pleitear a restituição. Explique-se melhor: se a autoridade administrativa deixar ocorrer a homologação tácita, a extinção definitiva do crédito tributário ocorre 5 anos após a data do fato gerador. A partir daí, inicia-se a contagem do prazo para o contribuinte pleitear a restituição. Foi com base nesse raciocínio que o STJ Contudo, com o advento da LC 118/05, foi estabelecida a seguinte regra: 15450456239
  32. 32. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 69 Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei. Com base no dispositivo acima citado, podemos afirmar que o prazo estabelecido no art. 168, I, é contado a partir do momento do pagamento antecipado, nos tributos que seguem a sistemática do lançamento por homologação. Desse modo, o prazo de 5 anos conta-se do pagamento, da mesma forma como ocorre com as outras modalidades de lançamento. Pode-se afirmar que o prazo para buscar restituição, com base no art. 168, I, é de 5 anos, contados do pagamento indevido. Observação: O art. 4º, da LC 118/05, determinou que o art. 3º produz efeitos retroativos. O raciocínio do legislador era de que a norma era meramente interpretativa (CTN, art. 106, I). Contudo, a jurisprudência do STF e STJ já se encontra pacífica no sentido de que o citado art. 3º produz efeitos prospectivos. Sendo assim, todas as ações ajuizadas após a vigência da LC 118/05 estão submetidas ao novo prazo (apenas 5 anos), ainda que se refiram a pagamentos anteriores à vigência da referida LC. Finalizado o estudo do inciso I, do art. 168, vamos avançar para o inciso II deste artigo, que se refere ao prazo para pleitear restituição de pagamento indevido, realizado no curso de processo administrativo ou judicial, em que se discute a legitimidade do lançamento. Trata-se de situação de difícil verificação prática, que consiste no seguinte: o sujeito passivo ao obter uma decisão desfavorável, seja ela administrativa ou judicial, paga o tributo, oferecendo, em seguida, recurso contra a decisão condenatória. Na realidade, o que é mais comum de acontecer é o não pagamento no âmbito do processo administrativo, pois as reclamações e os recursos nessa esfera têm o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário. No que se refere ao processo judicial, o sujeito passivo normalmente efetua o depósito do montante integral, que também suspende o crédito tributário, em vez de pagar o tributo. O que se quis dizer na redação do dispositivo foi que o pagamento foi efetuado diante de decisão condenatória contra a qual cabia recurso. No 15450456239
  33. 33. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 69 julgamento desse recurso, o sujeito passivo obteve anulação da decisão anterior, obtendo decisão favorável. É nesse momento que se inicia a contagem do prazo de 5 anos para pleitear a restituição. Por último, ressalte-se que a contagem do prazo limite para pleitear a restituição não é afetada se o tributo, ou melhor, a lei instituidora do tributo for declarada inconstitucional. Guarde isso! 2.1.9 - Prazo para anular decisão administrativa denegatória Após a realização do pagamento indevido, o sujeito passivo pode pleitear a restituição tanto no âmbito administrativo como no Judiciário. Em qualquer caso, o prazo é de 5 anos. Havendo opção pela via administrativa, tendo obtido decisão final desfavorável, o contribuinte tem o direito de acionar o Poder Judiciário, com vistas a anular a decisão administrativa que denegou a restituição do tributo pago indevidamente. Vejamos o que diz o art. 169 do CTN: Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada. Repare que o dispositivo cria um evidente privilégio ao Fisco, devedor da ação de restituição proposta pelo sujeito passivo: o prazo exíguo de 2 anos. O dispositivo também prescreve que ocorre a interrupção do prazo prescricional pelo início da ação judicial, que ocorre com a distribuição da ação. Ademais, em vez de devolver o prazo integralmente, como é típico do fenômeno da interrupção, optou-se por recomeçar o prazo da metade, a partir da data da intimação (ou citação) feita ao representante judicial da Fazenda Pública. Trata-se de mais um privilégio, que impede que o prazo de 2 anos seja estendido. Destaque-se que se o prazo for interrompido com 2 meses, por exemplo, o seu curso não será reiniciado pela metade, já que não se pode reduzir o prazo, para torná-lo inferior a 2 anos. No caso exemplificado, será reiniciada a contagem de mais 1 ano e 10 meses. 15450456239
  34. 34. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 69 A regra se refere à prescrição intercorrente, que ocorre caso o processo judicial não se conclua no prazo fixado. É claro que esse prazo só se exaure se o autor da ação (sujeito passivo) for o responsável pela paralisação do processo. Embora possa parecer complexo, saiba que, nas questões objetivas, o assunto costuma ser cobrado pela literalidade do art. 169, o que torna a resolução das questões muito simples. 2.2 - Compensação A essência da compensação ocorre quando duas pessoas são devedoras e credoras uma da outra, simultaneamente. Por exemplo: Sebastião deve ao Município de Salvador R$ 250,00, e este deve a Sebastião R$ 100,00. As dívidas podem ser extintas até o montante em que se compensarem. No exemplo citado, Sebastião continuará devendo à Fazenda Municipal o valor de R$ 150,00. Nesse sentido, o art. 170 do CTN estabelece o seguinte: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. De início, cumpre-nos destacar que o art. 170 traz apenas as regras gerais acerca do instituto da compensação. Os detalhes devem ser estabelecidos na lei do ente federativo com o qual o contribuinte deseja realizar a compensação. Nesse ponto, vale frisar: a compensação somente se faz possível se houver lei autorizativa, estipulando quais os créditos que podem ser compensados. Não é suficiente a previsão no CTN para realizar a compensação. Cada ente federativo deve editar lei versando sobre a matéria. Dito isso, vamos entender o dispositivo! 15450456239
  35. 35. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 69 Os créditos tributários são aqueles devidos pelo sujeito passivo, ou seja, são créditos da Fazenda Pública, mas representam débitos para o sujeito passivo. No que se refere aos créditos do sujeito passivo contra a Fazenda, a situação é oposta e bastante óbvia: o sujeito passivo é o credor, e a Fazenda, devedora. Observação: Os créditos do sujeito passivo não necessariamente possuem natureza tributária. Os créditos tributários devem sempre estar vencidos, ou seja, quando o legislador permite que a compensação pode ter como objeto créditos vencidos ou vincendos, diz respeito aos créditos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Nessa esteira, se os créditos do sujeito passivo forem vincendos, ou seja, ainda estiverem por vencer, serão reduzidos (ajustados a valor presente) conforme os critérios definidos na lei autorizativa, desde que a redação não seja superior ao juro de 1% ao mês. Os créditos do sujeito passivo contra a Fazenda também devem ser certos (quanto à existência) e líquidos (quanto ao valor). Para ilustrar essa regra, vamos ver um exemplo prático de compensação: imagine que a lei tenha autorizado a compensação de créditos gerados por pagamento indevidos a título de tributo. Em vez de pleitear a restituição, seria muito mais simples ao sujeito passivo compensar com os créditos tributários que deve a Fazenda, correto? Entretanto, como vimos em tópicos anteriores, a discussão da legitimidade de valor já pago ao Fisco indevidamente. Até que ocorra o trânsito em julgado da decisão judicial, o crédito do sujeito passivo não é certo (na decisão final, pode ser julgado que ele não existe), não podendo se tornar objeto de compensação, até que a decisão se torne irrecorrível. Com base nesse raciocínio, a LC 104/2001 incluiu a seguinte regra no CTN: Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Ora, se não se pode compensar antes do trânsito em julgado, obviamente também não é possível realizar a compensação com base em medida liminar: Súmula STJ 212 - A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar. 15450456239
  36. 36. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 69 Não caia em pegadinhas! Não é possível compensar créditos objetos de decisão judicial recorrível, medidas cautelares ou liminares ou, ainda, tutela antecipada. Não obstante a proibição da compensação com base em liminar em mandado de segurança, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o mandado de segurança constitui ação adequada para declarar direito à compensação tributária: Súmula STJ 213 - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. 2.3 - Transação No âmbito do Direito Tributário, a transação tem por objetivo por fim a um litígio administrativo ou judicial - instaurado entre o sujeito passivo e a Fazenda Pública. Trata-se de uma forma alternativa para solucionar os conflitos entre as partes, mediante concessões mútuas, ou seja, cada parte cede parte de seu direito, a fim de que se chegue a um consenso. Diferentemente do Direito Civil, no Direito Tributário, a transação é terminativa (guarde essa palavra), ou seja, só existe diante de um litígio. Não obstante a autorização da transação seja feita pela autoridade competente, nos termos do par. único do art. 171, a transação só pode ocorrer mediante lei autorizativa. Como exemplo, a lei pode autorizar a Fazenda a deixar de receber parte do crédito tributário, com a condição de que o sujeito passivo desista do litígio e pague a parcela restante do crédito tributário dentro do prazo previsto. Observação: Veja que a extinção do crédito tributário pode ocorrer de forma combinada. No exemplo acima, uma parte foi extinta pela transação e a outra, pelo pagamento. 15450456239
  37. 37. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 69 2.4 - Remissão A remissão é conceituada como o perdão da dívida. Por se tratar de benefício fiscal, deve ser regulada em lei específica, conforme estabelece o art. 150, § 6º, da CF/88. Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: I - à situação econômica do sujeito passivo; II - ao erro ou ignorância excusáveis do sujeito passivo, quanto a matéria de fato; III - à diminuta importância do crédito tributário; IV - a considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso; V - a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante. Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155. Observe que o art. 172 do CTN traz regras direcionadas ao legislador. Ou seja, ao editar a lei específica concessora da remissão, o legislador deve seguir as diretrizes estabelecidas na norma acima. Uma observação a ser feita é que não há conflito entre o que está previsto no art. 108, § 2º, do CTN, com o art. 172, IV. Quando estudamos as técnicas de integração, vimos que o aplicador da lei não pode utilizar da equidade como forma de dispensa do pagamento de tributo devido. Diferentemente disso, o art. 172, IV, permite que o legislador conceda remissão, considerando as características pessoais o materiais do caso, com base na equidade. Destaque-se que a remissão pode se referir ao perdão tanto de tributo como de multas, desde que já tenha sido constituído o crédito tributário. Se, por outro lado, ainda não tiver havido o lançamento, o benefício será concedido sob a forma de isenção (para tributos) ou anistia (para multas), hipóteses de exclusão do crédito tributário, que são estudadas em tópico próprio. 15450456239
  38. 38. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 69 Se o crédito tributário está constituído = Remissão (tributo ou multa) Se o crédito tributário não está constituído = Isenção (tributo) ou Anistia (multa) Por fim, vamos relembrar do mnemônico MARIPA. Aplicam-se as regras da moratória concedida em caráter individual (CTN, art. 155) à remissão, quando também estiver sendo concedida individualmente. Vamos, então, relembrar como funciona: você deve saber que a remissão individual não gera direito adquirido. Por isso, em alguns casos, basta que o sujeito passivo comprove que faz parte do rol daqueles alcançados pela remissão. De qualquer modo, não estando satisfeitos os requisitos ou as condições, a remissão é revogada, ficando o sujeito passivo obrigado a pagar o crédito tributário acrescido de juros de mora. Caso seja constatado que houve dolo ou simulação do beneficiado ou de terceiro para se beneficiar ilicitamente da remissão, haverá, ainda, imposição de penalidade. Cabe ressaltar também que há outra consequência, em se tratando da revogação da remissão: a contagem do prazo de prescrição. Se houve dolo ou simulação, o tempo decorrido entre a concessão da remissão e sua revogação não é contado para fins de prescrição. Por outro lado, se não houve dolo ou simulação, a revogação da remissão só pode ocorrer antes de findar o prazo prescricional. 2.5 - Decadência Sabe-se que, com a ocorrência do fato gerador, surge a obrigação tributária. No entanto, a dívida somente se torna exigível com o lançamento, que é o procedimento administrativo que constitui o crédito tributário. O prazo decadencial é justamente o prazo que a autoridade administrativa possui para promover o lançamento. No fim do prazo decadencial, ocorre a decadência. Já o prazo prescricional é aquele que a Fazenda Pública possui, após o lançamento definitivo do tributo, para promover a ação de execução fiscal, com o objetivo de satisfazer o crédito tributário. No fim do prazo prescricional, ocorre a prescrição. Veja, então, que, antes do lançamento corre prazo decadencial, e após o lançamento, prazo prescricional. Pode-se dizer, a grosso modo, que o lançamento é marco que divide o prazo decadencial do prazo prescricional. 15450456239
  39. 39. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 69 Nesse ponto do nosso estudo, alguns detalhes devem ser frisados: Tanto o prazo decadencial como o prescricional são de 5 anos (a distinção ocorre na fixação do termo inicial de contagem); Tanto a decadência como a prescrição são causas de extinção do crédito tributário (art. 156, V). O lançamento é o marco que divide o prazo decadencial do prazo prescricional. Conforme o entendimento da jurisprudência e da doutrina, extinto o crédito, seja pela decadência ou pela prescrição, não há qualquer direito da Fazenda Pública em receber o crédito. Portanto, se o contribuinte paga crédito prescrito ou decaído, faz jus à restituição. Deve-se destacar que, de acordo com o art. 146, III, b, da CF/88, cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias. Sendo assim, não poderia, por exemplo, uma lei ordinária estabelecer prazos diferentes do que foi previsto no CTN (norma recepcionada com status de lei complementar). Foi nessa linha que a Súmula Vinculante nº 8 do STF declarou inconstitucionais os dispositivos que previam prazo decadencial e prescricional de 10 anos, contrariando o disposto no CTN. Além desse conhecimento básico acerca do instituto da decadência, é necessário conhecer as diferentes formas de contagem do prazo de 5 anos. Vamos, a partir deste momento, estudar cada uma delas. 2.5.1 Regra geral de contagem A regra geral de contagem do prazo decadencial está prevista no art. 173, I, do CTN. De acordo com esse dispositivo, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário (decadência) extingue-se em 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Em tese, o lançamento pode ser efetuado logo após a ocorrência do fato gerador. Portanto, o início da contagem do lapso temporal de 5 anos ocorre no dia 1º de janeiro do ano seguinte em relação à data de ocorrência do fato gerador. A título de exemplo, imagine que o fato gerador de determinado tributo ocorra no dia 10 de janeiro de 2014. Nesse caso, o prazo decadencial começa a ser contado a partir de 01 de janeiro de 2015. A decadência, então, se consome no dia 01 de janeiro de 2020, exatamente 5 anos depois. 15450456239
  40. 40. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 69 É muito importante que você perceba que, muito embora o prazo seja de 5 anos, as regras de contagem podem fazer com que o prazo chegue praticamente aos 6 anos, se o fato gerador tiver ocorrido no dia 01 de janeiro, por exemplo. Cumpre-nos destacar que a regra geral não se aplica aos tributos lançados por homologação. A contagem do prazo decadencial nos tributos em que se aplica tal modalidade de lançamento recebeu tratamento específico, o qual será estudado mais adiante. O prazo decadencial possui regras específicas para os tributos lançados por homologação. 2.5.2 Regra da antecipação da contagem A regra da antecipação da contagem do prazo decadencial está prevista no par. único do art. 173, do CTN, que estabelece o seguinte: Art. 173 - (...): Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Nós vimos que a regra geral é que o prazo decadencial seja contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, correto? Ocorre que, se nesse intervalo (entre a data do fato gerador e o primeiro dia do exercício seguinte) a autoridade fiscal notificar o sujeito passivo de alguma medida indispensável ao lançamento, como o início de um procedimento de fiscalização, por exemplo, haverá antecipação da contagem do prazo decadencial para a data em que o sujeito passivo toma ciência do termo de início de fiscalização. Se a notificação do início de procedimento fiscal ocorrer não haverá impacto sobre o curso do prazo decadencial. 15450456239
  41. 41. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 40 de 69 2.5.3 Regra da anulação do lançamento por vício formal Consoante o disposto no art. 173, II, do CTN, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após o prazo de 5 anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Trata-se de uma regra bastante tranquila de se entender. Vamos ver um exemplo prático: Determinado sujeito passivo é notificado do lançamento de um tributo contra ele efetuado. Discordando de alguns aspectos descritos na notificação, o sujeito passivo impugna o lançamento. Ao final do litígio, chega-se à conclusão que, embora o fato gerador tenha ocorrido, a autoridade que promoveu o lançamento não possuía competência para o ato. A consequência disso é a anulação do lançamento. De acordo com o que estudamos até o momento, se houve lançamento, não há mais contagem de prazo decadencial, e sim prescricional. Contudo, veja que o lançamento foi anulado em decorrência de vício formal. Observação: Vício formal: diz respeito aos requisitos burocráticos. Exemplo: competência da autoridade. Vício material: diz respeito à obrigação tributária. Exemplo: não ocorrência do fato gerador. Em decorrência da anulação, a Fazenda Pública deverá promover novo lançamento, corrigindo os erros formais ocorridos no lançamento anterior. Para isso, ela possui novamente à sua disposição o prazo de 5 anos, contados da data da decisão definitiva que anulou o lançamento. A devolução do prazo decadencial ocorre integralmente, ou seja, mais 5 anos para a Fazenda realizar novamente o lançamento. Contudo, a regra somente se aplica quando o o vício do lançamento é formal. A devolução integral do prazo decadencial é denominada interrupção de prazo decadencial. Esse é o entendimento de parte da doutrina, e que já foi encampado pelo CESPE. Há quem entenda também que se trata de novo prazo decadencial, não havendo interrupção. 15450456239
  42. 42. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 41 de 69 Observação: A interrupção de um prazo, seja ele decadencial ou prescricional, indica que o prazo antigo é abandonado e novo prazo começar a ser contado novamente. Ou seja, o prazo é integralmente devolvido. A suspensão de um prazo indica que a contagem é suspensa, retornando, quando legalmente determinado, do momento em que havia parado. 2.5.4 Prazo decadencial nos tributos lançados por homologação Na modalidade de lançamento por homologação, o sujeito passivo efetua o pagamento antecipado, sem prévio exame da autoridade administrativa. Posteriormente, esta homologa o lançamento, extinguindo o crédito tributário. O prazo para homologação, como já foi visto no nosso curso, é de 5 anos, contados da data da ocorrência do fato gerador (CTN, art. 150, § 4 ). Se a homologação não ocorrer dentro do prazo, haverá a homologação tácita, ou seja, considera-se que o procedimento levado a cabo pelo contribuinte estava correto. O curso desse prazo também possui outra função, que é a possibilidade de a Fazenda Pública constatar eventuais diferenças que deixaram de ser pagas e constituir de ofício tais valores, com base no art. 149, V, do CTN. Portanto, o prazo de 5 anos, contados da data da ocorrência do fato gerador é o prazo decadencial que a Fazenda possui para homologar a atividade do sujeito passivo e, sendo o caso, efetuar lançamento suplementar. Contudo, nem sempre o prazo quinquenal é contado a partir da data de ocorrência do fato gerador (CTN, art. 150, § 4º). Há algumas exceções que serão vista a partir de agora. Nos casos em que o sujeito passivo não declara nem paga qualquer valor até a data do vencimento, aplica-se a regra geral das demais modalidades de lançamento, ou seja, o prazo de 5 anos é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I). Por outro lado, se o sujeito passivo declara e paga o crédito tributário apenas de forma parcial, a regra é aquela típica dos tributos lançados por homologação, ou seja, conta-se 5 anos a partir da data do fato gerador (CTN, art. 150, § 4º). Observação: Neste caso, como já foi dito, eventuais diferenças ficam sujeitas ao lançamento suplementar, realizado de ofício, com base no art. 149, V, do CTN. 15450456239
  43. 43. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 42 de 69 Cabe destacar que o próprio § 4º, do art. 150, do CTN, excetua da regra dos tributos lançados por homologação quando for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Diante da inexistência de regra específica sobre o assunto, aplica-se também nesta situação a regra geral da decadência, prevista no art. 173, I, do CTN. Por último, temos também a situação em que o contribuinte presta a declaração, mas não efetua o pagamento devido no vencimento. Nesse caso, entende o STJ que a declaração do sujeito passivo é suficiente para constituir o crédito tributário (sem o respectivo lançamento), correndo, a partir da data de vencimento do tributo, o prazo prescricional. Nesse sentido, veja a Súmula 436, lavrada pelo STJ: Súmula STJ 436 - A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. Vejamos um exemplo prático: a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) é uma declaração obrigatória para pessoas jurídicas em geral, referindo-se a diversos impostos e contribuições federais. O objetivo é informar o fisco sobre os tributos apurados pela empresa. A entrega dessa declaração constitui o crédito tributário, dispensando as providências do fisco nesse sentido. Há que se destacar que, prestando a declaração desacompanhada de pagamento no vencimento, o sujeito ativo da obrigação tributária pode inscrever o sujeito passivo em dívida ativa, atividade preparatória para promover a ação de execução fiscal. Esquematizando: Contribuinte declara e paga DECADÊNCIA Lançamento por Homologação Art. 150, § 4º Conta-se da data do fato gerador Contribuinte não declara nada Art. 173, I Conta-se do 1º dia do ano seguinte Dolo, fraude ou simulação Art. 173, I Conta-se do 1º dia do ano seguinte Contribuinte declara e não paga Ocorre a constituição do crédito tributário (sem lançamento). Inicia-se o prazo prescricional, a partir da data de vencimento 15450456239
  44. 44. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 43 de 69 Observação: Para entender melhor o nosso esquema, lembre-se que o prazo é sempre de 5 anos, alterando apenas a data a partir da qual se conta o referido prazo. 2.6 Prescrição Como já foi dito, opera-se a prescrição quando não há propositura de ação de execução fiscal dentro do prazo estabelecido no CTN, com o objetivo de cobrar do sujeito passivo o crédito tributário na via judicial. O prazo para que se promova a ação de execução fiscal é de 5 anos, contados da data da constituição definitiva do crédito tributário. Dissemos anteriormente que, após o lançamento, o prazo era prescricional, e de fato é. Contudo, tal prazo só começa a ser contado a partir do dia em que não mais se discute a legitimidade do lançamento, ou seja, a partir do dia em que o crédito tributário é considerado definitivamente constituído. Importa-nos saber quando ocorre a constituição definitiva do crédito. Novamente, vamos nos lembrar: ao ser notificado do lançamento, o sujeito passivo tem um prazo fixado em lei para pagar ou impugnar o lançamento. Caso o sujeito passivo cumpra com a obrigação tributária, pagando o tributo contra ele lançado, o crédito tributário é extinto pelo próprio pagamento (CTN, art. 156, I). Se, por outro lado, o sujeito passivo impugnar o lançamento, instaura-se um litígio entre a Fazenda Pública e o contribuinte ou responsável, em que se discute o crédito tributário. Ao final, caso a decisão seja desfavorável ao sujeito passivo, mantendo o crédito lançado, ocorre a constituição definitiva do crédito tributário. Imaginemos, ainda, que o sujeito passivo, notificado do lançamento, não tome qualquer medida para efetuar o pagamento ou impugnar o lançamento. Nesse caso, também haverá a constituição definitiva do crédito tributário. Perceba, então, que a constituição definitiva está relacionada ao fato de o lançamento não poder mais ser discutido. Afinal de contas, se o prazo prescricional é o prazo para a Fazenda promover a execução fiscal do sujeito passivo, não faz sentido algum executar algo que não se sabe ao certo se continuará existindo (a impugnação pode resultar na anulação do cancelamento). 15450456239
  45. 45. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 44 de 69 Estando o crédito tributário prescrito, ao fim do prazo quinquenal previsto no CTN, o que ocorre se a Fazenda Pública ainda assim executar o sujeito passivo? Neste caso, vale a Súmula 409 do STJ, cuja redação é a seguinte: execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. Veja que a prescrição será decretada de ofício pelo juiz, e isso pode se dar mesmo sem a oitiva da Fazenda Pública, conforme demonstra a jurisprudência do STJ, na ementa do julgamento do REsp 733.286-RS. Por fim, vale lembrar que o art. 146, III, b, da CF/88, determina que cabe à lei complementar definir normas gerais acerca da decadência e prescrição tributária. Portanto, somente outra lei complementar poderia alterar os prazos ou criar outras regras e restrições. 2.6.1 Interrupção do prazo prescricional O legislador do CTN estabeleceu algumas situações que interrompem o prazo prescricional. Interromper significa que o prazo é integralmente Vejamos, então, o que diz o art. 174 do CTN: Art. 174 - (...): Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. São quatro hipóteses de interrupção do prazo prescricional. Nas três primeiras, a interrupção é consequência de ato judicial. Apenas a última se refere à possibilidade de o ato ser realizado na órbita administrativa (extrajudicial). 15450456239
  46. 46. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra- Aula 09 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 45 de 69 Observação: O inciso IV traz também a única hipótese em que ocorre interrupção da prescrição por iniciativa do devedor. Se cair na prova uma questão afirmando a possibilidade de o prazo prescricional ser interrompido por iniciativa do devedor, a assertiva estará correta! O art. 174, I, traz como hipótese interruptiva do prazo prescricional o despacho do juiz que ordena citação em execução fiscal. Vamos entender o que vem a ser isso! Ao admitir a ação de execução fiscal, o juiz realiza o despacho que ordena a citação do devedor, e é esse despacho que faz com que se interrompa a prescrição, devolvendo integralmente o prazo de 5 anos à Fazenda Pública. Tome muito cuidado, pois antes da LC 118/05, a redação desse inciso a notificação pessoal ao devedor. Na prática, o devedor poderia ser notificado. Por esse motivo, alterou-se para o momento do despacho que ordena a citação. O que interrompe a prescrição é o despacho, e não a citação pessoal! Guarde muito bem isso! No tocante ao protesto judicial, previsto no art. 174, II, do CTN, trata- se de medida judicial intentada pelo credor (Fazenda Pública), com o objetivo de manifestar sua intenção de ver satisfeito o seu direito. De acordo com Eduardo Sabbag, À luz do crédito tributário, o protesto judicial somente se justifica na hipótese de a Fazenda estar impossibilitada de ajuizar a execução fiscal, diante da iminência do término do prazo prescricional. (SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 5ª Edição. 2013. Pág. 829) Em relação aos atos judiciais que constituam em mora o devedor (CTN, art. 174, III), deve-se destacar que são as notificações, intimações ou interpelações judiciais, com a finalidade de manifestar a intenção do credor em receber a dívida. Podemos afirmar, então, que o protesto judicial, disposto no 15450456239

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