DIREITO ADMINISTRATIVO ESTRATÉGIA XX AULA 03

Aula 03
Direito Administrativo p/ XX Exame de Ordem - OAB
Professores: Érica Porfírio, Erick Alves

Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016
Teoria e exercícios comentados
Prof. Erick Alves Aula 03
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AULA 03
Olá pessoal!
Na aula de hoje estudaremos os consórcios públicos, as agências
reguladoras e as entidades paraestatais.
Dos assuntos da aula, os consórcios públicos é que possuem maior
histórico de cobrança nas provas da OAB, seguidos pelas OSCIP, no
âmbito das entidades paraestatais. Portanto, redobre a atenção nesses
temas.
Nosso sumário é o seguinte:
SUMÁRIO
Consórcios públicos.......................................................................................................................................................3
Entidades paraestatais..............................................................................................................................................20
Serviços sociais autônomos...................................................................................................................................22
Organizações sociais (OS).......................................................................................................................................27
Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)...............................................................35
Principais distinções entre OS e OSCIP.............................................................................................................43
Agências reguladoras.................................................................................................................................................47
RESUMÃO DA AULA.....................................................................................................................................................63
Jurisprudência da aula..............................................................................................................................................66
Questões comentadas na aula...............................................................................................................................72
Gabarito.............................................................................................................................................................................82
Preparados? Aos estudos!
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CONSÓRCIOS PÚBLICOS
Como já adiantado na aula passada, os consórcios públicos, quando
constituídos com personalidade jurídica de direito público, integram a
Administração Indireta dos entes consorciados, sob a forma de
associações públicas. Contudo, a doutrina diverge sobre se essas
associações integrariam a Administração Indireta como uma quinta
espécie de entidade, ao lado de autarquias, fundações, empresas públicas
e sociedades de economia mista, ou, tão somente, como uma subdivisão
do gênero autarquia. Vejamos.
Os consórcios públicos são figuras administrativas previstas
originalmente no art. 241 da Constituição Federal, o qual estabelece:
Art. 241 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de
cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de
serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
Com suporte no art. 241 da CF, a Lei 11.107/2005 foi editada para
estabelecer normas gerais para que a União, os Estados, o DF e os
Municípios contratassem consórcios públicos para a realização de objetivos
de interesse comum, promovendo a gestão associada a que alude o
citado mandamento constitucional.
Regulamentando a matéria, o Decreto 6.017/2007 define consórcio
público da seguinte forma:
Consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por
entes da Federação, para estabelecer relações de cooperação federativa,
inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como
associação pública, com personalidade jurídica de direito público e
natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins
econômicos.
Consórcio público, portanto, é pessoa jurídica formada
exclusivamente por entes federados (União, Estados, DF e Municípios)
com a finalidade de cooperação federativa (realização de objetivos de
interesse comum). Diferem-se dos convênios pelo fato de que estes, ao
contrário dos consórcios, são despersonificados, ou seja, não possuem
personalidade jurídica; ademais, os convênios podem ser celebrados entre
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entidades públicas e privadas (pessoa física ou jurídica). Já o consórcio
público é formalizado necessariamente entre entes políticos/federados.
O objeto dos consórcios públicos, ressalte-se, consiste na realização
de atividades e metas de interesse comum das pessoas federativas
consorciadas. A ideia é que determinados serviços públicos, por sua
natureza ou extensão territorial, demandam a presença de mais de uma
pessoa pública para que sejam efetivamente executados.
Pode haver, por exemplo, um consórcio entre dois Estados, entre um
Estado e o Distrito Federal, entre a União e vários Estados. Não poderá,
contudo, haver consórcio público constituído unicamente pela União e
Municípios. Deve haver sempre a participação do Estado em cujo
território estejam situados os Municípios consorciados1
. Também não pode
haver consórcio público celebrado entre um Estado e Município de
outro Estado. Entretanto, podem ser celebrados consórcios públicos
entre o Distrito Federal e Municípios.
O consórcio público será constituído por contrato. Carvalho Filho
esclarece que há dois requisitos formais prévios à formação do
consórcio:
1) Subscrição prévia de protocolo de intenções.
2) Ratificação do protocolo por lei.
Primeiramente, deve haver a prévia subscrição de protocolo de
intenções (Lei 11.107/2005, art. 3º). Esse protocolo é uma espécie de
do ente estatal para participar do negócio público. Na verdade, o protocolo
de intenções corresponde ao próprio conteúdo do ajuste, devendo já
conter as cláusulas que definam a atuação dos entes estatais e as formas
de consecução de seus objetivos.
Firmado o protocolo, deverá este ser ratificado por lei (art. 5º).
Assim, o Poder Legislativo de cada ente da Federação consorciado deverá
editar uma lei a título de ratificação do protocolo de intenções; esta,
porém, será dispensada se a entidade pública, ao momento do protocolo,
já tiver editado lei disciplinadora de sua participação no consórcio (art. 6º,
§2º).
1 A União somente participará de consórcios públicos em que também
façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados .
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Após ser ratificado pelos entes da Federação interessados, mediante
lei, o protocolo de intenções converte-se no contrato do consórcio
público.
O consórcio público adquirirá personalidade jurídica (art. 6º):
de direito público, no caso de constituir associação pública,
mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de
intenções;
de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da
legislação civil.
Assim, quanto à formalização do consórcio, exige-se que as partes
constituam uma pessoa jurídica, sob a forma de associação pública ou
de pessoa jurídica de direito privado.
Quando assumir a forma de associação pública, terá personalidade
jurídica de direito público e integrará a Administração Indireta das
pessoas federativas consorciadas. É o que dispõe o art. 6º, §1º da
Lei 11.107/2005:
§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público
integra a administração indireta de todos os entes da Federação
consorciados.
Nesse caso, terá todas as prerrogativas e privilégios próprios das
pessoas jurídicas de direito público.
No que concerne ao enquadramento das associações públicas na
Administração Indireta, existem posicionamentos diversos na
doutrina: parte entende que são uma espécie de autarquia, no caso,
uma autarquia interfederativa, e parte entende que são uma
nova entidade da Administração Indireta que, à semelhança das
autarquias, têm personalidade jurídica de direito público e autonomia
administrativa e financeira. Carvalho Filho comunga do primeiro
entendimento e Maria Sylvia Di Pietro, do segundo.
Exemplo de associação pública é a Autoridade Pública Olímpica
APO, consórcio formado pela União, Estado e Município do Rio de Janeiro
com vistas à preparação e realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos
de 20162
.
Por outro lado, caso se institua como pessoa jurídica de direito
privado, assumirá a forma de associação civil e, em princípio, estará
2 Lei 12.396/2011
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fora da Administração Indireta. Parte da doutrina, contudo, entende que a
entidade representativa do consórcio público se incluirá na Administração
Indireta dos entes federativos consorciados mesmo se for constituída com
personalidade jurídica de direito privado, uma vez que seu objeto é a
prestação de serviços públicos de forma descentralizada por pessoa
jurídica formada exclusivamente por pessoas da federação.
Quanto à alteração ou extinção do consórcio, o art. 12 da lei
determina que dependerá de instrumento aprovado pela assembleia
geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados. Nos
responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão
solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de
regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à
O regime jurídico do consórcio com personalidade jurídica de direito
privado é híbrido. Seu quadro de pessoal terá regime trabalhista,
submetido às normas da CLT. Todavia, o consórcio público de direito
privado deve observar as normas de direito público no que concerne a
realização de licitação, celebração de contratos, prestação de
contas e admissão de pessoal mediante concurso público (art. 6º, §2º).
Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá
firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, além de
receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas
de outras entidades e órgãos do governo. Havendo previsão no contrato,
o consórcio também poderá promover desapropriações e instituir
servidões administrativas. Pode ainda o consórcio ser contratado
mediante dispensa de licitação pela administração direta ou indireta dos
entes da Federação consorciados (art. 2º, §1º).
A lei admite, ainda, que os consórcios públicos arrecadem tarifas e
outros preços públicos no caso de ser prestado algum serviço ou quando
administrarem bens públicos cujo uso seja remunerado (art. 2º, §2º).
Os entes consorciados se comprometem a fornecer recursos
financeiros ao consórcio público para realização de suas despesas
mediante um instrumento chamado contrato de rateio, formalizado em
cada exercício financeiro e com prazo de vigência não superior ao das
dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por
objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações
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contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços
públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.
Ademais, poderá ser firmado contrato de programa entre o
consórcio e um de seus consorciados, a fim de que este último assuma a
obrigação de prestar serviços por meio de seus próprios órgãos
(Administração Direta) ou por meio de entidades da Administração
Indireta (art. 4º, XI, d).
O representante legal do consórcio público obrigatoriamente
deverá ser eleito dentre os Chefes do Poder Executivo dos entes da
Federação consorciados. A forma de sua eleição e a duração de seu
mandato devem estar previstas no protocolo de intenções (art. 4º, VIII).
Por fim, importante ressaltar que o consórcio público está sujeito à
fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas
competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo
representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade,
legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de
receitas. No entanto, isso não afasta o controle externo a ser exercido
pelos Tribunais de Contas responsáveis pela fiscalização dos demais entes
consorciados, em razão dos recursos disponibilizados nos contratos de
rateio.
1. (FGV OAB 2016) O Estado X e os Municípios A, B e C subscreveram
protocolo de intenções para a constituição de um consórcio com personalidade
jurídica de direito privado para atuação na coleta, descarte e reciclagem de lixo
produzido no limite territorial daqueles municípios. Com base no caso apresentado,
assinale a afirmativa correta.
A) Por se tratar de consórcio a ser constituído entre entes de hierarquias diversas, a
saber, Estado e Municípios, é obrigatória a participação da União.
B) O consórcio de direito privado a ser constituído pelo Estado e pelos Municípios
não está alcançado pela exigência de prévia licitação para os contratos que vier a
celebrar.
C) O consórcio entre o Estado e os Municípios será constituído por contrato e
adquirirá personalidade jurídica mediante o atendimento dos requisitos da legislação
civil.
D) Por se tratar de consórcio para atuação em área de relevante interesse coletivo,
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não se admite que seja constituído com personalidade de direito privado.
Comentário: Vamos analisar cada alternativa:
a) ERRADA. Não é obrigatória a participação da União em consórcios
celebrados entre Estados e Municípios. O que a lei prescreve, na verdade, é
União somente participará de consórcios públicos em que também
façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os
Municípios consorciados 1º, §2º). Ou seja, se a União
quiser celebrar consórcio com algum Município, necessariamente deverá
haver a participação do Estado correspondente.
b) ERRADA. Conforme o art. 6º, §2º da Lei 11.107/2005, o consórcio
público de direito privado deve observar as normas de direito público no que
concerne a realização de licitação, celebração de contratos, prestação de
contas e admissão de pessoal mediante concurso público.
c) CERTA. consórcio público será
constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de
protocolo de intenções . Por sua vez, o art. 6º da lei prescreve que o o
consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante
a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da
legislação civil.
d) ERRADA. A lei não impõe restrições em relação ao objeto dos
consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado. A escolha
do regime jurídico do consórcio é um ato discricionário do Poder Público.
c
2. (FGV OAB 2011) A Lei 11.107, de 6 de abril de 2005, dispõe sobre normas
gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem
consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. A respeito
do regime jurídico aplicável a tais consórcios públicos, assinale a alternativa correta.
(A) É vedada a celebração de contrato de consórcio público cujo valor seja inferior a
R$ 20.000.000,00 (vinte milhões) de reais.
(B) Os consórcios públicos na área de saúde, em razão do regime de gestão
associada, são dispensados de obedecer aos princípios que regulam o Sistema
Único de Saúde.
(C) É vedada a celebração de contrato de consórcio público para a prestação de
serviços cujo período seja inferior a 5 (cinco) anos.
(D) A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte
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todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
Comentários: vamos analisar cada assertiva:
a) ERRADA. A Lei 11.107/2005 não impõe limite de valor para a celebração
de consórcios públicos.
b) ERRADA. Segundo o art. 1º, §3º da Lei 11.107/2005,
públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e
normas que regulam o Sistema Único de Saúde .
c) ERRADA. A Lei 11.107/2005 não impõe limite de prazo para o contrato
de consórcio público.
d) CERTA. Não poderá haver consórcio público constituído unicamente
pela União e Municípios. Deve haver sempre a participação do Estado em cujo
território estejam situados os Municípios consorciados. É o que prevê o art. 1º,
§2º da Lei 11.107/2005:
§ 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte
todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
3. (FGV OAB 2012) Quatro municípios celebram um consórcio público para
desenvolverem um projeto comum para o tratamento industrial de lixo coletado em
suas respectivas áreas, criando uma pessoa jurídica para gerenciar as atividades do
consórcio. À luz da legislação aplicável, assinale a alternativa correta.
(A) Como se trata de atividade tipicamente estatal, essa pessoa jurídica
administrativa deverá ser obrigatoriamente uma autarquia, criada por lei oriunda do
maior município celebrante do pacto.
(B) O ordenamento jurídico brasileiro admite, no caso, tanto a criação de uma
pessoa jurídica de direito público (a chamada associação pública) quanto de direito
privado.
(C) O ordenamento jurídico brasileiro não admite a criação de uma entidade desse
tipo, pois as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta são apenas as
indicadas no art. 5º do Decreto-Lei 200/67.
(D) A pessoa jurídica oriunda de um consórcio público não poderá ser, em hipótese
alguma, uma pessoa jurídica de direito privado, pois isso não é admitido pela
legislação aplicável.
Comentários: vamos analisar cada alternativa:
a) ERRADA. A gestão associada de serviços públicos entre entes
políticos distintos deve ser promovida pela celebração de convênios ou pela
formação de consórcios públicos, e não pela criação de autarquia única. Com
efeito, a jurisprudência do STF veda a criação de autarquias interestaduais ou
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intermunicipais; portanto, essa não poderia ser a solução adotada no caso
concreto da questão.
b) CERTA. O art. 6º da Lei 11.107/2005 admite que os consórcios públicos
possuam personalidade jurídica de direito público ou de direito privado:
Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência
das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
não deixa dúvidas a respeito da possibilidade de se formar um consórcio
público para que os Municípios desenvolvam um projeto comum para o
tratamento industrial de lixo coletado:
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de
objetivos de interesse comum e dá outras providências.
d) ERRADA. A Lei 11.107/2005 admite a criação de consórcio público
como pessoa jurídica de direito privado, conforme o art. 6º transcrito acima.
Tal possibilidade também está prevista no art. 1º, §1º:
§ 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito
privado.
4. (FGV OAB 2013) A União celebrou protocolo de intenções com o Estado A e
os Municípios X, Y e Z do Estado B, todos em regiões de fronteira, para a
constituição de um consórcio público na área de segurança pública.
Considerando a disciplina legislativa acerca dos consórcios públicos, assinale a
afirmativa correta.
A) O consórcio público pode adquirir personalidade jurídica de direito público,
constituindo-se em uma associação pública.
B) O consórcio público representa uma comunhão de esforços, não adquirindo
personalidade jurídica própria.
C) A União não pode constituir consórcio do qual façam parte Municípios não
integrantes de Estado não conveniado.
D) O consórcio público adquire personalidade jurídica com a celebração do protocolo
de intenções.
Comentários:
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a) CERTA, nos termos do art. 6º, I da Lei 11.107/2005:
b) ERRADA. Conforme se nota no caput do art. 6º transcrito acima, o
consórcio público adquirirá personalidade jurídica.
c) ERRADA. Segundo o art. 1º, §2º da Lei 11.107/2005, a União somente
participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os
Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
Assim, por exemplo, para a União participar de um consórcio com o Município
de Campo Grande, o Estado do Mato Grosso do Sul também deverá fazer parte
do ajuste.
d) ERRADA. Caso seja um consórcio público de direito público, a
personalidade jurídica será adquirida mediante a vigência das leis de
ratificação do respectivo protocolo de intenções. Caso seja um consórcio
público de direito privado, a personalidade jurídica será adquirida mediante o
atendimento dos requisitos da legislação civil.
5. (FGV OAB 2014) Os municípios A, B e C formam o consórcio ABC, com
personalidade jurídica de direito privado, para a realização de objetivos de interesse
comum. Para o desempenho das atividades, o consórcio pretende promover
desapropriações, com vistas a obter terrenos, onde, futuramente casas populares
com recursos transferidos pelo Governo Federal.
Considerando a disciplina legislativa acerca dos consórcios públicos, assinale a
afirmativa correta.
A) Os Municípios A, B e C não podem constituir consórcio que não se revista de
personalidade jurídica de direito público.
B) O consórcio público que tenha personalidade jurídica de direito privado, ainda que
constituído por entes públicos, não pode promover desapropriações.
C) A União poderá firmar convênios com o consórcio ABC para fins de transferência
voluntária de recursos.
D) Apenas os consórcios constituídos sob a forma de pessoas jurídicas de direito
público podem receber recursos transferidos pela União.
a) ERRADA. O art. 6º da Lei 11.107/2005 admite a criação de consórcio
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público como pessoa jurídica de direito público ou de direito privado.
b) ERRADA. O art. 2º, §1º, II da Lei 11.107/2005 dá a entender que apenas
os consórcios de direito público podem promover desapropriações e instituir
servidões administrativas. Veja:
Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da
Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.
§ 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:
I firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios,
contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do
governo;
II nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover
desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou
necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e
III ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação
consorciados, dispensada a licitação.
Todavia, o Decreto 6.017/2007, que regulamenta a Lei 11.107/2005, dá
margem para que os consórcios de direito privado também tenham tais
competências, desde que previsto no contrato de programa:
Art. 10. Para cumprimento de suas finalidades, o consórcio público poderá:
I - firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios,
contribuições e subvenções sociais ou econômicas;
II - ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação
consorciados, dispensada a licitação; e
III - caso constituído sob a forma de associação pública, ou mediante previsão
em contrato de programa, promover desapropriações ou instituir servidões nos
termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou de interesse social.
Nessa linha, Maria Sylvia Di Pietro ensina que
os consórcios públicos podem promover
desapropriações e instituir servidões.
c) CERTA. É o que prevê o art. 14 da Lei 11.107/2005:
Art. 14. A União poderá celebrar convênios com os consórcios públicos, com o
objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas
adequadas.
d) ERRADA. Como se nota no art. 2º da Lei 11.107/2005 e no art. 10 do
acima, os consórcios públicos podem firmar convênios, contratos, acordos de
qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou
econômicas de outras entidades e órgãos do governo. A professora Di Pietro
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ensina que tal faculdade assiste aos consórcios públicos
.
6. (Cespe OAB 2010) Em cada uma das opções abaixo, é apresentada uma
situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada com relação à
organização da administração pública. Assinale a opção em que a assertiva está
correta.
A) Hélio pretende ingressar com ação ordinária de repetição de indébito, visando à
devolução do imposto de renda que fora pago, conforme alega, indevidamente.
Nessa situação, a ação deverá ser proposta em face da Receita Federal do Brasil.
B) A União qualificou uma instituição privada como organização social. Nessa
situação, essa instituição passará a integrar a administração indireta da União.
C) Jorge ingressou com reclamação trabalhista contra sociedade de economia mista
federal exploradora de atividade econômica, em regime de ampla concorrência.
Nessa situação, conforme o regime constitucional, os bens dessa empresa não
podem ser penhorados, já que ela integra a administração indireta da União.
D) Mediante previsão do contrato de consórcio público, foi firmado contrato de
programa entre a União e entidade que integra a administração indireta de um
estado consorciado. Nessa situação, esse contrato de programa será
automaticamente extinto caso o contratado deixe de integrar a administração indireta
do estado consorciado.
a) ERRADA. A Receita Federal, na qualidade de órgão público da
administração direta federal, não possui capacidade processual, uma vez que
não possui personalidade jurídica. Portanto, no caso, Hélio deveria ingressar
com a ação em face da União, e não da Receita Federal.
b) ERRADA. As instituições privadas qualificadas como organizações
sociais não passam a integrar a administração indireta da União. Tais
instituições são consideradas entidades paraestatais, pois são fomentadas
pelo Estado, mas sem a ele pertencerem.
c) ERRADA. Os bens das sociedades de economia mista exploradas de
atividade econômica são considerados bens privados. Em consequência, não
possuem as prerrogativas próprias de bens públicos, como a
impenhorabilidade.
d) CERTA, conforme previsto no art. 13, §6º da Lei 11.107/2005:
§ 5o Mediante previsão do contrato de consórcio público, ou de convênio de
cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito
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público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da
Federação consorciados ou conveniados.
§ 6o O contrato celebrado na forma prevista no § 5o deste artigo será
automaticamente extinto no caso de o contratado não mais integrar a
administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada
de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de
cooperação.
7. (Cespe AGU 2013) Embora o consórcio público possa adquirir personalidade
jurídica de direito público ou de direito privado, em ambas as hipóteses a
contratação de pessoal deverá ser regida pela Consolidação das Leis do Trabalho,
pois a legislação veda a admissão de pessoal no regime estatutário.
Comentário: A questão está errada. A Lei 11.107/2005 estabelece que o
pessoal dos consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado
deverá ser regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT:
§ 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o
consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização
de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal,
que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
Quanto aos consórcios de direito público, não há impedimento para que
sejam admitidos no regime estatutário.
Gabarito: Errado
8. (ESAF SUSEP 2010) Em nossos dias, embora sequer sejam citadas(os) pelo
Decreto-Lei n. 200/1967, também integram a administração indireta as(os):
a) Organizações Sociais de Interesse Público.
b) Organizações Não-Governamentais sem fins lucrativos.
c) Organizações Sociais.
d) Consórcios Públicos com personalidade jurídica de direito público.
e) Parceiros Público-Privados sem fins lucrativos.
Comentários: Nos termos da Lei 11.107/2005, que dispõe sobre normas
gerais de contratação de consórcios públicos:
§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a
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administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
A
de Interesse Público, Organizações Não-Governamentais e Organizações
Sociais, respectivamente, são consideradas entidades paraestatais, isto é,
entes privados que colaboram com o Estado no desempenho de atividades de
interesse público, mas que não integram a Administração formal, direta ou
indireta. Já os Parceiros Público-
serviços públicos por delegação do Poder Púbico, também não são
considerados integrantes da Administração Pública direta ou indireta.
9. (ESAF AFRFB 2014) Em se tratando dos Consórcios públicos, Terceiro Setor
e o disposto na Instrução Normativa SLTI/MP n. 02 de 2008, é correto afirmar:
a) a lei que rege os consórcios públicos prevê dois tipos de contratos a serem
firmados pelos entes consorciados: o contrato de rateio e o contrato de cooperação.
b) o serviço deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, vedando-se
qualquer intermediação, quando se tratar da contratação de cooperativas.
c) o terceiro setor compreende as entidades da sociedade civil de fins públicos e
lucrativos coexistindo com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é
o mercado.
d) é vedado ao consórcio público a possibilidade de ser contratado pela
administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, com
dispensa de licitação.
e) no caso de extinção do consórcio público, os entes consorciados responderão
subsidiariamente pelas obrigações remanescentes, até que haja decisão que indique
os responsáveis por cada obrigação.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa:
a) ERRADA. A Lei 11.107/2005, que rege os consórcios públicos, prevê
dois tipos de contratos a serem firmados pelos entes consorciados, a saber:
contrato de rateio e contrato de programa. Portanto, a assertiva erra ao falar
Contrato de rateio é o instrumento pelo qual os entes consorciados se
comprometem a aportar recursos financeiros para a realização das despesas
do consórcio público (art. 8º).
Já contrato de programa é o instrumento pelo qual devem ser
constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive
sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para
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com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio
de cooperação federativa (art. 13).
Por outro lado, a lei não prevê a figura de contrato de cooperação. O que
existe são os convênios de cooperação, conforme previsto no art. 241 da CF:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio
de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos.
Como se vê, consórcios públicos e convênios de cooperação têm por
objetivo promover a gestão associada de serviços públicos; porém, são
institutos jurídicos distintos.
De fato, convênios de cooperação são pactos firmados exclusivamente
por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de
serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei
editada por cada um deles (Decreto 6.017/2007, art. 1º, VIII). Nos convênios,
não há a criação de pessoa jurídica. Há um mero acordo de cooperação. Nos
consórcios públicos, por sua vez, há uma reunião exclusiva de entes políticos,
e a formação de uma nova pessoa jurídica, com a personalidade jurídica de
direito público (associação pública) ou de direito privado.
b) CERTA. A assertiva trata das disposições da IN SLTI 2/2008, que dispõe
sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não.
A norma prevê que a contratação de sociedades cooperativas somente poderá
ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado puder ser
executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar
relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a
Administração e os cooperados (art. 4º, I). Ademais, o art. 5º da IN prevê o
seguinte:
Art. 5º Não será admitida a contratação de cooperativas ou instituições sem fins
lucrativos cujo estatuto e objetivos sociais não prevejam ou não estejam de acordo
com o objeto contratado.
Parágrafo único. Quando da contratação de cooperativas ou instituições sem fins
lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos
cooperados, no caso de cooperativa, ou pelos profissionais pertencentes aos
quadros funcionais da instituição sem fins lucrativos, vedando-se qualquer
intermediação ou subcontratação.
c) ERRADA. Segundo a doutrina predominante, o primeiro setor
compreende o Estado com sua missão de realizar a atividade administrativa
para satisfazer as necessidades da coletividade. O segundo setor compreende
o mercado no qual vale a livre iniciativa e tem como paradigma o lucro. O
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terceiro setor compreende entidades privadas sem fins lucrativos que exercem
atividades de interesse social e coletivo, razão pela qual recebem incentivos
do Estado a título de fomento. São exemplos as Organizações Sociais e as
Organizações da Sociedade Civil de Interessa Púbico. Há ainda, para alguns
doutrinadores, o quarto setor que compreende a economia informal. Portanto,
d) ERRADA, ante o disposto na Lei 11.107/2005:
Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da
Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.
contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do
governo;
II nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações
e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou
interesse social, realizada pelo Poder Público; e
III ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação
consorciados, dispensada a licitação.
e) ERRADA. No caso, os entes consorciados responderão
, e não . É o que diz a Lei 11.107/2005:
Art. 12. A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de
instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes
consorciados.
§ 1o Os bens, direitos, encargos e obrigações decorrentes da gestão associada de
serviços públicos custeados por tarifas ou outra espécie de preço público serão
atribuídos aos titulares dos respectivos serviços.
§ 2o Até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os
entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações
remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou
dos que deram causa à obrigação.
10. (ESAF DNIT 2013) A respeito dos conceitos, constituição, formas e objetivos
dos consórcios públicos de que trata a Lei n. 11.107/2005, é correto afirmar, exceto:
a) a participação da União na formação dos consórcios públicos está condicionada à
participação de todos os Estados em cujos territórios estejam situados os municípios
consorciados.
b) a celebração de protocolo de intenções é condição necessária para a constituição
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do consórcio público.
c) para o cumprimento dos seus objetivos, os consórcios públicos podem receber
auxílios, subvenções e contribuições.
d) é vedado autorizar mediante contrato a permissão para que o consórcio público
promova a outorga, concessão e permissão de obras ou serviços públicos.
e) Pode ser constituído na forma de associação pública ou pessoa jurídica de direito
privado.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa com base na Lei
11.107/2005:
a) CERTA, nos termos do art. 1º, §2º da Lei:
§ 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte
todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios
consorciados.
Assim, não pode haver um consórcio formado exclusivamente pela União
e por um Município. No caso, o Estado ao qual pertence o Município também
deve participar.
b) CERTA, nos termos do art. 3º da Lei:
Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá
da prévia subscrição de protocolo de intenções.
O protocolo de intenções é um contrato preliminar cujas cláusulas devem
conter todas as regras necessárias ao funcionamento do consórcio, por
exemplo (art. 4º): a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do
consórcio; a identificação dos entes da Federação consorciados; a indicação
da área de atuação do consórcio; a previsão de que o consórcio público é
associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;
as normas de convocação e funcionamento da assembleia geral, inclusive para
a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público; a
forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio
público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da
Federação consorciado.
Após ser ratificado pelos entes da Federação interessados, mediante lei,
o protocolo de intenções converte-se em contrato de consórcio público.
c) CERTA, nos termos do art. 2º, §1º da Lei:
contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos
do governo;
d) ERRADA, pois os consórcios públicos poderão sim promover a
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outorga, concessão e permissão de obras ou serviços públicos, nos termos do
art. 2º, §3º da Lei:
§ 3o Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou
autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no
contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da
concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender,
observada a legislação de normas gerais em vigor.
e) CERTA, nos termos do art. 6º da Lei:
11. (Cespe TJDFT 2013) Os consórcios públicos são ajustes firmados por
pessoas federativas, com personalidade de direito público ou de direito privado,
mediante autorização legislativa, com vistas à realização de atividades e metas de
interesse comum dos consorciados.
Comentários: A assertiva guarda perfeita consonância com a definição de
consórcio público presente do Decreto 6.017/2007:
Art. 2o Para os fins deste Decreto, consideram-se:
I - consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da
Federação, na forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de
cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum,
constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público
e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins
econômicos;
Lembrando que os consórcios públicos são constituídos por contrato
firmado entre os entes da federação participantes, porém deverá ser ratificado
por lei aprovada por cada um dos entes consorciados. Daí estar correta a
Gabarito: Certo
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ENTIDADES PARAESTATAIS
Entidades paraestatais são aquelas pessoas jurídicas que atuam
ao lado e em colaboração com o Estado, sem com ele se confundirem.
Trata-se de pessoas privadas, vale dizer, instituídas por
particulares, sem fins lucrativos, que exercem função típica, embora
não exclusiva, do Estado, se sujeitando ao controle direto ou indireto
do Poder Público.
Maria Sylvia Di Pietro apresenta a seguinte conceituação:
Entidades paraestatais são pessoas privadas que colaboram com o
Estado desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público
dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações do
seu poder de império, como o tributário, por exemplo.
Como exemplo de entidades paraestatais pode-se citar os serviços
sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da
sociedade civil de interesse público.
Tradicionalmente, as entidades paraestatais são consideradas
integrantes do denominado terceiro setor, assim entendido aquele que é
composto por entidades da sociedade civil sem fins lucrativos; esse
terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o
segundo setor, que é o mercado, ou seja, o setor privado empresarial,
com fins lucrativos.
As entidades paraestatais não fazem parte
da Administração Indireta; elas integram o
terceiro setor.
O terceiro setor caracteriza-se por prestar atividade de interesse
público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos. Justamente pelo
interesse público da atividade, as entidades que integram o terceiro setor
podem receber incentivos do Estado, inclusive sob a forma de aportes de
recursos públicos. Tais incentivos é que compõem a atividade
administrativa de fomento. Por essa razão, as entidades paraestatais,
embora instituídas por particulares, se sujeitam a algumas normas de
direito público, como o controle pela Administração Pública e pelo
Tribunal de Contas.
Detalhe importante é que as entidades do terceiro setor não
precisam, necessariamente, manter qualquer vínculo com o Poder Público.
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Se mantiver que seria o caso, por exemplo, de uma associação que se
qualifica como organização social para receber repasse de recursos
públicos essa entidade do terceiro setor passa a ser considerada
entidade paraestatal. Por outro lado, se uma entidade privada
desenvolver atividade não econômica de interesse do Estado e, apesar
disso, não mantiver qualquer vínculo com o Estado, ela seria uma
entidade do terceiro setor, mas não uma paraestatal, qualificação que
pressupõe algum vínculo como Poder Público3
.
Em suma, os principais atributos das entidades paraestatais são:
Entidades privadas, ou seja, são instituídas por particulares;
Desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em
colaboração com ele;
Recebem algum tipo de incentivo do Poder Público (fomento);
Se sujeitam ao controle da Administração Pública e do Tribunal
de Contas.
Regime jurídico de direito privado, porém parcialmente
derrogado por normas de direito público;
Não fazem parte da Administração Indireta;
Integram o terceiro setor.
12. (Cespe PC/BA 2013) Entidades paraestatais são pessoas jurídicas privadas
que colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas, mas não
integram a estrutura da administração pública.
Comentário: O quesito está correto, pois apresenta o exato conceito de
entidades paraestatais. Exemplos de entidades paraestatais são organizações
sociais (OS), organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e
serviços sociais autônomos. Vale prestar atenção no fato de que as entidades
paraestatais, embora recebam fomento do Estado, não integram a estrutura
formal da Administração Pública, vale dizer, não são entidades da
Administração Indireta e muito menos órgãos da Administração Direta.
Gabarito: Certo
3 Lucas Furtado (2014, p. 181).
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Vejamos então um pouquinho mais sobre cada uma das entidades
paraestatais mais estudadas pela doutrina.
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
Os serviços sociais autônomos desempenham atividades de utilidade
pública, sem fins lucrativos, que beneficiam determinados
grupamentos sociais ou profissionais, usualmente direcionadas ao
aprendizado profissionalizante e à prestação de serviços
assistenciais.
São exemplos de serviços sociais autônomos as entidades do
elas:
SESC Serviço Social do Comércio e SESI Serviço Social da
Indústria, destinados à assistência social a empregados dos setores
comercial e industrial, respectivamente;
SENAI Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial; SENAC
Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial, destinados à
formação profissional e educação para o trabalho.
SEBRAE Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas
Empresas, que se destina à execução de programas de auxílio e
orientação a empresas de pequeno porte.
SENAR Serviço Nacional de Aprendizagem Rural, com o objetivo
de organizar, administrar e executar o ensino da formação
profissional rural e a promoção social do trabalhador rural;
SEST Serviço Social do Transporte e SENAT Serviço Nacional
de Aprendizagem do Transporte, que incentivam a formação
profissional dirigida aos serviços de transporte;
SESCOOP Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo,
que atua na formação profissional, desenvolvimento e promoção
social do trabalhador em cooperativa e dos cooperados.
Os serviços sociais autônomos possuem administração e
patrimônio próprios e são constituídos sob a forma de instituições
particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações).
A criação dos serviços sociais autônomos depende de autorização
em lei, a exemplo do que ocorre com as pessoas da Administração
Indireta de direito privado. Assim, a aquisição de sua personalidade
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jurídica somente se dá com a inscrição dos seus atos constitutivos no
registro competente.
Porém, ao contrário das entidades da Administração Indireta, não é o
Poder Executivo quem usualmente recebe autorização para criar os
serviços sociais autônomos. Diferentemente, tal encargo geralmente é
conferido pela lei autorizadora a entidades representativas de
categorias econômicas, como a Confederação Nacional da Indústria
CNI, a Confederação Nacional do Comércio CNC, dentre outras.
Ressalte-se que, embora sejam criados por autorização dada em lei,
os serviços sociais autônomos, assim como as demais entidades
paraestatais, não integram a Administração Pública formal, direta ou
indireta.
Os serviços sociais autônomos, embora
criados por autorização em lei, não integram
a Administração Pública formal.
A necessidade de lei para autorizar a criação dos serviços sociais
autônomos decorre do fato de que suas atividades são mantidas,
predominantemente, por contribuições arrecadadas compulsoriamente de
determinados contribuintes, as chamadas contribuições parafiscais.
Tais recursos são arrecadados pela Receita Federal e repassados
diretamente às entidades, ou seja, não chegam a compor o erário ou
transitar pelo orçamento público. Apesar disso, são considerados
recursos públicos, afinal, as contribuições são compulsórias, ou seja,
pagas obrigatoriamente pelos contribuintes, a semelhança dos tributos.
Além disso, sua aplicação deve estar vinculada aos objetivos institucionais
da entidade definidos na lei instituidora, sob pena de desvio de finalidade
passível de controle pelos órgãos públicos competentes.
Detalhe importante é que, segundo a jurisprudência do STF, a
instituição das contribuições parafiscais pode ser feita mediante
lei ordinária, sendo desnecessária a edição de lei complementar4
.
Os contribuintes das contribuições parafiscais são as pessoas
jurídicas incluídas no setor econômico a que está vinculada a entidade.
Para o SENAI e o SESI, por exemplo, são contribuintes as empresas
4 RE 635.682/RJ
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inseridas no setor da indústria, ao passo que para o SESC e o SENAC
contribuem as empresas do comércio5
.
O Supremo entende que a cobrança da contribuição é válida
independentemente de contraprestação direta em favor do
contribuinte. Para surgir a obrigação de recolher a contribuição, o que
importa é tão somente o setor econômico em que a empresa atua, e não
o fato de ser diretamente beneficiada pelo serviço prestado pela entidade
paraestatal.
Maria Sylvia Di Pietro esclarece que os serviços sociais autônomos
não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade
privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado).
Assim, não se trata de serviço público que incumbisse ao Estado e que ele
tenha transferido a outra pessoa jurídica, por meio da descentralização
(concessão, permissão ou autorização). Trata-se, sim, de atividade
privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e
subvencionar. A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de
prestação de serviço público.
Os serviços sociais autônomos, por serem pessoas jurídicas de direito
privado, sujeitam-se, basicamente, às regras de direito privado.
Todavia, pelo fato de administrarem recursos públicos, também se
submetem a algumas normas de direito público, sobretudo no que toca
à utilização dos recursos, à prestação de contas e aos fins institucionais.
Com efeito, os serviços sociais autônomos se submetem a controle
pelo Poder Público, nos termos e condições estabelecidas na
legislação pertinente a cada entidade. É o que dispõe o Decreto-Lei
200/1967:
Art. 183. As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade
jurídica de direito privado, que recebem contribuições para fiscais e
prestam serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à
fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na legislação
pertinente a cada uma.
Assim, as leis instituidoras dessas entidades devem prever os meios
de controle a que se submetem.
Ainda quanto ao controle, vale destacar que os serviços sociais
autônomos estão sempre vinculados à supervisão do Ministério em
5 Também contribuem para o SESC e o SENAC as empresas prestadoras de serviço, salvo quando integram
outro serviço social (Súmula STJ 499).
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cuja área de competência estejam enquadrados. O SESI, SENAI, SESC e
SENAC, por exemplo, estão vinculados ao Ministério do Trabalho 6
.
Ademais, também devem prestar contas ao Tribunal de Contas da
União.
Detalhe importante é que, segundo a jurisprudência do TCU, os
serviços sociais autônomos não se submetem inteiramente à Lei de
Licitações. De fato, a Corte de Contas entende que tais entidades, nas
suas contratações, devem observar apenas os princípios da
Administração Pública, e não necessariamente os procedimentos
previstos na Lei 8.666/1993, podendo, em consequência, editar
regulamentos próprios para definir as regras relativas aos contratos
que venham a celebrar 7
. Todavia, ressalte-se que os serviços sociais
autônomos não podem inovar na ordem jurídica por meio de seus
regulamentos próprios, por exemplo, instituindo novas hipóteses de
dispensa e de inexigibilidade de licitação, haja vista que a matéria deve
ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União 8
.
Dessa forma, tais regulamentos devem conter apenas regras
procedimentais, como número mínimo de propostas, prazos, meios de
garantir a publicidade etc.
Por fim, vale destacar que o STF já deixou assente que as entidades
natureza privada e não integram a administração
pública, direta ou indireta, razão pela qual elas não estão obrigadas a
realizar concurso público para contratar pessoal9
.
6 Decreto 74.296/1976, art. 4º.
7 Acórdão 526/2013-TCU-Plenário
8 TCU: Informativo de Licitações e Contratos 159/2013
9 RE 789.874
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13. (FGV OAB 2013) Determinada entidade de formação profissional, integrante
dos chamados Serviços Sociais Autônomos (também
questionada sobre a realização de uma compra sem prévia
licitação. Assinale a alternativa que indica a razão do questionamento.
A) Tais entidades, vinculadas aos chamados serviços sociais autônomos, integram a
Administração Pública.
B) Tais entidades, apesar de não integrarem a Administração Pública, são dotadas
de personalidade jurídica de direito público.
C) Tais entidades desempenham, por concessão, serviço público de interesse
coletivo.
D) Tais entidades são custeadas, em parte, com contribuições compulsórias
cobradas sobre a folha de salários.
a) ERRADA. Os serviços sociais autônomos são considerados entidades
paraestatais e, como tal, não integram a Administração Pública.
b) ERRADA. Os serviços sociais autônomos são dotados de
personalidade jurídica de direito privado.
c) ERRADA. Os serviços sociais autônomos não desempenham serviço
público delegado pelo Estado, ou seja, não atuam sob regime de concessão,
permissão ou autorização. Ao contrário, são entidades que desempenham
atividade privada de interesse público, fomentada pelo Estado.
d) CERTA. De fato, os serviços sociais autônomos são custeados, em
parte, por contribuições compulsórias cobradas das pessoas jurídicas
incluídas no setor econômico a que estão vinculados. São as chamadas
contribuições parafiscais, que são consideradas recursos públicos e, por isso,
fazem com que tais entidades se submetam a algumas normas de direito
público quanto à utilização desses recursos, a exemplo da necessidade de
observar os princípios da Administração Pública nas suas contratações.
d
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ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS)
Maria Sylvia Di Pietro assim define as organizações sociais:
Organização social é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica
de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de
particulares, e que recebe a delegação do Poder Público, mediante
contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza
social.
Conforme ensina a professora, nenhuma entidade nasce com o
nome de organização social; a entidade é criada como associação ou
fundação privada e, habilitando-se perante o Poder Público, recebe a
qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo Poder
Público.
Assim, ao invés de montar um hospital público ou posto de saúde, o
Poder Público pode buscar no setor privado alguma entidade privada sem
fim lucrativo que atua nesse setor, a qualificar como organização social e
repassar à entidade privada os recursos públicos necessários à prestação
dos serviços à população10
.
As organizações sociais não são uma
categoria de pessoa jurídica. Trata-se,
apenas, de uma qualificação atribuída pelo
Poder Público a determinadas entidades
privadas.
No âmbito da Reforma do Estado, as organizações sociais foram
idealizadas para substituir a Administração Pública em determinadas
entidades administrativas a serem extintos, processo este denominado de
publicização.
Na esfera federal, as organizações sociais são regidas pela
Lei 9.637/1998.
A aludida Lei prescreve que o Poder Executivo poderá qualificar
como organizações sociais as pessoas que observem três fundamentos
principais:
10 Lucas Furtado (2014, p. 182).
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1. Devem ter personalidade jurídica de direito privado;
2. Não podem ter fins lucrativos;
3. Devem desenvolver atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa
científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e
preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (art. 1º)
A qualificação como organização social é ato discricionário do Poder
Público, dependendo da aprovação do Ministério competente para
supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto
social da entidade (art. 2º, II). Dessa forma, a qualificação não é
conferida a toda e qualquer entidade que atenda aos requisitos legais, e
sim depende do juízo de conveniência e oportunidade da autoridade
competente.
As entidades qualificadas como OS são declaradas como entidades
de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais
(art. 11).
A habilitação da entidade privada como OS é feita mediante a
assinatura de contrato de gestão11
com o Poder Público. É no contrato
de gestão que estarão discriminadas as atribuições, responsabilidades e
obrigações do Poder Público e da organização social. Tal instrumento é
elaborado de comum acordo entre o órgão representante do Poder
Público e a entidade qualificada.
O órgão de deliberação superior das organizações sociais, seu
Conselho de Administração, deve ter representantes do Poder Público e
de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e
idoneidade moral (art. 3º).
À semelhança dos serviços sociais autônomos, as OS também não
prestam serviço público delegado pelo Estado, mas sim atividade
privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado), em
seu próprio nome, com incentivo (fomento) do Estado.
Conforme previsto na Lei 9.637/1998, o fomento às organizações
sociais pode ocorrer das seguintes formas:
11 O contrato de gestão celebrado entre o Poder Público e as OS é diferente do previsto no art. 37, §8º da
CF, o qual é celebrado entre o Poder Público e entidades da Administração Indireta ou órgãos da
Administração Direta, com a finalidade de ampliar a sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, e
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Destinação de recursos orçamentários.
Destinação de bens públicos necessários ao cumprimento do
contrato de gestão, dispensada a licitação, mediante permissão
de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.
Cessão especial servidor, devendo o órgão de origem arcar com a
sua remuneração.
Um ponto importante é que, quando Administração Pública (de
qualquer esfera, federal, estadual, distrital ou municipal) contrata serviços
a serem prestados pelas organizações sociais, a licitação é dispensável,
desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado
pela organização social (Lei 8.666/1993, art. 24, inciso XXIV12
).
Quando constatado o descumprimento das disposições contidas no
contrato de gestão, o Poder Executivo poderá proceder à
desqualificação da entidade como organização social (art. 16).
A desqualificação será precedida de processo administrativo,
assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da
organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos
decorrentes de sua ação ou omissão.
A desqualificação importará reversão ao Poder Público dos bens e
dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de
outras sanções cabíveis.
12 Art. 24. É dispensável a licitação:
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas
no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
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Foi ajuizada uma ADI contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 e também
contra o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação nas
contratações de organizações sociais.
O Plenário do STF não declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu
interpretação conforme a Constituição para deixar explícitas as seguintes
conclusões:
a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido
de forma pública, objetiva e impessoal
do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o
disposto no art. 20 da Lei 9.637/98;
b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública,
objetiva e impessoal
c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art.
24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, §
3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal,
d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma
pública, objetiva e impessoal
da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e
e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e
pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser
afastada.
STF. Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em
15 e 16/4/2015 (Info 781).
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14. (ESAF AFRFB 2005) Assinale entre o seguinte rol de entidades de
cooperação com o Poder Público, não-integrantes do rol de entidades
descentralizadas, aquela que pode resultar de extinção de entidade integrante da
Administração Pública Indireta.
a) Organização social.
b) Fundação previdenciária.
c) Organização da sociedade civil de interesse público.
d) Entidade de apoio às universidades federais.
e) Serviço social autônomo.
Comentário: Trata-se das organizações sociais
ensina Carvalho Filho, a necessidade de ser ampliada a descentralização na
prestação de serviços públicos levou o Governo a instituir o Programa
Nacional de Publicização, através da Lei 9.637/1998, pelo qual algumas
atividades de caráter social, hoje exercidas por entidades e órgãos
administrativos de direito público, poderão ser posteriormente absorvidas por
pessoas de direito privado, segundo consta expressamente do art. 20:
Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de
Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a
qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades
desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas
atividades referidas no art. 1o, por organizações sociais (...)
A absorção implicará, naturalmente, a extinção daqueles órgãos e
entidades, assim como a descentralização dos serviços para a execução sob
regime de parceria.
Gabarito:
15. (FCC DP/AM 2013) As Organizações Sociais são pessoas jurídicas de direito
privado, qualificadas pelo Poder Executivo, nos termos da Lei Federal no 9.637/98,
com vistas à formação de parceria para execução de atividades de interesse público.
NÃO está entre as características das Organizações Sociais, nos termos da referida
lei,
a) a necessidade de aprovação de sua qualificação, por meio de ato vinculado do
Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade
correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Planejamento, Orçamento e
Gestão.
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b) a previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de
representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória
capacidade profissional e idoneidade moral.
c) a proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em
qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de
associado ou membro da entidade.
d) o desempenho de atividades relacionadas a pelo menos um dos seguintes
campos: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e
preservação do meio ambiente, cultura e saúde.
e) a atuação com finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de
seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades.
Comentário: Vamos analisar cada alternativa:
a) ERRADA. O ato de qualificação das organizações sociais é
discricionário, e depende da aprovação, quanto à conveniência e
oportunidade, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área
de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro do
Planejamento, Orçamento e Gestão.
b) CERTA. Nos termos do art. 3º da Lei 9.637/1998, as OS devem ter um
Conselho de Administração, o qual deve ser composto por representantes do
Poder Público e de entidades da sociedade civil:
Art. 3o O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que
dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos
de qualificação, os seguintes critérios básicos:
I - ser composto por:
a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder
Público, definidos pelo estatuto da entidade;
b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades
da sociedade civil, definidos pelo estatuto;
c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre
os membros ou os associados;
d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do
conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida
idoneidade moral;
e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida
pelo estatuto;
Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo
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anterior habilitem-se à qualificação como organização social:
I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
(...)
h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em
qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento
de associado ou membro da entidade;
Uma vez que as OS não podem ter fins lucrativos, a lei proíbe que seu
patrimônio seja distribuído aos sócios da entidade.
d) CERTA, nos termos do art. 1º da Lei 9.637/1998:
Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao
ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e
preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos
previstos nesta Lei.
Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo
anterior habilitem-se à qualificação como organização social:
I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
(...)
b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus
excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;
Gabarito:
16. (FCC SEAD/PI 2013) Em novembro de 2007, a Associação Piauiense de
com o Estado do Piauí para, dentre outras obrigações, administrar o Centro
I
mensal de mais de 35 mil pacientes deficientes de todo o Estado. Sabe-se que a
referida Associação é instituição não governamental sem fins lucrativos, com
personalidade jurídica de direito privado e qualificada pelo Poder Executivo como
Organização Social. Sabe-se também que existe repasse de recursos estaduais à
Associação, a título de contrapartida. Diante do exposto, deduz-se que o negócio
jurídico celebrado entre o Estado do Piauí e a Associação Reabilitar consiste em
típico
a) protocolo de intenções, o qual dispensa a entidade privada de sujeitar-se à
fiscalização do Tribunal de Contas do Estado, dada a inexistência de fins lucrativos
nas operações realizadas dentro do escopo do negócio jurídico.
b) termo de cooperação, no qual se estabelece o modo de desempenho de um
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serviço não exclusivo do Estado e que, em razão dessa não exclusividade, a
entidade privada fica dispensada de controle da Administração pública.
c) contrato de gestão, no qual se especificam o programa de trabalho proposto, as
metas, os prazos de execução, bem como os critérios objetivos de avaliação de
desempenho.
d) contrato de parceria público-privada, na modalidade de concessão administrativa,
no qual o Estado do Piauí, por meio de sua Secretaria de Saúde, figura como
usuário indireto do serviço público prestado.
e) consórcio público, o qual, por ser relacionado à área da saúde, deverá obedecer
aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único d
Comentário: Poder
Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de
direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino,
à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e
preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. A formação de parceria
entre as partes para fomento e execução dessas atividades ocorre mediante a
celebração de contrato de gestão entre o Poder Público e a entidade
qualificada como organização social (art. 5º).
O contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e
obrigações do Poder Público e da organização social (art. 6º). Além disso,
especificará o programa de trabalho proposto pela organização social, a
estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução,
bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de
desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e
produtividade (art. 7º). Para o cumprimento do contrato de gestão o Poder
Público poderá destinar recursos orçamentários e bens públicos, bem como
ceder servidores às organizações sociais (art. 12 e 14).
Gabarito:
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ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)
Maria Sylvia Di Pietro assim define as organizações da sociedade civil
de interesse público (Oscip):
Organização da sociedade civil de interesse público (Oscip) é a
qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar
serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo
Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de
parceria.
Da mesma forma que as organizações sociais, as Oscip não
constituem uma categoria de entidades, e sim uma qualificação
conferida pelo Poder Público a determinadas pessoas privadas, sem fins
lucrativos, que exercem atividade social ou de utilidade pública.
Na esfera federal, as Oscip são regidas pela Lei 9.790/1999.
Segundo a referida lei, as Oscip deverão atuar em pelo menos uma
das seguintes finalidades (art. 3º):
Promoção da assistência social, da cultura, defesa e conservação do
patrimônio histórico e artístico;
Promoção gratuita da educação e da saúde;
Promoção da segurança alimentar e nutricional;
Defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável;
Promoção do voluntariado;
Promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
Experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de
sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
Promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria
jurídica gratuita de interesse suplementar;
Promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da
democracia e de outros valores universais;
Estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção
e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que
digam respeito às atividades antes mencionadas.
Além de atuar em algum dos segmentos acima, a lei estabelece que
só podem se qualificar como OSCIP as pessoas jurídicas de direito privado
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sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em
funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos (art. 1º, caput).
Além disso, a Lei 9.790/1999 enumerou um rol de entidades que não
poderão ser qualificadas como Oscip, ainda que se dediquem de
qualquer forma às atividades anteriormente descritas. São elas (art. 2º):
Sociedades comerciais;
Sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria
profissional;
Instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos,
práticas e visões devocionais e confessionais;
Organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
Entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a
um círculo restrito de associados ou sócios;
Entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
Instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
Escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas
mantenedoras;
Organizações sociais;
Cooperativas;
Fundações públicas;
Fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por
órgão público ou por fundações públicas;
Organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o
sistema financeiro nacional.
A entidade privada interessada em obter a qualificação como
organização da sociedade civil de interesse público deverá formalizar
requerimento perante o Ministério da Justiça (art. 5º). Assim, a
qualificação é sempre concedida pelo Ministério da Justiça, e não pelo
Ministério correspondente à área de atuação da entidade.
A outorga da qualificação de Oscip é ato vinculado ao cumprimento
dos requisitos instituídos pela Lei 9.790/1999, ou seja, o Ministério da
Justiça só poderá indeferir o pedido no caso de a pessoa jurídica
requerente desatender a algum desses requisitos (art. 1º, §2º; art. 6º,
§3º).
Aliás, essa é uma diferença relevante entre as Oscip e as OS, uma
vez que a qualificação como organização social constitui
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ato discricionário, cabendo ao Ministro de Estado ou titular do órgão
supervisor correspondente à área de atuação da entidade decidir quanto à
conveniência e oportunidade de sua qualificação (Lei 9.637/1998, art. 2º,
inciso II).
A qualificação como organização social é
ato discricionário. Já a qualificação como
Oscip é ato vinculado.
O vínculo de cooperação entre o Poder Público e as entidades
qualificadas como Oscip se dá mediante a celebração de termo de
parceria.
No termo de parceria devem estar previstos os direitos e as
obrigações das partes signatárias, tais como o objeto do ajuste, as metas,
os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a
previsão de receitas e despesas e a obrigatoriedade de apresentação de
relatório anual demonstrando os resultados alcançados, acompanhado da
respectiva prestação de contas.
É possível a vigência simultânea de dois ou mais termos de
parceria, ainda que com o mesmo órgão estatal, desde que a Oscip tenha
capacidade operacional para executar seus objetos.
Embora a qualificação seja conferida pelo Ministério da Justiça, a
execução do objeto do termo de parceria será acompanhada e fiscalizada
por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à
atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das
áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de
governo (art. 11).
Os resultados atingidos com a execução do termo de parceria devem
ser analisados por comissão de avaliação, composta de comum acordo
entre o órgão parceiro e a Oscip. A comissão deverá apresentar à
autoridade competente um relatório conclusivo sobre a avaliação
procedida (art. 11).
Os responsáveis pela fiscalização do termo de parceria, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de
recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão
imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério
Público, sob pena de responsabilidade solidária (art. 12).
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Além disso, sem prejuízo dessa comunicação, os responsáveis pela
fiscalização representarão ao Ministério Público e à Advocacia-Geral
da União para que requeiram ao juízo competente a decretação da
indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus
dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 13).
Detalhe é que, diferentemente do que ocorre com as OS, a
Lei 8.666/1993 não prevê hipótese de dispensa de licitação para que a
Administração Pública contrate uma Oscip. Vale dizer, o fato de uma
entidade ser qualificada como Oscip não é, por si só, fundamento para
que o Poder Público dispense a licitação caso pretenda contratar essa
entidade para prestar algum serviço.
A Lei de Licitações não permite que a
Administração contrate OSCIP por dispensa
de licitação; permite apenas a contratação de
OS.
Na hipótese de posterior descumprimento dos requisitos legais, a
perda da qualificação como Oscip ocorrerá mediante decisão proferida
em processo administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de
ofício ou a pedido da entidade interessada, ou judicial, de iniciativa
popular ou do Ministério Público, nos quais serão assegurados a ampla
defesa e o contraditório (Decreto 3.100/1999, art. 4º).
Na hipótese do pedido de desqualificação ser proveniente de iniciativa
popular, a Lei veda o anonimato e estabelece que o pedido deva ser
amparado em fundadas evidências de erro ou fraude (art. 8º).
17. (FGV OAB 2011) A qualificação como Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público (OSCIPs) de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, cujos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos
previstos na respectiva lei é ato
(A) vinculado ao cumprimento dos requisitos estabelecidos em lei.
(B) complexo, uma vez que somente se aperfeiçoa com a instituição do Termo de
Parceria.
(C) discricionário, uma vez que depende de avaliação administrativa quanto à sua
conveniência e oportunidade.
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(D) composto, subordinando-se à homologação da Chefia do Poder Executivo.
Comentário: A resposta está no art. 1º, §2º da Lei 9.790/1999:
Art. 1o
Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido
constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três)
anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos
requisitos instituídos por esta Lei.
§ 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de
direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros,
diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou
líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio,
auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na
consecução do respectivo objeto social.
§ 2o A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao
cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei.
De se destacar a previsão do caput do art. 1º no sentido de que a entidade
privada, para se qualificar como OSCIP, deve estar em funcionamento regular
há, no mínimo, 3 anos.
a
18. (FGV OAB 2014) Numerosos professores, em recente reunião da categoria,
queixaram-se da falta de interesse dos alunos pela cultura nacional. O Sindicato dos
Professores de Colégios Particulares do Município X apresentou, então, um plano
para ampliar o acesso à cultura dos alunos com idade entre 10 e 18 anos, obter a
qu
celebrar um termo de parceria com a União, a fim de unir esforços no sentido de
promover a cultura nacional.
Considerando a proposta apresentada e a disciplina existente sobre o tema, assinale
a afirmativa correta.
A) O sindicato não pode se qualificar como Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público, uma vez que tal qualificação, de origem doutrinária, não tem
amparo legal.
B) O sindicato não pode se qualificar como OSCIP, em virtude de vedação expressa
da lei federal sobre o tema.
C) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, uma vez que é uma entidade sem
fins lucrativos e o objetivo pretendido é a promoção da cultura nacional.
D) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, mas deve celebrar um contrato de
gestão e não um termo de parceria com o poder público.
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a) ERRADA. A qualificação de entidades privadas como OSCIP não
possui origem puramente doutrinária. Ao contrário, esse tipo de qualificação é
previsto expressamente na Lei 9.790/1999, daí o erro. Contudo, importante
ressaltar que a lei veda a qualificação de sindicatos (art. 2º, II).
b) CERTA. Como informado, o art. 2º, II da Lei 9.790/1999 veda
expressamente a qualificação como OSCIP de
.
b
19. (FGV OAB 2014)
qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP),
celebrou Termo de Parceria com a União e dela recebeu R$ 150.000,00 (cento e
cinquenta mil reais) para execução de atividades de interesse público. Uma revista
de circulação nacional, entretanto, divulgou denúncias de desvio de recursos e de
utilização da associação como forma de fraude.
Com base na hipótese apresentada, considerando a disciplina constitucional e legal,
assinale a afirmativa correta.
A) O Tribunal de Contas da União não tem competência para apurar eventual
irregularidade, uma vez que se trata de pessoa jurídica de direito privado, não
integrante da Administração Pública.
B) O Tribunal de Contas da União tem competência para apurar eventual
irregularidade praticada pela OSCIP, por tratar de pessoa jurídica integrante da
administração indireta federal.
C) O Tribunal de Contas da União tem competência para apurar eventual
irregularidade praticada pela OSCIP, por se tratar de recursos públicos federais.
D) O controle exercido sobre a utilização dos recursos repassados à OSCIP é
realizado apenas pela própria Administração e pelo Ministério Público Federal.
Comentários: Como a OSCIP em questão recebeu recursos da União para
a execução de atividades de interesse público, o Tribunal de Contas da União
(TCU) possui competência para apurar eventual irregularidade na aplicação
desses recursos. É o que diz o art. 12 da Lei 9.790/1999:
Art. 12. Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos
ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao
Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade
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solidária.
Destaca-se que a competência do TCU é atraída pela aplicação de
recursos públicos federais, não importando, no caso, se quem está aplicando
o recurso é uma entidade privada. Portanto, correta a alternati
tem competência para apurar eventual irregularidade na aplicação dos
recursos federais pela OSCIP, pois ele tem, independentemente da natureza
administração indireta, pois ela é uma entidade paraestatal, portanto, não
controle sobre os recursos repassados à OSCIP também pode ser efetuado
pelo Tribunal de Contas, assim como pela própria Administração e pelo
Ministério Público.
c
20. (Cespe TCDF 2012) Uma OSCIP que receba recursos financeiros oriundos
de termo de parceria com o governo do DF estará obrigada a seguir a Lei de
Licitações da administração pública para comprar com esses recursos.
Comentário: Conforme estabelece a Lei 9.790/1999:
Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado
da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os
procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como
para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público,
observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4o desta Lei.
Isso significa que a OSCIP, em regra, ao utilizar recursos públicos em
suas aquisições de bens e serviços, deverá observar os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e
eficiência. Entretanto, ela não precisará seguir os procedimentos da
Lei 8.666/1993, e sim o seu regulamento próprio.
Gabarito: Errado
21. (Cespe AGU 2012) Para que sociedades comerciais e cooperativas
obtenham a qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público, é
preciso que elas não possuam fins lucrativos e que tenham em seus objetivos
sociais a finalidade de promoção da assistência social.
Comentário: É certo que a qualificação de OSCIP somente será conferida
às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos
sociais tenham pelo menos uma das finalidades listadas no art. 3º da Lei
Entretanto, nos termos do art. 2º da mesma lei, sociedades comerciais e
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cooperativas , dentre outras entidades, não são passíveis de qualificação
como OSCIP, daí o erro.
Gabarito: Errado
22. (ESAF CGU 2008) Sobre as Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público - OSCIP, julgue as assertivas a seguir:
I. a outorga da qualificação como OSCIP é ato discricionário.
II. as entidades de beneficio mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um
círculo restrito de associados ou sócios são passíveis de qualificação como OSCIP
prevista na lei.
III. a promoção da segurança alimentar e nutricional é uma das finalidades exigidas
para a qualificação como OSCIP, instituída pela lei.
IV. as organizações sociais são passíveis de qualificação como OSCIP.
V. as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por
órgão público ou por fundações públicas não poderão ser qualificadas como OSCIP.
Assinale a opção correta.
a) I, II e III são verdadeiras e IV e V são falsas.
b) II e III são falsas e I, IV e V são verdadeiras.
c) I e III são verdadeiras e II, IV e V são falsas.
d) I, III e V são verdadeiras e II e IV são falsas.
e) I, II e IV são falsas e III e V são verdadeiras.
Comentários: Vamos analisar cada afirmativa:
I. FALSA. A outorga da qualificação como OSCIP é ato vinculado, vale
dizer, o Ministério da Justiça, responsável pela qualificação, só poderá
indeferir o pedido no caso de a pessoa jurídica requerente desatender a algum
dos requisitos previstos na Lei 9.790/1999. Caso contrário, deverá atende-lo e
qualificar a entidade.
II. FALSA. A Lei 9.790/1999 enumerou um rol de entidades que não
poderão ser qualificadas como Oscip. Vejamos:
Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil
de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades
descritas no art. 3o desta Lei:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria
profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos,
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práticas e visões devocionais e confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços
a um círculo restrito de associados ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas
mantenedoras;
IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas
por órgão público ou por fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o
sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.
III. VERDADEIRA. A promoção da segurança alimentar e nutricional é uma
das finalidades exigidas para a qualificação como OSCIP, conforme art. 3º,
inciso V da Lei 9.790/1999.
IV. FALSA. As organizações sociais não são passíveis de qualificação
como OSCIP, nos termos do art. 2º, inciso IX da Lei 9.790/1999 acima
transcrito.
V. VEDADEIRA, nos termos do art. 2º, inciso XII da Lei 9.790/1999 acima
transcrito.
Gabarito:
PRINCIPAIS DISTINÇÕES ENTRE OS E OSCIP
As organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade
civil de interesse público (Oscip) possuem regimes jurídicos bastante
parecidos. Em ambos os casos, temos pessoas privadas, sem fins
lucrativos, que exercem atividades de interesse social ou de utilidade
pública e recebem uma qualificação do Poder Público, observadas as
exigências legais. Uma vez qualificadas, as entidades passam a receber
algum auxílio por parte do Estado, dentro da atividade de fomento.
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Contudo, OS e Oscip apresentam muitas diferenças. Para destacar as
principais, vamos elaborar um quadro comparativo13
:
OS OSCIP
Foram idealizadas para substituir órgãos e
entidades da Administração Pública, que
seriam extintos e teriam suas atividades
Não foram idealizadas para substituir órgãos
e entidades da Administração Pública.
Formalizam parceria com o Poder Público
mediante contrato de gestão.
Formalizam parceria com o Poder Público
mediante termo de parceria.
Qualificação é ato discricionário. Qualificação é ato vinculado.
Qualificação depende de aprovação pelo
Ministro de Estado ou titular de órgão
supervisor ou regulador da área de
atividade correspondente ao objeto social
da OS.
Qualificação concedida pelo Ministério da
Justiça.
A lei exige que a OS possua um Conselho de
Administração, do qual participem
representantes do Poder Público; não exige
que a OS tenha Conselho Fiscal.
A lei exige que a Oscip tenha um
Conselho Fiscal; não exige que a Oscip tenha
um Conselho de Administração. Não há
exigência de que existam representantes do
Poder Público em algum órgão da entidade.
É hipótese de licitação dispensável a
contratação de OS pelo Poder Público, para
o desempenho de atividades contempladas
no contrato de gestão.
Não existe hipótese de licitação dispensável
para a contratação de Oscip pelo Poder
Público.
A desqualificação como OS pode ser feita
pelo Poder Executivo, em processo
administrativo, assegurado o contraditório e
a ampla defesa.
A desqualificação como Oscip pode ser feita
a pedido da própria entidade, por iniciativa
de qualquer cidadão ou do Ministério
Público, em processo administrativo ou
judicial, assegurado o contraditório e a
ampla defesa.
13 Adaptado de Alexandrino, M. e Paulo, V (2014, p. 155).
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