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Il trust socio di società di persone

  1. 1. Notariato 6/2012678 Argomenti Società Società di capitali Il “trust” socio di società di persone? di Daniele Muritano Traendo spunto da una fattispecie concreta, si esaminano brevemente i problemi pratici scaturenti dalla par- tecipazione di un “trust” a una società di persone, con particolare riguardo alle ricadute sul piano della pub- blicità e della responsabilità per le obbligazioni sociali. Il presente contributo trae spunto da un caso prati- co, avente a oggetto la compravendita di un bene immobile di proprietà di una società in accomandi- ta semplice della quale socio accomandatario è un “trust” (interno) regolato dalla legge inglese. Il problema, concernente la compatibilità con l’or- dinamento italiano di un trust (interno) che - in quanto tale - riveste la qualifica di socio di società di persone, appare di semplice soluzione e deve riceve- re risposta negativa, alla luce dell’esame delle fonti (dottrinali e giurisprudenziali) che orientano pacifi- camente verso la negazione della soggettività (civi- listica) al trust (1). Il trust, si ritiene, è una semplice “obbligazione” che il trustee deve adempiere a beneficio di terzi (i be- neficiari) (2). I beni in trust appartengono al trustee e pertanto un ipotetico trasferimento di beni al “Trust XY” dovrebbe essere, dal punto di vista dello stretto diritto, considerato radicalmente nullo. Si tratterebbe di un trasferimento effettuato in favore di ... nessuno (3). Tale richiamo parrebbe sufficiente a escludere che il “trust” possa rivestire la qualifica di socio di società di persone. Socio sarà, invece, il trustee. E, salve eventuali limi- tazioni risultanti dall’atto istitutivo di trust, non si vedono ostacoli a che egli divenga socio accoman- datario o accomandante di una società in accoman- dita semplice ovvero di una società in nome collet- tivo o, ancora, di una società semplice, acquisendo la relativa quota (4). Occorre tuttavia interrogarsi in merito alla sorte dell’avvenuta iscrizione nel registro delle imprese dell’acquisto della quota effettuata in favore del “trust”, che, va notato subito, si pone in controten- denza rispetto alla più diffusa prassi professionale. Da anni, infatti, la pubblicità, sia nel registro delle imprese sia nei registri immobiliari, viene sempre eseguita “a favore” del trustee, essendo costui il pro- prietario dei beni in trust (5). È pur vero, però, che dall’art. 12 della Convenzione de L’Aja sembrerebbe potersi ricavare la facoltà di eseguire la pubblicità a favore del trust, in quanto detta norma stabilisce che il trustee può richiedere Note: (1) Com’è noto, invece, l’ordinamento italiano prevede la sog- gettività tributaria del trust nell’art. 73 del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (testo unico delle imposte sui redditi). Ma si tratta, come riconosciuto da tutta la dottrina tributaristica, di una sem- plificazione volta a risolvere esigenze pratiche, senza ricadute di alcun genere sul piano civilistico (cfr. Tassani, Osservazioni sulla disciplina fiscale del trust nell’imposizione diretta (alla luce della Finanziaria 2007), in Trusts, 2008, 434; Lupoi, L’Agenzia delle Entrate e i principi sulla fiscalità dei trust, in Trusts, 2007, 497. (2) Ex multis, Underhill-Hayton, Law relating to Trusts and Tru- stees, Londra-Dublino-Edimburgo, 2003, 36. Per la dottrina ita- liana cfr. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Padova, 2011, 10. (3) Underhill-Hayton, cit., 36, chiariscono che un siffatto trasferi- mento potrebbe essere interpretato dal giudice come effettua- to in favore del trustee, citando a tal proposito il caso Choitram International SA v. Pagarani (2001), 1 WLR, la cui lettura confer- ma, appunto, che il trust non è qualificabile come soggetto giu- ridico. Per la giurisprudenza italiana cfr. Trib. Voghera 23 febbra- io 2010, in Trusts, 2010, 278, che ha dichiarato nullo un atto di precetto che individuava quale debitore “il trust V. in persona del suo trustee”. (4) Sul delicato e complesso profilo della responsabilità per le obbligazioni sociali vedi oltre nel testo. (5) Numerosi esempi di note di trascrizione nei registri immobi- liari e di iscrizioni nel registro delle imprese sono reperibili nella ri- vista Trust e attività fiduciarie, edita da Ipsoa. Si ha notizia, tutta- via, del recente diffondersi di una diversa prassi, per cui la tra- scrizione nei registri immobiliari viene eseguita a favore del trust e non a favore del trustee. Tale soluzione desta perplessità, per le ragioni sinteticamente esposte oltre nel testo. In giurispruden- za, favorevole a detta modalità pubblicitaria è Trib. Torino 10 feb- braio 2011, decr., in Notariato, 2011, 408, con nota di Stefani.
  2. 2. la “registrazione”, oltre che “as trustee” cioè “nella sua qualità di trustee”, anche “in such other way that the existence of trust is disclosed”, cioè “in qualsiasi al- tro modo che riveli l’esistenza del trust”. Da qui la conclusione secondo cui poiché la pubbli- cità a favore del trust è uno degli “altri modi” che ne rivela l’esistenza, essa dovrebbe ritenersi ammissibi- le (6). Lo stesso art. 12 Conv., tuttavia, fa salve le norme dell’ordinamento interno, ed esclude la possibilità di “registrare” il trust qualora ciò sia da tale ordina- mento vietato o sia con esso incompatibile (“incon- sistent”, recita il testo inglese della Convenzione, cioè non conforme ai principi). Il problema è allora capire se, visto che non esistono norme interne che espressamente vietano la pubbli- cità a favore del trust, detta modalità pubblicitaria sia incompatibile con l’ordinamento interno per violazione di più generali principi (7). Negare l’esecuzione della pubblicità a favore del trust argomentando dalla considerazione che il tru- stee (e non il trust) è proprietario potrebbe sembra- re semplicistico e non tenere conto delle particolari caratteristiche dell’istituto. Nel trust, infatti, il collegamento tra patrimonio af- fidato e soggetto titolare di esso (il trustee) assume caratteristiche peculiari. Ciò che rileva è infatti l’elemento dinamico della gestione e il rapporto di titolarità con il soggetto gestore assume un rilievo meramente strumentale, tanto è vero che anche da parte dei giuristi inglesi il trustee è visto come tito- lare di un “ufficio” (8). Si potrebbe quindi ipotizzare un’iscrizione in cui il “nome del trust” svolga esclusivamente una funzio- ne “identificativa” del patrimonio affidato, senza con ciò voler giungere a costruire una soggettività che è estranea alla ricostruzione civilistica dell’isti- tuto (9). Serie obiezioni a tale ricostruzione emergono dal- l’analisi della recente giurisprudenza di legittimità (10), secondo cui in caso di acquisto immobiliare da parte di un fondo comune d’investimento, l’immo- bile deve essere intestato alla società di gestione del fondo e non al fondo “soggettivizzato”. Questa sentenza sembra porsi quale punto fermo an- che con riferimento al trust. Non può negarsi, infatti, che in materia di fondi co- muni di investimento il retroterra culturale che condusse all’emanazione della prima legge di disci- plina (11) nonché di quelle successive, è quello an- glosassone, in cui il fondo comune di investimento assume la forma del contractual investment trust. Il nostro ordinamento è invece tradizionalmente le- gato al soggetto come punto di riferimento delle si- tuazioni giuridiche proprietarie e all’idea di proprie- tà come diritto di utilizzare i beni nell’interesse pro- Notariato 6/2012 679 Argomenti Società Note: (6) Favorevole all’esecuzione della pubblicità immobiliare in fa- vore del “trust” e non del “trustee”, ma sulla base di un diverso percorso interpretativo, Parisi, Un caso di “manutenzione” del trust: la sostituzione del trustee, in Trusts, 2010, 438. (7) È opportuno segnalare che, in materia di fondi immobiliari co- stituiti ai sensi della legge 23 dicembre 1996, n. 662, anche do- po l’entrata in vigore del testo Unico della Finanza (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) il Consiglio di Stato, nel noto parere dell’11 maggio 1999 (in Foro amm., 2000, 2225 ss.), ha affermato la soggettività di diritto del fondo, ritenendo che la titolarità dei be- ni facenti parte dei fondi spetti agli stessi quali centri autonomi d’interessi, in base ai peculiari caratteri ad essi espressamente attribuiti dalle norme di legge, salve le necessarie “annotazioni” riguardanti il vincolo gestorio esistente, anch’esso fissato in mo- do espresso dalla normativa vigente in materia. Ciò dovrebbe condurre a trascrivere, nell’ipotesi di costituzione di fondi immo- biliari da parte di società di gestione del risparmio, direttamente “a favore del fondo” e non a favore della società, cui in realtà i beni appartengono, sebbene affetti da un vincolo di destinazione che li rende “separati” dal suo residuo patrimonio. Laddove in- vece si dovesse accedere alla tesi, che pare più corretta, della trascrizione a favore della società di gestione del risparmio cui appartengono i beni, si riproporrebbe il problema, trattato nel te- sto, della necessità o meno, ai fini dell’opponibilità ai terzi del vincolo gestorio, dell’ulteriore trascrizione “contro” la società stessa. (8) Underhill-Hayton, cit., 37. In giurisprudenza cfr. Cass. 13 giu- gno 2008, n. 16022, in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 81, con nota di Martone (Il trust nella crisi coniugale come ufficio priva- to) e in Corr. giur., 2009, 216, con nota di Galluzzo (Destinazione negoziale e sostituzione dell’attuatore dello scopo: il destino del trust fund in caso di rimozione del trustee infedele). Sulla sen- tenza, da diversa prospettiva d’indagine, cfr. anche Penasa, Giu- risdizione volontaria o contenziosa per una domanda di rimozio- ne dall’incarico di trustee retta dalla legge inglese?, in Int’Lis, 2009, 143. (9) Occorre rilevare, tuttavia, che il ragionamento svolto nel testo ha come termine di riferimento il modello inglese di trust, che non è considerato una legal entity alla stessa stregua delle com- panies. Ed è per tale ragione che, in diritto inglese, il trustee è personalmente responsabile delle obbligazioni contratte in tale qualità (ma con il diritto a rivalersi sul trust fund), anche se abbia dichiarato di agire in tale qualità. Diversamente dal diritto ingle- se, invece, il modello c.d. internazionale di trust limita la respon- sabilità del trustee al trust fund quando egli abbia dichiarato di agire in tale qualità [v. ad esempio l’art. 32 della Trusts (Jersey) Law 1984] e quindi parrebbe orientare maggiormente verso una sorta di soggettivizzazione del trust stesso, del quale il trustee sarebbe una sorta di “legale rappresentante”. (10) Cass. 15 luglio 2010, n. 16.605 (est. Rordorf), in Società, 2011, 46, con nota di Brutti; in Contratti, 2011, 27, con nota di Lamorgese; in Banca, borsa, tit. cred., 2011, II, 417, con note di Lemma e di Silveri; in Giur. it., 2011, 7, 1550, con nota di Rizzu- ti. A tale sentenza può aggiungersi, nell’ambito della giurispru- denza di merito, Trib. Rovigo, sez. dist. di Adria, 21 ottobre 2010, ord., in Società, 2011, 1057, con nota di Sansone. L’ordinanza af- ferma che «Le azioni civili di qualsiasi natura derivanti dalla liqui- dazione della società di gestione di un fondo comune di investi- mento immobiliare hanno quale foro territorialmente e funzio- nalmente competente il tribunale del luogo dove la società di ge- stione ha la sede legale.». (11) L. 23 marzo 1983, n. 77 (poi abrogata dall’art. 214, lett. x) del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58).
  3. 3. Notariato 6/2012680 Argomenti Società prio e non nell’interesse altrui, e ciò ha condotto al diffondersi, almeno all’inizio, di teoriche volte ad individuare, in materia di fondi comuni di investi- mento, alternativamente, di comproprietà tra gli in- vestitori in proporzione alle somme versate (12), di proprietà collettiva (13), di mandato a gestire in fa- vore della società di gestione (14), di comunione (15), di proprietà fiduciaria dei beni da parte della società di gestione (16), di associazione atipica con scopo di lucro (17), di fondazione (18), di associa- zione in partecipazione con attribuzione alla società di gestione della qualifica di associante (19) ovvero - sia pure dubitativamente - di nuovo soggetto (20) titolare di un patrimonio di destinazione composto dalle somme versate dagli investitori e che li gestisce sulla base del regolamento. Queste tesi erano probabilmente condizionate dalla visione dell’art. 2740 c.c. come norma derogabile solo in virtù di un’espressa disposizione legislativa e quindi la più fondata tesi, fatta propria oggi dalla Corte di Cassazione, che ricostruiva la titolarità del fondo in capo alla società di gestione, sebbene affet- to da un vincolo di destinazione e separato dal rima- nente patrimonio della società (cioè in modo analo- go alla proprietà del trustee del trust), veniva consi- derata quasi eversiva rispetto ai principi generali dell’ordinamento, nonostante già nel codice civile vi fossero ipotesi di proprietà affette da un vincolo di destinazione, molto simili alla proprietà del trustee, quali il fondo patrimoniale e la proprietà del manda- tario senza rappresentanza. Giustamente la sentenza richiama anche altre ipote- si in cui parte del patrimonio di un soggetto è desti- nato a un particolare scopo e che, proprio per tale ragione, viene sottratta al regime generale dell’art. 2740 c.c., segnatamente le fattispecie di cui agli art. 2447-bis ss., c.c. e all’art. 3, comma 2 della L. 30 aprile 1999, n. 130 in materia di cartolarizzazione dei crediti (21) e precisa che in tutte tali situazioni non si dubita che il patrimonio separato (o destina- to) è pur sempre da ricondurre alla titolarità del sog- getto (persona fisica o giuridica che sia) dal quale es- so promana, ancorché occorra tenerlo distinto dal resto del patrimonio di quel medesimo soggetto o da eventuali altri segmenti patrimoniali ugualmente sottoposti ad analogo regime di separazione (22). E aggiunge che ogni attività negoziale o processuale posta in essere nell’interesse del patrimonio separa- to non può che essere espletata in nome del sogget- to che di esso è titolare, pur se con l’obbligo di im- putarne gli effetti a quello specifico ben distinto pa- trimonio. La conclusione della sentenza è molto netta (par. 2.1): il fondo comune di investimento non costitui- sce soggetto di diritto a sé stante. Conclusione quest’ultima che si fonda, a tacer d’al- tro (23), anche sulla circostanza, comune al trust, dell’assenza di una struttura organizzativa minima, avente rilevanza esterna quale ad esempio si riscon- tra nelle associazioni e nelle società di persone. Il rapporto tra società di gestione e fondo comune di investimento, così come ricostruito dalla sentenza, viene quindi a coincidere con quello esistente tra trustee e trust fund (24). Note: (12) Corrado, L’investment trust nell’ordinamento italiano, in Banca, borsa, tit. cred., 1963, I, 383. (13) Ferrara jr.-Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 1992. (14) Ascarelli, I fondi comuni di investimento, in Trattato di dirit- to privato, diretto da P. Rescigno, 16, Torino, 1985, 742. (15) Visentini, Riflessioni in tema di fondi comuni di investimen- to con riferimento al disegno di legge governativo, in Riv. soc., 1969, 1197. (16) Castellano, Qualificazione giuridica dei fondi, in Aa.Vv., L’isti- tuzione dei fondi comuni di investimento, Milano, 1970, 95. (17) Nigro, I fondi comuni di investimento mobiliare, struttura e natura giuridica, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1969, 1617. (18) Costi, La struttura dei fondi comuni di investimento mobilia- re nell’ordinamento giuridico italiano e nello schema di riforma delle società commerciali, in Riv. soc., 1968, 319. (19) Perletti, in Aa.Vv., L’investment trust nelle esperienze e nei progetti europei, Padova, 1967, 120. (20) Costi, cit., 242 (21) Cui può aggiungersi, direi, anche l’atto di destinazione di cui all’art. 2645-ter, c.c. (22) E il caso, ad esempio, di un soggetto (persona fisica o giuri- dica), che si trovi a essere trustee di più trust, o di una società per azioni che abbia istituito più patrimoni destinati. (23) La sentenza, oltre a ritenere infondate le varie ricostruzioni proposte in dottrina nel corso del tempo, e di cui si è già dato conto, critica anche il parere del Consiglio di Stato (Cons. Stato 11 maggio 1999, in Foro amm., 2000, 2225 ss.), emanato in re- lazione alle operazioni di dismissione dei beni immobili pubblici ai sensi della L. n. 662/1996, secondo cui la titolarità dei beni fa- centi parte dei fondi spetta agli stessi fondi quali centri autono- mi d’interessi, affermando che non esistono nel tessuto norma- tivo - con riferimento ai fondi comuni di investimento - elementi significativi in tal senso. (24) Ulteriore argomento che testimonia l’affinità tra le due fi- gure risiede nella qualificazione della posizione giuridica dei partecipanti al fondo, che secondo la sentenza è riconducibile, al diritto di credito, richiamando sul punto, Cass. 14 luglio 2003, n. 10990, in Mass. Giur. it., 2003, secondo cui «La par- tecipazione ad un fondo comune di investimento, in mancanza di un certificato individuale, autonomo e separato, costituisce un credito e non un titolo di credito nei confronti del fondo stesso, giacché il certificato cumulativo non incorpora il diritto alla prestazione, né può circolare limitatamente ad uno dei sog- getti partecipanti al fondo, e l’investitore acquisisce soltanto un diritto di credito, rappresentato dall’obbligo della società di investimento di gestire il fondo e di restituirgli il valore delle quote di partecipazione; pertanto, deve ritenersi legittimo il pe- gno costituito sulla quota di partecipazione al fondo secondo la (segue)
  4. 4. Non può farsi a meno di rilevare, peraltro, che am- mettendo la pubblicità a favore del trust, emergereb- bero altri e delicati problemi, primo fra tutti quello della verifica della legittimazione a disporre, data l’assenza di un regime pubblicitario dell’atto istituti- vo di trust idoneo a dare certezza della titolarità del- l’ufficio di trustee (25). Dal punto di vista pratico non v’è quindi dubbio che la pubblicità a nome del trustee risolve tale problema, perché tutte le volte in cui si ha un mutamento del- l’ufficio occorre procedere a una nuova “registrazio- ne” in favore del trustee subentrante, per cui la circo- lazione giuridica diviene maggiormente sicura (26). Ammesso, quindi, che il trustee possa divenire socio di una società di persone, occorre brevemente esa- minare il problema della responsabilità per le obbli- gazioni sociali, nel caso in cui egli sia socio acco- mandatario di una s.a.s. o socio di una società in no- me collettivo o di una società semplice, atteso che l’art. 2313, comma 1, c.c. per la società in accoman- dita semplice, l’art. 2291 c.c. per la società in nome collettivo e - con norma però derogabile -, l’art. 2267 c.c. per la società semplice, stabiliscono che i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. È noto che, secondo il diritto inglese il trustee ri- sponde delle obbligazioni inerenti al trust anche con il proprio patrimonio personale, indipendentemente dalla circostanza che egli abbia o meno informato il terzo in merito alla propria qualità di trustee (27). La ragione di tale principio risiede proprio nel fatto che il trust non è un soggetto di diritto, per cui l’at- tività del trustee non può essere equiparata a quella di un organo di un ente. Il trustee che abbia adempiuto l’obbligazione, tutta- via, avrà diritto di rivalsa nei confronti dei beni in trust e tale diritto è assistito da una sorta di privile- gio (“lien” o “charge”) su detti beni, nel senso che esso dev’esser soddisfatto con precedenza rispetto ai diritti dei beneficiari (28). Secondo la giurisprudenza inglese la responsabilità illimitata del trustee sussiste, come già detto sopra, anche se egli ha informato il terzo contraente che egli sta agendo nella qualità di trustee (29). Esistono, però, numerosi leggi diverse da quella in- glese secondo le quali, invece, qualora il trustee ab- bia informato il terzo che egli sta agendo in tale qua- lità, risponderà dei relativi debiti solo con i beni in trust (30). Notariato 6/2012 681 Argomenti Società Note: (continua nota 24) disciplina prevista per il pegno di crediti dall‘art. 2800 c.c.». Con riferimento al trust è noto che, secondo la tesi preferibile, il beneficiario è titolare di un diritto di credito nei confronti del trustee. Occorre rilevare, tuttavia che la sentenza al punto 1.2.5, afferma che i partecipanti al fondo sono proprietari “so- stanziali” de beni di pertinenza del fondo, lasciando però la ti- tolarità “formale” di tali beni in capo alla società di gestione che lo ha istituito, così contraddicendo l’affermazione prece- dente e riecheggiando l’idea di una sorta di proprietà fiduciaria in capo alla società di gestione. (25) In alcuni ordinamenti (ad esempio San Marino, Malta) è in- vece previsto un registro dei trusts, nel quale vanno pubblicizza- ti i mutamenti del titolare dell’ufficio di trustee. (26) La sicurezza, evidentemente non è assoluta, perché il tru- stee uscente, nelle more tra la stipulazione dell’atto di trasferi- mento dei beni al nuovo trustee e la sua trascrizione nei registri immobiliari o la sua iscrizione nel registro delle imprese potreb- be disporre dei beni. A tal fine, quale cautela aggiuntiva, nella prassi si usa istituire il c.d. “libro degli eventi del trust”, vidima- to dal notaio, nel quale riportare tutte le vicende relative alla ge- stione del trust, ivi inclusi, ovviamente, i casi di mutamento del trustee. La verifica della legittimazione a disporre, pertanto, an- drà condotta non solo tramite i registri immobiliari ma anche tra- mite tale libro, che il trustee subentrante dovrà avere cura di far- si immediatamente consegnare dal trustee uscente al fine di evi- tare “sorprese”. È utile osservare che nel diritto inglese dei trust, invece, è vietato dare pubblicità al trust stesso. Rispetto al trust fund, in diritto inglese, non è replicabile il rapporto esisten- te tra principal e agent, perché il trustee non è una legal entity e chi riveste l’ufficio di trustee ha la stessa capacità propria delle persone fisiche (ciò spiega la responsabilità illimitata del trustee di un trust regolato dalla legge inglese per le obbligazioni con- tratte in tale qualità). L’assenza di pubblicità determina problemi per i terzi che contrattano con il trustee, la cui analisi esorbita dai confini propri del presente lavoro (tali problemi ed alcune possi- bili soluzioni sono analizzate nel rapporto del Trust Law Commit- tee istituito presso il King’s College di Londra, reperibile al se- guente link: www.kcl.ac.uk/schools/law/research/tlc/ otherpapers.html). (27) Cfr. Lupoi, cit., 196-197; Graziadei, Diritti nell’interesse al- trui. Undisclosed agency e trust nell’esperienza giuridica ingle- se, Trento, 1995, 385 ss.; Underhill-Hayton, cit., 812 ss.; Bartoli, Il trust, Milano, 2001, 223 ss. (28) Cfr. sect. 31(1) del Trustee Act 2000, nonché Underhill-Hay- ton, cit., 810 ss. (29) Cfr. Watling v. Lewis [1911], 1 Ch. 414, 424). La giurispru- denza inglese ha comunque precisato (cfr. Miur v.City of Gla- sgow Bank [1879] 4 App Cas, 337 at 355, 362; Perring v.Draper [1997] EGCS 109; Marston Thompson & Evershed Plc v. Benn [1998] CL 613; Watling v. Lewis [1911] 1 Ch 414 at 424; Re Ro- binson’s Settlement [1912] 1 Ch 717 at 729) che il trustee po- trebbe limitare la sua responsabilità ai soli beni in trust (ovvero, a seconda del tenore della pattuizione intervenuta, anche al va- lore dei beni in trust o a parte di detto valore: si avrà così, a se- conda del contenuto della clausola in questione, una responsa- bilità intra vires e cum viribus ovvero meramente intra vires) ove il contratto da egli stipulato con il terzo contenga una clausola che lo preveda espressamente. Con riguardo al diritto italiano, cfr., di recente, Sicchiero, I patti sulla responsabilità patrimoniale (art. 2740 c.c.), in Contr. Impr., 2012, 91 ss., il quale conclude affermando che “[S]e i patti in esame dimostrino l’esistenza di un concreto interesse economi- co, denotino cioè la razionalità della limitazione di responsabilità in quanto controbilanciata da altra risorsa economica che giunga al creditore e che egli altrimenti non riceverebbe, saranno allora meritevoli di tutela e non si potranno ritenere vietati dall’art. 2740 c.c.”. (30) Cfr. sect. 32 della Trust (Jersey) Law 1984, come modifica- ta nel 2006 e all’art. 47, comma 1, della legge di San Marino n. 42/2010.
  5. 5. Tanto premesso, occorre chiedersi se è possibile af- fermare che il trustee socio illimitatamente respon- sabile di società di persone risponda delle obbliga- zioni sociali solo con i beni in trust, qualora, ad esempio, il trust sia regolato da una legge che preve- de tale limitazione di responsabilità. Va osservato, anzitutto, che le leggi sopra indicate consentono la limitazione di responsabilità in capo al trustee solo nell’ambito di rapporti contrattuali stipulati tra, da una parte, per così dire, il trust (31), e, dall’altra, i terzi, mentre nel caso al vaglio i rap- porti contrattuali sono stipulati tra, da una parte, la società (e non il trust), in ipotesi amministrata dal trustee stesso e, dall’altra, i terzi. È sufficiente tale rilievo per escludere l’operatività della responsabilità limitata ai beni in trust? Argomenti a sostegno della soluzione negativa pos- sono trarsi dalle norme che consentono la parteci- pazione di società di capitali a società di persone, fattispecie che presenta profili di affinità con quella al vaglio. Si pensi al caso della società di capitali unico socio accomandatario di una s.a.s., chiamata a esercitare poteri di amministrazione. Analogamente, qualora il trustee di un trust divenga socio accomandatario di una s.a.s. egli, ai sensi di legge, sarà chiamato a esercitare poteri di amministrazione. Ulteriore affinità è costituita dal fatto che l’ammini- stratore di società è titolare di un ufficio di diritto privato, inteso come complesso di poteri-doveri fi- nalizzato al soddisfacimento di interessi privati da esercitarsi nei modi prescritti dalla legge (32) e, allo stesso modo, il trustee è anch’egli titolare di un uffi- cio di diritto privato, finalizzato al soddisfacimento degli interessi dei beneficiari del trust (33). La differenza tra le due fattispecie parrebbe invece da individuarsi in ciò, che mentre alla persona giuri- dica amministratore è imputabile un unico patrimo- nio, per cui è con tale intero patrimonio che essa ri- sponderà delle obbligazioni sociali, il trustee di un trust può essere titolare di una pluralità di patrimo- ni, distinti dal proprio patrimonio personale (si pen- si al caso di chi è trustee di più trust). Peraltro vi è un caso in cui tale differenza si annulla. È il caso della società per azioni che istituisce un pa- trimonio destinato a uno specifico affare e, successi- vamente, assume una partecipazione in una società di persone, divenendone amministratore. La fatti- specie sembra del tutto similare, in quanto poiché ai sensi dell’art. 2447-quinquies c.c. i creditori della società non possono far valere alcun diritto sul pa- trimonio destinato allo specifico affare, ciò significa che, nell’ipotesi al vaglio, i creditori della società di persone amministrata da una società per azioni che abbia previamente costituito un patrimonio destina- to a uno specifico affare non potranno far valere i propri diritti su di esso. Analogamente, allora, quan- do amministratore della società di persone è il tru- stee di un trust, i creditori sociali non potranno fare valere i loro diritti né sui beni costituenti il patri- monio personale del trustee né, se del caso, sui beni oggetto di altri trust dei quali costui rivesta l’ufficio di trustee. Quanto sopra pare quindi dimostrare che la fattispe- cie al vaglio non si pone fuori dal sistema. Per quanto riguarda la disciplina applicabile, la fat- tispecie della s.p.a. che ha costituito un patrimonio destinato e che diviene socio di una società di per- sone fornisce spunti applicativi. Qui di seguito si propone uno schema di sintesi. 1) Nel caso di s.p.a. socia di società di persone, sul patrimonio della s.p.a. concorrono i creditori della s.p.a. stessa e i creditori della società di persone che non hanno trovato soddisfazione nel patrimonio di questa. 2) Nel caso di s.p.a. socia di società di persone, che ha previamente costituito un patrimonio destinato, sul patrimonio generale della s.p.a. concorrono i credi- tori generali della s.p.a. stessa e i creditori della so- cietà di persone che non hanno trovato soddisfazio- ne nel patrimonio di questa, mentre sul patrimonio destinato possono agire solo “i creditori dell’affare”. 3) Nel caso di trustee socio illimitatamente respon- sabile di società di persone sui beni in trust concor- rono “i creditori del trust” e i creditori della società di persone che non hanno trovato soddisfazione nel patrimonio di questa, mentre sul patrimonio perso- nale del trustee possono soddisfarsi solo i suoi credi- tori personali. 4) Per le obbligazioni derivanti da fatti illeciti, inve- ce, la s.p.a. risponde con il patrimonio generale, e ciò per espressa disposizione di legge; analoga regola sembra applicabile anche al trustee. Ulteriore problema è verificare come si applicano al trust tutte quelle norme che presuppongono la qua- lifica di imprenditore. Infatti, delle due l’una: o si nega in radice che il tru- stee possa essere socio illimitatamente responsabile Notariato 6/2012682 Argomenti Società Note: (31) Uso tale termine solo per semplificare il ragionamento, re- stando fermo che il trust non è soggetto di diritto. (32) Cfr. Jannuzzi, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 1984, 48; Santarcangelo, La volontaria giurisdizione, 2, Milano, 1986, 4. (33) Cfr. Cass. 13 giugno 2008, n. 16022, cit. alla nt. 8.
  6. 6. di società di persone, e allora occorre individuare ra- gioni “di sistema” a supporto di tale affermazione; oppure si ammette tale partecipazione, come si è cercato di ipotizzare, nel qual caso occorrerà, appun- to, verificare se e come si applicano le norme inter- ne che attribuiscono al socio illimitatamente re- sponsabile di società di persone (commerciale) la qualità di imprenditore al trustee socio. Uno dei problemi più rilevanti, in tale prospettiva, è l’ipotesi del fallimento della società, cui consegue automaticamente, ai sensi dell’art. 147 l. fall., il fal- limento dei soci illimitatamente responsabili e, quindi, del trustee. Tale problema ancor più si aggrava nell’ipotesi in cui il trustee socio non abbia rispettato la separazione patrimoniale (cioè abbia confuso i beni in trust con il proprio patrimonio personale) ovvero sia un tru- stee che “amministri” più trust e non abbia rispetta- to la separazione patrimoniale (cioè abbia confuso i beni oggetto dei diversi trust tra loro e/o con il pro- prio patrimonio personale). Il discorso ci porterebbe molto lontano rispetto all’ambito del presente stu- dio, ma si farà un breve cenno a un possibile percor- so interpretativo. Certamente, ai sensi dell’art. 11, comma 2, lett. b), Conv., qualora il trustee fallisca, per così dire, perso- nalmente, i beni in trust non potranno essere appresi alla massa fallimentare, operando, appunto, la sepa- razione patrimoniale. Dovrebbe valere, però, anche la regola inversa, per cui, fallito il trustee in quanto socio illimitatamente responsabile di una società di persone, i creditori della società non potranno ag- gredire il suo patrimonio personale. Quanto all’ipotesi del trustee che fallisca quale socio illimitatamente responsabile e non abbia rispettato la separazione patrimoniale, l’ipotesi non sembra molto diversa da quella disciplinata dall’art. 91 del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), applicabile anche alle sim, alle sgr, e alle sicav, che prospetta proprio l’ipotesi del mancato rispetto della separa- zione del patrimonio dell’ente sottoposto a liquida- zione coatta amministrativa rispetto a quelli dei clienti nonché l’ipotesi del mancato rispetto della separazione patrimoniale dei patrimoni dei clienti tra loro, stabilendo specifiche regole per la restitu- zione (34). La fattispecie al vaglio sembra del tutto simile, lad- dove si proceda a sostituire l’espressione “patrimo- nio dell’ente” con “patrimonio personale del tru- stee”, “patrimonio dei clienti” con “beni in trust” e “patrimoni dei clienti tra loro” con “beni oggetto dei diversi trust”. Notariato 6/2012 683 Argomenti Società Nota: (34) Art. 91. Restituzioni e riparti. - 1. I commissari procedono al- le restituzioni dei beni nonché degli strumenti finanziari relativi ai servizi di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e, se- condo l’ordine stabilito dall’articolo 111 della legge fallimentare, alla ripartizione dell’attivo liquidato. Le indennità e i rimborsi spettanti agli organi della procedura di amministrazione straordi- naria e ai commissari della gestione provvisoria che abbiano pre- ceduto la liquidazione coatta amministrativa sono equiparate al- le spese indicate nell’articolo 111, comma primo, numero 1) del- la legge fallimentare. 2. Se risulta rispettata, ai sensi dell’articolo 19 del decreto leg- islativo 24 febbraio 1998, n. 58, la separazione del patrimonio della banca da quelli dei clienti iscritti nell’apposita sezione se- parata dello stato passivo, ma non sia rispettata la separazione dei patrimoni dei detti clienti tra di loro ovvero gli strumenti fi- nanziari non risultino sufficienti per l’effettuazione di tutte le re- stituzioni, i commissari procedono, ove possibile, alle restituzio- ni ai sensi del comma 1 in proporzione dei diritti per i quali cia- scuno dei clienti è stato ammesso alla sezione separata dello stato passivo, ovvero alla liquidazione degli strumenti finanziari di pertinenza della clientela e alla ripartizione del ricavato secon- do la medesima proporzione. 3. I clienti iscritti nell’apposita sezione separata dello stato pas- sivo concorrono con i creditori chirografari ai sensi dell’articolo 111, comma 1, numero 3) della legge fallimentare, per l’intero, nell’ipotesi in cui non risulti rispettata la separazione del patri- monio della banca da quelli dei clienti ovvero per la parte del di- ritto rimasto insoddisfatto, nei casi previsti dal comma 2. 4. I commissari, sentito il comitato di sorveglianza e previa auto- rizzazione della Banca d’Italia, possono eseguire riparti e restitu- zioni parziali, sia a favore di tutti gli aventi diritto sia a favore di ta- lune categorie di essi, anche prima che siano realizzate tutte le attività e accertate tutte le passività. 5. Fatto salvo quanto previsto dai commi 8, 9 e 10, i riparti e le restituzioni non devono pregiudicare la possibilità della definitiva assegnazione delle quote e dei beni spettanti a tutti gli aventi di- ritto. 6. Nell’effettuare i riparti e le restituzioni, i commissari, in pre- senza di pretese di creditori o di altri interessati per le quali non sia stata definita l’ammissione allo stato passivo, accantonano le somme e gli strumenti finanziari corrispondenti ai riparti e alle re- stituzioni non effettuati a favore di ciascuno di detti soggetti, al fine della distribuzione o della restituzione agli stessi nel caso di riconoscimento dei diritti o, in caso contrario, della loro liberazio- ne a favore degli altri aventi diritto. 7. Nei casi previsti dal comma 6, i commissari, con il parere fa- vorevole del comitato di sorveglianza e previa autorizzazione del- la Banca d’Italia, possono acquisire idonee garanzie in sostitu- zione degli accantonamenti. 8. La presentazione oltre i termini dei reclami e delle domande previsti dall’articolo 86, commi 4 e 5, fa concorrere solo agli eventuali riparti e restituzioni successivi, nei limiti in cui le prete- se sono accolte dal commissario o, dopo il deposito dello stato passivo, dal giudice in sede di opposizione proposta ai sensi del- l’articolo 87, comma 1. 9. Coloro che hanno proposto insinuazione tardiva ai sensi del- l’articolo 89, concorrono solo ai riparti e alle restituzioni che ve- nissero eseguiti dopo la presentazione del ricorso. 10. Nei casi previsti dai commi 8 e 9, i diritti reali e i diritti di pre- lazione sono salvi quando i beni ai quali si riferiscono non siano stati ancora alienati. 11. Fino alla restituzione o alla liquidazione degli strumenti finan- ziari gestiti dalla banca, i commissari provvedono affinché gli stessi siano amministrati in un’ottica di minimizzazione del ri- schio.

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