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Unidad 1 principios

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derecho laboral

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Unidad 1 principios

  1. 1. 20.03. 08 INTRODUCCIÓN I Concepto de Trabajo No todo trabajo es objeto del derecho del trabajo. Se ocupa del denominado “trabajo productivo”. Trabajo, en general, es una actividad humana que persigue un fin determinado, y que involucra una actividad física o intelectual, aunque existen matices, y ambos se encuentran presentes en toda actividad. El trabajo productivo se define como aquella actividad humana, física y/o intelectual que le permite a una persona procurarse los bienes o medios necesarios para su subsistencia. Concretamente, se busca una remuneración en dinero para tener libertad de elegir. Este trabajo es el que tiene relevancia para el derecho. Los trabajos que no son productivos, como tocar un instrumento por hobby no interesan al derecho. El trabajo productivo tiene dos características que justifican y validan la necesidad de su protección: 1° es una actividad personal, se realiza por una persona. El art. 3° del C.T., habla del trabajo personal al definir al trabajador como persona natural. Art. 3. Para todos los efectos legales se entiende por: b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y 2° es necesario para aquél que lo realiza. Porque hace posible que pueda contar con los medios de subsistencia, de él y también de su grupo familiar. La cesantía es una contingencia social, que tiene consecuencias económicas, y es necesario asegurar a dichas personas un modo de subsistencia, y así evitar el crecimiento del desempleo. II Historia del Derecho del Trabajo Respecto de la Historia del Trabajo, no se estudiará, porque no existen antecedentes de un “derecho de trabajo antiguo”, ya que este nace recientemente. Hay ciertos aspectos aislados, como las leyes de indias acerca de la encomienda, la esclavitud, que son excepcionales y no tiene relevancia para nuestro ramo. Recién a fines del siglo XIX, y principios del siglo XX nace el derecho del trabajo, porque en ese contexto histórico se produce la revolución industrial, y cambia la sociedad agrícola hacia una industrializada. Revolución Industrial: es un proceso de evolución que conduce a la sociedad, desde una economía agrícola tradicional hasta otra caracterizada por procesos de producción mecanizados 1
  2. 2. para fabricar bienes a gran escala. Se centra en países como Inglaterra y continentales, al aplicar la máquina de vapor en la producción. A mediados del siglo XIX ocurre la segunda revolución industrial, por nuevas tecnología como la electricidad, y combustibles como el petróleo aceleran e intensifican aún más los proceso productivos, y se hace necesario buscar materias primas en otros lugares (imperialismo y colonialismo) Como consecuencia de estos procesos se masifica el trabajo asalariado, es decir, aquellas personas que intercambian su trabajo por un salario. Porque las máquinas requieren trabajadores, mano de obra, y los empresarios comienzan a contratar trabajadores. Entonces las personas salen del campo, a la ciudad, en búsqueda de mejores condiciones de vida. Así nace una nueva clase social: el proletariado. Las condiciones de vida de estas personas eran muy malas. Esta realidad laboral, que surge a partir de la revolución Industrial provoca que se desarrolle esta rama del derecho para proteger a estos trabajadores. Es necesario que se realice esta normativa porque la ausencia de una normativa especial que regulara este tipo de trabajo, hizo posible que se ocasionaran y hasta legitimaran abusos contra estos trabajadores. Por ej. No había protección en caso de accidente, ni descanso dominical, debían trabajar mujeres embarazadas, niños, etc. Estos también son antecedentes de una serie de instituciones relacionadas al derecho del trabajo, como los sindicatos, en que la gente se une. Pero no fue fácil, porque el estado tenía la filosofía del laissez faire. Ej.: la Loi le Chapelier consideraba un delito cualquier activismo grupal. Pero estos grupos comienzan a recibir apoyo de nuevos entes políticos, antecedentes del socialismo, comunismo, etc. Estos antecedentes de sindicatos, son uniones de trabajadores que se enfrentan al empleador para buscar mejores condiciones laborales, siendo así también un antecedente de la negociación colectiva. Primero las situaciones se dan en los hechos, y luego se les da formas jurídicas. Estos momentos dan origen también a la huelga. El derecho no daba una respuesta porque no estaba preparado para esta revolución social que generó estos problemas laborales. El único derecho que estaba a mano era el derecho civil, en el tema de los contratos. Una parte se obligaba a trabajar y la otra a pagar el salario. Y el derecho civil de la contratación se fundamenta en dos principios medulares: la autonomía de la voluntad y la igualdad jurídica de las partes. Por lo tanto, a partir de esto, los contratos generan obligaciones, a las que se les da fuerza de ley. Entonces, si el trabajador no cumplía con algún aspecto del contrato, el sistema ampararía al empleador. El problema del derecho civil de la contratación es que desconoce un problema: la desigualdad económica de las partes. Parte de la base de una equivalencia. En los hechos, el trabajador no tenía libertad de contratación, ya que necesitaba el salario. El derecho civil, en este fenómeno fue insuficiente y gatilló la cuestión social, y el empleador se aprovecha del trabajador, por ser más débil. La respuesta a esta situación la buscan los trabajadores, por su propia cuenta, a través de las uniones y negociaciones colectivas, y la respuesta del estado, fue represiva, ej. Escuela Santa María de Iquique. Luego de un tiempo, el estado toma conciencia de la necesidad de cambiar esta 2
  3. 3. situación, influenciado por la revolución rusa, que sustituye todo el orden establecido en dicho país. Y el fenómeno del comunismo alcanza tanta fuerza que podía reemplazar el sistema en otros lugares, a lo que las clases dirigentes reaccionan, y el estado comienza a crear un marco de regulación para ayudar a los más desposeídos para canalizar el conflicto y alcanzar la paz social. Los costos los asumen los empleadores, pero era un sacrificio necesario para evitar la destrucción del sistema. Fue una visión utilitarista, que los políticos utilizaron para mantener el sistema. En ese momento, a principios del siglo XX, comienza la regulación. En Chile se da, por ejemplo la ley de la silla, la ley de habitaciones obreras. Alessandri, por ejemplo, envió un proyecto de C.T., que sólo fue tomado en cuenta el día del ruido de sables, y se despachó en forma de leyes. Considerando que el derecho civil se aplicaba antes entre los particulares, debemos tener en cuenta el ámbito de aplicación del derecho del trabajo. Se proyecta en el sector privado, y no público. Los funcionarios se rigen por un derecho estatutario. Artículo 1.o Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias. Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos. Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este código. III Objeto del derecho del Trabajo 1. NO TODO TRABAJO PRODUCTIVO SERÁ OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO, porque la necesidad de intervenir fue por el conflicto, y sólo se pensó en los trabajadores subordinados, y no en los trabajadores autónomos. El derecho del trabajo sólo se preocupa de los subordinados. En la definición legal de trabajador, aparece esta idea (art. 3° C.T.). Quienes realizan su trabajo sin subordinación siguen regidos por el derecho civil, o comercial. En el mismo artículo 3 se define trabajador independiente, pero no son objeto del derecho del trabajo. Art. 3 Para todos los efectos legales se entiende por: b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y 3
  4. 4. c) trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia. Esto se debe a que los trabajadores autónomos no eran víctimas de la cuestión social, porque, en general, las profesiones liberales tienen mayor poder de negociación, y no recibe instrucción del “cliente”. Ej. Dentista, abogado. Actúan en base a sus propios conocimientos. La idea de la igualdad jurídica, es acá más patente, y también la de igualdad económica. Hasta hoy estos trabajadores quedan marginados del sistema de seguridad social. Esto cambiará con la reforma provisional, y habrá acceso al sistema de pensiones y se descontará de sus honorarios también un porcentaje para la salud. 2. Características del trabajo subordinado y autónomo Trabajo subordinado Trabajo autónomo 1. Personal Personal 2. Voluntario Voluntario 3. Remunerado Retribuido 4. Por cuenta ajena Por cuenta propia 5. Bajo subordinación Autónomo El trabajo autónomo es diferente porque es por cuenta propia, y sin subordinación. En caso de un conflicto, es fundamental determinar si es trabajo subordinado o autónomo, porque los primeros se resuelven en base al derecho laboral, y el segundo en base al derecho civil o comercial. 27. 03. 08 1. Personal: el trabajo debe ser realizado por la persona del trabajador. No cabe aquí el mandato, sólo el trabajador debe prestar el servicio por sí mismo. Como consecuencia de este atributo, sólo las personas naturales pueden ser trabajadores. Art. 3 letra b) C.T. También se ve reflejado en los contratos de trabajo: son intuito persona, es decir, se celebra, en razón de la persona. El art. 159 n° 3 dice que el contrato de trabajo termina por muerte del trabajador. Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 3.- Muerte del trabajador. 4
  5. 5. 2. Voluntario: el trabajador lo realiza libremente, no estando obligado a hacerlo. Se ejerce el derecho fundamental de la libertad de trabajo. No se puede obligar a alguien a seguir un trabajo, oficio o profesión. Esto se opone al trabajo forzoso porque se le impone a una persona la obligación de hacer algo, sin poder oponerse. Hoy, en la reforma procesal penal se contempla esta opción pero es alternativa para el imputado a la cárcel. Pero en materia laboral ya no existe. Una figura curiosa son los abogados de turno, que tienen la obligación a defender a personas cuando la corporación no da a basto. El colegio de abogados presentó un reclamo ante la OIT por trabajo forzado. 3. a. Remunerado: La persona que lo realiza recibe una retribución. En el caso del trabajo subordinado, se llama remuneración, de acuerdo al art. 41 del CT, que es en dinero. Art. 41. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo. b. Retribuido: La retribución se aplica a los trabajadores autónomos, que en estricto rigor no reciben remuneración, sino una retribución que puede asumir formas de honorario o renta. De cualquier modo, ambas son en dinero. 4. a. Por cuenta ajena: significa que los frutos del trabajo pertenecen al empleador y no al trabajador. El proceso productivo lleva a un resultado, que es propiedad del empleador. Es lógico, porque los riesgos de la actividad laboral y empresarial los asume el empleador. Y objetivamente, la actividad empresarial es muy riesgosa. Pero el sistema jurídico no desconoce que si a una empresa le va bien en utilidades, es producto del empresario y también de los trabajadores. Esto se vincula con la “gratificación”, que es un tipo de remuneración (art. 42 letra e), en la cual se reparten utilidades como modo de pago. Pero no se da en la práctica, porque el empleador elige la opción que sea más barata para él. Art. 42. Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: 5
  6. 6. e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. b. Por cuenta propia: todo lo que se obtiene es propio, pero se asumen los riesgos. Tiene más libertad, pero pueden ir a pérdida, y no tener utilidades. 5. a. Subordinado: el concepto de subordinación es jurídico. Da cuenta de una especial manera de prestar los servicios, en virtud de la cual, una de las partes de la relación laboral empleador está dotada de la potestad de dirigir y controlar la actividad laboral del trabajador. La subordinación se manifiesta concretamente en tres aspectos: tiempo, lugar y forma en que se prestan los servicios. El tiempo es la jornada de trabajo, y la fija el empleador. El lugar físico es determinado por el trabajador también, presencialmente el trabajador debe estar en el lugar que se decide, aunque hayan matices, no hay autonomía. La forma en que se ejerce, no se es libre, hay matices de acuerdo a los conocimientos del trabajador, pero igual hay siempre límites impuestos por el empleador. b. Autonomía: el trabajador tiene libertad para elegir tiempo, lugar y forma de trabajo. No se puede dirigir el trabajo a estas personas. Y esta autonomía le da el poder de negociación para estar en una situación de igualdad jurídica. 3. Dependencia: en la terminología legal chilena, a la subordinación se le denomina también dependencia. Se entiende que legalmente forma un solo concepto. Pero no es lo mismo. La dependencia es un concepto económico que explica la necesidad del trabajador de la remuneración para satisfacer sus necesidades. Entonces se pueden crear nuevas categorías, que sirven para determinar el derecho aplicable. a. trabajador subordinado dependiente Derecho laboral b. trabajador subordinado independiente Derecho laboral c. trabajador autónomo independiente Derecho civil d. trabajador autónomo dependiente ¿? No se sabe, porque los trabajadores autónomos dependientes no tienen el mismo poder negociante que otros trabajadores autónomos. En derecho comparado esto se ha llamado la “parasubordinación” (Italia), “trabajo autónomo económicamente dependiente”(España), “cuasi asalariados”. 6
  7. 7. Se debe dar una protección especial. Los países que se hacen cargo de esta categoría, tienen un derecho laboral para todos los trabajadores, dando soluciones distintas a los distintos tipos de trabajadores. Se hace cargo de todos los tipos de trabajo, recogiendo las diferencias. En Chile esto no está recogido todavía. En Italia el movimiento comenzó en los años 70, porque en Europa cada vez hay más trabajadores autónomos. 08. 04. 08 IV La empresa: Fordista - Taylerista1 Es el tipo de empresa en que se desarrolla el trabajo subordinado, y es la empresa en que piensa la legislación laboral. Se piensa como una pirámide, con un control central que se preocupa de toda la actividad laboral y productiva. El trabajador se inserta sólo para hacer una actividad específica, en un lugar, tiempo y condiciones determinadas por el empleador. Desde la segunda revolución industrial que el trabajo se estructura así. Fordista: comienza a generar modelos de trabajo en serie. El modelo que revolucionó la industria automotriz fue el modelo “T” que permitió la producción en serie de vehículos, para que pudieran acceder todas las personas. Para que cualquier persona pudiera acceder, había que abaratar costos, entonces desarrolla la producción en serie. Todo se produce en la misma industria, con divisiones del trabajo muy especializadas. La oferta determina las características del producto. Eran todos los autos negros. Entra la idea de la línea de producción (ej. Chaplin en tiempos modernos). Taylerista: un ingeniero norteamericano, Freddy Taylor desarrolla una teoría científica del trabajo, buscando la mejor manera de aprovechar al máximo el capital humano. Ej. Dónde ubicarlo, cuánto tiempo, etc. En ese momento se asume el capital humano como un factor más. El taylerismo ocasiona un desarrollo en el derecho del trabajo: jornadas completas de trabajo, contratos indefinidos de trabajo, y remuneraciones fijas en base a tareas estables (no hay variación si una persona aporta mas o menos). Las remuneraciones fijas son un problema en la administración del estado, porque no estimulan a las personas a desempeñar mejor su trabajo. La idea era que las personas estuviesen toda su vida en la empresa, y fueran ascendiendo, porque era necesario que para cambiar de puesto conociera otros. Este modelo supone una empresa de tamaño grande. El artículo 203 refleja esto, porque la norma se dirige a empresas de muchos trabajadores, acerca de las salas cunas. Hoy en día, los empleadores no construyen una sala cuna, sino que la pagan. El sindicato, por su parte, también se relaciona con la actividad empresarial grande. 1 Ver dossier: varios. Empresa de google. 7
  8. 8. Por lo tanto, todas las instituciones del trabajo tradicionales se originan en esta empresa. Se piensa además, en trabajadores hombres, y de poca especialización. No necesitan estudios ni conocimiento, sino que sólo se aprende haciendo. Esto cambió, y es necesario que la legislación acoja estos cambios. 2 Esta empresa se verá bombardeada por procesos como la globalización, la incorporación de la mujer, etc. Y surgen nuevas políticas empresariales como la subcontratación, etc. V Concepto de derecho del trabajo Hay muchas definiciones, pero el profesor escogió esta porque es breve, clara, y recoge los elementos que hemos expuesto. Es aquella rama del derecho constituida por un conjunto de normas y de principios que regulan el trabajo humano, prestado por cuenta ajena, en condiciones de dependencia o subordinación. 3 VI Áreas del derecho del trabajo Es lo esencial para entender el derecho del trabajo El derecho del trabajo tiene dos grandes áreas: a. derecho individual del trabajo: estudiaremos este año, y se origina por un contrato entre un trabajador que se obliga a prestar un servicio y un empleador se obliga a pagar una remuneración. Se protege al trabajador a través de DERECHOS MÍNIMOS E IRRENUNCIABLES. Su consagración básica está en el art. 5° inciso II. Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. El derecho laboral rompe el principio de la voluntad de las partes, porque los derechos mínimos no pueden ser renunciados: ej. 48 horas semanales de trabajo, sueldo mínimo. A partir de estos derechos, se iguala jurídicamente a las partes para que puedan negociar, debido a su desigualdad social y económica. Es una excepción a la regla de la renuncia de los derechos del código civil. Esta es la técnica legislativa del C.T. b. Derecho colectivo del trabajo: los sujetos son los sindicatos y los empleadores. Sus relaciones jurídicas se articulan en un instrumento colectivo que crean derechos y obligaciones que están por sobre los mínimos legales. Se protege al trabajador a través de la AUTOTUTELA COLECTIVA. Autotutela es resolver los conflictos directamente, por sí mismos, sin intervención de un tercero. Se deben resolver 2 Ver dossier: apuntes del profesor. Transformaciones del derecho del trabajo. 3 Luis Lizama, pág. 3. Ver bibliografía del dossier 8
  9. 9. solos, porque el conflicto es distinto. En el caso del derecho individual el conflicto es jurídico, y en el derecho colectivo, hay intereses de bienestar, económicos. El derecho fija un marco, dentro del cual se mueven libremente los sujetos. El código es supletorio, lo que importa es el contrato del sindicato. Esto opera por el reconocimiento de un derecho fundamental: la libertad sindical, que se les reconoce a trabajadores y empladores, aunque su importancia práctica se ve en los trabajadores. La LIBERTAD SINDICAL está compuesta por tres derechos fundamentales: - Derecho de sindicación: crear la institución, o integrarla. - Derecho a negociación colectiva - Derecho a huelga: es un medio de presión, porque se detiene la producción. Tampoco los trabajadores reciben remuneración durante la huelga. 9
  10. 10. PRIMERA UNIDAD: PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO4 I Concepto de principios de derecho del trabajo: Son aquellas ideas fundamentales, o líneas directrices propias y exclusivas de esta rama del derecho que informan o inspiran directa o indirectamente a las normas laborales. II Funciones de los principios 1. Función informadora: inspiran la normativa laboral. El principal principio es el protector, y eso inspira toda la legislación laboral, incluso el nuevo proceso recoge este principio. 2. Función normativa o integradora: actúan como fuente supletoria ante la ausencia de una norma. 3. Función interpretadora: actúan como un criterio orientador para el intérprete. III Principios propios del derecho del trabajo 1. Principio protector Es el principio matriz, el más importante, y de alguna manera, a él se reconducen los demás principios. Se debe a las circunstancias históricas que motivaron el nacimiento del derecho del trabajo: dar soluciones a las condiciones de trabajo de los trabajadores subordinados. El derecho del trabajo no se entiende sin este principio. La premisa es tutelar al trabajador en una relación contractual en que hay una inequidad económica. Incluso el proceso laboral, que entra en vigencia en Valparaíso el 31 de octubre, tiene como base este mismo principio. A. Manifestaciones específicas: a. La protección del trabajador se lleva a cabo a través de la dictación de normas heterónomas, imperativas que priman por sobre la autonomía de la voluntad. Dentro del espacio libre que la norma deja, pueden las partes establecer las condiciones que estimen. La protección es a través de derechos mínimos e irrenunciables para la parte más débil. Y sobre este piso vuelve a aparecer la autonomía de la voluntad. Ej. Ingreso 4 Bibliografía básica: Américo Plá, “los principios del derecho del trabajo”, última edición 1998. Sergio Gamonal:, “Fundamentos de derecho laboral” Lexis Nexis, 2008. Lizama y Ugarte “Interpretación y derechos fundamentales en el trabajo” 10
  11. 11. mínimo mensual que asciende a $144.000, jornada laboral de 45 horas, el feriado anual, descanso semanal. b. Establecimiento del deber general de protección que tiene el empleador frente al trabajador. Se consagra en el Art. 184. El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidente y enfermedades profesionales. Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica. En el plano de la vida y salud también se manifiesta el principio protector. c. En el ámbito de las negociaciones colectivas, se manifiesta en la autotutela colectiva, en las cual las partes determinan como terminar el conflicto, gracias a la libertad sindical. B. Reglas de aplicación de las normas laborales, conforme al principio protector a. Regla In dubio Pro Operario Frente a las diversas formas de entender el sentido y alcance de una norma debe preferirse aquella que sea más favorable al trabajador. Se habla de normas en sentido amplio, como normas legales, cláusulas de un contrato. Porque el trabajador es la parte más débil. Ante dudas en la interpretación prima la opción que favorezca al trabajador, más allá de las reglas de interpretación del CC. b. Regla de la norma más favorable. Frente a una situación concreta, si hay más de una norma aplicable, debe preferirse aquella que sea más favorable para el trabajador, aun cuando ello no corresponda según las reglas de jerarquía normativa. Ejemplo, habiendo dos contratos: uno colectivo 11
  12. 12. (superior) que establece una jornada de trabajo de 40 horas, y el contrato individua establece 38, prima el individual. Igualmente, la ley establece 45 horas, pero primará la más beneficiosa, sin importar en qué norma esté. c. Regla de la condición mas beneficiosa Significa que la aplicación de una norma laboral posterior nunca puede derivar en la disminución de condiciones más favorables en que se encuentre el trabajador. Aun cuando las normas laborales son imperativas, prima la que el trabajador ya tenía. Si en el contrato anterior hay una remuneración mejor, se mantiene aunque se firme otro contrato. Esta regla es la que tiene menos aplicación, porque no se dan suficientes supuestos. 2. Principio de continuidad de las relaciones laborales Este principio persigue que las relaciones laborales sean estables, asegurando por tanto, la continuidad y la permanencia del trabajador en la empresa, protegiéndolo frente a interrupciones o términos de la relación laboral. El valor que se pretende proteger es la estabilidad, porque esto asegura la estabilidad económica, que permite al trabajador proyectarse en sus decisiones. Si hay contratos de corta duración no permite proyectar. La estabilidad es protección para el trabajador porque le asegura estabilidad de ingreso. A. Surgimiento del principio: nace de una constatación empírica, en un modelo de organización laboral especializada como el Ford T, se requería que la gente estuviese ahí permanentemente. La gente entraba joven y se jubilaba en la misma empresa. Esto beneficiaba a la empresa porque aseguraba al proceso productivo. Esto está en crisis porque cada año aumentan más los trabajadores autónomos y disminuyen los trabajadores con contrato indefinido. La movilidad laboral es más fuerte. Cambia la estructura de la actividad empresarial y los contratos a largo plazo son escasos, tanto porque a las empresas les conviene ir innovando, y a los trabajadores también porque les da un valor agregado. 12
  13. 13. Las remuneraciones en este sistema de estabilidad eran también estables. Luego cambia esto, y comienzan las remuneraciones participativas, con las que el trabajador gana de acuerdo a metas, pero es más inestable porque el riesgo de la empresa se traslada al trabajador. Además las horas de trabajo son más, ya que para cumplir metas deben cumplir con más horas. 5 B. Manifestaciones del principio de la estabilidad: a. Preferencia en el sistema jurídico por los contratos de duración indefinida. En nuestro país, salvo que se establezca una duración determinada, serán de duración indefinida. Es la regla general. Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 6.- plazo del contrato, y Esto se ha interpretado como que el sistema jurídico chileno tiene una preferencia por los contratos de duración indefinida. Clasificación de los contratos de trabajo de acuerdo a su duración: - Duración indefinida - Duración determinada: a plazo / por obra o servicio determinado Hay personas que niegan que el sistema jurídico chileno tenga preferencia por los de duración indefinida porque: En Chile los contratos de duración determinada no tienen una regulación especial en el C.T., y porque en los países que las regulan establece limitaciones para celebrarlos. En chile estas limitaciones son muy generales y vagas, lo que podría traer como consecuencia que un trabajador trabajara repetidamente sujeto a este régimen que lo favorece menos. Hay dos diferencias entre ambos: Los contratos de duración determinada no generan indemnización por años de servicio. Un empleador podría no pagar nunca una indemnización de este tipo. 5 Ver artículo del profesor Caamaño en el dossier. 13
  14. 14. Los trabajadores sujetos a un contrato de duración determinada no tienen derecho a la negociación colectiva. Estas dos diferencias hacen dudar acerca de la preferencia del legislador por los contratos de duración indefinida. Porque un empresario podría tener sólo estos trabajadores. Los contratos de duración determinada se regulan indirectamente en: Título V DE LA TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año. El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida. Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración de contrato no podrá exceder de dos años. El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo. 5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. En este artículo vemos que al terminar un contrato de trabajo de duración determinada no hay derecho a indemnización. Sin embargo en el número 4, que regula indirectamente los contratos A PLAZO, hay razones que vuelven a favorecer la idea de que el O.J chileno favorece los contratos de duración indefinida. a. La segunda renovación de un contrato a plazo lo transforma en indefinido, porque supone una continuidad. 14
  15. 15. b. Si el trabajador continúa prestando servicios con conocimiento del empleador, el contrato se transforma en indefinido. El legislador parte de la idea de que el empleador quiere vincularse definitivamente con el trabajador. Estas dos reglas transforman los contratos a plazo en contratos de duración indefinida. c. Luego hay una presunción, en el mismo artículo. En un período de 15 meses pudo haber varias relaciones contractuales, que son finiquitadas, no renovadas, para burlar la norma. Pudieron haber sido continuos o discontinuos. Si esos intervalos en que ha trabajado, suman doce o más meses, se presume legalmente que ha sido contratado indefinidamente. Entonces, tenemos dos reglas que operan de pleno derecho y una presunción que respaldan la opinión de Gamonal, en cuanto que el O.J chileno prefiere los contratos de duración indefinida. Por último, la misma norma plantea que los contratos a plazo durarán máximo un año, y en caso de gerentes, profesionales o técnicos, dos años. Respecto a los contratos por obra o faena, hay aún menos regulación. El art. 159 n°5 sólo plantea que el contrato de trabajo terminará por el cumplimiento del trabajo. Pero no dice nada acerca de la duración, pero la Dirección del trabajo emitió un dictamen que señala que puede durar máximo dos años, y si se extiende más se entiende que es un contrato indefinido. Es una interpretación analógica. 6 b. Amplitud o tolerancia para admitir modificaciones del contrato de trabajo. El contrato de trabajo es consensual, de tracto sucesivo (como el arrendamiento). Se proyecta en el tiempo y puede ocurrir que las circunstancias hayan variado en el tiempo. 6 Ver dictamen en dossier. 15
  16. 16. Si el contrato no se puede modificar, será ineficaz. Es por esto que se permiten las modificaciones del contrato, que pueden realizarse: - De mutuo acuerdo (art. 11), es una manifestación de su carácter consensual. Art. 11. Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo. No será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aún en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes. - No se pueden modificar los derechos mínimos e irrenunciables. - Art. 12, ius variandi, es una facultad exclusiva del empleador de modificar unilateralmente el contrato, en ciertos supuestos específicos.7 Art. 12. El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos. Art. 24. El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a navidad, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias. 7 Leer concordancias con art. 24 y 29 16
  17. 17. Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no procederá pactar horas extraordinarias. Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso, trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año. Art. 29. Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias. c. La legislación laboral, por regla general, restringe el término del contrato de trabajo por la sola voluntad del empleador. En Chile rige un sistema de la estabilidad relativa, que significa que para poner término unilateralmente a un contrato de trabajo, requiero que haya una causa + legal + que se ajuste de manera justa. d. En general, en materia laboral, las interrupciones en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato se entienden como meras suspensiones de la relación laboral, con la finalidad de poder mantener su vigencia. Pero requiere que haya una causa justificada y que sea temporal. Ejemplos: 1. Incapacidad laboral por accidentes del trabajo. Tiene licencia, se recupera, y sigue vigente la recuperación. 2. Licencias por enfermedad común. Art. 161 inciso final. Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia. 17
  18. 18. 3. Permiso pre y post natal. 6 y 12 semanas. Se suspende la remuneración, pero lo subsidia el estado. 4. Servicio militar obligatorio. Si un trabajador es llamado, se suspende la relación, y no le pagan la remuneración pero el empleador está obligado a mantener su puesto. Art. 158. El trabajador conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. 5. Huelga o cierre patronal. Se suspende la relación laboral, no se pagan remuneraciones y no se prestan servicios. Es por esto q es una pugna entre quien aguanta más. 3. Principio de primacía de la realidad Este principio tiene una gran aplicación práctica. Ej. Uno de los argumentos que usó la dirección del trabajo para obligar la contratación de los subcontratados de codelco fue este principio. Este principio plantea que frente a una discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo que ocurre en el terreno de los hechos. En esto el derecho laboral se aparta del derecho civil. Si se dan los elementos del trabajo subordinado en los hechos, a pesar que diga arrendamiento de servicios, no vale si en los hechos la prestación de servicios se da de manera laboral. El legislador establece este criterio rector, en la medida que sea más favorable para el trabajador. Hay que evaluar que ocurre en la práctica. Si importar la forma que las partes le den a su contrato de prestación de servicios, si en los hechos se da una relación laboral eso prima. Una manifestación de éste principio de da en una presunción de la relación laboral. Art. 8 inciso 1. Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Puede haber formas muy diversas de trabajo, como el trabajo de los profesores, que es muy libre, sólo tiene ciertos márgenes, a diferencias de un trabajo estrictamente subordinado de una persona que trabaja en una fábrica. La subordinación es flexible, admite múltiples formas. Este principio permite determinar cuando hay una relación 18
  19. 19. laboral, y en una ya constituida, prima la realidad si hay divergencias entre lo que está escrito y la práctica. Hay “falsos trabajadores autónomos” que el art. 8 permite traer a la legislación laboral. Efectos del principio a. Las cláusulas tácitas8 : así denomina la dirección del trabajo, a los contenidos del contrato de trabajo que las partes han acordado de manera tácita. Esto tiene su fundamento en el art. 9 inciso primero del C.T, en el carácter consensual del contrato de trabajo. Art. 9. El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. Al ser el contrato de trabajo consensual, puede manifestarse el consentimiento de manera expresa o tácita. Se presupone una voluntad no expresada del empleador de entregar un beneficio al trabajador, y la voluntad del trabajador de aceptarla. Ej. Una asignación de movilización. Puede ocurrir que no aparezca en el contrato, pero que el empleador le entregue esta prestación, y si luego de un tiempo estable, de manera continua, sigue con esta conducta, se entiende incorporada al contrato, entonces luego el empleador no podría negarse a otorgarla alegando que no está expresamente en el contrato. Hay una obligación del empleador de mantener actualizados los contratos de trabajo, de escriturarlos, y de otorgar certeza al trabajador. Si se trata de un beneficio extraordinario, debe estar claro. b. Reglas de conducta: tienen su fundamento en el carácter consensual del contrato de trabajo. Suponen que por un acuerdo tácito de voluntades, las partes modifican el contenido del C.T, o bien, alteran la forma de prestar los servicios u otras condiciones de trabajo. En ambos casos hay una voluntad tácita, pero referido a un cambio en la 8 Leer en el dossier los dictámenes de la dirección del trabajo, de los principios y de las cláusulas tácitas. 19
  20. 20. ejecución del contrato. Ej. el trabajador entra a las 8 según el contrato, pero llega a las 8:10 todos los días y nunca es reprendido, no puede luego de 6 meses cambiar dicho “permiso” porque se habría conformado una regla de conducta. La continuidad, según la dirección del trabajo, es de 3 meses o más, aunque se evalúa caso a caso. La dirección del trabajo se fundamente en el art. 1564 inciso 3. del CC, referido a las reglas de interpretación de los contratos. Art. 1564. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra. 4. Principio de la razonabilidad Américo Plá manifiesta que el principio de la razonabilidad consiste en la afirmación esencial en que el ser humano en sus relaciones de trabajo procede y debe proceder conforme a la razón. Este principio plantea básicamente un criterio interpretativo. En los casos dudosos, debe preferirse una interpretación razonable, conjugando el contrato o la norma interpretada, con la realidad. Tiende a que las respuestas sean verosímiles. Ej. El art. 9 del C.T. obliga al empleador a escriturar el contrato, a los 15 días de la prestación de servicios. Si una nana llega al juzgador, diciendo que ganaba 1.500.000 por trabajar tres días a la semana, obviamente el juez entiende que esto es inverosímil. Art. 9. El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales. 20
  21. 21. 5. Principio de la irrenunciabilidad La forma en que opera la protección jurídica al trabajador es a través de derechos mínimos e irrenunciables. Este principio establece como criterio la imposibilidad jurídica del trabajador para desprenderse de los derechos que le reconoce el O.J. Art. 5 inciso segundo. Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. Mientras subsista el contrato, los derechos son irrenunciables, al crearlo y mientras dure la vigencia de la relación laboral. Una vez terminado el contrato, puede renunciar a algunos derechos. En ningún momento se puede desprender de los derechos, mientras subsista la relación. No sólo la renuncia trae aparejado un desprendimiento de la aplicación de los derechos laborales, también puede darse por la modificación, novación o transacción. IV Principios generales con fuerte incidencia en materia laboral 1. Principio de igualdad de trato9 2. Principio de no discriminación en el empleo Plantea la prohibición de diferenciaciones arbitrarias en materia laboral. Es un correlato directo de la igualdad de trato. Son como dos caras de una moneda. La igualdad de trato ordena un trato equivalente a quienes están en una situación similar. En cambio la no discriminación excluye toda diferenciación arbitraria, se admiten diferencias objetivas. La igualdad de trato postula una igualdad ante la ley, y en el trato. No es un principio absoluto. No hay inconveniente en que se hagan diferencias fundadas. Ej. La experiencia. Cuando la diferencia es arbitraria, entra la discriminación. Se debe analizar doblemente este tema: como principio, que cumple las tres funciones típicas, y como derecho fundamental. 9 Leer apunte del profesor, en el dossier. 21
  22. 22. El principio de la no discriminación es un derecho fundamental, no sólo un principio. Su relevancia es mayor, porque su respeto exige mayor cuidado. Tiene ambas visiones, pero el valor especial que tiene es de derecho fundamental, y así se estudiará. Este derecho a la no discriminación es uno de los más vulnerados en el país, y no existen mecanismos adecuados de tutela. Los derechos fundamentales en la CPR y los tratados, proyectados en la empresa, no valen nada. No se pueden ejercer, hasta que llegue la reforma a todo el país. Ej. La brecha remuneracional entre hombres y mujeres profesionales, es de alrededor de un 30%. En Chile hay un problema cultural, y en la realidad hay gran discriminación laboral. Una explicación para esta situación en Chile, fue la determinación de salarios familiares. Cuando el estado comienza a dictar leyes laborales, se protege mucho a las mujeres, prohibiendo ciertos trabajos. Y además se plantean los salarios familiares. Los hombres deben ganar suficiente para mantener a su familia. Entonces, se entiende como que la mujer no necesita trabajar, y debe cuidar a la familia. En los ’50 y ’60 comienza la demanda de trabajos profesionales por las mujeres. El gobierno del presidente Lagos envió un proyecto de ley que establece un recurso de protección especial sólo para la discriminación. Una diferencia con el recurso de protección es que se pueden demandar perjuicios conjuntamente. La sociedad se conforma en un 90% por niños, jóvenes, mujeres y ancianos. Y se considera como “minoritarios”. Chile tiene la tasa más baja de trabajo femenino en Latinoamérica. En la práctica se da el problema, porque en la CPR se consagra muy protectoramente este derecho a la no discriminación. Reconocimiento de este derecho a. Instrumentos internacionales a.1 de carácter general: 22
  23. 23. - Declaración universal de los derechos humanos. Art. 2 y art. 23. Artículo 2 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía. Artículo 23 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. -Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Art. 26 Artículo 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará 23
  24. 24. a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. - Pacto internacional de derechos sociales y culturales Artículo 2 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos. - Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer. 10 Artículo 1 A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre 10 Leer el art. 1, que define discriminación contra la mujer, y art. 11. Está en el dossier. 24
  25. 25. y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Artículo 11 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico; d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; 25
  26. 26. b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella. 3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda. a.2 de contenido laboral: convenios de la OIT11 . La OIT es un organismo de la ONU que busca que se desarrolle en todas partes un trabajo decente, mediante 4 objetivos: no al trabajo infantil, forzoso, discriminación, y la protección sindical. De la OIT emanan convenios y recomendaciones. Leer los convenios 100, 111 y 156. Los tres articulan el sistema de protección a la no discriminación. Los tres están ratificados. b. Constitución: art. 19 n° 16 inciso tercero Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. La regulación es diferente, y mucho más amplia que otras constituciones, o tratados internacionales. A veces hay conflicto entre dos derechos fundamentales: la libre contratación del empleador y la no discriminación del trabajador. En materia de derechos fundamentales, se debe ponderar ambos, es diferente la manera en que el juez decide. No es como una aplicación mecánica de la ley. La constitución exceptúa los casos en que la ley permite las discriminaciones.12 11 Estudiar apuntes de la OIT en el dossier. 12 Concordancia con los art. 19 y 20 del CT, y los 13 y ss. 26
  27. 27. También el art. 19 n° 2 de la CPR prohíbe la discriminación, pero desde una perspectiva general, la doctrina dice que el n°16 particulariza el derecho para un ámbito en que es más probable que se vulnere, el empleo, prohibiendo toda diferenciación. Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad CPR alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; EL RECURSO DE PROTECCIÓN NO PROCEDE CONTRA EL 19 n° 16, sólo podría interponerse contra el 19 n° 2, pero no es eficaz, ya que no se puede pedir indemnización. c. Art. 2 Se refiere al reconocimiento de la no discriminación. Es muy grande, porque ha sufrido diversas modificaciones. En 1999 se ratifica el convenio 111 de la OIT, y por eso introduce casi todo el art. 1 de dicho convenio en el CT. Este artículo además, proyecta la no discriminación a todo el íter contractual. Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Esta norma configura un ilícito laboral que atenta contra un derecho fundamental. tiene mayor trascendencia, porque tipifica lo que es un acto de discriminación. La definición tiene tres elementos: a. comportamiento discriminatorio: distinguir, excluir o preferir. 27
  28. 28. b. Criterio de diferenciación reprochable. Aquello en que se funda la exclusión. Son todos los que enuncia el art. 2. Ej. sexo, raza. c. Efecto que causa la discriminación: anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. El ilícito laboral es objetivo, no interesa si el empleador actuó con dolo o culpa, basta el resultado objetivo. Busca, en teoría fortalecer la protección frente a los actos de discriminación. Hay una gran diferencia entre la norma de la CPR y el CT. La diferencia viene dada desde el punto de vista de los criterios que se consideran como prohibidos. La CPR es más protectora, ya que señala en términos abiertos las causales. En cambio, el CT las señala taxativamente. La doctrina dice que el art. 2 particulariza la norma constitucional, señalando los criterios más graves. Si un criterio no aparece en el art.2, igual puede ser discriminatorio, basado en el art. 19 n° 16 de la CPR. Además, no se podría plantear que un criterio no es discriminatorio, sólo basándose en el art. 2 del CT porque prima la CPR. Los parlamentarios dijeron que los tribunales laborales que dicen que en el acceso al trabajo ellos no pueden conocer porque no hay aún relación laboral. En derecho laboral, se requiere un juez más activo, porque hay muchos casos prácticos que no están en la norma, y debe participar activamente para lograr conocer la verdad “verdadera”. Es un derecho casuista.13 El estado debe asegurarse que todos tengan igualdad de oportunidades, y para palear unas discriminaciones fuertes, se pueden otorgar beneficios a las minorías, como en USA, las universidades tienen cupos reservados para indígenas y afroamericanos. Etapas del íter contractual laboral en que se proyecta el derecho a la no discriminación. a. Selección laboral. Esto se fundamenta en el art. 2 incisos 6 y 7 con el art. 194 inciso final, que prohíben la discriminación en este momento. 14 Art. 2 inciso 6 y 7. 13 Acciones positivas, Caamaño, lexis Nexis 14 Dictámenes sobre no discriminación. 28
  29. 29. Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto. Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza. El inciso séptimo prohíbe, en el fondo, pedir los certificados DICOM, que no tiene sentido, excepto en los trabajos en que se maneje dinero. El problema de estas normas es que no tienen sanción ni tampoco medios eficaces de tutela. Art. 194 inciso final. Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez. Esta medida se tomó porque antes se pedía siempre un certificado médico o test de embarazo, antes de contratar. Hay empresas en que se pedía el test para renovar el contrato. El problema es que no hay mecanismos eficaces de tutela. Ahora se pregunta a las personas si tienen hijos, o sus planes, y así se les discrimina. 29
  30. 30. b. Durante la vigencia del contrato Art. 2 inciso 8 que “refuerza“ la no discriminación laboral. También el art. 194 inciso final recién mencionado que se proyecta durante la vigencia del contrato también. c. Término del contrato 3. Principio de la buena fe15 17. 06. 08 Unidad 2 Ciudadanía de la Empresa Es una visión dogmática jurídica nueva, que empieza a tomar forma en Chila, a partir de la década de los 90, que postula que los derechos fundamentales de los cuales son titulares todas la personas, rigen en las relaciones jurídicas entre particulares, y particularmente rigen e el ámbito de la empresa. Se protege por dos vías al trabajador. Por los derechos mínimos e irrenunciables, y también a través de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales estudiaremos ahora, y veremos cómo contribuyen a cambiar la visión laboral chilena, de la empresa fordista. Los derechos fundamentales tienen incidencia en las relaciones laborales, y eso significa que necesariamente debe cambiar la visión tradicional. Los derechos fundamentales entran a la empresa, porque antes se dejaban fuera y se contemplaban sólo los específicos. Ej. Libertad sindical. Los inespecíficos son los que se tienen por ser persona, y no por ser trabajadores. Se debe respetar la dignidad de las personas. Los derechos fundamentales tienen importancia al interior de la empresa. Se amplía la tutela del trabajador, contemplando los derechos que tiene el trabajador en cuanto ciudadano. Esto significa un cambio de actitud, una democratización de las relaciones laborales. Sin perder los roles, pero procurando que el superior abuse. Esto se debe a que en las relaciones laborales hay subordinación, a diferencia de cualquier relación entre personas. 15 Estudiar del dossier. 30
  31. 31. Por lo tanto, la ciudadanía en la empresa sirve para ampliar la tutela del trabajador. A principios de los años 20 y 30, hubo un buen desarrollo de la institucionalidad laboral, y se había logrado una protección del trabajador. Había interés en el tema. Luego del conflicto de los años 70, el tema laboral pierde importancia, y cambia la regulación, porque se concentra todo en proteger el régimen capitalista. A partir de los 90, cambia esto, se revitaliza la doctrina, la jurisprudencia, la dirección del trabajo. Todas las realidades diferentes, los cambios en el trabajo, la incorporación de la mujer, intereses diferentes y mayores de los trabajadores. Si el trabajador está contento con su trabajo, finalmente la producción será mujer. Sin embargo, siempre se debe estar alerta a la situación real. La ciudadanía en la empresa es posible en empresas “ABC1”, en las cuales el piso básico de las normas laborales se respeta. Hay empresas en un nivel inferior, en que siquiera tienen contrato de trabajo, y no se puede pretender que los otros derechos fundamentales tengan cabida en este escenario. Este tema se debe proyectar a futuro. 1. Origen Teoría Drittwirkung der Grundrechte. Se desarrolla en Alemania, y en USA se da también algo similar. Esto significa teoría que postula la eficacia de los derechos fundamentales, o teoría de la eficacia respecto de terceros de los derechos fundamentales. Esta concepción en su momento, revoluciona también a concepción del constitucionalismo clásico. Los derechos fundamentales nacen como revolución a absolutismo, en la revolución francesa. En que el soberano podía disponer de la vida y de la propiedad de las personas a su arbitrio. Las libertades individuales que concede el constitucionalismo son verticales. Van del estado a los particulares. Crean un espacio de autonomía respecto del individuo que no puede afectar el estado. En este plano los derechos fundamentales tienen una eficacia vertical, entre los individuos y el estado. La teoría mencionada extiende la protección de los derechos fundamentales a otros particulares que puedan menoscabarlos. Hay ciertos “poderes privados” (sozialmachte macht), es decir, entes que tienen más poder, generalmente económico, que pueden lesionar los derechos fundamentales de otros. La empresa es un primer poder económico. 31
  32. 32. Ejemplo de abuso: un empleador contrata a una enfermera para un turno de noche, pero con una cláusula que estimaba que sería causal de despido que se embarazara. El tribunal federal alemán resolvió que esa causal era inválida porque lesionaba derechos fundamentales. Soluciona entonces el problema, directamente a través de la constitución. Nunca se puede llegar a afectar los derechos fundamentales. Es el límite. Para resolver un caso concreto se invoca la constitución, directamente. En todas las ramas del derecho se plantea la primacía de la constitucional. En derecho civil, por ejemplo se elimina como incapaz relativo a la mujer casada en sociedad conyugal. En la empresa cobra especial relevancia porque el empleador tiene potestad. Su contraparte puede verse afectada en sus derechos fundamentales, de manera más intensa. Se amplía el espacio de autonomía que no puede ser afectado por el empleador. Ej. Dentro de la empresa está el sindicato, y se debe respetar. Ahora habría muchos otros espacios de libertad, como la orientación sexual. Por lo tanto, esta teoría plantea la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, pero surgen preguntas: 1. ¿Cómo opera la eficacia horizontal de los derechos fundamentales? Aquí la teoría se divide entre los que sostienen la eficacia directa o inmediata y quienes postulan la eficacia indirecta o mediata. a. Eficacia indirecta. Los derechos fundamentales en materia de eficacia horizontal son disposiciones generales, como principios de derecho deben ser determinadas caso a caso por el juez o por el legislador que determinará en su influencia. Son un valor o norma general que pasa por el filtro del juez o del legislador para ser aplicada. Es una cláusula general. Esta concepción no sirve al derecho del trabajo, sino que sólo al derecho civil, porque el trabajador requiere de una respuesta más rápida y directa. Esta visión tiene reconocimiento en el ámbito del derecho civil. b. Eficacia directa. Los derechos fundamentales son derechos subjetivos públicos. Por lo tanto, están en el patrimonio de un particular y pueden hacerse valer directamente para alcanzar un objetivo de protección, sin esperar la intervención del juez o el legislador. Son derechos subjetivos, que se pueden hacer valer para alcanzar la tutela. Esta concepción se acepta por la doctrina del derecho laboral. En Chile, se plantea que se acepta la eficacia directa, con tres argumentos de texto de la CPR. 32
  33. 33. 1. Art.6 inciso 2. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. 2. Art. 19. En general, porque hay ciertos derechos que se consagran desde una perspectiva clásica, como limitaciones al estado. Ej. irretroactividad de la ley penal. Hay otros que tienen sentido respecto a los particulares y al estado. Ej. Propiedad. Se tutela el dominio frente a otras personas, y también frente al estado, con la expropiación. Y por último, hay derechos que sólo tienen sentido respecto a los particulares. Ej. derecho a huelga, derecho de sindicación. Nacen para proteger a los particulares frente a otros particulares. Los más claros son los derechos fundamentales de contenido laboral. 3. Art. 20. El recurso de protección, que se puede interponer contra órganos del estado u otros particulares. No todos los derechos se pueden reclamar, sólo algunos. Ej. el derecho de no discriminación en el empleo no procede. Implicancia de la teoría en el derecho del trabajo. Las partes que se relacionan en un contrato de trabajo son intrínsecamente desiguales. El poder de dirección del empleador podría ser eventualmente amenazante. No siempre, pero puede ocurrir que este poder conduzca a excesos. Estas dos características son las razones por las que se justifica la aplicación de los derechos fundamentales directamente. 16 Hay autores que hablan de una doble ciudadanía: en la empresa y fuera de la empresa. La subordinación, ocasiona que ciertos derechos fundamentales no sean tan importantes. Ej. El derecho a la intimidad. El empleador podría llegar a tener un gran control de lo que el trabajador hace, que web sites visita, con las cámaras de videos, se puede vigilar, escuchar lo que conversan. No existen poderes iguales a los del empleador en la regulación civil. Ej. Easy, puso cámaras en la entrada de los baños para ver quien iba más y se demoraba. Los trabajadores reclamaron y la OIT dice que hay que sacarla. Entonces sacaron las puestas de los baños. Luego reclamaron de nuevo, y sacaron los panales. Ej. 2. Una empresa de transporte de valores sometía a los guardias a un detector de mentiras. Sabemos que la teoría nació en la jurisprudencia judicial del tribunal federal alemán. En Chile se dio otra situación. Es uno de los pocos países en los que el desarrollo de esta teoría vino por la jurisprudencia administrativa. Gracias a la dirección del trabajo se posicionó en el país, a través de dictámenes que eran respuesta a casos concretos. Esto obedece varias razones: a. El temor de los trabajadores de demandar a su empleador durante la vigencia de la relación laboral. Por eso, el nuevo proceso plantea que las represalias se entenderán como lesión a los derechos fundamentales. Los asuntos no llegan a tribunales. 16 Libro para complementar, en biblioteca. 33
  34. 34. b. Sobreendeudamiento de los trabajadores, que deben mantener a su familia. c. Los procedimientos laborales vigentes hoy, no permiten conocer un conflicto complejo, como aquél en que va envuelta una lesión a derechos fundamentales. El procedimiento ordinario laboral es como el juicio ordinario simplificado, y para empezar parte de la base que las partes son iguales. Son procesos para conocer causas patrimoniales. Además, hay pocos tribunales, y poco especializados. No en todos los lugares hay un juzgado del trabajo, no hay cortes especializadas, y la corte suprema no tiene una sala especializada. Por lo tanto, todo el mérito es de la dirección del trabajo, que hizo posible que este tema llegara al país. Funciones que tienen los derechos fundamentales en el ámbito de la empresa. 1. Función limitadora. Es la más importante, que significa que los derechos fundamentales de los trabajadores en cuanto personas (inespecíficos), se constituyen como un límite al ejercicio de dirección del empleador. El empleador, en el ejercicio legítimo del poder de dirección, no puede lesionar los derechos fundamentales de los trabajadores. Esta función se consagra expresamente en el Art. 5 inciso primero. El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.17 Los derechos fundamentales amplían el ámbito de protección del trabajador. 2. Función integradora e unificadora. Los derechos fundamentales irradian su valor a la interpretación del conjunto del ordenamiento jurídico laboral. Se deben utilizar como valores que contribuyan a la promoción y ejercicio efectivo a los derechos fundamentales. 24. 06. 08 Reconocimiento de los derechos fundamentales en el código del trabajo. En Chile, la situación fue distinta a todos los otros países. La dirección del trabajo a través de sus dictámenes, desarrolló esta teoría. Los dictámenes además son gratuitos, permite a los trabajadores obtener una respuesta sin costo. En este órgano 17 Dictamen 2586 – 162, de 30 de agosto de 2002. Fija sentido y alcance del art.5 inciso primero, y hacer una concordancia. También artículo del profesor acerca de límites, y cámaras de videos. 34
  35. 35. La ley 19759, del año 2001 integra al CT estos conceptos, y dentro de sus objetivos está avanzar hacia la eficacia directa de los derechos fundamentales. En la empresa seguía plasmada la visión autoritaria de la relación laboral.. 1. Art. 5. La norma central es la del art. 5. En el dictamen se señala la línea que la dirección del trabajo sigue al respecto. 2. Art. 2. Con la ratificación del convenio 111 se define actos de discriminación, y luego otros incisos que se han agregado, como la prohibición de pedir certificados DICOM. 3. Art. 194 inciso final. Es una prohibición de test de embarazo o certificado. 4. Art. 154 inciso final. Trataremos el reglamento interno de orden y seguridad, donde se detallan procedimientos internos, las funciones de cada cargo, etc. En razón de esto, se incorpora este inciso, acerca de las facultades de control que tiene el empleador. En la práctica, los empleadores violaban derechos fundamentales excusándose en estas facultades. Es un reconocimiento legal a los criterios que establecen pautas generales, que son verdaderos filtros desarrollados por la dirección del trabajo. Ej. Se revisaban pertenencias, personas, aplicación de un detector de mentiras. Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador. Los medios deben ser idóneos, a veces un detector de mentiras no es idóneo, porque somete a presión a los trabajadores. Solo se autorizan las medidas de control, si están en el REGLAMENTO INTERNO18 . Sino, no se pueden aplicar. Sólo las empresas con más de 10 trabajadores están obligadas a tener uno. Sino, se aplican las leyes generales. 5. Art. 154 bis. 19 el empleador tiene gran conocimiento de información privada del trabajador. Por ejemplo, de su cuenta corriente, de su estado civil, cantidad de hijos, etc. Art. 154 bis. El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral. 18 En el dossier hay un modelo de reglamento interno. 19 Concordancia con la ley 19.628 35
  36. 36. En general, hay poco respeto por la información privada en nuestra cultura. 6. Art. 153 inciso segundo. Se incorpora al CT por la ley de acoso sexual. Le cambia el sentido al reglamento interno. El inciso primero es un texto duro, con órdenes que el empleador dicta. El inciso segundo trae una nueva visión de la relación en el trabajo. Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. Al redactar un reglamento, se puede innovar y buscar mejores mecanismos de convivencia laboral. Después que se dictó la ley de acoso sexual, hubo que adaptar los reglamentos internos, pero lo único que hicieron las empresas fue incluir la interpretación de la dirección del trabajo textualmente, pudiendo haber sacado mucho provecho de estas normas. 7. Art. 294. Es en materia de negociación colectiva y consagra el “despido antisindical”. Es innovadora, porque señala los casos de vulneración de la libertad sindical. Si se despide a un trabajador sin fuero, podría tener una indemnización mas allá le las laborales, por haber lesionado un derecho fundamental. Además, la indemnización es baja, porque se fija en relación al sueldo, puede darse entonces que a dos personas se les indemnizara distinto, por la mima violación del derecho fundamental. Gracias a esta norma, en la libertad sindical esto no ocurre. 20 El modelo impuesto por los “Chicago Boys”, modificó la regulación laboral existente, poniéndola al servicio del sistema económico. Cuando llegue la reforma se va a tutelar la relación laboral del modo de tutela de los derechos fundamentales. 26. 06. 08 Acoso Sexual Estamos en la óptica del reconocimiento de los derechos fundamentales. Esta ley se demoró más de 10 años en salir del congreso, y se incorporó al CT con la ley 20.005, del 18 de marzo del año 2005. El año 1995, el SERNAM, que estaba recién constituido, con su aporte se creó el proyecto de acoso sexual. Esta ley llega demasiado tarde, y el mecanismo de tutela está entre la visión tradicional del derecho del trabajo, y la teoría de la eficacia directa. Esto se manifiesta, por ejemplo, en los problemas para alegarlo. La incertidumbre que podían significar las denuncias y los procesos, se manifiesta en las consecuencias, que no han contribuido a la disminución del acoso sexual. 20 José Luis Ugarte, “Los nuevos derechos del trabajo”, Lexis Nexis, edición 2007 (no 2004). 36
  37. 37. El problema es antiguo. Cuando la mujer se incorpora masivamente al trabajo, comienza a producirse el acoso sexual. Con la protección del trabajador, en sus inicios, se crea el concepto del salario familiar, y el escenario laboral estaba preparado sólo para los hombres. Al ingresar al campo laboral, es discriminada, y acosada sexualmente. En chile el acoso sexual es un ilícito de carácter laboral, pero un ilícito que atenta contra derechos fundamentales. En otros países se regula penalmente. El patrón tradicional de acoso es el hombre acosador, y la mujer acosada. Generalmente es el superior quien abusa, pero también pueden ser compañeros de trabajo. Es un problema real, de carácter cultural, el derecho contribuye, pero se debe en la práctica acostumbrar a relacionarse con respeto con personas de distinto sexo. Es necesario construir un marco que asegure la protección de los trabajadores, y criterios de conducta en las empresas que promuevan el respeto mutuo. Análisis de la norma 21 La ley incorpora una definición de acoso sexual en el art. 2 inciso segundo. Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Elementos. 1. Dice que debe ser una conducta indebida, lo que puede generar problemas interpretativos. Consiste en cualquier requerimiento de carácter sexual, sin importar el medio. 2. La conducta de requerimiento debe ser rechazado, o no consentido por quien lo recibe, lo cual es difuso, porque el límite lo pone la víctima. Si rechaza el requerimiento, y la persona insiste entonces es acoso sexual. 3. Amenaza o perjuicio en el empleo. En un elemento teórico, podría el juez considerar que no hubo conducta indebida per se, y no evaluar más allá si es acoso sexual o no. Ej. Llamar por teléfono no es una conducta indebida, pero puede ser una forma de acoso. Pero en la práctica no se ha dado esta situación, los jueces igual averiguan todos los elementos de la conducta. La OIT tiene un concepto más amplio de acoso sexual: comportamiento de acoso sexual no deseado por la persona afectada y que incide negativamente en su situación laboral, provocándole un perjuicio. Es más amplio, porque dice no deseado, y no “rechazado”, es diferente consentir viciadamente. 21 Acoso sexual en la empresa, Caamaño y otros autores. 37
  38. 38. La noción de perjuicio es amplia, se incluye todos los derechos laborales, no sólo en el empleo como en el caso chileno. Lo limitado del concepto chileno se debe al debate parlamentario. Concepto de la recomendación de comunidades europeas22 El concepto es útil para comprender las clases de acoso sexual. La doctrina hace dos clasificaciones: 1. Quién es el acosador a. Vertical: proviene de un superior jerárquico. Se refiere a si tiene algún poder de dirección. b. Horizontal: proviene de compañeros de trabajo, incluso si está en un plano inferior. 2. Tipo o forma que adopte el acoso sexual. a. Chantaje sexual. Consiste en una forma de hostigamiento sexual en virtud del cual se fuerza a un trabajador a elegir entre someterse al requerimiento de carácter sexual, o ver perjudicados ciertos beneficios o condiciones de trabajo. Es una situación de abuso de poder, que se da normalmente de manera vertical. b. Acoso que crea un ambiente hostil. Es más amplia, porque supone que la no aceptación de la conducta repercute en la víctima a través de un trato hostil, humillante o amenazante. Es mucho más amplia, y fuerza a que la persona acepte, o renuncie al empleo. Esto se denomina con otra forma de acoso denominada “mobbing” o acoso psicológico. Es una forma de acoso no sexual, que consiste también en el hostigamiento. Ocurre a veces, por ejemplo en el caso de las mujeres que vuelven del post natal, y se encuentra con alguien que ya está haciendo su trabajo y a ella la hostigan, no le dan trabajo, hasta que colapsa y renuncia. Niveles de acoso sexual, de acuerdo a un texto citado por la DT, hay cinco niveles. 1. Acoso leve, manifestado a través de palabras, se manifiesta en chistes, piropos, y conversaciones de contenido sexual. 2. Acoso moderado, no verbal, y sin contacto físico. Ej. miradas, gestos lascivos y muecas. 3. Acoso medio, de carácter verbal fuerte. Ej. llamadas telefónicas, cartas, presiones para salir, invitaciones con intenciones sexuales. 4. Acoso fuerte con contacto físico. Ej. manoseo, sujetar o acorralar. 5. Acoso muy fuerte. Presiones tanto físicas, como psíquicas para tener contacto íntimo. 22 Ver definición en el libro. 38
  39. 39. Puede llegarse incluso a una situación de abuso deshonesto, o violación. Cómo se canalizan las denuncias de acoso sexual: hay dos vías para denunciar. 1. Ante el propio empleador, de conformidad a las normas establecidas en el reglamento interno, 2. Ante el inspector del trabajo. Si el acosador es un compañero de trabajo se puede optar, pero si el acosador es el empleador, sólo se puede recurrir al inspector del trabajo, regulado en los art. 211 a) – e). Una vez promulgada la ley, aumentaron las denuncias, pero aún no hay casos en que se establezca. Además comenzaron denuncias de hombres acosados por mujeres o por hombres, o de mujeres por mujeres. 1. 07. 08 La ley llegó bastante tarde, y quedó a medio camino entre un derecho del trabajo tradicional, con énfasis en lo tradicional, y un derecho del trabajo que reconoce la eficacia directa de los derechos fundamentales. Procedimientos a través de los cuales se conocen las denuncias. A. Acoso horizontal. El acosado tiene una opción, que consiste en recurrir ante el empleador, quien debe sustanciar la investigación de conformidad con las disposiciones que se contengan en el reglamento interno. Y su otra opción es hacer valer la denuncia ante la dirección del trabajo, según el procedimiento del art. 211. La opción dependerá del trabajador, y dependerá de la confianza en la empresa. Si recurre a la misma empresa, debe hacerlo de acuerdo al reglamento interno 1. Reglamento interno (art. 154) 23 Art. 154. El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 11.- el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el número anterior, y La dirección del trabajo estableció un documento, en que establece un procedimiento tipo para que se conozcan las denuncias de acoso sexual. Un porcentaje de casi un 100% de las empresas sólo copiaron este mismo instructivo que sólo buscaba ser de referencia. 23 Complementar con el dictamen de la D.T. 39
  40. 40. En general consiste en que se plantea la denuncia al empleador, quien debe tener un plazo para investigar, que por lo general son 15 días desde la denuncia, el procedimiento debe llevarse con reserva para no afectar derechos de la víctima, y de ser necesario, debe establecer la opción de medidas de resguardo, que pueden ser muchas, dependiendo de la situación de la que se trate. Ej. Cambio se turnos de trabajo. Lo importante es proteger a la persona acosada, por eso debe contemplar las medidas de resguardo, poniendo fin a los efectos nocivos que el abuso puede tener. Por lo tanto, el procedimiento atiende a: que el empleador pueda conocer, que investigue, que tome medidas de resguardo, y que sancione. Esto emana del procedimiento. Sanciones que puede aplicar el empleador, en orden de menor a mayor gravedad: a. Amonestación verbal b. Amonestación por escrita. Hay una práctica no regulada, que se envía con copia a la dirección del trabajo. c. Multa. Pero sólo si están previstas como sanción expresamente en el reglamento interno. Son a favor de los sindicatos de la empresa, y a falta de ellos, al SENCE. (servicio nacional de capacitación y empleo). Por lo tanto, si no hubiese reglamento interno, tampoco se podría aplicar. d. Despido, de conformidad al art. 160 n° 1 letra b del CT. Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: b) Conductas de acoso sexual; En todo el caso, el empleador, deberá a la inspección del trabajo, las sanciones que se han aplicado. 2. Art. 211 A y siguientes CT.24 24 Ver DFL 2 que organiza la D.T. 40
  41. 41. Le presenta la denuncia ante la inspección del trabajo. Hay inspecciones comunales y provinciales. El director del trabajo tiene la facultad exclusiva de interpretar las leyes laborales, y son vinculantes para los organismos fiscalizadores del trabajo. Ante una duda, se debe solicitar un dictamen, porque el fiscalizador no se puede apartar del criterio fijado. La inspección del trabajo puede comunicarse con el empleador, y solicitarle que adopte medidas de resguardo. Luego realiza una investigación que culmina con un informe, y si éste reconoce el acoso, se solicita al empleador que aplique las sanciones. No se puede aplicar directamente por la dirección porque no tiene competencia. Debió haberse dado frente a un tribunal, no ante un ente fiscalizador. Si el empleador no cumple, no se regula qué ocurre. Quizás se podría aplicar una sanción de acuerdo a las normas generales, o podría ocurrir que el empleador no esté de acuerdo con la sanción propuesta. El problema es que en ninguna de las sanciones va envuelto un resarcimiento. Se tiene sólo una acción general por responsabilidad civil extracontractual. Pero no es eficiente, es difícil probar todo. Por lo tanto, en ese aspecto el mecanismo es inoperante. La norma abierta que puede facultar al empleador para adoptar medidas adecuadas para prevenir situaciones de abuso, es la del art. 153 inciso tercero. B. Acoso vertical. Sólo pude recurrir a la dirección del trabajo, de acuerdo al procedimiento del art. 211 B La inspección podría plantear una multa a beneficio fiscal, pero no es muy adecuada. Pero el art. 171 señala una posibilidad de autodespido. Se demanda ante el tribunal para que se declare el autodespido, y se deben pagar todas las indemnizaciones. Art. 171. Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 ó 7 del artículo Art. 13 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del… Si el empleador adoptó algún tipo de medidas, sólo se debe pagar la indemnización y no el recargo. Inciso final. Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) del número 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal 41
  42. 42. hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan. Entonces el empleador, podría amenazar al acosado, y eventualmente demandarlo de vuelta, por lo que se incentiva la renuncia del trabajador. En el acoso horizontal, y vertical las soluciones no son adecuadas. En la horizontal no hay indemnización, sólo se podría a través de responsabilidad extra patrimonial, pero es largo, caro, y difícil de probar. En los casos de autodespido, si el trabajador pierde el juicio, se estima que renunció. Por eso, el único aporte de la ley de acoso sexual es que hubo un aumento de las denuncias, pero aún no se logra establecer. Con el nuevo proceso laboral, no se sabe bien que ocurrirá porque el proceso no considera el acoso sexual dentro del procedimiento de tutela del art. 485, que sólo sirve en caso que se enmarque dentro de un acoso vertical, y además se debe enmarcar dentro de uno de los derechos enumerados en ese artículo. El autodespido puede ser un poco más sencillo con el nuevo proceso que es más proteccionista, pero también se aplica sólo en el acoso vertical. En el acoso horizontal no se regula el procedimiento. 25 Fuentes del derecho del trabajo a. Fuentes. Formas de manifestación y de conocimiento de las reglas jurídicas. Se pueden clasificar en fuentes formales y materiales. A. materiales: procesos históricos que impulsan el crecimiento y desarrollo del derecho del trabajo. En esta rama tienen una importancia especial porque el derecho del trabajo es de realidad. B. Formales: generales y especiales. b.1 generales: constitución, ley en sentido amplio, reglamentos, decretos y circulares, costumbre, jurisprudencia y doctrina. 03.07. 08 1. La CPR es importante porque reconoce en su artículo 19 varias garantías con incidencia en materia laboral, y además, por la eficacia horizontal, cobra especial relevancia. 25 Blog. Derechoytrabajo.blogspot.com 42
  43. 43. Hay derechos fundamentales específicos, que se reconocen a los trabajadores. Los inespecíficos los tiene cualquier persona, por ser tal. a. Art. 19 n°16. Consagra la libertad de trabajo, y el principio de la justa retribución.26 Hace alrededor de 100 años, no se podía elegir, había que obedecer a los padres, o seguir su oficio. Además, puede elegir con quien contrata. Hay una discusión ya que, nuestra constitución no reconoce un derecho al trabajo, a diferencia de otras. Se dice que sería una norma programática, porque no se puede asegurar que todos tengan trabajo. Entonces, es una norma que permite un desarrollo en lo laboral, no un derecho al trabajo. En nuestro sistema económico una tasa de desempleo es normal. Se habla de pleno empleo si hay un 5%. El estado tiene la obligación de asegurar mecanismos de resguardos si alguien queda desempleado. Gamonal concluye que estos dos derechos que se consagran, equivalen a lo que se denomina en otras constituciones “derecho al trabajo”. El derecho a la justa retribución no es tan claro en Chile, en que un 67% de la población gana máximo $ 405.000. Además hay un porcentaje, dentro de ése de personas que ganan el sueldo mínimo. Hay economistas que dicen que el ingreso mínimo mensual, genera inflación y no es bueno para el sistema, pero éticamente no se puede permitir que alguien gane menos que eso. El inciso tercero consagra el derecho a la no discriminación. El inciso cuarto consagra la libertad de trabajo, no puede haber limitaciones al trabajo que se quiera realizar. Antiguamente había trabajos que exigían una afiliación obligatoria. Esto ha traído el decaimiento de los colegios profesionales, que tenían un rol importante. El colegio médico, por ejemplo, opera preocupándose por temas de interés general. El colegio de profesores también es importante, pero funciona como gremio. Ambos gremios trabajan en equipo, y por eso, tienen una visión más colectiva. Pero el colegio de abogados ya no tiene importancia, excepto en Santiago, porque los abogados no trabajan en equipo. 26 Ver libro de Gamonal, “los principios del derecho del trabajo” 43
  44. 44. Pero hay ciertas actividades en que el rol del colegio ejerce un control de la profesión, como el de médicos, y el de abogados, que supervisaban a los profesionales. Ahora hay un problema por la titulación de abogados de distintas escuelas, con disímiles condiciones. Hay universidades que le reconocen todos los ramos, y les permiten titularse, a pesar de que no cursen ningún semestre. La Corte Suprema ha manifestado su preocupación por esto. Para defender intereses de otras personas hay que tener una habilitación especial, como en otros países, en que se debe dar un examen especial para litigar, sino son abogados corporativos. Los médicos en Chile hacen un examen nacional. El inciso 5 consagra la libertad sindical. Inciso 6. Reconoce el derecho a huelga, a pesar de estar en términos negativos. b. 19 n°19. Derecho de sindicación. c. 19 n° 18. Derecho a la seguridad social. No es del derecho del trabajo, pero se asemeja mucho. El sentido de esta norma, y de la consagración del derecho, es reflejo de la visión del gobierno militar. Hay empresas privadas, con fines de lucro, dedicadas a prestar servicios sociales. El año pasado se declaró inconstitucional una norma que permitía subir unilateralmente el valor del plan de acuerdo a la edad. Hace algunos años atrás había más de 40.000 planes de salud, que no permitía comparar bien. Además se han ido fusionando. Los superintendentes de isapres no fiscalizan bien, hay lobby, luego terminan trabajando en las isapres. 2.Ley. En sentido amplio, por ejemplo el CT es un DFL, aunque no se ha sistematizado porque incluyeron una reforma pero no lo sistematizaron. Además, salió con errores. El CT nació como un DFL en el año 1931. Cuando estaba Ibañez del Campo en el gobierno, pidió al congreso uniformar todas las leyes pero además modificó y agregó muchas disposiciones. Sin embargo, la ley es la fuente más importante. 44
  45. 45. El gobierno militar modificó el código del trabajo con tres normas: a. DL 2200 (derecho individual) b. DL 2756 (derecho de sindicación) c. DL 2758 (derecho de negociación colectiva). La suma de los tres dio pie al CT de 1987. La normativa laboral recoge ideas anteriores, pero la idea básica es que sirviera al modelo económico. Otra norma importante fue el DL 3500, sobre pensiones. 3. Costumbre. El rol de la costumbre, cuándo es fuente. En el derecho del trabajo tiene escasa aplicación práctica, y sólo encontramos dos normas en el CT que se refieren a la costumbre. El 105 inciso 2, y 117 letra b). Pero aunque tenga un rol limitado como fuente del derecho, es importante entender como se desarrolla una actividad en un medio, porque incide en la manera en que se relacionan las personas, y la importancia que le dan a distintos derechos. Hay que observar la realidad. Son usos no jurídicos que inciden en materia laboral. 4. La jurisprudencia. En el futuro podría ser relevante, porque se incorporó una norma nueva al proceso laboral que permite unificar sentencias. Hasta ahora no tiene precedente, pero sí implicancia práctica. Porque los tribunales han interpretado bien por ejemplo, sobre las causales de despido. En el resto de los temas no tiene relevancia práctica, porque nadie demanda a su empleador mientras subsiste el contrato de trabajo. Lamentablemente hay ignorancia en los tribunales superiores. 5. Doctrina. Tiene un valor relativo, puede contribuir a la investigación del derecho. En el último tiempo sea revitalizado, antes no había muchos libros. Cuando comenzó el derecho del trabajo sí, pero hubo un tiempo de decaimiento. Ahora ya ha ido cambiando esta situación. Se fundamenta en los escritos con doctrina, y la JP también la toma en cuenta. 45
  46. 46. Fuentes particulares: Instrumento colectivo, Reglamentos internos, contrato individual de trabajo, jurisprudencia administrativa. En orden jerárquico, sin perjuicio que a favor del trabajador puede variar el orden. Tradicionalmente se señalaba los trabajos de comisiones bi o tripartitas, pero está obsoleto, ya no existen, era un modo de solucionar conflictos. 1. Instrumentos colectivos. Nos referimos a tres clases de instrumentos: a. contratos colectivos: es un instrumento colectivo suscrito en virtud de un proceso de negociación colectiva reglado, es decir, una forma de negociación regulada en el CT. La negociación colectiva reglada sólo existe a nivel de empresa. b. convenios colectivos: es un instrumento acordado en virtud de un proceso de negociación colectiva no reglado, es decir, se desarrolla libremente. c. fallos arbitrales: supone la decisión de un árbitro a quien se ha sometido la decisión de un conflicto colectivo. 2. Reglamento interno. Está regulado en el CT, a partir del art. 153, y es definido como aquel conjunto de reglas que dicta el empleador para que tengan aplicación en su empresa, con el fin de regular el comportamiento laboral, e incluso la conducta de sus trabajadores durante su permanencia en la empresa, de conformidad con el marco de organización que tenga esa entidad, y a su vez, de conformidad con los derechos y obligaciones derivadas del contrato de trabajo. En esta definición se destacan los elementos importantes. Es Resultado de la facultad propia y exclusiva del empleador para dirigir y controlar el comportamiento de los trabajadores en su empresa. Puede dictar normas, obligaciones, derechos, y en esa dictación no intervienen los trabajadores. Es un resabio de la visión antigua del empleador.27 Es obligación tener reglamento interno en las empresas de mas de 10 trabajadores permanentes, es decir, con contrato indefinido. 27 Ver el reglamento interno modelo en el dossier del curso. 46
  47. 47. Otra definición se infiere del art. 153 inciso primero. Art. 153. Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. 08. 07. 08 En el reglamento interno están las funciones y tareas de cada uno de los cargos, aspectos de procedimiento interno. Puede llegar a tener gran relevancia, permite saber al trabajador qué es lo que debe hacer. El inciso primero del art. 153 es más amplio que empresa. La noción de empresa está en el art. 3 CT, y se entiende aplicable a lo laboral, y a lo provisional. Art. 3 inciso 4. Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada. En materia laboral, la empresa no sólo se vincula a los entes que persiguen fines de lucro, sino que se extiende también a los sociales, culturales y benéficos. Pero el art. 153 habla de establecimiento. Según la jurisprudencia administrativa y la doctrina, es una unidad técnica de producción dentro de la empresa. Es un parte de la empresa, en la cual se lleva a cabo una tarea propia el proceso productivo. Es distinto a una sucursal, porque la calificación de establecimiento se debe a que asume una etapa del proceso productivo. Hace un tiempo el art. 153 hablaba de establecimientos comerciales o industriales. Se amplía el ámbito de aplicación, porque al legislador le interesa que exista el reglamento interno. Para determinar el reglamento en un establecimiento, se atiende a la unidad más pequeña. Por lo que en una empresa puede haber varios reglamentos, porque al legislador le interesa que en la mayoría de los aspectos haya reglamento. Por ejemplo, el reglamento regula las condiciones de higiene y seguridad. Y por eso es importante la especificidad. Hay empresas que tienen varias razones sociales. La jurisprudencia de la Corte Suprema dice que serían todos solidariamente responsables. Ej. Almacenes parís tiene tres razones sociales. El 47

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