CEACCU, 2008Edita:                  CEACCU© de esta edición:      CEACCU, 2008Autores:                Ignacio Serrano Butr...
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9.     EL DELITO PUBLICITARIO       Luz María Puente Aba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....
PresentaciónEl artículo 32 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosestablece que “las infracciones...
ofrece el ordenamiento jurídico en su integridad.También nos incumbe a las asociaciones, como a cualquier ciudadano, poner...
Programa de las Jornadas Técnicas sobreProteccion Penal de los Consumidores                           Madrid, 22 y 23 de n...
8   CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN    La Protección Penal de los Consumidores
Programa de las Jornadas Técnicas sobre   Proteccion Penal de los Consumidores         Fechas: 22/23 de noviembre de 2007 ...
12:30.             La instrucción de los delitos socioeconómicos de consumo.                   Cuestiones generales, parte...
11:00.   El delito de facturación fraudulenta en perjuicio de los         consumidores (art. 283 CP)         D. Daniel Var...
12   CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN     La Protección Penal de los Consumidores
1. El recurso a la última ratio como protección   necesaria de los consumidores                                       Igna...
14   CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN     La Protección Penal de los Consumidores
1. El recurso a la última ratio como protección   necesaria de los consumidoresDedicado a mi tutor académico, el profesor ...
cuando las demás ramas del ordenamiento jurídico se muestren ineficaces o     insuficientes para prevenir y/o reprimir tal...
II. La protección extrapenal de los consumidores y usuarios6. De lo anterior se desprende que, en un Estado Social y Democ...
de los consumidores y usuarios", en cualquier clase de procedimiento civil, penal,      contencioso-administrativo o socia...
criminalizados han de suponer el ataque -ya bajo la forma de lesión, ya bajo la      forma de puesta en peligro real o pot...
17. En otro orden de ideas, el profesor ÁLVAREZ GARCÍA ha destacado que los bienes    jurídicos dignos de protección penal...
interés, sino la vida; pero la protección jurídica eleva el interés vital a la condición      de bien jurídico". Si su con...
de consumidores y usuarios, tal y como vienen definidos en el art. 1º.2 de la Ley   26/1984, en virtud de los principios d...
V. Ámbito de la protección penal de los consumidores de lege data   y de lege ferenda28. La lectura de las conductas punib...
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34. El art. 285 CP castiga el "insider trading", o uso y abuso de información    privilegiada en relación con operaciones ...
fija en tanto por metro cuadrado construido, y finalmente el local o la vivienda   entregados tengan un defecto de tamaño ...
por ejemplo, en materia de adquisición de inmuebles sobre plano, acerca de lasdefraudaciones por defectos de cabida entre ...
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2. Fraude al Consumidor en delitos económicos,   nuevas tendencias y medios de prevención                                 ...
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2. Fraude al Consumidor en delitos económicos, nuevas   tendencias y medios de prevenciónDurante los últimos años se está ...
económica.Este tipo de fraude puede provocar no sólo daños económicos o serios problemaslegales para la víctima en el caso...
servicios.Los tipos de operaciones potencialmente más susceptibles de sufrir fraude son losdenominados créditos rápidos, c...
recuperará) y microcámaras estratégicamente situadas que graban a la víctima     en el momento de introducir su número sec...
El ciberespacio ha modificado todos los usos y costumbres, los individuos tomandistintas identidades, numerosas direccione...
masivo de correos falsos, supuestamente de una entidad bancaria, en los que se     le solicita confirmación de los datos d...
en el caso de que los hubiera, la escasa cuantía estos fraudes rara vez propicia la  emisión de órdenes judiciales interna...
personales son susceptibles de aumentar nuestra vulnerabilidad.          Segmentos de edad: De acuerdo con los últimos dat...
convierten en objetivo de los ladrones de datos, que ven en ellos una       fuente potencial de víctimas de alto valor.   ...
los organismos especializados, insisten en que la prevención debe realizarse     mediante el uso intensivo de información,...
VI.EL Servicio de prevención de fraude del centro de cooperación   interbancaria  Esta sensibilización del sector ha impue...
Un Observatorio como el CODE resulta imprescindible, porque el fraude no es un  delito estático, sus formas de comisión ev...
3. La particular instrucción de los delitos   informáticos                                              Vicente Magro Serv...
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3. La particular instrucción de los delitos informáticosI. ¿Cuál es el origen de Internet?Cuando hoy en día pulsamos en un...
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Estudios y documentación CEACCU (II) nº1 Protección Penal de los Consumidores.
Estudio jurídico sobre la protección penal de los consumidores.

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  1. 1. CEACCU, 2008Edita: CEACCU© de esta edición: CEACCU, 2008Autores: Ignacio Serrano Butragueño, José Antonio Lozano González, Vicente Magro Servet, Juan Salvador Salom Escrivá, Jorge Ángel Espina Ramos, Esteban Solaz Solaz, José Miguel Sánchez Tomas, Julián Sánchez Melgar, Luz María Puente Aba, Daniel Varona Gómez, José Manuel Maza Martín, Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa, Esmeralda Rasillo López y Eugenio Ribón SeisdedosCoordinador: Eugenio Ribón Seisdedos.Depósito Legal: M-13892-2008ISBN-13: 978-84-691-2119-1 Esta publicación ha sido subvencionada por el Ministerio de Sanidad y Consumo-Instituto Nacional del Consumo. El contenido de la misma es responsabilidad de sus autores.Diseño, Fotomecánicay Producción Gráfica: Servigrafía. servigrafia.ag@telefonica.net - servigrafia.ag@hotmail.com
  2. 2. NÚM. 01 ÍNDICE ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores PRESENTACIÓN Isabel Ávila Fernández-Monge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 5 PROGRAMA DE LAS JORNADAS TÉCNICAS SOBRE PROTECCION PENAL DE LOS CONSUMIDORES CEACCU-INC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 71. EL RECURSO A LA ÚLTIMA RATIO COMO PROTECCIÓN NECESARIA DE LOS CONSUMIDORES Ignacio Serrano Butragueño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 132. FRAUDE AL CONSUMIDOR EN DELITOS ECONÓMICOS, NUEVAS TENDENCIAS Y MEDIOS DE PREVENCIÓN José Antonio Lozano González . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 293. LA PARTICULAR INSTRUCCIÓN DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS Vicente Magro Servet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 434. LA INSTRUCCIÓN DE LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS DE CONSUMO Juan Salvador Salom Escrivá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 815. DELINCUENCIA ORGANIZADA Y CORRUPCIÓN Jorge Ángel Espina Ramos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 1796. DE LAS DEFRAUDACIONES A CONSUMIDORES. ESPECIAL REFERENCIA A LA ESTAFA (ARTS. 248 A 251 CP) Esteban Solaz Solaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 1997. LA APROPIACIÓN INDEBIDA DE CANTIDADES CONFIADAS POR CONSUMIDORES José Miguel Sánchez Tomás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 2438. INSOLVENCIAS PUNIBLES Julián Sánchez Melgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 255 3
  3. 3. 9. EL DELITO PUBLICITARIO Luz María Puente Aba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 29710. LA PROTECCIÓN PATRIMONIAL DEL CONSUMIDOR A TRAVÉS DEL DELITO DE FACTURACIÓN FRAUDULENTA (ART. 283 CP): ¿UN PRECEPTO SUPERFLUO? Daniel Varona Gómez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 31711. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA José Manuel Maza Martín . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 33112. FRAUDES ALIMENTARIOS. DELITOS IMPRUDENTES CONTRA LA SALUD PÚBLICA Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 34513. MESA REDONDA, INTERVENCIÓN DE LOS AGENTES LEGITIMADOS EN LA PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS CONSUMIDORES. HACIA UN MARCO COMÚN DE COLABORACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 369 Esmeralda Rasillo López . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 37 1 Eugenio Ribón Seisdedos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 379 4 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  4. 4. PresentaciónEl artículo 32 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosestablece que “las infracciones en materia de consumo serán objeto de las sancionesadministrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno expediente, sinperjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedanconcurrir”. Por su parte, la sección 3ª del Capítulo XI, Título XIII del Libro II del CódigoPenal de 1995 se dedica a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, yconstituye un elemento más, si no el último, de protección de los consumidores dentrodel ordenamiento jurídico.Frente a los numerosos medios jurídicos de tutela extrapenal existentes, la protecciónpenal de los consumidores se presenta como un recurso excepcional pero tanto másnecesario cuando de manera reiterada numerosas conductas lesivas para la saludpública o para los intereses económicos de los consumidores permanecen impunes.El volumen de agraviados afectados por ciertos abusos, como el no muy lejano caso deAir Madrid, por no aludir a las numerosas conductas penales ligadas a los servicios detelecomunicaciones y a los de tarificación adicional, o a los supuestos en los que sepone en riesgo la salud pública, como el de los miles de envases de dentífrico condietilenglicol intervenidos el pasado verano por la policía, cuestionan la capacidad delderecho civil y del consumo para transmitir a los consumidores la sensación de sentirseen un entorno seguro, donde, más allá de la reparación individual de los daños, si esque logra alcanzarse, se observa cómo los responsables de dichas conductas quedanimpunes por la inacción de las autoridades competentes por razón de la materia.En situaciones como las referidas, es difícil que los consumidores dispongan de mediosde autodefensa realmente eficaces, por lo que la existencia de un control penalanticipado, que tenga como objetivo evitar la comisión de delitos cuyos perjuiciosmasivos resulten de difícil reparación, aporta un extra de seguridad más queconveniente a la luz de las situaciones descritas.En este contexto, los consumidores se sienten en posición de desventaja en unmercado donde los productores de bienes y servicios pueden cometer toda clase deabusos, a sabiendas de que los medios jurídicos reparatorios e indemnizatorios deverdadero alcance y con poder intimidatorio son escasamente utilizados, en lamayoría de la ocasiones porque se desconoce su existencia o cómo hacer uso de ellos.Por nuestra parte, las asociaciones que los representamos, acostumbradas a recurrira otras ramas del Derecho donde los perfiles están mejor delimitados y losmecanismos de defensa gozan de una mayor estructura organizativa, estamosobligadas a considerar el derecho penal como una vía más, tal vez la más contundente,para la reparación de los daños que hubieran sufrido los consumidores. Es nuestrodeber poner a disposición de los ciudadanos todo el abanico de posibilidades que CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 5 La Protección Penal de los Consumidores
  5. 5. ofrece el ordenamiento jurídico en su integridad.También nos incumbe a las asociaciones, como a cualquier ciudadano, poner enconocimiento de la autoridad judicial competente, la perpetración de cualquier delitopúblico que haya podido cometerse. En definitiva, cualquier acción encaminada a lamejora de la protección penal de los consumidores pasa por la colaboración con lasautoridades llamadas a impedir estas conductas delictivas y lesivas para losciudadanos. Para ser eficaces, las asociaciones debemos cooperar, y si es preciso, crearestructuras de cooperación y comunicación permanentes con jueces y fiscales.Con este fin la Confederación Española de Organizaciones de Amas de Casa,Consumidores y Usuarios, CEACCU, está desarrollando una campaña de sensibilizaciónpara fomentar la protección penal de los consumidores. La campaña se inició con lacelebración de las “Jornadas Técnicas de Protección Penal de los Consumidores en lasque participaron los mejores especialistas en la materia, cuyas valiosas intervencioneshemos recogido en el presente manual que esperamos sirva para orientar el trabajo deaquellos que nos dedicamos a la protección de los legítimos intereses de losciudadanos en cuanto consumidores. Isabel Ávila Fernández-Monge Presidenta de CEACCU 6 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  6. 6. Programa de las Jornadas Técnicas sobreProteccion Penal de los Consumidores Madrid, 22 y 23 de noviembre de 2007 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 7 La Protección Penal de los Consumidores
  7. 7. 8 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  8. 8. Programa de las Jornadas Técnicas sobre Proteccion Penal de los Consumidores Fechas: 22/23 de noviembre de 2007 Lugar: Consejo Económico y Social (CES) Entrega material por ponentes: 15 de noviembre de 2007 (10-15 hojas) Público asistente: Responsables de fuerzas y cuerpos de seguridad, abogados, fiscales, jueces y magistrados, y asesores jurídicos de consumo de las asociaciones integradas en CEACCU Organiza: CEACCU Colabora: INC Director Técnico: Eugenio Ribón Seisdedos, Asesor jurídico de CEACCU 22 de Noviembre09:30. Inauguración. Dª Isabel Ávila Fernández-Monge, Presidenta de CEACCU09:50. El recurso a la última ratio como protección necesaria de los consumidores. D. Ignacio Serrano Butragueño. Doctor en Derecho. Abogado. Ex Magistrado. Profesor de Derecho Penal y Procesal de la Facultad de Ciencias del Seguro, Jurídicas y de la Empresa de la Fundación Mapfre (Universidad Pontificia de Salamanca).10:35. Prevención del fraude al consumidor en los delitos económicos. Detección de métodos y técnicas defraudatorias. Nuevas tendencias. D. José Antonio Lozano. Director del Centro de Observación del delito económico. Teniente de la Guardia Civil en excedencia (UCO).11:20. La particular instrucción judicial de los delitos informáticos. D. Vicente Magro Servet. Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante.12:05. Pausa. Café. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 9 La Protección Penal de los Consumidores
  9. 9. 12:30. La instrucción de los delitos socioeconómicos de consumo. Cuestiones generales, partes en el proceso, medidas cautelares, diligencias de investigación, tramitación procesal. D. Juan Salvador Salom Escrivá. Teniente Fiscal de la Audiencia Provincial de Castellón. Profesor Asociado Derecho Procesal Universidad Jaume I13:15. Criminalidad económica organizada y corrupción. Estrategias de lucha e investigación. D. Jorge Espina. Fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado.14:00. Almuerzo.16:00. De las defraudaciones a consumidores. Especial referencia a la estafa (arts. 248 a 251 CP) D. Esteban Solaz Solaz. Magistrado. Audiencia Provincial de Castellón.16:45. De la apropiación indebida de cantidades confiadas por consumidores (arts. 252 a 254 CP) D. José Miguel Sánchez Tomás. Profesor titular de Derecho Penal. Letrado del Tribunal Constitucional.17:30. Insolvencias punibles (arts. 257 a 261 CP) D. Julián Sánchez Melgar. Magistrado Sala Segunda TS. 23 de Noviembre09:30. La detracción del mercado de materias primas y productos de primera necesidad (Art. 281 CP) D. Jesús Fernández Entralgo. Magistrado Audiencia Provincial de Huelva.10:15. El delito publicitario (art. 282 CP) Dª Luz María Puente Aba. Profesora Derecho Penal. Universidad de A Coruña. 10 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  10. 10. 11:00. El delito de facturación fraudulenta en perjuicio de los consumidores (art. 283 CP) D. Daniel Varona Gómez. Profesor titular de Derecho Penal. Universidad de Girona.11:45. Pausa. Café.12:15. Delitos contra la salud pública. Elaboración y despacho de sustancias nocivas, productos peligrosos y medicamentos. D. José Manuel Maza Martín. Magistrado Sala Segunda TS13:00. Fraudes alimentarios. Delitos imprudentes contra la salud pública. D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa. Magistrado Audiencia Provincial de Madrid.13:40. Mesa Redonda. Intervención de los agentes legitimados en la protección judicial de los consumidores. Hacia un marco común de colaboración. Dª Nuria Antón Medrano. Subdirectora General de Normativa y Arbitraje del Instituto Nacional del Consumo. Dª Esmeralda Rasillo López. Fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado. D. Eugenio Ribón Seisdedos. Abogado. Asesor jurídico de la CEACCU. Modera: Dª Mª del Prado Cortés Velasco. Secretaria General de CEACCU.14:20. Clausura. Autoridades. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 11 La Protección Penal de los Consumidores
  11. 11. 12 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  12. 12. 1. El recurso a la última ratio como protección necesaria de los consumidores Ignacio Serrano Butragueño Doctor en Derecho. Abogado. Ex-Magistrado Profesor de Derecho Penal y Procesal de la Facultad de Ciencias del Seguro, Jurídicas y de la Empresa Fundación Mapfre Estudios (Universidad Pontificia de Salamanca) CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 13 La Protección Penal de los Consumidores
  13. 13. 14 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  14. 14. 1. El recurso a la última ratio como protección necesaria de los consumidoresDedicado a mi tutor académico, el profesor Dr. D. Alfonso Serrano Gómez, ProfesorEmérito de Derecho Penal y Criminología de la UNED, con motivo de su jubilación: Porsu siempre joven y generoso espíritu universitario, que le ha llevado a compartir conmiles de alumnos, decenas de discípulos, y toda la comunidad científica sus muchosconocimientos y el resultado de sus importantes investigaciones durante más decuatro décadas.I. El prinicipio de intervención mínima y el carácter de última ratio del derecho PenalEl principio de intervención mínima y el carácter de última ratio del Derecho Penal.-1. A pesar de su constante cita en la práctica forense, el principio de intervención mínima y el carácter de última ratio del Derecho Penal, que es la otra cara de la misma moneda, considero que intervienen exclusivamente en la fase legislativa o de criminalización de conductas. Pues, una vez que las normas penales entran en vigor, las mismas son de ius cogens; es decir, de obligada aplicación cuando se dan los presupuestos y se cumplen los requisitos para ello, bajo el principio de legalidad estricto (art. 25.1 CE y art. 1.1 CP). Aunque siempre bajo el prisma de la interpretación y aplicación restrictiva de las normas penales desfavorables para el reo (odiosa sunt restringenda). En este sentido, el art. 4.1 CP dispone que "las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". Y nuestra Constitución, por su parte, garantiza "la seguridad jurídica" y "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos" (art. 9.3 CE).2. El principio de intervención mínima constituye un límite al ius puniendi del Estado, y, más en concreto, a lo que se ha dado en llamar "la huída hacia el Derecho Penal", o reacción gubernativa consistente en resolver numerosos problemas sociales criminalizando conductas; lo cual ha producido una enorme inflación de normas penales. Sin embargo, conforme al principio de intervención mínima sólo habrán de ser criminalizados comportamientos que, a juicio del pueblo-legislador representado por el Parlamento, merezcan un severo y serio reproche punitivo. Es decir, el principio de intervención mínima pretende que sólo se criminalicen comportamientos acreedores de pena. Ya veremos luego cómo el criterio de "merecimiento de pena" se encuentra estrechamente vinculado con los principios de ofensividad o lesividad, y de exclusiva protección de bienes jurídicos.3. El carácter de ultima ratio significa que el Derecho Penal sólo ha de intervenir tipificando y castigando conductas ilícitas o comportamientos injustos, empero, CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 15 La Protección Penal de los Consumidores
  15. 15. cuando las demás ramas del ordenamiento jurídico se muestren ineficaces o insuficientes para prevenir y/o reprimir tales conductas o comportamientos. Dicho de otro modo y en sentido contrario, cuando para enmendar, subsanar o corregir cualquier ilícito, se considere suficiente y eficaz la reacción de las demás ramas del ordenamiento jurídico, el Derecho Penal se abstendrá de intervenir. La íntima relación entre su carácter de ultima ratio y el principio de intervención mínima es destacada por numerosos autores. Así, por ejemplo, los profesores QUINTERO OLIVARES, MORALES PRATS y PRATS CANUTS escriben: "El convencimiento de que la pena es un mal irreversible, y una solución imperfecta que debe utilizarse sólo cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección (la pena entendida como ultima ratio), obliga a reducir al máximo el recurso al Derecho Penal (intervención mínima)"1 .4. Históricamente, la agrupación de los hombres en sociedades conformando el llamado Estado Social, ha obligado a éste a implantar ciertas normas de protección a través del Derecho. Por su parte, cúmplele al Derecho Penal prevenir y, en su caso, castigar determinados comportamientos gravemente lesivos para los demás o para la propia sociedad y sus legítimos intereses e Instituciones. Sin embargo, para evitar excesos de punición se han impuesto ciertos límites que, algunos autores (p. ej. MIR, OCTAVIO DE TOLEDO), hacen derivar del Estado democrático. Uno de tales límites viene constituido por el principio de intervención mínima que se atribuye al Derecho Penal, en las sociedades democráticas. En este sentido, como ha escrito LUZÓN PEÑA: "Según el principio de subsidiariedad -también denominado entre nosotros (a partir de MUÑOZ CONDE) principio de intervención mínima- derivado directamente del de necesidad, el Derecho Penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y de los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar éstos"2.5. Llegados a este punto es preciso advertir que el actual Derecho Penal español ha sustituido los sintagmas de "carácter subsidiario" y "fragmentario", por los de "intervención mínima" y "ultima ratio", como principios básicos, entre otros, de la citada disciplina. Prueba de ello son las palabras de mi querido maestro, el profesor OCTAVIO DE TOLEDO, al escribir hace casi 30 años: "Con la atribución de carácter subsidiario al Derecho penal se quiere expresar que la intervención de esta rama del ordenamiento debe ser la última respecto a la de todas las demás que lo componen … el Derecho penal debe ser la ultima ratio del ordenamiento. El carácter fragmentario del Derecho penal quiere reflejar que esta rama del ordenamiento ni ofrece protección a todos los bienes jurídicos, ni a aquéllos que se la ofrece lo es contra cualquier ataque, sino únicamente contra las modalidades de ataque más graves"3.1 Quintero Olivares Gonzalo, Morales Prats Fermín y Prats Canut José Miguel (q.e.p.d.). Curso de Derecho Penal, Parte General. Barcelona, editorial Cedecs, 1996, pág. 56.2 Luzón Peña Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal, Parte General I. Madrid, edit. Universitas, 1996, pág. 82. La referencia al profesor Muñoz Conde se refiere a su Introducción al Derecho Penal. Barcelona, editorial Bosch, 1975.3 Octavio de Toledo y Ubieto Emilio. Sobre el Concepto del Derecho Penal. Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1981, pág. 359. 16 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  16. 16. II. La protección extrapenal de los consumidores y usuarios6. De lo anterior se desprende que, en un Estado Social y Democrático de Derecho como España, la protección penal de los consumidores se encuentra subordinada a la que dispensen a los mismos las demás ramas del ordenamiento jurídico. Pues el Derecho Penal sólo habrá de intervenir si -y sólo si- el resto de las disciplinas se muestras ineficaces o insuficientes para la protección de sus derechos e intereses legítimos.7. Por su parte, la Constitución Española de 1978, en su art. 51, apartado 1, proclama que los poderes públicos "garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos".8. Cumpliendo lo establecido por la Constitución y siguiendo los principios y directrices de la entonces Comunidad Económica Europea, el Poder Legislativo español aprobó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a quienes define como "las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden" (art. 1º.2). Recientemente, se ha reforzado su defensa, mediante la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios (BOE de 30-12-2006).9. Asimismo, en el ámbito del Poder legislativo, se han dictado numerosas leyes estatales y regionales que, de alguna manera, complementan o desarrollan la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Así, por ejemplo, en lo que se refiere a la salud, podrían citarse la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril, BOE 29-4-1986), la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (BOE de 15-11-2002), la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios (BOE de 17- 7-2006), que derogó la Ley del Medicamento, etc.; y en defensa de los intereses económicos de los consumidores y usuarios, sirvan de ejemplo, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (la cual constituye la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993), la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre Comercialización a Distancia de Servicios Financieros destinados a los Consumidores, etc.; todo ello sin olvidar que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/200, de 7 de enero), en su art. 11, reconoce y admite la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender en juicio "los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 17 La Protección Penal de los Consumidores
  17. 17. de los consumidores y usuarios", en cualquier clase de procedimiento civil, penal, contencioso-administrativo o social, por mor de lo dispuesto en el art. 4 de la misma.10. Igualmente, en el ámbito del Poder Ejecutivo, son numerosas las Disposiciones con rango inferior a Ley dictadas para la defensa de consumidores y usuarios. También las distintas Administraciones Públicas, ya sean de la Unión Europea, o bien Central, Regional, Provincial y Local, a través de diversos Departamentos, se encargan de la protección, vigilancia, inspección y control de la seguridad, salud y defensa de los intereses económicos de consumidores y usuarios.11. Por su parte, la jurisprudencia también ha asimilado la protección de consumidores y usuarios, sentando al respecto una doctrina uniforme. Así, por ejemplo, la STS, 1ª, de 14 de julio de 2003 (Ponente Sr. OCallaghan Muñoz), ante la compra de un vehículo defectuoso, señala que: "La responsabilidad que establece la Ley de consumidores y usuarios es ciertamente la obligación solidaria de reparar el daño y se impone a los varios intervinientes en el proceso productivo, desde el fabricante al vendedor, y se establece precisamente esta pluralidad de responsables en protección al consumidor evitándole que tenga que dirigirse a un posible fabricante desconocido o extranjero". En sentido análogo, la STS, 3ª, de 15 de Junio de 1998 (Ponente Sr. Escusol Barra), en un asunto relativo a la facturación de la electricidad, al resultar excesivo el recargo por discriminación horaria, declaró que: "Sin perjuicio de admitir que la relación entre la empresa suministradora de energía eléctrica y el usuario tiene un componente privado, derivado del carácter contractual que la misma reviste, sin embargo, la intervención administrativa en la materia deriva de la necesidad de garantizar la seguridad e intereses de los consumidores...".III.El principio de ofensividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos por medio del Derecho Penal12. Actualmente, constituye un dogma indiscutido que el Derecho Penal tiene como misión principal la protección de los bienes jurídicos básicos, también llamados primarios, sin los cuales no resulta posible la convivencia pacífica del ser humano en medio de la sociedad (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos). En este sentido, señala el profesor ÁLVAREZ GARCÍA que: "La protección de los bienes jurídicos es la función en la que se justifica el Derecho penal. Se trata ésta de una opinión más que consolidada en la doctrina y en la jurisprudencia, y sobre cuya base se ha construido todo el Derecho penal contemporáneo"4.13. A partir, pues, de la protección de tales bienes jurídicos, y desde la perspectiva del ataque, lesión o puesta en peligro de los mismos, el llamado principio de lesividad u ofensividad se refiere a que las conductas típicas o comportamientos 4 Álvarez García Francisco Javier. Introducción a la Teoría Jurídica del Delito. Valencia, editorial Tirant lo Blanch, 1999, pág. 11.18 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  18. 18. criminalizados han de suponer el ataque -ya bajo la forma de lesión, ya bajo la forma de puesta en peligro real o potencial- al menos de un bien jurídico básico o primario. Así, como explican los profesores MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, "sólo las acciones que pongan en peligro o lesionen un bien jurídico pueden ser objeto del Derecho penal"5.14. El catálogo de bienes jurídicos dignos de protección penal, y la medida de dicha protección, responde a los criterios axiológicos de una sociedad democrática, dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho. Y también, como ya he apuntado antes, al criterio de "merecimiento de pena" de determinadas conductas o comportamientos ilícitos; que, en su caso, una vez criminalizadas tomarán el nombre de "conductas punibles". Sin olvidar, como también he apuntado, el entronque de los bienes jurídicos con los derechos, intereses, valores e instituciones contemplados en la Constitución.15. En efecto, al margen del concepto de bien jurídico, que luego veremos, y considerando los principios citados como límites a la actividad legislativa de criminalización de conductas -o dicho de otra forma, como defensa de la libertad del ser humano frente a la potestad punitiva del Estado-, "la intervención del Derecho penal en la protección de bienes jurídicos depende, además, como dice HASSEMER, del criterio del merecimiento de pena, es decir, del juicio de si un comportamiento concreto, que afecta a un determinado bien jurídico debe, por la gravedad del ataque, por la propia importancia del bien jurídico, etc., ser sancionado penalmente. En esta decisión, el legislador se guía no sólo por criterios de justicia, sino también de oportunidad y utilidad social" (MUÑOZ CONDE - GARCÍA ARÁN6). Incluso desde una perspectiva criminológica, como ha señalado el profesor ALFONSO SERRANO MAÍLLO en su excelente Introducción a la Criminología, "los delitos no se tipifican de manera caprichosa, sino porque infringen normas sociales básicas que, mediante una decisión legislativa, pasan a ser también normas jurídico-penales"7.16. Por su parte, el profesor FERRAJOLI propone la restricción de numerosas conductas punibles en virtud de la máxima economía de prohibiciones penales, sobre la base de tres órdenes de consideraciones: Primera, el ataque a ningún bien jurídico fundamental puede ser monetarizado,de manera que todos los delitos castigados con pena de multa ponen de manifiesto, "o un defecto de punición (si el bien protegido es considerado fundamental) o, más frecuentemente, un exceso de prohibición (si tal bien no es fundamental)". Segunda, el principio de lesividad en sentido estricto, "permite considerar bienes sólo a aquellos cuya lesión se concreta en un ataque lesivo a otras personas de carne y hueso". Y tercera, relacionada con la anterior, el requisito de lesividad concreta deja fuera de la punición todos los delitos de peligro, salvo que puedan castigarse como tentativa de los delitos de lesión8. A mi juicio, la posición del profesor italiano resulta, en esta ocasión, excesivamente restrictiva.5 Muñoz Conde Francisco y García Arán Mercedes. Derecho Penal,Parte General (2ª edición).Valencia,editorial Tirant lo Blanch, 1996, págs. 78-79.6 Obra citada, págs. 80-81.7 Serrano Maíllo Alfonso. Introducción a la Criminología. Madrid, editorial Dykinson, 2003, pág. 53.8 Ferrajoli Luigi. Derecho y Razón, teoría del garantismo penal (traducción de Perfecto Andrés Ibáñez,Alfonso Ruiz Miguel,Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, y Rocío Cantarero Bandrés). Madrid, editorial Trotta, 1995, ver págs. 476-479 y concordantes. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 19 La Protección Penal de los Consumidores
  19. 19. 17. En otro orden de ideas, el profesor ÁLVAREZ GARCÍA ha destacado que los bienes jurídicos dignos de protección penal han de cumplir dos requisitos: a) Riqueza de contenido, y b) autoridad frente al legislador ordinario. Pues "si queremos establecer límites al derecho a castigar del Estado, éstos deberán ser proporcionados por el ordenamiento constitucional. Porque sólo el poder constituyente y su producto normativo típico que es la Constitución, pueden condicionar la actividad de un poder constituido como es el legislativo en aquellos ordenamientos, como en el nuestro, en los que se adopte un concepto formal de ley". Y partiendo de que las sanciones penales constituyen, en su mayor parte, restricciones y limitaciones a la libertad de la persona, concluye que "únicamente es posible imponer sanciones penales cuando el bien atacado tenga relevancia constitucional"9.IV.El bien jurídico <<consumidores>> como objeto de protección penal18. Bienes jurídicos son los derechos (a la vida, a la libertad, al honor, a la intimidad…), intereses (como el buen funcionamiento de la Administración Pública, o la correcta actuación de la Administración de Justicia, o la buena fe y seguridad del tráfico jurídico …), valores (tales como la salud pública, o el medio ambiente, o el patrimonio histórico artístico …) e instituciones (la Corona, la forma legítima de Gobierno …) que por su importancia para la persona y el desenvolvimiento de la vida en sociedad, así como por su capacidad de ser lesionados, resultan merecedores y acreedores de protección penal. Si bien, como señala JOSÉ NÚÑEZ FERNÁNDEZ, la expresión "bien jurídico protegido" es de creación continental y no ha sido acogida en el contexto del derecho anglosajón, que prefiere la locución "objeto de protección de la norma". Y añade que "la corriente dominante en la actualidad es la que en su día inspirara ROCCO, que entendió el bien jurídico como todo valor que resulta apto para satisfacer una necesidad humana"10.19. No obstante, es preciso advertir que el concepto de bien jurídico resulta sumamente complejo, pues, como escribe ROXIN, "hasta ahora no se ha logrado precisar el concepto de bien jurídico de modo que pueda ofrecer una delimitación jurídicamente fundada y satisfactoria por su contenido"11. Se discute su carácter material o inmaterial: "Los bienes jurídicos no constituyen un género de objetos reales o ideales; por eso las diversas tentativas de formular un concepto material de bien jurídico presentan visibles deficiencias"12, lo que nos llevaría a una definición espiritualista del bien jurídico. Si precede a las normas, o deriva de su reconocimiento por parte de las normas, siendo clásica a este respecto la cita de VON LISZT, "no es el ordenamiento jurídico el que crea el9 Álvarez García F.J., obra citada, ver págs. 11 y siguientes. Ver también su excelente artículo “Bien jurídico y Constitución”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 43, año 1991, págs. 5 y ss.10 José Núñez Fernández. Objetos de protección en la imposición violenta e intimidatorio de sexo. Tesis doctoral inédita, dirigida por el profesor Dr. D. Luis Rodríguez Ramos, catedrático de Derecho Penal de la UNED, pág. 347. Citada con permiso del autor.11 Roxin Claus. Derecho Penal, Parte General, tomo I (traducción y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Manuel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal). Madrid, editorial Civitas, 1997, pág. 56. Sobre el concepto de bien jurídico para el sabio profesor alemán, ver las págs. 51-59. 12 Cobo del Rosal Manuel y Vives Antón Tomás-Salvador. Derecho Penal, Parte General, Valencia, 1999, pág. 318. 20 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  20. 20. interés, sino la vida; pero la protección jurídica eleva el interés vital a la condición de bien jurídico". Si su concepto ha de ser meramente formal. Si ha de realizarse por comprensión, o por extensión o enumeración de todo lo que pueda abarcar. O si acaso fuera mejor no entrar en ello, como hace el profesor JESCHECK, dando por sentado que "en todas las normas jurídico-penales subyacen juicios de valor positivos sobre bienes vitales, que son indispensables para la convivencia humana en la comunidad y deben ser protegidos, consecuentemente, por el poder coactivo del Estado a través de la pena pública"13. También el profesor JACOBS señala que el bien jurídico se determina "de modo positivista". Y añade, "el concepto abarca todo lo que a los ojos de la ley, en tanto que condición de la vida sana de la comunidad jurídica, es valioso para ésta"14.20. A mi juicio, la solución estriba o radica en llegar a un concepto meramente funcional de bien jurídico, que resulte penalmente relevante, sin descuidar la raíz constitucional del mismo. Así, a las cosas, comenzaron los romanos a llamarlas bienes porque venían bien. Es decir, por su aspecto funcional o su utilidad. En este sentido, JACOBS escribe que "un bien es una situación o hecho valorado positivamente". Añadiendo que "un bien llega a ser bien jurídico por el hecho de gozar de protección jurídica" . Luego bienes jurídicos penalmente relevantes son todos aquellos derechos, intereses, valores e instituciones que, reconocidos por la Constitución, y debido a su importancia y a su capacidad de ser lesionados resultan, a juicio de legislador, merecedores o acreedores de protección penal.21. La protección penal de tales bienes jurídicos se lleva a cabo conminando con imponer severas penas, generalmente privativas de libertad, a quienes los ataquen o, en su caso, los pongan en peligro real o potencial. Las formas y modos de ataque o puesta en peligro de los bienes jurídicos penalmente protegidos, se describen, genéricamente, mediante modelos de comportamientos o conductas típicas, llamados abreviadamente "tipos".22. No obstante, debido a las múltiples funciones que se atribuyen al bien jurídico en Derecho Penal, suele decirse que el mismo presenta naturaleza circular. Así, precede al tipo, pues no en vano éste es la descripción del modo/s de ataque al bien jurídico considerada por la ley como delictiva. Coetáneamente a la formación de la ley penal, sirve para agrupar y ordenar en torno a cada bien jurídico los tipos de delitos. Y finalmente, el bien jurídico se emplea inexorablemente para interpretar y aplicar las normas penales vigentes, de las cuales, por medio del llamado juicio de inferencia -conjunto de operaciones lógicas inductivas y deductivas- se extrae el bien jurídico (o los bienes jurídicos en los delitos pluriofensivos), que subyace bajo cada norma incriminadora.23. De lo anterior se desprende que, una primera aproximación al bien jurídico "consumidores" como objeto de protección penal, exige tomar como punto de partida el art. 51 de la CE; ya que la Constitución proclama que los poderes públicos garantizarán la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos15 Jacobs, ibidem. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 21 La Protección Penal de los Consumidores
  21. 21. de consumidores y usuarios, tal y como vienen definidos en el art. 1º.2 de la Ley 26/1984, en virtud de los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico. Luego la Constitución Española reconoce como bienes jurídicos: La seguridad de los consumidores y usuarios. La salud de los consumidores y usuarios. Y los intereses económicos de los mismos.24. Esa garantía que la Constitución exige a los poderes públicos, indudablemente, requiere la intervención del Derecho Penal; si bien, otos bienes jurídicos preponderantes -por encima de la seguridad y la salud de los consumidores está la seguridad y la salud de todas las personas- limitan considerablemente el campo de juego de la protección penal de los consumidores, estrictu sensu.25. En efecto, el bien jurídico seguridad de las personas -antaño referido, en el CP de 1973 y anteriores, a los delitos de amenazas y coacciones, entre otros- se ve ahora protegido, en el CP vigente, tras los delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, las torturas, la omisión del deber de socorro y, en general, tras cualquier delito que incrimine la violencia o intimidación contra los demás. Esa protección por medio del Derecho Penal de la seguridad de las personas en general, tanto si son consumidores en sentido estricto, como si no, impide la tipificación de conductas específicas contra la seguridad de los consumidores y usuarios.26. Lo mismo cabe decir de la salud. Nuestro CP vigente protege la salud de las personas a través de los delitos de lesiones, las torturas y otros delitos contra la integridad moral, y muy especialmente por medio de los delitos contra la salud pública. Así, al margen del archiconocido tráfico de drogas, en el capítulo correspondiente a los delitos contra la salud pública se incriminan conductas prohibidas que van, desde la fabricación o comercialización de sustancias nocivas para la salud, hasta la venta de medicamentos deteriorados o caducados, pasando por la adulteración de carnes, alimentos o bebidas destinadas al consumo humano (ver arts. 359 y ss. CP). Es decir, que los delitos contra la salud de las personas, o contra la salud pública, absorben o engloban los posibles delitos contra la salud de los consumidores y usuarios. Pues antes se es persona, que se adquiere la condición de consumidor y/o usuario.27. Sin embargo, en materia de defensa de los intereses económicos de los consumidores y usuarios la cuestión se complica; ya que ciertos delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico, como las estafas, las apropiaciones indebidas, o algunas insolvencias punibles, o delitos contra la propiedad intelectual o industrial, también comprenden la defensa de dichos intereses. Lo cual limita considerablemente y estrecha sobremanera el campo de juego de los delitos contra los consumidores y usuarios en sentido estricto, como veremos a continuación.22 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  22. 22. V. Ámbito de la protección penal de los consumidores de lege data y de lege ferenda28. La lectura de las conductas punibles agrupadas en la Sección Tercera del Capítulo XI, del Título XIII del Libro Segundo del Código Penal, titulada "De los delitos relativos al mercado y a los consumidores", pone de manifiesto que, bajo esta rúbrica, se agrupan diversas infracciones punibles que tienen como misión proteger, unas el correcto funcionamiento del mercado, y otras la defensa de los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios.29. Así, los arts. 278, 279 y 280 CP, relativos a los delitos de espionaje industrial o comercial (descubrimiento y difusión, revelación, o cesión de secretos de empresa) se encargan de proteger la competencia leal y la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art.38 CE). Pero se trata de delitos que, sólo muy remotamente, afectan a los intereses económicos de consumidores y usuarios; pues como bien escribe el profesor SERRANO GÓMEZ, "el bien jurídico protegido es el derecho a la libre competencia derivada de la (lícita) actividad empresarial"16.30. El art. 281 CP tipifica la detracción del mercado de materias primas o productos de primera necesidad, con miras al desabastecimiento, a la alteración de precios (se sobreentiende que al alza), o a perjudicar gravemente a los consumidores; agravándose la pena cuando el hecho se realice en situaciones de calamidad. Con estas conductas sí pueden lesionarse o ponerse en peligro los legítimos intereses de los consumidores, y aunque también atentan contra el buen funcionamiento del mercado, parece que prima la protección de aquéllos. En este sentido, el profesor SERRANO GÓMEZ señala que "el bien jurídico protegido es la disciplina del mercado y los derechos de los consumidores", considerando atípicas "las conductas que no perjudiquen a los consumidores"17.31. El art. 282 CP relativo a la publicidad engañosa o fraudulenta, forma parte del llamado Derecho Penal simbólico, pues hasta donde alcanzo a conocer no ha llegado a aplicarse. Teóricamente, pretende anticipar las barreras de la protección penal y de esa guisa, incriminando la publicidad fraudulenta, evitar que se perpetren estafas masivas, o sobre una generalidad de personas. Sí estaba llamado este precepto a proteger los legítimos intereses económicos de los consumidores de bienes y los usuarios de servicios; pero resultando de nula o muy escasa aplicación, y estando bien definida la publicidad engañosa en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, considero que debe derogarse por desuso. En todo caso, como explica el profesor SERRANO GÓMEZ, "si la publicidad engañosa lleva a la comisión de un delito de estafa, hay que tener en cuenta que no habrá concurso real de delitos, pues no se puede tener en cuenta dos veces el engaño. Estaremos ante un concurso de leyes que deberá16 Alfonso Serrano Gómez, Derecho Penal Parte Especial. Madrid, editorial Dykinson, 2006, pág. 501. Hay otra edición posterior de esta obra.17 Serrano Gómez, obra citada, pág. 506. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 23 La Protección Penal de los Consumidores
  23. 23. resolverse en base al art. 8.4ª CP, es decir, por el delito que tenga señalada, en su caso, mayor pena"18.32. El art. 283 CP, considera delictivos los fraudes cometidos en perjuicio del consumidor, a través de aparatos automáticos de facturación. Se trata de un precepto muy interesante que salva antiguos problemas del delito de estafa, tales como que el "engaño bastante" exige una conducta humana (y no de una máquina o aparato mecánico). Y que además evita discriminar la naturaleza de la infracción punible, delito o falta, en función de que los perjuicios causados sean o no superiores a 400 euros. Pues los comportamientos del art. 283 siempre constituyen delito. En este caso, la tutela de los legítimos intereses económicos de consumidores y usuarios resulta palmaria, y el delito merece todos mis parabienes. Aclara el profesor SERRANO GÓMEZ, por su parte, que "para la consumación del delito no es suficiente con tener aparatos automáticos alterados o manipulados, sino que es necesario ocasionar un perjuicio al consumidor con la utilización de los mismos. Es en el momento de la facturación fraudulenta cuando tiene lugar la consumación del delito, por lo que es posible la tentativa"19.33. Precedente del art. 284 CP, fue el delito conocido como maquinaciones para alterar el precio de las cosas (ver art. 540 del CP de 1973), sin duda más completo que el precepto vigente, sobre todo teniendo en cuenta las agravantes del art. 541 del CP anterior, y la extinta falta del art. 574.1º del citado Código, que castigaba a "los que de modo no grave esparcieren falsos rumores, o usaren de cualquier otro artificio ilícito para alterar el precio natural de las cosas". El delito protege y ampara la libre fijación de los precios de los bienes y servicios, castigando todo tipo de conductas que, de forma ilícita, puedan alterar un aspecto tan sensible y delicado como el precio de las cosas objeto de contratación. Las conductas punibles, insisto, quedaban mejor definidas en la legislación anterior (sic): "difundiendo noticias falsas o tendenciosas, empleando violencia, amenaza o engaño, o usando de cualquier otra maquinación, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos …". (art. 540 CP de 1973). Entiendo que, con igual fuerza, sirve el art. 284 del CP vigente para proteger el buen funcionamiento del mercado y los legítimos intereses de consumidores y usuarios, los cuales bien pueden reaccionar a una alteración ilícita de los precios reduciendo el consumo, o adquiriendo bienes alternativos. No obstante, el profesor SERRANO GÓMEZ escribe acerca de las conductas tipificadas en el art. 284 CP, que "el bien jurídico protegido son los derechos e intereses de los consumidores, que se centra en los precios de mercado". Y "aunque el texto no dice nada, habrá que entender que las maniobras han de ir encaminadas a una elevación de precios que perjudique a los usuarios de los productos a que se hace referencia"20.18 Serrano Gómez, obra citada, pág. 509.19 Serrano Gómez, obra citada, pág. 510.20 Serrano Gómez, obra citada, pág. 511. 24 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  24. 24. 34. El art. 285 CP castiga el "insider trading", o uso y abuso de información privilegiada en relación con operaciones de títulos valores cotizados en mercados organizados, siempre que la información privilegiada se haya obtenido como consecuencia de la propia actividad profesional o empresarial. Si bien, tal conducta para constituir delito exige haber causado un perjuicio u obtenido un beneficio, para sí o para tercero, superior a 600.000 euros. También este precepto forma parte del Derecho Penal simbólico, y considero que las infracciones y sanciones en la materia, en vía administrativa (CNMV, Banco de España, etc.) pueden ser suficientes para proteger el mercado de los títulos valores, al que difícilmente tienen acceso los consumidores de a pie, al menos con grandes cifras. La cantidad de 600.000 euros ha sido reputada excesiva por el profesor SERRANO GÓMEZ, comparándola con las de otros delitos patrimoniales, o incluso con las exigidas por los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social21. En cuanto al bien jurídico protegido por el art. 285 CP, considero que se trata, en primer lugar, del recto funcionamiento del mercado de valores organizados; y en segundo lugar, a través del anterior, se intenta proteger la confianza de los inversores en el mismo. Pero insisto en que no se trata de un precepto destinado a la protección de los consumidores y usuarios.35. El art. 286 CP incrimina el "pirateo" de señales digitales o de descodificadores, a fin de tener acceso ilícito a servicios de radiodifusión, televisión, internet o servicios interactivos. El precepto fue introducido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, a raíz de la presión ejercida principalmente por los empresarios de las televisiones de pago. Claramente puede apreciarse que las conductas incriminadas en este artículo no protegen los legítimos intereses económicos de los consumidores, y propongo su derogación por entender suficientes para combatir tales conductas, bien los delitos contra la propiedad industrial, bien el art. 256 CP con alguna modificación o adaptación, en su caso.36. En resumen, de los agrupados bajo la rúbrica "de los delitos relativos al mercado y a los consumidores", dentro del Título correspondiente a los Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socieconómico, sólo protegen directamente los legítimos intereses económicos de los consumidores: a) La detracción del mercado de materias primas y productos de primera necesidad (art. 281 CP); b) la publicidad engañosa y fraudulenta (art. 282 CP); c) Los fraudes en perjuicio del consumidores, cometidos a través de aparatos mecánicos de facturación (art. 283 CP); y d) Las maquinaciones para alterar el precio de las cosas o servicios objeto de contratación (art. 284 CP). De éstos, el delito de publicidad engañosa y fraudulenta pertenece al llamado Derecho Penal simbólico (preceptos penales que prácticamente apenas se aplican).37. Por otra parte, de lege ferenda, no estaría de más incriminar específicamente algunas estafas que suelen pasar desapercibidas dentro de los tipos genéricos de las defraudaciones. Así, por ejemplo, en la compraventa de inmuebles, especialmente en las realizadas sobre plano, cuando el precio de las mismas se21 Serrano Gómez, obra citada, pág. 512. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 25 La Protección Penal de los Consumidores
  25. 25. fija en tanto por metro cuadrado construido, y finalmente el local o la vivienda entregados tengan un defecto de tamaño superior al 10 por 100 del adquirido. Sin perjuicio de regularizar en todo caso el precio final, tras una medición contradictoria. En la prestación de servicios de reparación con cambio o sustitución de piezas (fontanería, electricidad, automóviles, electrodomésticos, etc.) siempre que se cobren como nuevas piezas o repuestos usados, o se facturen horas de trabajo excesivas o no realizadas efectivamente. Lo que también podría hacerse extensivo a la prestación de cualquier servicio profesional a los consumidores y usuarios. También podría reforzarse la protección penal de éstos en materia de cantidades entregadas a cuenta, o depósitos o fianzas que les son exigidos, agravando las apropiaciones indebidas correspondientes.VI.Conclusiones38. La defensa de los bienes jurídicos seguridad, salud y legítimos intereses de consumidores y usuarios exige la intervención del Derecho Penal como última ratio del ordenamiento jurídico. Esta intervención se justifica al tratarse de bienes jurídicos de referencia constitucional (art. 51 CE), e imponer nuestra Norma Fundamental a los poderes públicos que garanticen la protección y tutela de los mismos.39. No obstante, la protección penal de la seguridad y la salud de consumidores y usuarios queda comprendida dentro de la dispensada a la seguridad y salud de las personas, o a la salud pública en general, como bienes jurídicos de vis penal atractiva y de más amplio espectro.40.Asimismo, una parte de los legítimos intereses de los consumidores queda también amparada por delitos comunes, no específicamente dirigidos a proteger los intereses de consumidores y usuarios, tales como las estafas, las apropiaciones indebidas, las insolvencias punibles, y los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, entre otros de menor aplicación.41. No obstante, existen también algunos tipos delictivos destinados a proteger directamente los legítimos intereses económicos de consumidores y usuarios. Así, la detracción del mercado de materias primas y productos de primera necesidad (art. 281 CP); la publicidad engañosa y fraudulenta (art. 282 CP); los fraudes en perjuicio del consumidores, cometidos a través de aparatos mecánicos de facturación (art. 283 CP); y las maquinaciones para alterar el precio de las cosas o servicios objeto de contratación (art. 284 CP). Si bien, el delito de publicidad engañosa y fraudulenta se ha mostrado prácticamente inaplicable (Derecho Penal simbólico).42. Finalmente, no estaría de más que nuestra legislación punitiva reforzase la protección de los legítimos intereses económicos de consumidores y usuarios,26 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  26. 26. por ejemplo, en materia de adquisición de inmuebles sobre plano, acerca de lasdefraudaciones por defectos de cabida entre lo comprado y lo entregado. O, enrelación con los servicios de reparación y profesionales, por pretender cobrarhoras en exceso, o materiales o piezas de sustitución nuevas siendo usadas. Ytambién con respecto a ciertas apropiaciones indebidas de cantidadesentregadas a cuenta, o en concepto de depósito, fianzas, etc. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 27 La Protección Penal de los Consumidores
  27. 27. 28 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  28. 28. 2. Fraude al Consumidor en delitos económicos, nuevas tendencias y medios de prevención José Antonio Lozano González Director de servicios de prevencion de fraude de experian y del centro de observacion del delito economico del centro de cooperacion interbancaria. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 29 La Protección Penal de los Consumidores
  29. 29. 30 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  30. 30. 2. Fraude al Consumidor en delitos económicos, nuevas tendencias y medios de prevenciónDurante los últimos años se está detectando un aumento en la incidencia del fraude yotros delitos de carácter económico que en muchas ocasiones dirigen sus ataqueshacia el consumidor final, que resulta gravemente perjudicado. Robos de identidad,delitos telemáticos, clonación o robo de tarjetas se han convertido en términoscomunes y lamentablemente también en noticia diaria en los medios decomunicación, generando alarma social e inseguridad en los ciudadanos.En términos generales, podemos definir el fraude como una actividad ilegal concontenido económico o patrimonial en cuya comisión, de un modo u otro, participa unelemento intencional de engaño o falsificación.Los diversos fenómenos del fraude se están intensificando notablemente en losúltimos años. Este incremento del fraude producido o intentado está relacionado condos hechos contemporáneos: la popularización del uso de las tecnologías de lainformación y la globalización de las actividades económicas.El primero de ellos resulta especialmente importante por las posibilidades que lasnuevas tecnologías otorgan a los defraudadores, desde la facilidad y alta calidad dereproducción de documentos y soportes de todo tipo, hasta el uso de Internet pararecabar información, ejecutar operaciones bancarias o engañar a las víctimas.Para empezar, es necesario hacer una distinción entre dos prácticas distintas: El robo o suplantación de identidad define aquellas conductas en las que un individuo o grupo organizado obtiene de forma ilícita los datos personales de un tercero, generalmente para obtener un beneficio económico o llevar a cabo actividades delictivas. El fraude de identidad es la comisión de un delito utilizando esa información robada y pretendiendo ser la otra persona. El defraudador puede: Utilizar todos los datos de la persona suplantada, creando lo que podríamos llamar un duplicado perfecto. Utilizar únicamente algunos de los datos y alterar otros en función de su conveniencia, por ejemplo cambiando el número de teléfono o la dirección para evitar que la persona real pueda ser contactada y dé al traste con los planes. La situación menos frecuente es la construcción de una personalidad totalmente falseada. Se dan también casos en los que se cuenta con la colaboración de alguien que presta su identidad, habitualmente personas en situaciones desesperadas o de extrema necesidad, que pueden participar a cambio de una compensación CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 31 La Protección Penal de los Consumidores
  31. 31. económica.Este tipo de fraude puede provocar no sólo daños económicos o serios problemaslegales para la víctima en el caso de que se hubieran cometido delitos graves en sunombre, implican también una enorme carga emocional. Es habitual que tardemucho en darse cuenta de lo que está ocurriendo, y cuando la situación sale a la luz,ve su nombre desprestigiado, recibe requerimientos de pago de múltiples deudasque desconoce y que no ha contraído, probablemente descubra que a consecuenciade esas deudas ha sido incluida en un fichero de insolvencia (lo que le dificultará elacceso a instrumentos de crédito) y su perspectiva más inmediata es enfrentarse aun proceso en ocasiones largo y complicado para recuperar su propio nombre.En España no hemos llegado aún a los niveles de incidencia que este tipo de fraudetiene en otros países como Estados Unidos, pero la perspectiva es que continúecreciendo.Los datos de la víctima pueden ser obtenidos por distintos medios: Robo de documentación. A través de algún otro tipo de actividad ilegal (hacking, empleados que apuntan los datos de la tarjeta de crédito cuando se presenta al pago en comercios o restaurantes, robo de correspondencia, etc) Mediante engaños, ingeniería social, etc. Aprovechando algún descuido de la víctima (documentos bancarios tirados a la basura, o datos conseguidos mediante estafas telefónicas).Para la realización del fraude, se utiliza la documentación original si se tiene(normalmente el DNI que, de tratarse de transacciones en persona, se altera en loestrictamente necesario) y se complementa con nóminas falsas o con cualquier otrotipo de documento necesario.Si no se dispone de documentación original, se falsifica incluyendo los datos de lavíctima.A partir de ahí, el defraudador empieza a actuar en nombre de otro: realizaoperaciones bancarias, solicita financiaciones, hace compras etc…I. Tipos de Fraudes más comunes Fraude de Socilicitud En el fraude de solicitud se utiliza la alteración de la propia identidad, cuando el solicitante cambia sus propios datos con el objetivo de acceder a bienes o servicios a los que de otra forma no tendría acceso, como por ejemplo la alteración al alza de su nivel de ingresos, o la utilización de una identidad robada, alterada o falsificada para conseguir productos crediticios, de financiación o para la contratación de32 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  32. 32. servicios.Los tipos de operaciones potencialmente más susceptibles de sufrir fraude son losdenominados créditos rápidos, créditos al consumo y financiación de automóviles,en definitiva, aquellas operaciones en las que la rapidez y facilidad de los trámitessuponen una ventaja competitiva. También los servicios de telefonía móvilconstituyen uno de sus objetivos.En otro tipo de productos financieros, como los créditos hipotecarios, la incidenciaes mucho menor, dada la documentación que debe aportar el solicitante, y laexistencia de una garantía a través de la cual el banco puede recuperar el dinero.Estos son algunos ejemplos de fraudes de solicitud: Soluciones crediticias: Una vez disponible la identidad falseada, el defraudador normalmente abre una cuenta corriente, y posteriormente solicita uno o varios créditos a distintas entidades de financiación o a través de Internet. Una vez aceptadas las solicitudes e ingresados sus importes, retira el dinero de la cuenta mediante distintos reintegros, cancela la cuenta y desaparece. Financiación de automóviles: En un hipotético caso de financiación de la compra de un automóvil, el defraudador llegará al concesionario con toda la documentación necesaria para conseguir el automóvil con la mayor rapidez posible (puesto que cuanto mayor sea el tiempo que transcurra hasta la entrega del coche, mayor es el riesgo de que la estafa quede al descubierto). De esta forma es probable que para cuando tenga que pagar el primer plazo, él ya haya desaparecido y el coche se encuentre fuera de nuestras fronteras. En otras ocasiones, los automóviles se utilizan para cometer otros delitos, al ser nuevos y estar a nombre de titulares falsos su identificación resulta más complicada. Telefonía móvil: Se utiliza la identidad falsificada para suscribir contratos de telefonía móvil. Una vez obtenidos línea y terminal, y durante el tiempo que transcurre hasta que llegue la primera factura, ésta sea reclamada y el servicio finalmente interrumpido, se realizan multitud llamadas de alto coste, en ocasiones a números de valor añadido de los que también son propietarios, o incluso se alquila el móvil a otras personas para la realización de llamadas a bajo precio al extranjero.Fraude mediante uso de tarjetas de créditoEl fraude relacionado con tarjetas (ya sean éstas de crédito o débito) está muyextendido, especialmente en transacciones electrónicas. Genera gran alarma socialy en ocasiones percepción de inseguridad hacia uno de los métodos de pago másextendido y habitual. Suelen cometerse de las siguientes formas: Sustracción al titular: robo directo o utilización de dispositivos colocados en cajeros automáticos que retienen la tarjeta (que el estafador posteriormente CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 33 La Protección Penal de los Consumidores
  33. 33. recuperará) y microcámaras estratégicamente situadas que graban a la víctima en el momento de introducir su número secreto. Robo de las tarjetas durante su envío: en ocasiones, se interceptan las tarjetas antes de que lleguen a su legítimo titular. Es una práctica que está disminuyendo debido a sistemas alternativos de envío (mensajerías o correo certificado) y programas en los que, tras la recepción, es necesario llamar y confirmar la propia identidad para activar la tarjeta. Clonación y skimming: copia de los datos contenidos en la banda magnética para hacer un duplicado idéntico de la tarjeta original. En la gran mayoría de ocasiones el titular no sabe que sus datos han sido robados, por lo que no puede avisar a la entidad emisora. Es una práctica asociada a grupos y mafias organizadas, debido a la necesidad de contar con sofisticada tecnología para llevarla a cabo. La información se obtiene utilizando distintos métodos: dispositivos en cajeros automáticos (manipulación de la ranura en la que se introduce la tarjeta, teclados superpuestos a los reales), empleados deshonestos que realizan la copia al gestionar transacciones de pago, o técnicas de hacking para robos masivos de datos. Utilización fraudulenta en transacciones electrónicas (carding): típicamente compras telefónicas o través de Internet, transacciones en las que la falta de contacto directo y la imposibilidad de solicitar documentos identificativos o la firma de un recibo, aumenta el riesgo potencial de fraude. En ocasiones basta con disponer del número de la tarjeta y su fecha de caducidad para poder operar con ella. La información se obtiene por los mismos medios que para la clonación, y también a través de páginas web ficticias, sites de compra fraudulenta y técnica de phising. Incluso se dan numerosos casos en que los que se apoderan de los datos de nuestras tarjetas son personas conocidas o amigos que tienen acceso a esta información y la utilizan para realizar cargos a nuestra cuenta.II. Evolución El continuo crecimiento de la Sociedad de la Información está suponiendo un notable progreso en calidad de vida, la red ha permitido la globalización cultural ha diseñado nuevos espacios socioeconómicos, y ha supuesto el despegue de la banca electrónica "home-banking", así como del comercio electrónico "e-comerce". Pero, esta extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones ha traído también aparejadas nuevas situaciones carentes de regulación, con una inadecuación o vacío legal en torno a los aspectos de la red "Internet".34 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  34. 34. El ciberespacio ha modificado todos los usos y costumbres, los individuos tomandistintas identidades, numerosas direcciones de correo electrónico, apodos que enla red que se utilizan como verdaderos nombres registrados, con un estricto sentidode identidad. Todas estas nuevas formas de identificación, reales o ficticias, viajanen todo momento por la red, no obstante este nuevo escenario presentavulnerabilidades sobre los sistemas que la soportan, y que afectan a la integridad,confidencialidad y disponibilidad de los datos.Esta nueva oportunidad de negocio no ha pasado desapercibida para lasorganizaciones criminales, que a través de novedosas técnicas delictivas centran suactividad en robos de identidad, usurpación de personalidad, estafas, y fraudes,perfeccionando una explosiva combinación entre los delitos tradicionales y lostecnológicos. Si hasta hace poco tiempo los robos de identidad se realizaban pormétodos tan triviales como la simples búsqueda de información en buzones oincluso en las basuras, la expansión de la red ha abierto un abanico deposibilidades para el defraudador y el ladrón de identidades impensable hacemenos de una década, de hecho ya no es complicado apropiarse de completasbases de datos de identidad utilizando sencillas técnicas de hacking.La preocupación sobre esta evolución de la delincuencia tradicional a latecnológica, no ha sido ajena a las instituciones, de hecho existe un consensointernacional, reflejado en el mayor Convenio de Ciberdelincuencia del Consejo deEuropa, sobre el delito informático.El consejo de ministros de la Unión, nombró en 1997 un comité de expertos (del queforme parte), integrado por juristas, policías e informáticos, fueron invitados, EEUU,Japón Canadá y Australia, tras cuatro años y 25 borradores se consiguió el consensointernacional aprobándose el Convenio sobre Ciberdelicuencia firmado enBudapest el 23 de noviembre de 2001. Este convenio pretende armonizar. Laslegislaciones de los firmantes en materia penal sustantiva y procesal. En esteconvenio se acotan los delitos a cuatro grupos: contra la propiedad intelectual yderechos afines a través de la red, los delitos contra la integridad, confidencialidady disponibilidad de datos y sistemas informáticos (delitos de hacking), los fraudesinformáticos y los delitos de pornografía infantil a través de la red.Respecto a las estafas, fraudes y robos de identidad, materia de este artículo, elimportante incremento de los mismos, ha hecho que salten todas las alarmas y haprovocado que desde las autoridades europeas y las centrales de cada país sedicten recomendaciones para que desde el sector privado se colabore en suprevención.Tratar de simplificar o cuantificar los fraudes que, diariamente soncometidos, es a juicio del autor, un verdadero atrevimiento.En cuanto a las tipologías delictivas, muy someramente podríamos mencionar lassiguientes técnicas: Phising: Intento de conseguir datos personales o bancarios a través del envío CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 35 La Protección Penal de los Consumidores
  35. 35. masivo de correos falsos, supuestamente de una entidad bancaria, en los que se le solicita confirmación de los datos de acceso a sus cuentas. Pharming: Introducción de un programa espía que permite controlar el ordenador del usuario, de forma que cuando pretende acceder a la dirección real de su entidad bancaria, el servidor lo redirecciona a una página falsa de idéntica apariencia. Scam: Ofertas de empleo falsas, en las que habitualmente se ofrece una alta remuneración. El trabajo de la víctima también llamado mulero es la apertura de cuentas bancarias en las que recibe fondos que posteriormente debe transferir a otras cuentas a cambio de una comisión. El afectado está, en realidad, blanqueando dinero proveniente de estafas. Troyanos: Programas que, introducidos en nuestro ordenador de forma maliciosa, permiten el control del equipo desde el exterior y el acceso a la información contenida en él. En ocasiones estos programas permiten la utilización de ordenadores domésticos como plataformas de envío de e-mails masivos ( spams o phishing), obviamente sin conocimiento del dueño del equipo. La utilización de estos equipos infectados, a los que normalmente se conoce como "zombies", dificulta la localización del responsable real de los envíos. Keyloggers: Programas que permiten la captura de las pulsaciones realizadas sobre el teclado, con el objetivo de robar claves y datos personales. Las subastas electrónicas, las falsas ventas, comercios virtuales ficticios timos nigerianos etc….que suponen un verdadero quebradero de cabeza para ciber- comerciantes, ciber-compradores, entidades bancarias y resto de entes afectados. Carding, recolección y utilización de tarjetas on-line. Smishing: Intento de conseguir datos personales o bancarios a través de sms Vishing: Intento de conseguir datos personales o bancarios mediante llamadas telefónica con voz sobre IP. Uno de los principales problemas que se han surgido en cuanto a la evolución de estos delitos como antes se ha mencionado, ha sido la profesionalización de estas técnicas delictivas con la entrada de la delincuencia organizada. Estas mafias internacionales son plenamente conocedoras de uno de los principales problemas que acarrea la persecución de estos delitos y que radica en la extraterritorialidad de los mismos. Una actividad con origen en un país determinado, puede verse replicada y surtir efecto en decenas de países terceros, con los que puede que ni siquiera existan tratados de cooperación policial o judicial de ninguna índole. Pero,36 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  36. 36. en el caso de que los hubiera, la escasa cuantía estos fraudes rara vez propicia la emisión de órdenes judiciales internacionales que permitan la captura del delincuente y mucho menos la restitución del daño. Y ha sido, precisamente, en el ámbito de la banca electrónica, el "phishing", paradigma de la delincuencia informática organizada, donde se han volcado mayores esfuerzos desde el sector bancario, quizás por su obligado, pero a la vez particular, modus operandi, que exige la existencia de las llamadas "mulas" en el país de ubicación de la víctima, soporte del delito y por el daño de imagen que puede suponer para la consolidación de esta operativa bancaria. Los esfuerzos dedicados para la erradicación de este tipo de fraudes quizás superen a los de cualquier otra actividad criminal, observando que sea cual sea la medida aplicada antes o después se ha visto vulnerada.III. Las víctimas del fraude y robo de identidad Está muy extendida la idea de que los delitos relacionados con fraudes de identidad no causan víctimas. Se considera con demasiada frecuencia que los perjuicios económicos derivados de este tipo de prácticas recaen sobre compañías o entidades financieras, que al fin y al cabo ganan el dinero suficiente como para asumir estas pérdidas sin mayores dificultades. Nada más lejos de la realidad, el fraude de identidad tiene un coste muy alto, que no siempre se traduce en pérdidas financieras. En un caso típico de fraude encontraremos una víctima cuya identidad se ha visto suplantada, y para la que, a la incredulidad y enfado causados por ver su nombre utilizado de forma ilícita, se suma un largo proceso para recuperar su propio nombre. Habrá también una compañía o entidad financiera que, en la mayoría de los casos, asumirá las pérdidas asociadas al fraude, lo que, en caso de tratarse de una compañía pequeña o con recursos limitados, podrá comprometer seriamente su estabilidad financiera. Habrá quizá también una compañía emisora de tarjetas de crédito, que se verá obligada a implantar medidas de seguridad cada vez más estrictas (y costosas) para controlar posibles transacciones fraudulentas. Habrá usuarios a los que el robo efectivo de su identidad, o el miedo a que éste pueda producirse, les haga abandonar la utilización de determinados servicios, con el correspondiente perjuicio para la industria y al final todos estos factores se traducirán en un mayor coste de los productos o servicios, convirtiendo así a toda la sociedad en víctima indirecta del fraude. Centrándonos en lo que podríamos denominar las "víctimas privadas", y sin olvidar en ningún momento que cualquiera de nosotros podríamos sufrir el robo de nuestra identidad, los escasos análisis disponibles sobre víctimas muestran que determinados segmentos de edad, hábitos de comportamiento y circunstancias CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 37 La Protección Penal de los Consumidores
  37. 37. personales son susceptibles de aumentar nuestra vulnerabilidad. Segmentos de edad: De acuerdo con los últimos datos publicados en Estados Unidos por la Federal Trade Commission1, de las denuncias presentadas durante el año pasado (Enero - Diciembre 2006), el mayor porcentaje, (29%) correspondía al segmento de edad comprendido entre los 18 y 29 años, seguido (con un 23%), por el segmento de edad situado entre los 30 y 39 años. Estudios realizados en otros países muestran cifras similares. Así, según el análisis realizado por Experian2 en Reino Unido, del total de víctimas que contactaron con su Servicio de Atención a Víctimas entre los meses de Julio y Diciembre de 2006, un 32% eran treintañeros. Nivel adquisitivo: Los segmentos con mayor poder adquisitivo se convierten en víctimas propiciatorias del denominado spear phishing - ataques personalizados y muy sofisticados contra víctimas de alto valor, en los que el defraudador dedica tiempo a recabar información sobre la víctima, haciendo el contenido de los e-mails mucho más cuidado y creíble, aumentando las posibilidades de éxito. Alto nivel de dependencia: ancianos y discapacitados se convierten también con frecuencia en víctimas de fraude, normalmente perpetrado por cuidadores o responsables, en los que confían plenamente y que tienen acceso a sus datos, cuentas, tarjetas … y la posibilidad de conseguir su firma con facilidad. Hábitos de comportamiento: algunos hábitos de comportamiento o ideas pre- concebidas puedan aumentar nuestro riesgo potencial de fraude: Alta propensión a la utilización de las nuevas tecnologías e Internet (no siempre acompañada por la implantación de elementos mínimos de seguridad, como un antivirus o un firewall). En este punto cabe también destacar la utilización masiva de redes sociales en las que la publicación de un gran número datos personales de los usuarios, se convierte en práctica común. Alta valoración del factor "conveniencia": que podríamos definir como la disposición a asumir un mayor nivel de riesgo, a cambio de disfrutar de mayor facilidad y comodidad. Los usuarios estén dispuestos a dar mayor número de datos personales a cambio de, por ejemplo, recibir servicios de valor añadido. Utilización frecuente de establecimientos de alto nivel y precio (restaurantes, hoteles, alquileres de automóviles …), que guardan un alto nivel volumen de datos personales, pero quizá no cuenten con los niveles de seguridad de las entidades financieras. Este tipo de establecimientos se1 Federal Trade Commission - Identity Theft Victims Complaint Data - Jan 1 - December 31, 20062 Experian - Victims of Fraud Dossier - Part II - April 2007 38 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  38. 38. convierten en objetivo de los ladrones de datos, que ven en ellos una fuente potencial de víctimas de alto valor. Falta de control sobre la propia actividad bancaria: el desconocimiento de nuestros propios saldos y movimientos dificulta la detección temprana del fraude, y facilita la comisión de pequeños robos, que pasan desapercibidos.IV. Medidas de prevención En España, para intentar minimizar el impacto del problema, el sector bancario se está protegiendo por un lado mejorando los controles sobre los repositorios del fraude, por otro ofreciendo cada vez mayores medidas de seguridad en las transacciones de sus clientes, y por otro informando a los usuarios sobre los posibles problemas que pueden surgir. Cualquier herramienta destinada a prevenir los riesgos asociados al fraude ha de ser capaz de adaptarse a los esquemas particulares de éste, que: Cambian con gran rapidez debido al desarrollo constante de nuevas formas de actuación. Son comunes a distintos sectores y mercados: cuando los defraudadores encuentran una técnica que da buenos resultados atacan distintos objetivos en muy poco tiempo. Son globales, especialmente en los canales online. La mayoría de los envíos masivos de e-mails (spam, phising, scams, hoaxes ?) proceden de unos pocos países, pero llegan, y atacan, a destinatarios de todo el mundo. Las soluciones que hasta ahora han resultado más eficaces pasan por: Informar y alertar a los ciudadanos: en todas las modalidades de fraude, y muy especialmente en aquellas que vulneran la identidad del individuo, las medidas preventivas personales resultan determinantes. Impartir formación continuada a los empleados de las compañías que son objeto de ataques. Establecer equipos especializados, capaces de detectar con rapidez tendencias y cambios de modus-operandi. Trabajar con un enfoque internacional, ya que cuando un defraudador tiene éxito, su modo de actuación se exporta con facilidad. Propiciar la colaboración entre compañías (en los términos en los que legislación así lo permite). Las recomendaciones de la Unión Europea y de todos CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 39 La Protección Penal de los Consumidores
  39. 39. los organismos especializados, insisten en que la prevención debe realizarse mediante el uso intensivo de información, y el intercambio de datos y experiencias entre las entidades involucradas. Desarrollar sistemas automatizados dirigidos a la detección de actividades sospechosas o cambios en patrones de comportamiento. Se facilita así la gestión y comprobación de grandes volúmenes de datos, al tiempo que se generan alertas de riesgo en tiempo real que son analizadas con detenimiento por los expertos en fraude de la compañía. Colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, y otros órganos de la Administración del Estado y Autonómicos. Los agentes financieros han realizado muchas acciones de sensibilización y alerta a los consumidores y fuertes inversiones en el desarrollo de sistemas preventivos más eficaces. Respecto al fraude mediante tarjetas de crédito algunas de las medidas puestas en marcha han sido: Desarrollo de cajeros automáticos capaces de detectar, informar y auto- bloquearse si han sido manipulados. Sistemas de autentificación de identidad (on y offline), que incluyen, entre otros, baterías de preguntas cuya respuesta sólo puede conocer el titular. Introducción de contraseñas específicas para compras y pagos on-line. Tarjetas virtuales para operar en la Red, que se cargan periódicamente con el dinero que el titular decide, limitando así el potencial daño económico consecuencia de un fraude. Envío de mensajes SMS al móvil cada vez que se realiza una transacción, facilitando al cliente la detección temprana de cualquier actividad irregular. Sistemas basados en el comportamiento: rechazo de operaciones realizadas en lugares geográficamente muy distantes en el mismo día, o posibilidad de bloquear operaciones que se salen de los patrones habituales de compra o gasto. A todas estas medidas de seguridad se añadirá pronto la introducción de tarjetas con chip (llamadas tarjetas inteligentes, mucho más seguras y difíciles de falsificar). También el DNI electrónico ayudará a hacer la autenticación de la propia identidad mucho más fiable.40 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  40. 40. VI.EL Servicio de prevención de fraude del centro de cooperación interbancaria Esta sensibilización del sector ha impuesto la necesidad no sólo de desarrollar nuevas técnicas de prevención e investigación sino que además ha surgido la necesidad de la creación de servicios de prevención, permanentes capaces de mitigar los efectos negativos del necesario desarrollo, que complementen los sistemas de prevención ya establecidos por las instituciones del Estado. Por tal motivo surgen iniciativas como la llevado a cabo por el Centro de Cooperación Interbancaria (CCI), asociación profesional sin ánimo de lucro entre cuyos objetivos se encuentran promover las relaciones interbancarias y servir como instrumento a la resolución de determinados problemas comunes a sus entidades miembros, está integrada por 230 asociados: 91 bancos, 1 compañía de crédito oficial, 55 cajas de ahorros y 83 cajas rurales y cooperativas de crédito, con la colaboración de Experían (compañía multinacional especializada en análisis de riesgos y lucha contra el fraude), con la creación del Servicio de Prevención de Fraude (SEPFRA) El "SEPFRA", se ha constituido como un conjunto de iniciativas encaminadas a la prevención y lucha contra fraude, entre las que destacan la creación del Centro de Observación del Delito Económico (CODE), y la puesta en marcha del fichero de Documentos Extraviados, Robados y de autoinclusión (DER), que permite poner los datos de aquellos consumidores que así lo deseen bajo vigilancia. El Centro de Observación del Delito Económico Como parte de los diferentes elementos que componen el Servicio de Prevención de Fraude (SEPFRA), el Centro de Observación del Delito Económico (CODE), tiene un papel principal y constituye un claro elemento diferenciador frente a otros sistemas de prevención de fraude basados sólo en tecnología. Entre los objetivos del CODE figura aunar y coordinar los esfuerzos de las distintas entidades adheridas al Servicio y actuar como portavoz de éstas en los casos de actuaciones conjuntas. Se posibilita así que las entidades tengan una única voz que las represente y se facilita la colaboración entre ellas, con el objetivo de hacer sus actuaciones más eficaces. Y figura también, entre las principales funciones del CODE, la generación de inteligencia sobre fraude, soportada en la "experiencia sobre el terreno" de los miembros del Observatorio, el análisis de los datos generados por el propio SEPFRA, contactos y acuerdos con cuerpos policiales e instituciones públicas y privadas involucradas en la lucha contra el fraude, información proporcionada por las propias entidades adheridas al proyecto y una exhaustiva labor de documentación. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 41 La Protección Penal de los Consumidores
  41. 41. Un Observatorio como el CODE resulta imprescindible, porque el fraude no es un delito estático, sus formas de comisión evolucionan constantemente y las técnicas más exitosas se exportan con gran rapidez. Desde el pequeño delincuente oportunista que consigue información personal robando una cartera hasta los grandes grupos organizados con estructuras complejas (formadas por asociados, intermediarios, informáticos, hackers y hombres de paja), en los últimos años hemos asistido a una evolución radical de técnicas y autores. Y seguirá siendo así en el futuro, por eso, la efectividad en esta lucha pasa por el análisis, la investigación y la capacidad de detectar los cambios. Es necesario contar con el conocimiento y la experiencia necesarios para ser capaz de valorar qué está por venir. DER (Servicio de Documentos Extraviados y Robados) El Servicio de Documentos Extraviados y Robados (DER), forma parte del conjunto de medidas para la prevención del fraude puestas en marcha por el Centro de Cooperación Interbancaria (CCI), y tiene por objetivo proteger a los consumidores, poniendo sus datos personales en vigilancia ante situaciones de potencial riesgo de suplantación de su identidad, como puedan ser el robo o sustracción de un DNI u otro documento identificativo, o bien porque así voluntariamente lo soliciten éstos. El DER es un fichero de auto-inclusión desde el momento de la entrada en el mismo, y hasta que el titular solicite la baja del mismo, las entidades financieras adheridas a este proyecto tendrán sus datos personales sometidos a vigilancia, lo que significa que si alguno de ellos coincidiera con datos aportados en una solicitud a cualquiera de las entidades financieras participantes, se tendrá conocimiento de este hecho, facilitando así la detección temprana de una posible utilización fraudulenta de su identidad.VII.Conclusiones La constante evolución y profesionalización del crimen, ha impuesto iniciar unas líneas de acción desde el sector privado que pasan por la colaboración con todos los entes implicados y afectados por el fraude, asociaciones, empresas, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, judicatura, y resto de Administración sin cuyo apoyo difícilmente se logrará dar una respuesta efectiva a esta delincuencia emergente y altamente peligrosa, que no es sino una adaptación de la delincuencia tradicional a la sociedad de la información. No basta con prevenir el delito hoy, lo importante es ser capaz de prevenirlo también mañana.42 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  42. 42. 3. La particular instrucción de los delitos informáticos Vicente Magro Servet Presidente de la Audiencia Privincial de Alicante. Doctor en Derecho. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 43 La Protección Penal de los Consumidores
  43. 43. 44 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección Penal de los Consumidores
  44. 44. 3. La particular instrucción de los delitos informáticosI. ¿Cuál es el origen de Internet?Cuando hoy en día pulsamos en un ordenador las siglas WWW y la dirección de unapágina web tenemos a nuestro alcance toda la información que sin esta revolución dela tecnología nos retrasaría varios días, semanas o meses lo que en unos minutospodemos tener a nuestro alcance.Esa capacidad para obtener información por medio de Internet ha hecho que seconstituya como un símbolo que permite o posibilita la convergencia entre lasindustrias de las telecomunicaciones, la informática y se ha consolidado como una delas principales piezas de la infraestructura mundial de la información y un estímulofundamental de la sociedad de la información en Europa.Sin embargo, las ventajas que a todos nos proporciona Internet en la actualidad nodebe hacernos olvidar que lo que se constituyó en los años sesenta como un sistemade comunicaciones por parte de la industria de la defensa norteamericana se estáconvirtiendo también en la actualidad en un sistema que puede causar serios daños yperjuicios a las personas físicas y jurídicas desde las perspectivas civil y penal. Este esel motivo que nos lleva a efectuar un análisis de la situación actual de la denominadaWorld Wide Web y los peligros que podemos encontrarnos en la red tanto a nivelindividual como desde el punto de vista de los propios Estados y la protección queestos deben tutelar a sus ciudadanos en evitación de que lo que está concebido parafacilitar el sistema de comunicaciones mundial puede desembocar en un armatremendamente destructiva.Pero para conocer la situación actual debemos remontarnos al origen de Internet ybucear en los motivos por los que surgió este extraordinario invento que harevolucionado las comunicaciones mundiales y todas las fuentes de información.Recuerda, a estos efectos, Felix Badia1 que el trasfondo de los orígenes de la red estáen factores políticos y que fue en la década de los sesenta, en plena guerra fría, cuandola rivalidad entre las dos grandes potencias, Rusia y EE.UU. impulsó la carreraarmamentística sin olvidar la importancia que el desarrollo tecnológico tenía en laconsecución de los objetivos. Por ello, los responsables de DARPA (Agencia encargadade proyectos de investigación y desarrollo norteamericana) buscaban una fórmulapara conectar sus ordenadores teniendo como finalidad impulsar un sistema decomunicaciones que no pudiera ser bloqueado por un ataque nuclear a gran escala; esdecir, una especie de "telaraña de comunicaciones múltiples". Por eso, señala FelixBadia que el verdadero origen de Internet está en la necesidad de desarrollar estacomunicación entre técnicos y que con este objetivo surge en el año 1969 Arpanet, elembrión de Internet.1 Felix Badia. "Internet: situación actual y perspectivas". En Colección de Estudios Económicos. La Caixa. Nº 28. 2002. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN 45 La Protección Penal de los Consumidores

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