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INSTITUCIONES
DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO II
NÓMINA DE COLABORADORES
DE ESTE TOMO
CROVI, Luis Daniel (Cap. XXI)
— Profesor adjunto de Derecho Civil I - UBA
FISSORE, Ga...
INSTITUCIONES
DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO II
JULIO CÉSAR RIVERA
Obra laureada con el Premio
Academia Nacional de D...
Rivera, Julio César, Instituciones de derecho civil
Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2004.
v. 2, 1080p. ; 23x16 cm.
ISBN 950...
CAPÍTULO XVIII
DERECHOS PERSONALÍSIMOS
I. LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS i
716. CONCEPTO
Los derechos personalísimos —también...
8 JULIO CÉSAR RIVERA
Como antes lo dijimos (ver supra, ns
271), en esta categoría quedan
comprendidos el derecho a la vida...
DERECHOS PERSONALÍSIMOS 9
En la esfera del derecho público, medió el reconocimiento de dere-
chos individuales del hombre,...
10 JULIO CESAR RIVERA
nal, la cual, en nuestra opinión, constituye sólido fundamento de los de-
rechos que estamos conside...
DERECHOS PERSONALÍSIMOS 11
ción dirigida a incorporar en el Libro I, Sección II, Título II del Código Ci-
vil, una reglame...
12 JULIO CÉSAR RIVERA
de ésta para otorgarlo, a la viabilidad de su revocación y a la posibilidad —o
no— de su suplencia p...
DERECHOS PERSONALÍSIMOS 13
Consideramos que lo resenado pone de relieve la, siempre actual, im-
portancia que reviste la c...
1 4 JULIO CÉSAR RIVERA
— Ley española del 5 de mayo de 1982 de protección civil del derecho
al honor, a la intimidad perso...
DERECHOS PERSONALÍSIMOS 15
cional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (los dos últimos ra-
tificados por ley 23.3...
16 JULIO CESAR RIVERA
La existencia de un derecho internacional, al que el Estado particu-
lar adhiere convencionalmente, ...
DERECHOS PERSONALISMOS 17
e) Carácter operativo de los derechos humanos reconocidos
en las Convenciones internacionales
Co...
18 JULIO CÉSAR RIVERA
h) Constitucionalización del derecho supranacional
de los Derechos Humanos. Consecuencias. Remisión
...
DERECHOS PERSONALISMOS 19
Partimos de la idea de que se trata de verdaderos "derechos", por lo
que no nos cuestionamos —co...
20 JULIO CESAR RIVERA
de toda sociedad que pretenda reconocer al individuo como sujeto, pri-
mero y último, de ella misma ...
DERECHOS PERSONALISMOS 2 1
nalísimos, existió unanimidad en considerar que éstos son verdaderos
derechos subjetivos.
723. ...
22 JULIO CÉSAR RtVERA
h) Relativamente indisponibles
No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona.
Es...
DERECHOS PERSONALlSIMOS 23
Así, dentro de las manifestaciones físicas quedan comprendidos los
aspectos fundamentales de la...
24 JULIO CESAR .RIVERA
— al valor y efectosjurídicos del consentimiento prestado por el sujeto,
y, en su caso, a la posibi...
DERECHOS PERSONALÍSIMOS 25
— al alcance y extensión de la protección legal que debe dárseles, y
a la admisibilidad —o no— ...
26 JULIO CESAR RIVERA
rango constitucional, en tanto el artículo 43 de la Constitución reformada
en 1994, refiriéndose al ...
DERECHOS PERSONALISMOS 27
Cuadra señalar que algunas modernas constituciones provinciales
contienen el reconocimiento expr...
2 8 JULIO CÉSAR RIVERA
muneradas y aun cuando sus únicas actividades fueran las propias del
hogar, sin que sean indemnizab...
DERECHOS PERSONALISIMOS 2 9
b) Distintos criterios respecto del aborto
El tema del aborto provocado interesa en la medida ...
3 0 JULIO CÉSAR RIVERA
dada ha sido que tal autorización no puede concederse, pues, o la con-
ducta no es ilícita, con lo ...
DERECHOS PERSONALISIMOS 3 1
derecho a que se respete su vida y que este derecho está protegido por la
ley y, en general, "...
3 2 JULIO CÉSAR RIVERA
gestando padecía esta anomalía, que le impediría la vida extrauterina;
esto es, producido el parto,...
DERECHOS PERSONAJLISIMOS 33
— Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuen-
cia de la enfermedad que suf...
34 JULIO CÉSAR'RIVERA
d) Los otros votos
Los jueces Bossert y Petracchi votaron por separado. Bossert coin-
cide con el vo...
DERECHOS PERSONALÍSIMOS 35
cipo del parto. Queda por contestar el argumento de la disidencia en
cuanto a que el anticipo d...
36 JULIO CÉSAR RIVERA
a) Planteo del tema
En los tiempos que corren es frecuente asistir a la prolongación de
la vida con ...
DERECHOS PERSONALÍSIMOS 37
trarle una droga) (eutanasia involuntaria activa) o (ii) suprimir los trata-
mientos de prolong...
38 JULIO CÉSAR RIVERA
— esa dignidad y esa libertad sólo pueden ser coartadas cuando las
conductas del sujeto afecten a te...
DERECHOS PERSONALÍSIMOS 3 9
eutanasia y/o del suicidio asistido. De acuerdo con la nueva ley, los re-
quisitos del debido ...
40 JULIO CESAR RIVERA
portantes en orden a la eficacia de actos otorgados por una persona en
previsión de su propia incapa...
DERECHOS PERSONALISMOS 41
734. LA FECUNDACIÓN ASISTIDA. REMISIÓN
Las cuestiones que plantea la fecundación asistida han si...
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  1. 1. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL TOMO II
  2. 2. NÓMINA DE COLABORADORES DE ESTE TOMO CROVI, Luis Daniel (Cap. XXI) — Profesor adjunto de Derecho Civil I - UBA FISSORE, Gabriel H. (Cap. XXXI) — Profesor titular de Sistemas Jurídicos y Concursos - UADE — Profesor titular de Derechos Reales - Universidad del Salvador LAVALLE COBO, Jorge (Cap. XX) — Profesor titular de Derecho Civil I - UBA LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. (Cap. XXVII, XXVIII, XXIX y XXX) — Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - UBA — Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - Universidad Nacional de La Plata MALICKI, Anahí Stella Maris (Cap. XXXIV) — Profesora adjunta preconcurso de Derecho Civil I - UBA MARINO, Mónica (Cap. XIX) — Ayudante de docencia - UBA PERRONE, José María (Cap. XVIII) — Secretario del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad le 'luenos Aires RODRÍGUEZ SÁA, Adolfo Mariano (Cap. XXXII) — Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza Aclaración: en razón de la importancia, naturaleza y calidad de su participa- ción en este volumen, los profesores Jorge LAVALLE COBO, Luis F. P. LEIVA FER- NÁNDEZ yAnahí S. M. MALICKI deben ser considerados como COAUTORES de los capítulos que tuvieron a su cargo.
  3. 3. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL TOMO II JULIO CÉSAR RIVERA Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho - 1994 TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA LexisNexis4 Abeledo-Perrot BUENOS AIRES
  4. 4. Rivera, Julio César, Instituciones de derecho civil Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2004. v. 2, 1080p. ; 23x16 cm. ISBN 950-20-1589-4 1. Derecho Civil I. Título CDD 346 parte general. 3o ed. Todos los derechos reservados © by ABELEDO-PERROT LEXISNEXIS ARGENTINA S.A. Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires Argentina Tel. (54-11) 5235-5430 - info@lexisnexis.com.ar Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723 I.S.B.N.: 950-20-1589-4 El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traducción y repro- ducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacena- miento de información; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas, excepto el uso con fines didácticos de comentarios, críticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y concordantes del Código Penal (arts. 2o , 9o , 10,71,72, ley 11.723). IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA
  5. 5. CAPÍTULO XVIII DERECHOS PERSONALÍSIMOS I. LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS i 716. CONCEPTO Los derechos personalísimos —también llamados derechos de la personalidad— son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condición de tal, desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte, y de las que no puede ser privada por la ac- ción del Estado ni de otros particulares porque ello implicaría desmedro o menoscabo de la personalidad. Los derechos personalísimos constituyen una inconfundible cate- goría de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condición humana y que se encuentran respecto de ella en una relación de íntima conexión, casi orgánica e integral. 1 Bibliografía general: CIFUENTES, Santos, Los derechos personalísimos, 28 ed., Buenos Aires, 1995; KAYSER, Pierre, "Les droits de la personnalité. Aspects théoriques et pratiques", RTDC, 1971-445; LINDON, Raymond, Dictionnairejurídique - les droits de la personante, París, 1983; DE CUPIS, Adriano, Teoría y práctica del Derecho civil Cap. II, trad. J u a n Martínez Valencia, Barcelona, 1960; IdirittideUapersonalitá, Milano, 1959; RIVERA, Julio César, "Hacia un régimen integral y sistemático de los derechos personalísimos", L.L., 1983-D-846; ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Córdoba, 1946, págs. 6 y sigs.; GANGI, Calogero, Personefisiche e persone giuridiche, 2- ed., Milano, 1948, Cap. VIH; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "Los bienes de la personalidad" en Temas de Derecho Civil Madrid, 1972; "Los llamados derechos de la personalidad", ADC, 1959-237; CASTÁN TOBEÑAS, José, Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952; LÓPEZ JACOISTE, José J., "Una aproximación tópica a los derechos de la personalidad", ADC, 1986-1059; CIFUENTES, Santos, "Derechos personalísimos. Sobre una ponencia elaborada como programa de posible legislación orgánica sobre la materia con algunas otras consideraciones", E.D., 106-773; 'Tutela integral de los derechos personalísimos", L.L., 2/4/1990; ROJO AJURIA, Luis, "La tutela civil del derecho a la intimidad", ADC, 1986-133; GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, La dignidad de la persona, Madrid, 1986; CASTÁN TOBEÑAS, José, Los derechos del hombre, 4a . ed., Madrid, 1992; CREVILLÉN SÁNCHEZ, Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, Intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, Madrid, 1994; FELDMAN, David, CivilLiberties&Humanrights inEngland&Wales, Oxford, 1993; BAILEY, S. H. - HARRIS, D. J. - JONES, B. L., CivilLiberties, London-Dublin-Edinburgh, 1991; ROMERO COLOMA, Aurelia M., Los bienesy derechos de la personalidad, Madrid, 1985.
  6. 6. 8 JULIO CÉSAR RIVERA Como antes lo dijimos (ver supra, ns 271), en esta categoría quedan comprendidos el derecho a la vida (antes y después del nacimiento), el derecho a la integridad física y el derecho a la disposición del cadáver, que son los que hacen a la personalidad física. También están compren- didos los derechos al honor, a la identidad personal, a la intimidad y el derecho a la imagen, como tutelares de la personalidad espiritual. Asi- mismo habría que incluir el derecho a la libertad, en sus diversas mani- festaciones. De todos ellos nos ocuparemos en particular más adelante. El concepto de los derechos personalísimos resultará más amplia- mente entendido, cuando tratemos en especial su naturaleza jurídica y sus caracteres distintivos. 717. ORIGEN Y EVOLUCIÓN Los derechos personalísimos son el resultado de una elaboración dogmática moderna. En los ordenamientosjurídicos antiguos no figuran consagrados, explícitamente, como una categoría de derechos subjeti- vos. Sólo existieron normas positivas protectoras de la persona y sus bie- nes, como así de algunos aspectos esenciales de su personalidad, pero sin que ellas llegaran a constituir un sistema orgánico específico, ni un reconocimiento de su naturaleza jurídica. a) Pueblos antiguos Ya hemos señalado (supra, ns 298) que, en la Antigüedad, ni siquiera la vida constituía un valor absoluto, puesto que el respeto a la misma se li- mitaba a los integrantes de la tribu o pueblo, siendo legítimo matar al ex- tranjero que constituía el enemigo común. En Occidente es, recién con el re- conocimiento de las enseñanzas de los profetas de Israel y de la Iglesia, que se reconoce la validez a la idea de que el extranjero tiene derechos origina- rios y que su muerte constituía una violación del derecho (Hattenhauer). b) Evolución En el Derecho Romano, existió una protección indirecta de la perso- nalidad a través de la denominada actio injuriarum. Pero, fue fundamentalmente el Cristianismo, al predicar que todos los hombres —no sólo los libres— son personas e iguales, el que sentó el fundamento de la protección de todos los seres humanos. La filosofía es- colástica complementó la idea al señalar que, aparte de los bienes exter- nos, hay otros bienes que están en la persona, en su cuerpo; en tanto que posteriormente la doctrina afirmó la existencia de derechos innatos o na- turales, pertenecientes al hombre con independencia del ordenamiento jurídico y oponíbles aun frente al Estado. La afirmación de estos dere- chos era más bien de orden político, y los civilistas se desentendieron de ellos considerándolos propios del derecho público.
  7. 7. DERECHOS PERSONALÍSIMOS 9 En la esfera del derecho público, medió el reconocimiento de dere- chos individuales del hombre, cuyo respeto se imponía por normas de tipo constitucional. Como ejemplo de ello pueden citarse las Declaracio- nes de Derechos del Hombre, que tuvieran origen a fines del siglo XVIII. Asimismo, se conocieron disposiciones contenidas en los códigos penales encaminadas a proteger la vida y los bienes de la persona y san- cionar a los infractores. En el ámbito del derecho privado, la protección del hombre y de al- gunos aspectos de su personalidad careció de un ordenamiento sistemá- tico y orgánico. Puede decirse que dicha protección se centró en la res- ponsabilidad civil, esto es, en la obligación de reparar el daño causado a otro por dolo, culpa o negligencia. Es a fines del siglo anterior, y durante el presente, que la doctrina reacciona a través de una elaboración dogmática de lenta evolución y también estimulada, en gran medida, por circunstancias sobrevinientes derivadas del acelerado avance operado en las ciencias y los progresos alcanzados por nuevas y asombrosas técnicas médico-quirúrgicas, la in- geniería genética, y la modificación de las condiciones de vida. Esto ha sido explicado, por lo que remitimos a los números 38 a 40. c) Evolución de la legislación También en el campo de la legislación, se ha despertado interés y preocupación por alcanzar una más amplia reglamentación tutelar de la personalidad humana en sus diversas manifestaciones. En lo que va de este siglo se han sancionado algunas leyes regulatorias de determinados aspectos específicos; y otras han incorporado normas generales de los Códigos Civiles, como Bolivia y Perú. d) Legislación argentina En nuestro país son resultado de esa tendencia la ley 11.723 que, en sus artículos 3 1 a 35, protege el derecho a la imagen; la ley 21.173 que in- corporó al Código Civil el artículo 1071 bis, que tutela el derecho a la in- timidad; y la ley 18.248, que regla el nombre de las personas. Existen por otro lado regulaciones especiales relativas a ciertos as- pectos de los derechos sobre la disposición del propio cuerpo y de los des- pojos mortales en la ley 21.541 de Trasplantes; en la ley 17.132 de Ejer- cicio de la Medicina, y en leyes especiales dictadas por las provincias en uso de sus atribuciones constitucionales. No obstante, el progreso es parcial y desordenado. Aún se carece, en nuestro derecho privado, de un régimen integral y sistemático de los de- rechos personalísimos, por lo que se advierte la necesidad de establecer un sistema ordenado y coherente que responda a una adecuada técnica jurídica y que reglamente el ejercicio de los principios, derechos y garantías —atinentes a nuestro tema— establecidos por nuestra Constitución Nació-
  8. 8. 10 JULIO CESAR RIVERA nal, la cual, en nuestra opinión, constituye sólido fundamento de los de- rechos que estamos considerando. e) La cuestión en el Código Civil En lo que hace a nuestro Código Civil, procede apuntar que no con- tiene formulado un sistema de derechos personalísimos. Amén de la ya mencionada disposición del artículo 1071 bis, en algunas disposiciones aisladas aparecen alusiones genéricas a los mismos bajo la denomina- ción de "derechos inherentes" a la persona (arts. 498 y 1196). A su vez, el artículo 1075 establece que: Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior o bien 'se confunda con la existencia de la persona'"; en tanto que el artículo 1068 dispone que habrá daño siempre que se causare a otro perjuicio susceptible de apre- ciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o indirec- tamente a su persona, o a sus derechos y facultades. Por otra parte es de advertir que el artículo 953, en cuanto sanciona con la nulidad los actos jurídicos que tengan por objeto hechos que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, comprende, en principio, la tutela de todas las libertades civiles. Relacionados con cier- tos aspectos de la libertad personal pueden citarse los artículos 482, 531, inciso 1°, y 3068 del mismo Código. Es oportuno anotar que la existencia de los ahora llamados dere- chos personalísimos no pasó inadvertida para el codificador, según así surge de la nota al artículo 2312 donde se lee: "Hay derechos y los más importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la li- bertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etcétera". Empero, como antes dijimos, más allá de las disposiciones que he- mos mencionado y de otras contenidas en el Código Penal, encaminadas a incriminar y sancionar las conductas ilícitas en éste tipificadas, aún se carece en nuestro derecho privado de un régimen metódico y orgánico de los derechos personalísimos. f) Propuestas doctrinarias A este respecto interesa recordar que en el IV Congreso de Derecho Civil realizado en Córdoba, en 1969, se aprobó una recomendación ten- diente a que "se incluyan en el Código Civil o en leyes especiales, precep- tos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los re- lativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposición del propio cuerpo". Posteriormente, en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, entre los días 2 y 4 de junio de 1983, se aprobó en ésta una recomenda-
  9. 9. DERECHOS PERSONALÍSIMOS 11 ción dirigida a incorporar en el Libro I, Sección II, Título II del Código Ci- vil, una reglamentación completa de los derechos personalísimos sobre la base de las proposiciones que se dejaron puntualizadas. Siguiendo una idea del doctor Augusto Mario Morello, la Comisión respectiva for- muló sus conclusiones en la forma de "Bases" para la legislación que debe dictarse a los efectos de una adecuada tutela de los denominados derechos personalísimos. El Poder Ejecutivo envió al Parlamento un proyecto que no llegó a ser tratado; otro fue elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera, el que ha tenido bastante difusión y sirvió de base para el proyecto de la diputada Guzmán, denominado Estatuto de las libertades civiles. 718. IMPORTANCIA ACTUAL El tema de los derechos personalísimos, en general, como así el de su reconocimiento y adecuada protección legal, sigue teniendo actual- mente importancia manifiesta. Esto es así, sin duda, porque en ellos se encuentran implicadas cuestiones que guardan íntima conexión con as- pectos fundamentales y atributos esenciales de la persona humana. Aparte de la siempre permanente importancia que reviste todo lo concerniente al hombre, a su dignidad y a sus derechos primordiales, es importante también que inicialmente el ordenamiento legal deje estable- cido que los derechos personalísimos son verdaderos derechos subjeti- vos, criterio éste sobre el cual doctrinariamente no se ha logrado aún acuerdo unánime, según veremos más adelante. Es importante, asimis- mo, que deje en claro el fundamento constitucional que en nuestro país confiere sólido sustento a los mismos. Desde otro ángulo se impone —para mejor apreciar la importancia de esta materia— tener en cuenta los sorprendentes acontecimientos de diver- sa índole que han ocurrido en el mundo, en los últimos tiempos, y que han suscitado una preocupante problemática posible de ser enjuiciada y regu- lada desde la óptica ético-jurídica de los derechos personalísimos. Nos referimos, por un lado, a los interrogantes que han abierto las nuevas experiencias médicas, biológicas, químicas, físicas y médico-qui- rúrgicas, que han posibilitado realizar la ablación de órganos o de mate- rial anatómico de un cuerpo humano para su posterior implante en el de otra persona. En esto es evidente que se encuentran involucrados fun- damentales derechos personalísimos, como el derecho a la vida, el dere- cho a la integridad física y a la salud, lo que ha provocado la necesidad de que se establezcan pautas legales que delimiten los alcances del de- recho a la disposición del propio cuerpo y que especifiquen en qué casos y bajo cuáles condiciones podrán tales experimentaciones y trasplantes ser autorizados o prohibidos. Otro aspecto a considerar es el relativo a los efectos atribuibles al consentimiento que debe prestar la persona interesada, a la capacidad
  10. 10. 12 JULIO CÉSAR RIVERA de ésta para otorgarlo, a la viabilidad de su revocación y a la posibilidad —o no— de su suplencia por el representante legal o la autoridad judicial. Acerca de este tema de la dación y trasplantes de órganos humanos se ha dictado en nuestro país la ley 21.541, de la cual nos ocuparemos en su oportunidad. Por otro lado es importante también la solución que deba darse a los problemas surgidos con motivo de las investigaciones y experimentacio- nes llevadas a cabo en algunos países con óvulos femeninos fecundados, embriones y fetos humanos, relacionadas con técnicas de procreación, que han provocado particular interés no sólo por lo que ellas significan y por sus resultados asombrosos, sino también porque en algunos as- pectos pueden comportar agresiones a la dignidad y a derechos funda- mentales de las personas y, de modo especial, al respeto debido a la vida en evolución de los óvulos fecundados y embriones que, habiendo sido generados y utilizados en las mencionadas experimentaciones, no han llegado a ser implantados definitivamente en el útero de una mujer, dan- do así lugar a la posibilidad de que ulteriormente sean destruidos o des- tinados a fines comerciales igualmente reprobables. Esta materia se ha tratado [supra, ne 349). Tampoco dejan de constituir una grave preocupación actual las pro- yecciones que puedan adquirir tales experiencias y técnicas genéticas, las cuales en un futuro no lejano podrían desembocar en una real "pro- ducción", en gran escala, de seres humanos y con la posibilidad de do- tarlos de personales características seleccionables de antemano, con las consecuencias sociales que no es dificil imaginar. La legislación también deberá prestar atención al surgimiento de una novedosa figura jurídica: el contrato de maternidad sustituta (v. supra, ne 357). En otro orden debemos señalar que el derecho a la intimidad y al ho- nor puede sufrir severo menoscabo por el ejercicio abusivo de la libertad de prensa y el uso indebido de los medios de comunicación social y de la llamada "informática". Los casi ilimitados alcances que ésta tiene ponen a la persona ante el peligro de que toda su vida sea registrada, archivada y difundida a través de los datos computarizados. Igualmente, el derecho a la intimidad y al honor pueden ser vulne- rados por encuestas compulsivas, informes preocupacionales, solicitu- des de admisión a empleos y a asociaciones o entidades; por la utiliza- ción de sustancias químicas aplicadas a procedimientos de captación psíquica, como el narcoanálisis; y también por intromisiones ilegítimas concretadas por medio del emplazamiento de aparatos de escucha y fil- mación, como así del empleo de cualquier dispositivo apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas, su imagen y su voz. Asimismo, el menoscabo puede ser causado por la indebida utilización de estas dos últimas o del nombre personal para fines publicitarios, comerciales o de análoga naturaleza.
  11. 11. DERECHOS PERSONALÍSIMOS 13 Consideramos que lo resenado pone de relieve la, siempre actual, im- portancia que reviste la compleja temática de los derechos personalisimos. 719. SU RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO Como antes señalamos, la elaboración dogmática de los derechos personalisimos es producto de concepciones modernas. En el siglo XIX hubo autores que se ocuparon del tema y enunciaron postulados acerca del mismo. Es, a partir del comienzo del presente siglo, que se manifiesta por parte de la doctrina, del legislador y de la jurisprudencia, un creciente interés y marcada preocupación al respecto. Son expresiones de ello, y de su reconocimiento expreso en constituciones modernas, las leyes sancio- nadas en diversos países, los proyectos elaborados, los trabajos y recomen- daciones de la doctrina, los fallos judiciales y las proposiciones, recomen- daciones y conclusiones de congresos y organismos internacionales. a) Reconocimiento constitucional Aun cuando nosotros examinaremos esta materia desde el punto de vista del derecho privado, lo cierto es que ella tiene un indudable funda- mento constitucional. En nuestro país, la Constitución de 1853 contiene un expreso reco- nocimiento de derechos que hacen a la tutela integral de la personalidad. Entre ellos destacamos la garantía de la igualdad (art. 16), que se extiende a los extranjeros (art. 20); y está expresamente tutelado el derecho a la pri- vacidad (art. 19), que comprende la reserva de los papeles privados y la co- rrespondencia y la inviolabilidad del domicilio. Además, el reconocimiento de derechos y garantías implícitas (art. 33) permite dar flexibilidad a las normas constitucionales, que tienen ya casi ciento cuarenta años. Naturalmente, es en las constituciones posteriores a las Segunda Guerra Mundial donde se advierte un reconocimiento más explícito de esta gama de derechos. En particular, las constituciones reconocen de manera expresa el derecho a la dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad (como las constituciones española y japonesa), y otras hacen un verdadero catálogo de derechos, entre los que incluyen el de- recho a la vida privada, a la imagen, al nombre, etcétera (constitución pe- ruana, también la española, etc.). b) Derecho privado Entre los ordenamientos de derecho privado, cabe mencionarlos si- guientes: — Código de Portugal, que contiene una tutela general de la perso- nalidad. — Código Civil boliviano de 1975, que contempla el derecho a la vida y los derechos que tutelan la personalidad física y espiritual.
  12. 12. 1 4 JULIO CÉSAR RIVERA — Ley española del 5 de mayo de 1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. — Código Civil peruano de 1984, que regula con método elogiable los derechos de la personalidad, distinguiéndolos de los denominados atribu- tos de la personalidad (nombre, domicilio, capacidad y estado). — Código Civil suizo, reformado por ley del 16 de diciembre de 1983 (art. 28), que comprende la protección de los derechos a la vida, la inte- gridad física, intelectual y moral, la vida privada, la consideración perso- nal y profesional, y la libertad psíquica, moral y económica. Contiene una minuciosa reglamentación del derecho de réplica. — Ley francesa del 17 de julio de 1970, que tutela la intimidad desde el punto de vista civil y penal. — Existen leyes especiales para la utilización de la informática, de modo de evitar perturbaciones a los derechos personalísimos; ley fran- cesa del 6 de enero de 1978; ley de Alemania Federal del 27 de enero de 1977; ley de protección de datos de Hesse del 7 de octubre de 1970; ley de datos de Suecia del 11 de mayo de 1973, etcétera. — Leyes sobre trasplantes de órganos han sido dictadas en Italia, Francia, España, República Democrática Alemana, etcétera. 720. LA INTERNACIONALIZARON DE LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS 2 a) Normas internacionales Dentro de la normativa de carácter internacional, cabe citar: la De- claración Universal de los Derechos Humanos (1948); el Pacto Interna- cional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (1966); el Pacto Interna- - Bibliografía especial: GORDILLO, Agustín, "La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno", L.L., Actualidad 17/4/1990; EKMEKDJIAN, Miguel, "Los casos 'Birt' y 'Sánchez Abelanda' a propósito de la integración humanitaria latinoamericana", L.L., 1990-B-1024; LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo Alberto - DE SIMONE, Osvaldo, "Pacto de San José de Costa Rica: su aplicación al derecho público y privado", J.A., 1990-1-976; SAGÚES, Néstor P., "Jurisdicción internacional yjurisdicción nacional. A propósito del Pacto de San José de Costa Rica", L.L., 1986-B-1015; "El caso 'Birt' o los costosjuridicos de la integración", L.L., actualidad 12/12/1989; EKMEKDJIAN, Miguel, "La ejecutoriedad de los derechos y garantías reconocidos en el Pacto de San José de Costa Ricay la acción de amparo", L.L., 1987- B-263; "Réplica sobre el derecho de réplica", DJ1988-0-513; ALBANESE, Susana, "Operatividad y programaücidad de las cláusulas de los tratados internacionales", L.L., 1987-C-974; HITTERS, J u a n Carlos, "La autoejecutividad del sistema americano de protección de los derechos humanos (Pacto de SanJosé de Costa Rica)", E.D., 135-941; "Algo más sobre el llamado'pacto de Costa Rica' y su influencia en el derecho argentino", L.L., 19/9/1990; MORELLO, Augusto M., "El pacto de San José de Costa Rica y su influencia en el derecho interno argentino", E.D., 10/11/1989; ALBANESE, Susana, Promoción yProtección Internacional de los Derechos Humanos, Buenos Aires, 1992; BIDART CAMPOS, Germán José, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y laReJorma Constitucional de 1994, Buenos Aires, 1995; TRAVIESO, JuanAntonio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, 1996; FLAUSS, Jean Francois - D E SALVIA, Michel, La Convention européenne des droits de l'homme: Développements récents et nouueawcdéfis, Bruxelles, 1997.
  13. 13. DERECHOS PERSONALÍSIMOS 15 cional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (los dos últimos ra- tificados por ley 23.313); y el Pacto de San José de Costa Rica (1969). Este último ha sido ratificado por la República Argentina mediante ley 23.054. En el preámbulo de este Pacto, se reafirma el compromiso de con- solidar dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los de- rechos esenciales del hombre que —según se agrega— no nacen del he- cho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fun- damento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados ame- ricanos. Entre otras disposiciones, el artículo ls , apartado 1°, preceptúa que, para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano: en tanto que el artículo 4Q prescribe que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir de la concepción. Añádese que nadie puede ser pri- vado de la vida arbitrariamente. Interesa destacar también que en el ar- tículo 14 quedó establecido el derecho de "rectificación o respuesta", que también se conoce como "derecho de réplica". Cuando, más adelante, nos ocupemos de los derechos personalísi- mos en particular, tendremos ocasión de puntualizar específicas refe- rencias a los antecedentes que dejamos mencionados. b) Existencia de un derecho internacional tuitivo de los derechos de la personalidad De la enumeración de Tratados, Pactos y Convenciones que acaba- mos de hacer, surge que nuestro país se encuentra convencionalmente comprometido en un derecho internacional protector de los derechos hu- manos, entre los que se encuentran los que la doctrina civilista conoce como derechos de la personalidad: derecho a la honra y a la dignidad per- sonal, a la intimidad (art. 11, inc. 1 - y 2-, del Pacto de San José de Costa Rica), al nombre (art. 18 del mismo Pacto); y otros que tienen múltiples reflejos en el derecho privado, asi como el derecho público (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad personal, a la asociación, a la li- bre expresión, a la propiedad: artículos 4a , 5B , 6S , 13 y 21 del Pacto de San José de Costa Rica). También nuestro país ha reconocido la vigencia plena del principio de igualdad de la mujer con el hombre, al ratificar la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mu- jer, y ello incide directamente en el derecho privado, al imponer el recono- cimiento de derechos, tales como la elección del nombre y la transmisión a sus hijos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, la administración y disposición de los bienes durante el matrimonio, y la participación igua- litaria en la disolución, la libre fijación del domicilio, etcétera (arts. 15 y 16) (v. supra, nQ 562).
  14. 14. 16 JULIO CESAR RIVERA La existencia de un derecho internacional, al que el Estado particu- lar adhiere convencionalmente, genera una serie de cuestiones, relativas a su interpretación, aplicación, adecuación del derecho interno, a las que dedicaremos los próximos párrafos. Pero fundamentalmente, la pluralidad de las normas convenciona- les internacionales, así como la organización de instituciones dirigidas a aplicarlas, incluso por encima de las fronteras nacionales, permite avi- zorar la existencia de un derecho supranacional, como lo reconoce la doctrina más avanzada (Gordillo, Ekmekdjian, Sagüés). c) La interpretación y aplicación del derecho supranacional La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, dispone: "Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe" (art. 26), y "Una parte no podrá invocarlas disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado" (art. 27). Estas normas están incorporadas al derecho interno nacional, por cuanto la Convención ha sido ratificada por el Estado argentino (ley 19.865) y se encuentra en vigencia. Deben ser tenidas en cuenta como fundamento primordial de la conclusión a que arribamos más adelante, sobre la operatividad y apli- cabilidad inmediata de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica y demás convenciones internacionales sobre derechos humanos ra- tificados por la República Argentina. d) Exigencia de adecuación del derecho interno Si el Estado signatario no puede negar la aplicación del orden jurí- dico internacional al que ha adherido, ello importa su obligación de ade- cuar su derecho interno al derecho convencional. Así surge el artículo 27 de la Convención de Viena, que venimos a transcribir. Pero más aún, una regla expresa, en este sentido, aparece en el ar- tículo 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que reza: "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el ar- ticulo 1Q no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Conven- ción, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". Por ende, la mora irrazonable en proceder a la adecuación del derecho interno, coloca al Estado signatario en la situación de incumplimiento de los deberes asumidos al ratificar la Convención (conf. López Alfonsín - De Simone; recomendación de las Jornadas sobre Responsabilidad en home- naje a Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990).
  15. 15. DERECHOS PERSONALISMOS 17 e) Carácter operativo de los derechos humanos reconocidos en las Convenciones internacionales Como regla general cuadra señalar que los tratados que establecen, consagran, reconocen, derechos fundamentales del hombre, son directa- mente operativos y no requieren por lo tanto ninguna ley especial del Esta- do signatario para ponerlos en acción, más allá naturalmente del cumpli- miento de las reglas ratificatorias (Sagüés, Albanese, Ekmekdjian). Por lo demás, Miguel Ekmekdjian anoticia que la misma Corte Inte- ramericana de Derechos Humanos ha sostenido que pactos como el de San José de Costa Rica "no son tratados multilaterales de tipo tradicio- nal, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, in- dependientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como a los otros. Al aprobar estos tratados [...] los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción". J) Consecuencias de la no aplicación del derecho internacional Dado el carácter operativo de las cláusulas convencionales, que re- conocen y garantizan los derechos humanos, la no adecuación oportuna del derecho nacional, y la no aplicación por los jueces del Estado de las normas internacionales ratificadas por un Estado signatario, habilita la intervención de los organismos internacionales creados para tutelar los de- rechos reconocidos en estas convenciones. En nuestro caso particular, la Comisión y la Corte Interamericana, creadas por el Pacto de San José de Costa Rica, quienes pueden, por ende, adoptar las medidas previstas en él para la restitución del goce ple- no de los derechos conculcados, incluyendo la indemnización que debe- rá pagar el Estado infractor (art. 68, inc. 2°). g) Reconocimiento de la existencia de un derecho supranacional Si, como lo veníamos expresando, el derecho internacional protec- tor de los derechos humanos constituye un orden jurídico al cual debe adecuarse el derecho nacional, que ha ser aplicado por los tribunales na- cionales, y que en caso de que no le sea, podrá ser puesto en acto por los tribunales internacionales, no cabe sino reconocer la existencia de un derecho supranacional, que incluso impone la aceptación de una magis- tratura supranacional. Como dice el brillante jurista Néstor Sagüés y lo reproduce Miguel Ekmekdjian, "un precio elevado [...] pero quizá inevitable, si se admite que hay un bien público internacional superior al bien público local, y que el primero está al tanto o más interesado que el segundo en la tutela de los derechos personales".
  16. 16. 18 JULIO CÉSAR RIVERA h) Constitucionalización del derecho supranacional de los Derechos Humanos. Consecuencias. Remisión Ya se ha señalado en esta obra que el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional vigente, de acuerdo con la reforma de 1994, enu- mera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo al- guno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse com- plementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Esas convenciones tienen gran incidencia en la materia que veni- mos estudiando, pues la Convención Americana sobre Derechos Huma- nos (Pacto de San José de Costa Rica), la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de todas las Forma de Dis- criminación contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Econó- micos, Sociales y Culturales, etcétera, tratan de la intimidad, el honor, la imagen, la igualdad, la no discriminación, la libertad en sus diversas manifestaciones, y todo ello tiene reflejo en el ámbito del derecho priva- do, pues por regla general, cabe aceptar la operatividad inmediata de los derechos reconocidos en esas convenciones, de donde: (i) el derecho in- terno infraconstitucional debe adecuarse > ese derecho convencional ahora constitucionolizado; (ii) la interpretación del derecho infraconsti- tucional debe perseguir la armonización de éste con el derecho conven- cional; (iii) deviene inconstitucional el derecho infraconstitucional que no sea adecuado al derecho convencional. Pero además, es preciso analizar la integración de las convenciones internacionales de derechos humanos con el resto de la Constitución, lo que de por sí es un problema serio en razón de la expresión que usa la Constitución reformada, esto es, que las convenciones, pactos y tratados constitucionalizados no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución. Ello ha dado lugar a distintas interpretaciones. En el número 87 d), hemos señalado que el criterio de la Corte Su- prema es que "los constituyentes han efectuado un juicio de comproba- ción en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitu- cionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir [...]. Debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los trata- dos tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente". 721. TERMINOLOGÍA La denominación aplicable a la categoría de derechos que estamos considerando es tema que ha suscitado dificultades y propuestas diversas.
  17. 17. DERECHOS PERSONALISMOS 19 Partimos de la idea de que se trata de verdaderos "derechos", por lo que no nos cuestionamos —como han hecho otros— si corresponde o no, la utilización de ese término. En cuanto al complemento gramatical utilizable para distinguirlos, han sido varias las expresiones propuestas, entre ellas las siguientes: "derechos en la propia persona", "derechos sobre la propia persona" /'de- rechos sobre el propio hombre", "derechos sobre sí mismo", "derechos de la individualidad", "derechos originarios", "derechos innatos", "derechos fundamentales", "derechos primordiales", "derechos esenciales de la persona", "derechos inherentes a la persona", "derechos de la persona- lidad" y "derechos personalísimos". La denominación "derechos personalísimos" ha logrado franca aceptación. Esto así, porque el adjetivo "personalísimos" tiene amplia significación distintiva, pues es indicadora de que los derechos de este modo calificados son personales en grado superlativo absoluto. En efec- to, ellos se encuentran en relación con la persona, en una situación de estrechísima adherencia, idea que, además, bien se corresponde con los peculiares caracteres que a ellos distinguen, encasillándolos en la cate- goría inconfundible de derechos personales innatos, vitalicios, necesa- rios, inherentes, esenciales, etcétera, y que tienen la particularidad de participar por su objeto de las manifestaciones más entrañables del hombre mismo. De ésos y de otros caracteres nos ocuparemos en especial más ade- lante. Pero, para concluir con este tema, diremos que en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, que antes mencionamos, se inclu- yeron a "los derechos personalísimos" como tema de la Primera Comi- sión. En las reuniones de ésta no se controvirtió cual fuera la termino- logía a emplear, pero aquella expresión fue la que efectivamente se utilizó. Es de anotar, asimismo, que es la que figura en el programa de enseñanza de esta asignatura. No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta la aceptación que la ex- presión "derechos de la personalidad" ha tenido en la doctrina y en varios ordenamientos jurídicos extranjeros, entendemos que puede conside- rarse conveniente su empleo como denominación sinónima de "derechos personalísimos". 722. NATURALEZA JURÍDICA La problemática a este respecto consiste en establecer si los dere- chos personalísimos deben ser —o no— considerados y reconocidos como verdaderos derechos subjetivos. La respuesta a esta alternativa tiene especial importancia no sólo desde el punto de vista técnico-jurídico sino porque, como seguimos cre- yendo, la idea de derecho subjetivo marca uno de los caracteres propios
  18. 18. 20 JULIO CESAR RIVERA de toda sociedad que pretenda reconocer al individuo como sujeto, pri- mero y último, de ella misma y del derecho. a) Tesis que niega que sean derechos subjetivos La tesis negativa ha sido defendida, dentro de la doctrina nacional, por un grupo reducido de autores (Orgaz, entre ellos), quienes han opi- nado que no puede reconocerse la existencia de verdaderos derechos a la vida, a la integridad corporal, al honor, etcétera, y que el derecho sub- jetivo surge sólo después de la lesión inferida por otro sujeto a esos bie- nes y que tal derecho ya no se tipifica como un derecho a la vida, a la in- tegridad, etcétera, sino, simplemente, como el de obtenerla condenación penal o civil del ofensor. b) Refutación Esta argumentación ha sido, en nuestra opinión, suficientemente refutada por Cifuentes, cuando expresa que si hay lesión, o sea, carácter lesivo en el acto, es porque había algo que era objeto de esa lesión, y ese algo ¿qué es sino un derecho? El derecho s! ¡bjeüvo posterior a la lesión es el que toma el puesto de aquel otro lesir •.ado; es derecho a obtener la condena penal o civi1 porque se apoya en lo que antecede; y lo mismo pasa con todos los derechos subjetivos atacados. No hay duda —agrega el citado autor— de que se trata de un derecho subjetivo, pues le corres- ponden facultades que se ejercen sobre un objeto interior a la persona, y con pretensión de respeto hacia todos los demás, quienes son las per- sonas del deber correlativo: facultad, objeto deber y norma que le reco- noce y regula. Por otra parte, respecto de la aducida falta de contenido económico, con que también arguyen los partidarios de la tesis negativista, que si bien prímafacie los derechos personalísimos carecen de contenido eco- nómico y, por ende, no existe frente a ellos un deber correlativo, ese con- tenido mensurable en valores patrimoniales nace como consecuencia de la lesión al derecho, lo que los coloca en idéntica situación que otros de- rechos subjetivos indiscutidos y clásicos, como el dominio. Por lo demás, según creemos, no es indispensable hallar un contenido económico en una prerrogativa jurídica para que se la pueda calificar como derecho subjetivo; basta con que exista la posibilidad de hacerla valer de tal modo que sea reconocida y respetada haciendo cesar o impidiendo su pertur- bación o lesión. c) Jornadas de Derecho Civil En las antes mencionadas Segundas Jornadas Provinciales de De- recho Civil, realizadas en la ciudad de Mercedes, en el seno de la Primera Comisión que elaboró el despacho respectivo recomendando incorporar a la legislación un régimen integral y sistemático de los derechos perso-
  19. 19. DERECHOS PERSONALISMOS 2 1 nalísimos, existió unanimidad en considerar que éstos son verdaderos derechos subjetivos. 723. CARACTERES Siguiendo las enseñanzas de Cifuentes, decimos que los caracteres de estos derechos son los que siguen: a) Innatos Corresponden a la persona desde el origen de ésta. b) Vitalicios Rigen durante toda la vida de la persona. Por regla general se con- sidera que estos derechos se agotan con la muerte de la persona; no obs- tante, existe una notable tendencia a ampliar su marco de acción, esti- mándose que, por lo menos, ciertos aspectos se trasladan a los herederos del titular, pudiendo éstos ejercer algún tipo de acción; ello sucede par- ticularmente en el ámbito de los derechos a la intimidad y . J 1 honor. c) Necesarios No pueden faltar durante la vida del ser humano, ni pueden perderse de modo definitivo. Este carácter es consecuencia de los dos anteriores. d) Esenciales Porque representan un mínimo imprescindible para el contenido de la personalidad humana, y porque tienen por objeto los bienes más ele- vados frente a otros materialmente importantes. e) De objeto interior Las manifestaciones de la persona que corresponden a los derechos personalísimos son interiores, inseparables de ella. Son modos peculia- res de su ser. J) Inherentes Existe una unión inseparable del objeto respecto del sujeto. g) Extrapatrímoniales Si bien, primafacie, los derechos personalísimos son de contenido extrapatrimonial, en caso de ser lesionados generan a favor de su titular una acción de resarcimiento económico, sin perjuicio de que aquél pue- de requerir, también judicialmente, las medidas necesarias para preve- nir o hacer cesar la agresión antijurídica, y obtener el restablecimiento pleno de los derechos afectados.
  20. 20. 22 JULIO CÉSAR RtVERA h) Relativamente indisponibles No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona. Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios. Sin embar- go, esto admite ciertas salvedades. Puede ocurrir que el sujeto consienta la lesión física o moral, o la soporte. En tal caso, y si sólo están afec- tados bienes personales y no otros intereses por los que el Estado deba velar, el consentimiento de la víctima inhibe la punibilidad. Empero, cabe advertir, no existiría en tal supuesto una renuncia al derecho personalísimo sino al ejercicio de algunas facultades. i) Absolutos Son oponibles erga omnes. En todas las demás personas recae una obligación pasivamente universal, en el sentido de que es deber de ellas respetar las facultades del sujeto. Este carácter no debe ser entendido como que atribuye al ejercicio del derecho un alcance ilimitado. Todo de- recho encuentra su límite donde aparece el contacto con los derechos de las demás personas. j) Privados Este carácter no se altera por el hecho de que para la lesión a un de- recho privado esté prevista una sanción penal de carácter público. Ésta no borra el derecho privado correlativo. Antes bien, al protegerlo, lo sustenta. k) Autónomos El conjunto de los caracteres precedentemente enumerados confor- ma una particular categoría de derechos subjetivos que bien se diferen- cian de todos los demás. Es, como lo hemos dicho, una categoría incon- fundible de derechos subjetivos que tienen por ello carácter autónomo. 724. CLASIFICACIÓN Habida cuenta de la complejidad del contenido de estos derechos, se estima que la clasificación de los mismos ha de hacerse relacionándolos con los bienes jurídicamente protegidos, o sea, aquellas múltiples mani- festaciones que parten de la persona y tienen un particular modo de ser. A ese ñn procede distinguir: — derechos que protegen las manifestaciones físicas de la persona; — los que protegen las manifestaciones espirituales de la misma; y, — los que protegen las libertades. Es de advertir que, con la expresión "manifestaciones físicas y espi- rituales de la persona", quedan comprendidas todas las posibles facetas de los derechos personalisimos, sin necesidad de tener que proceder a una enumeración específica de ellos.
  21. 21. DERECHOS PERSONALlSIMOS 23 Así, dentro de las manifestaciones físicas quedan comprendidos los aspectos fundamentales de las atribuciones que la persona tiene sobre su vida, su propio cuerpo, su salud y sobre sus despojos mortales, en un doble sentido: la posibilidad de efectuar actos de disposición y la protec- ción frente a la agresión de terceros. Así quedan comprendidos, además del derecho a la vida, el derecho a la integridad física como defensa ante un posible atentado, el derecho a la disposición del cuerpo y el de- recho a disponer del cadáver. Dentro de las manifestaciones espirituales cabe incluir: la protec- ción del honor, la intimidad y la imagen, de cualquier forma que se vean atacados y en sus conceptos más amplios. Entre las libertades cabe mencionar: la libertad de movimiento, la li- bertad de las acciones, la libertad de conciencia, la libertad de expresión de las ideas y la libertad de realizar actos jurídicos. 725. FUNDAMENTO ÚNICO 3 Pese a que reconocemos distintas especies de derechos de la perso- nalidad, como lo acabamos de analizar, debe puntualizarse con toda cla- ridad que ellos reconocen un fundamento único, y que está dado, por el reconocimiento de que la persona tiene un valor en sí misma, y como tal cabe reconocerle una dignidad. De lo que sigue que todo ser humano tie- ne frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia dignidad (honor, intimidad, identidad, imagen), y que cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo (Larenz). La relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de éste es la relación jurídica fundamental, la cual es la base de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación jurí- dica en particular (v. supra, ne 37). 726. LOS DERECHOS SOBRE LA PERSONALIDAD FÍSICA a) Cuestiones que plantean Éstas son, en términos generales, las concernientes a: — las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto de su vida, su cuerpo y su salud, y de sus despojos mortales; — su protección legal; — la determinación de los límites de aquellas atribuciones; — el reconocimiento de la validez o invalidez de los actos u omisio- nes que importen una disposición relativa o absoluta de esas facultades; 3 Bibliografía especial: ROCA, Juan, "Sobre el deber general de respeto a la persona", ADC, 1986-763.
  22. 22. 24 JULIO CESAR .RIVERA — al valor y efectosjurídicos del consentimiento prestado por el sujeto, y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocación; — la posibilidad o prohibición de su suplencia, es decir, de que el consentimiento pueda ser —o no— otorgado por otras personas distintas del titular, cuando éste no sea legalmente capaz o no esté en condiciones de expresar su voluntad; — la validez o invalidez de compromisos asumidos que importen ex- poner la vida, el cuerpo o la salud de la persona; — la prohibición o permisibilidad —y bajo qué condiciones— de exá- menes médicos, experimentaciones científicas, tratamientos clínicos o quirúrgicos que impliquen riesgos de muerte del paciente o una dismi- nución orgánica irrecuperable; y, — las actividades deportivas o realización de espectáculos que pue- dan significar grave peligro para la vida o la integridad física de las per- sonas íntervinientes. Con respecto a las personas fallecidas, las cuestiones que se plan- tean son: — la determinación del status jurídico del cadáver; — cuál es el valor y cuáles los efectos que corresponde atribuir a la de- claración de voluntad manifestada por la persona relativa al destino fu- turo a darse al propio cuerpo, una vez muerto; — si nada hubiese dispuesto el sujeto sobre su futuro cadáver, a quién o quiénes corresponde tomar las medidas pertinentes; — si las personas fallecidas gozan de la protección legal civil; — si existe un derecho personalísimo con respecto al propio cadáver; — ¿quiénes pueden ejercer las acciones tutelares?; — a quién o quiénes incumbe determinar la forma o ritos de la ce- remonia fúnebre; exequias e inhumación; y, — si los derechos personalísimos pueden sobrevivir, en algunos as- pectos, a su titular. b) Bienes jurídicos protegidos En cuanto al bien protegido, tratándose de seres vivos, no es otro que la vida humana en todo lo que ella representa y entraña: la vida mis- ma, el cuerpo y la salud. En el caso de las personas fallecidas, lo es el cadáver y, también, la memoria de la persona difunta respecto de la cual existe un deber gené- rico de respeto, que ha de ser impuesto a través de su tutela. 727. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL a) Cuestiones que plantean Las cuestiones que se plantean en torno a los derechos de la perso- nalidad espiritual son, en síntesis, las referentes:
  23. 23. DERECHOS PERSONALÍSIMOS 25 — al alcance y extensión de la protección legal que debe dárseles, y a la admisibilidad —o no— de que ellos puedan sobrevivir en algunos as- pectos a su titular, es decir, si es posible —o no— que la protección se ex- tienda más allá de la vida de la persona; — al valor y efectos jurídicos atribuibles al consentimiento manifes- tado por el sujeto y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocación; — a la admisibilidad o ínadmisibilidad de su suplencia, es decir, de que el consentimiento pueda ser —o no— otorgado por otras personas distintas del titular, cuando éste no sea legalmente capaz o no esté en condiciones de expresar su voluntad; — a la determinación de límites precisos entre los derechos al honor y a la intimidad, por un lado; y por el otro, el derecho a la libertad de pren- sa, a la información, a la libre creación del artista y al ejercicio del poder del Estado en orden a la seguridad y a la paz públicas. Ésta es, tal vez, la cuestión más dificultosa para resolver. b) Bienes jurídicos protegidos En cuanto a los bienes jurídicamente protegidos, ellos son: el honor (personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos); y la intimi- dad, o sea, la reserva de la vida privada (personal, profesional, y de los fa- miliares vivos o muertos). Este último concepto, de complejo contenido, debe considerarse que comprende el secreto o reserva de los actos de la vida privada, sector que es quizás, el más trascendente del derecho a la intimidad; el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles pri- vados; el derecho a la imagen, es decir, el derecho de la persona a impedir que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio que sea, por personas a quienes no haya otorgado autorización expresa o tácita; el de- recho al nombre, es decir, el derecho de la persona a preservar su nom- bre del uso que otros hagan sin derecho; y el secreto profesional, o sea, el derecho del confidente a que aquel que haya recibido la confidencia la mantenga en secreto. El que la ha recibido tiene el deber de reservarla en secreto y, a la vez, tiene el derecho de escudarse en él para eximirse de poner la confidencia en conocimiento de tercero. Los modernos desarrollos doctrinarios ponen de relieve que la per- sona tiene derecho también a la tutela de su identidad, lo que comprende sus caracteres personales, ideológicos, sociales, políticos, etcétera. En especial por el desarrollo de las bases de datos sobre soportes in- formáticos que pueden registrar, almacenar y difundir infinita informa- ción personal, se sostiene hoy en día que existe un derecho personalísi- mo a la tutela del dato personal4 . La instrumentación de esa tutela tiene 4 CIFUENTES, "Los datos personales informáticos. Un derecho autónomo personalísimo", J.A., 13/10/1999; "Derecho personalísimo a los datos personales", L.L., 1997-D-1323; RABI- NOVICH, Ricardo, Cuestiones actuales en derechos personalísimos, Buenos Aires, 1997.
  24. 24. 26 JULIO CESAR RIVERA rango constitucional, en tanto el artículo 43 de la Constitución reformada en 1994, refiriéndose al amparo, establece en su párrafo tercero: "Todaper- sonapodráinterponer esta acción para tomar conocimiento de los datos aella referidos y de sufinálidad, que consten en registros o bancos de datos públi- cos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o ac- tualización de aquéllos...". 728. MÉTODO A SEGUIR A partir de ahora trataremos los derechos personalísimos en parti- cular, comenzando por aquellos que tutelan la personalidad física, para seguir luego con los relativos a la personalidad. Comenzamos pues, por el derecho a la vida. II. EL DERECHO A LA VIDA 5 729. SU CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL La vida humana está protegida por disposiciones de derecho cons- titucional, penal y civil. Nuestra Constitución Nacional, inspirada en principios cristianos (invocación a Dios en el Preámbulo, como fuente de toda razón y justicia; también arg. del art. 2S ), tutela la vida y la integridad física de las perso- nas que habitan el suelo argentino (arg. corroborante del art. 18 que pro- hibe la pena de muerte por razones políticas, los tormentos y los azotes). Asimismo, la Constitución comprende, en su protección, las libertades e igualdades civiles (arts. 14 y 16), las que contienen los derechos de la personalidad en sus mismas entrañas. El reconocimiento de ese status constitucional de los derechos de la personalidad, así como en general, el rango constitucional de un texto, o de un principio de cualquier índole, engendra dos consecuencias: — la primera, que la ley contraria al texto o al principio será incons- titucional, y así deberá ser declarada por los jueces si es pedido por al- guna de las partes; — la segunda, concerniente esencialmente al juez, como a todos aquellos que aplican los textos, quienes deben interpretarlos dándoles el sentido que más convenga a la materia, es decir, la comprensión más acorde con la norma constitucional superior, la cual dirige, en cierto modo, la interpretación de todos los textos en la materia que a ella atañe. 5 Bibliografía especial: BORREL MACÍA, Antonio, La persona humana Derechos sobre el propio cuerpo vivo y muerto, Barcelona, 1954; CHAVES, Antonio, Direito a vida e apropio corpo, Sao Paulo, 1986.
  25. 25. DERECHOS PERSONALISMOS 27 Cuadra señalar que algunas modernas constituciones provinciales contienen el reconocimiento expreso del derecho a la vida desde el mo- mento de la concepción en el seno materno (Const. Córdoba, reformada en 1987, art. 19, inc. ls ; Const. Salta, de 1986, art. 10, inc. 1Q ). En el mismo sentido se pronuncia la Convención Americana de De- rechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (art. 4.1). 730. SU TUTELA EN OTRAS LEYES a) La cuestión en el Código Civil Por regla general, en los códigos civiles no existe un reconocimiento expreso del derecho a la vida y de sus consecuencias. Puede señalarse como excepción el artículo 59 del Código Civil del Perú, de 1984. De allí que, normalmente, la protección de la vida humana se manifiesta a tra- vés del derecho al resarcimiento a favor de los parientes de la persona que ha sido privada de aquélla. El artículo 1084 establece que: "Si el delito fuere de homicidio, el de- lincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asis- tencia del muerto y en su funeral; ademaos lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de losjueces fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla". Se- gún el artículo 1085: "El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior compete a cualquiera que hubiere hecho los gas- tos...", en tanto que "...la indemnización de la segunda parte del mismo artículo sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los here- deros necesarios del muerto si nofueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". El artículo 1086 es- tablece la obligación de resarcimiento, en la medida en que indica si el de- lito fuere por heridas u ofensas físicas. El artículo 1109, aplicable en los casos de obligaciones que nacen de hechos ilícitos que no son delitos, dispone que: 'Todo el que ejecuta un he- cho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio", añadiendo que: "Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil". b) El valor de la vida humana 6 De acuerdo con una corriente jurisprudencial, no unánime, basta con que se haya privado de la vida a alguien para que exista daño resar- cible, pues la vida humana constituye por sí un valor susceptible de apre- ciación pecuniaria, aunque no se pruebe que el muerto realizara tareas re- 6 Bibliografía especial: ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, págs. 108y sigs.; MOSSETITURRASPE, Jorge, Elvalordelavidahumana, 2- ed., Santa Fe, 1986; LLAMBÍAS, Jorge J., "La vida humana como valor económico", J.A, Doct. 1974-624; ORGAZ, Alfredo, "La vida humana como valor económico", E.D., 56-849.
  26. 26. 2 8 JULIO CÉSAR RIVERA muneradas y aun cuando sus únicas actividades fueran las propias del hogar, sin que sean indemnizables sólo los daños materiales, sino tam- bién otros perjuicios indirectos. c) Código Penal Por su parte, el Código Penal contiene disposiciones diversas inte- grantes de una tutela de carácter público. Las que aquí interesan son: las que incriminan y penan el homicidio (arts. 79 a 84); las lesiones cau- sadas a otro en el cuerpo o en la salud (arts. 89 a 94; ver asimismo otras hipótesis de homicidio o lesiones, en los arts. 95 a 105); el aborto (arts. 85 a 88); y el abandono de persona cuando se pusiere en peligro su vida o su salud (arts. 106 a 108). d) Otras leyes En otro régimen legislativo, cabe citarlas disposiciones referentes al trabajo de mujeres embarazadas o en período de lactancia (arts. 177 a 179, Ley de Contrato de Trabajo). Aquí, además de la madre, se ampara también la vida y la salud de la criatura. 731. EL ABORTO 7 a) Comienzo de la existencia de las personas en el Código Civil El derecho a la vida, como derecho personalísimo que es, pertenece a la persona por su sola condición humana. Es un derecho esencial e in- nato que corresponde a la persona desde su origen, desde que ella existe como tal, lo cual biológicamente ocurre a partir del momento de la con- cepción. Esta afirmación guarda coincidencia con la norma legal antes referida. De allí que resulte acertado nuestro Código Civil cuando dispone que la existencia de las personas comienza desde la concepción en el seno materno; que antes de su nacimiento pueden adquirir algunos de- rechos, como si ya hubiesen nacido, y que esos derechos quedan irrevo- cablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre (art. 70) (v. supra, nros. 309 y sigs.). Reglas que nuestro codificador estableció apartándose de los mode- los de la época, y que generan el "derecho a nacer", como lo ha caracte- rizado la profesora cordobesa Zavala de González. 7 Bibliografía especial: BIDART CAMPOS, Germán, J., "El aborto y el derecho a la vida". E.D., 113-479; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", L.L., 1983-D-1126; BLANCO DE BUEY FERNÁNDEZ, María Isabel, "Derecho a la vida y derecho a la disposición de la propia vida. Aborto y eutanasia", en Derecho Civil - Parte General - Temas, bajo ladirecciónde Rivera, Julio C., Buenos Aires, 1988,1.1, pág. 203; DWORKIN, Ronald, "El dominio de la vida", versión española de Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres, Barcelona, 1994.
  27. 27. DERECHOS PERSONALISIMOS 2 9 b) Distintos criterios respecto del aborto El tema del aborto provocado interesa en la medida en que consti- tuye, según los criterios tradicionales, un gravísimo atentado contra el derecho a la vida de las personas. Para ello se sostiene que el embrión o feto tiene vida desde el momento de la concepción y que, por tanto, el aborto es u n atentado contra el bien personalísimo de la vida de aquéllos, todo lo cual obsta para que se pueda admitir que la interrupción volun- taria del embarazo importe un acto de libre disposición de la mujer sobre su propio cuerpo. Pero, hoy en día, numerosos países admiten libremente el aborto, suprimiendo su tipificación como delito; para ello se aduce básicamente que la mujer embarazada tiene el derecho a disponer libremente de sí y del producto de la gestación, el cual —dicen— no es sino parte de ella misma. La vida del embrión o del feto es —añaden— una vida fisiológica que no alcanza a la de un ser humano. c) Legislación penal argentina En nuestra legislación penal, existen disposiciones que incriminan y sancionan el aborto, sin hacer distinción alguna en cuanto al momento en que el delito se cometa (arts. 85 a 88). El delito es tal porque se atenta contra el bien personalísimo de la vida del óvulo fecundado, o embrión, o feto, según sea. Importa señalar que los citados artículos del Código Pe- nal están contenidos en el Capítulo I: "Delitos contra la vida", integrante delTítulo I: "Delito contra las personas", perteneciente al Libro II: "De los Delitos". Según esta misma legislación, el aborto no es punible en el caso de que fuese practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros me- dios (art. 86, inc. l°,Cód. Penal, conf. ley 23.077). Es lo que se conoce como aborto terapéutico o necesario. Tampoco es punible el aborto, si el embarazo proviene de u n a vio- lación o de un atentado al pudor cometido sobre u n a mujer idiota o de- mente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto (art. 86, inc. 2B , Cód. Penal, conf. ley 23.077). Cuadra señalar que Zavala de González estima que, ni aun en estos casos debería ser despenalizado el aborto, pues de ese modo se está au- torizando la supresión de la vida humana existente, lo que nunca el De- recho puede legitimar. d) Cuestionamiento de la constitucionalidad de la legislación penal Algunos tribunales han debido pronunciarse en casos en los que se so- licitaba autorización judicial para practicar abortos. En general, la solución
  28. 28. 3 0 JULIO CÉSAR RIVERA dada ha sido que tal autorización no puede concederse, pues, o la con- ducta no es ilícita, con lo que no se requiere tal asentimiento judicial pre- vio, o es ilícita, supuesto en el cual la autorización del tribunal no puede concederse ni quitaría la ilicitud al acto 8 . Por lo demás, en algún caso se ha cuestionado frontalmente la cons- titucionalidad de las normas penales que declaran no punibles los abor- tos previstos por el artículo 86 9 , por violar el derecho a la vida de la per- sona por nacer. e) Derecho comparado En el continente americano son varios los países que, al igual que el nuestro, caracterizan el aborto como delito. En los Estados Unidos de América, lajurisprudencia de la Corte Su- prema de Justicia ha admitido la procedencia de la práctica del aborto, constituyendo un leading case el resuelto en el año 1973 respecto de la constitucionalidad de la ley del estado de Texas, que no lo autorizaba (un comentario de esta sentencia puede verse en el trabajo de Blanco de Buey Fernández, citado en la bibliografía). Numerosas leyes de países europeos han despenalizado el aborto, admitiendo que su ejercicio es una manifestación del derecho de la ma- dre a la disposición de su propio cuerpo. Entre ellas las de los países es- candinavos, Francia, España, Inglaterra, etcétera. Incluso algunos tribunales de países europeos han resuelto que la mujer puede abortar sin consentimiento del padre de la criatura conce- bida 10 . En el ámbito de la codificación civil, no suelen existir declaraciones sobre este tema. Puede apuntarse, sin embargo, que el Código Civil del Perú, de 1984, reconoce que la vida humana comienza con la concepción (art. le , 2do. párr.), y establece que el derecho a la vida —como los de- más derechos personalísimos— es irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria (art. 52 ). j) Pacto de San José de Costa Rica El Pacto de San José de Costa Rica establece que para los efectos de esa Convención "persona es todo ser humano"; que toda persona tiene 8 ls Inst. Penal Mendoza, 31/1/1985, E.D., 114-183, con nota de BIDART CAMPOS, Germán José, "Autorizaciónjudicial solicitada para abortar". 9 1-Inst.Instr. Rosario, 4/11/1987, L.L., 1988-E-375, con nota de VÁZQUEZ FERREYRA, Ro- berto A., "La defensa de la Constitución y el derecho a la vida"; lB Inst. Civil Cap., 26/4/1988, E.D., 132-456, con notas de ANDEREGGEN, Vicente E., "El llamado aborto eugenésico y las fa- cultades de losjueces"; y GOWLAND, Jorge, "Derecho a vivir". Soluciones de los tribunales noruegos en la demanda dirigida por Robert Haanstadt y de los ingleses en un caso del que no se publicó el nombre del demandante: noticia en El Mer- curio (Sgo. de Chile) de los días 22/2/1987 y 1 /3/1987.
  29. 29. DERECHOS PERSONALISIMOS 3 1 derecho a que se respete su vida y que este derecho está protegido por la ley y, en general, "a partir del momento de la concepción" (conf. art. 1Q , ap. 2 y art. 4e ). g) La Doctrina de la Iglesia La Iglesia Católica se manifiesta en contra del aborto provocado. El Código de Derecho Canónico vigente establece que quien procura el aborto, con concreción de su efecto, incurre en excomunión late senten- tiae (canon 1398). Según el canon 1314, la pena es generalmente, feren- dae sententiae, de manera que no se obliga al reo sino después de haber sido impuesta; y es latae sententiae cuando en ella se incurre por el mis- mo hecho de haberse cometido el delito, si la ley o el precepto lo estable- cen así expresamente. 731.1 ADELANTAMIENTO DEL PARTO DEL FETO ANENCEFÁLICO. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA 11 a) El caso Anencefalia significa que el feto carece de los hemisferios cerebrales y de calota craneana. Una mujer embarazada supo que el feto que estaba Para el comentario del fallo de la Corte Suprema seguimos el comentario de RIVERA (h), Julio C. en RDPC, 2001-1-321. Otra bibliografía especial sobre el tema: GIBERTI, Eva, "Anencefalia y daño psíquico a la madre", Revista de Derecho de Familia - Revista Interdisciplinaría, t. 21; DESCALZI, José Pablo, "Precisiones sobre el conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 41-372; CHECHILE, Ana María, "Derecho a la vida del nascitums que padece anencefalia y derecho a la salud de la madre gestante y su grupo familiar", L.L., 2002-D-580; DEL AZAR, Jorge J. A. - DÍAZ, Justina M., "Precisiones sobre el conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 2001-3-372; PALOMERO, Silvia E., "Anencefalia", L.L., 2002-D-588; TOSELLI, J u a n Carlos, "Antecedentes jurispru- denciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en tomo a los casos de anencefalia", L.L., 2002-D-571; JÁUREGUI, Rodolfo G., "Inducción al parto. Feto anencefálico. Crónica de una muerte adelantada y anunciada. ¿Habrá sidojusticia?", L.L. Litoral, 2001 -1164; MANZINI, Jorge L., "Visión pericial para una discusión bioética acerca de la interrupción del embarazo anencefálico", DJ, 2001-3-857; MAZZINGHI, Gabriel, "Autorización para abortar denegada (comentario al fallo 'B. de S., H.S. y S.C.A. s/autorización')", E.D., 172- 295; BACIGALUPO, Pablo - MASSAGLIA, María Valeria, "Parto inducido: alarmantes discrepancias sobre una misma cuestión", DJ, L.L., 2001-3-639; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional", L.L. BA, 2001-1293; JARQUE, Gabriel Darío, "Autorizaciones judiciales para prácticas abortivas y eutanásicas", J.A., 2001-IV-416; SIVERINO, Bavio, "Algunas cuestiones éticas y legales sobre anencefalia", Revista Derecho y Sociedad, edición especial, añoXIII, n9 20, Pontificia Universidad Católicadel Perú, Lima, 2003; GHERARDI, Carlos - KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupción del embarazo", Separata de Nueva Doctrina Penal 2000-B; HOOFT, Pedro, "La bioética y el derecho aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y la bioética", J.A., abril 18 de 2001, n9 6242; RODRÍGUEZ VÁRELA, Alberto, "El valor de la vida inocente", E.D., 191-424; RAY, Carlos Abel, "Comentario sobre el embarazo y nacimiento de niños con anencefalia", E.D., 191-438.
  30. 30. 3 2 JULIO CÉSAR RIVERA gestando padecía esta anomalía, que le impediría la vida extrauterina; esto es, producido el parto, el niño no tendría viabilidad alguna, estimán- dose que su fallecimiento habría de producirse pocas horas después. Frente a esta situación, la gestante solicitó al hospital que se procediera a inducir el parto, pero el hospital señaló que para ello era necesario una orden judicial. Frente a esta negativa, la mujer interpuso una acción de amparo para que se la autorizara a anticipar el parto señalando que la continuación del mismo le provocaba un daño a su salud psíquica y fí- sica. Luego de distintas alternativas, la Corte Suprema dictó sentencia acogiendo el amparo en pronunciamiento dividido 12 . b) El voto de la mayoría La mayoría sostuvo que: — La pretensión de amparo no constituye un pedido para efectuar un aborto ya que no se persigue una acción que tenga por objeto la muer- te del feto (consid. 6). — Las posibilidades de vida del feto fuera del seno materno son nu- las, sin que exista ninguna diferencia —en cuanto a su posibilidad de so- brevida— entre inducir el parto prematuramente o esperar el transcurso de los nueve meses de gestación (consid. 6). — Dado el avanzado estado de embarazo de la peticionante, el even- tual nacimiento puede ser calificado como prematuro pero no como in- maduro, de manera que el feto se encontraría en condiciones de sobre- vivir fuera del vientre materno si no fuera por la patología que lo afecta (consid. 6). — Por lo tanto, el eventual fallecimiento del feto será consecuencia de la enfermedad que sufre y no del hecho normal de su nacimiento (con- sid. 9). — La preservación de la vida no puede imponer la prolongación ar- tificiosa del nacimiento para prolongar la supervivencia intrauterina (consid. 9). — La solución adoptada no afecta el derecho a la vida desde la con- cepción reconocido en el art. 2S de la ley 23.849 (aprobatoria de la Con- vención sobre los Derechos del Niño) y el art. 4Q de la Convención Ame- ricana sobre los Derechos Humanos ya que "nada hay en esta decisión que altere el curso natural de las cosas: concepción, vida en el seno ma- terno, transcurso de un período de gestación más que suficiente para la formación del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin ries- gos para el hijo y madre y la preservación del derecho a la vida de ambos durante el curso de este proceso..." (consid. 12). 12 CSN, "T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", 11/1/2001, L.L., 30 y 31/1/2001.
  31. 31. DERECHOS PERSONAJLISIMOS 33 — Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuen- cia de la enfermedad que sufre, "cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la protección de su salud psicológica y física" (consid. 12). c) Los argumentos de la minoría En uno de los votos en disidencia (Nazareno) se afirma que "la pro- tección legal de la persona humana comienza desde la concepción" de conformidad con lo dispuesto por el art. 70 del Código Civil, el art. 75, inc. 23, Constitución Nacional, el art. 4a de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el art. 2e de la ley 23.849 aprobatoria de la Con- vención sobre Derechos del Niño, y que "los signos característicos de hu- manidad" que exige el art. 51 del Código Civil, para que un ente pueda ser considerado persona están dados por el ADN humano o genoma hu- mano que identifica a una persona como perteneciente al género huma- no. De manera que no puede negarse el carácter de persona al feto anen- cefálico, a pesar de la ausencia de los hemisferios cerebrales. En este marco, se concluye en que "si a los nueve meses la persona anencefálica que nace por parto espontáneo tiene una sobrevida aproximada de doce horas, resulta evidente que la inducción del parto a los, digamos seis me- ses, determinará la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo que la sentencia recurrida no trata es la afectación del derecho del nas- citurus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado" (consid. 9). Por último, se rechaza la existencia de un derecho a la privacidad (art. 19, CN) de la madre en este caso, puesto que quedan fuera del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución, aquellas acciones que de "algún modo" cierto y ponderable ofenden al orden y la moral pú- blica o perjudican a terceros. De acuerdo con Nazareno, "la cabal inter- pretación del artículo citado desvirtúa la decisión apelada pues no se ad- vierte por qué razón debería quedar excluida de la autoridad de los magistrados la conducta encaminada a exponer a un recién nacido a una muerte prematura" (consid. 9). La disidencia de Boggiano transita el mismo camino que la de Na- zareno. Destaca que el feto es persona desde el momento de la concep- ción (art. 2a , ley 23.849, art. 75, inc. 23, y art. 4 de la Convención Ame- ricana de Derechos Humanos) y afirma que "la anticipación del parto privaría a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno ma- terno hasta el día de su alumbramiento natural" (consid. 4). Según Bog- giano, la sentencia recurrida "desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior aún a las del sufrimiento de la madre o de su núcleo familiar" (consid. 8).
  32. 32. 34 JULIO CÉSAR'RIVERA d) Los otros votos Los jueces Bossert y Petracchi votaron por separado. Bossert coin- cide con el voto impersonal en que no se está frente a un pedido de aborto ya que "la inducción del parto prematuro no tiene como objetivo la muer- te del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en un breve lapso, la anencefalia provoque la muerte del feto" (consid. 15). Y destaca que "el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del nas- citurus no puede prevalecer ante el daño psicológico de la madre..." ya que este daño psíquico constituye una lesión a su derecho a la salud es- tablecido en los arts. 12, incs. Ia y 2a , de la Convención sobre la Elimi- nación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que tiene jerarquía constitucional de conformidad con lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, Constitución Nacional (consid. 14). Por último, Petracchi afirma, en su voto en disidencia, que no co- rrespondía la concesión del recurso extraordinario y que la sentencia del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires debía ser confirmada. Pero sin perjuicio de ello, efectúa consideraciones significativas respecto del fondo del asunto debatido. En primer lugar, coincide en que no es un caso de aborto y tampoco considera posible calificar el pedido de la am- parista como un caso de eutanasia involuntaria, porque ésta "persigue poner fin a la vida de una persona, finalidad ésta que está ausente en la acción pretendida, donde sólo se persigue el adelantamiento del parto" (consid. 12). Finalmente, puntualiza que no se puede sostener la priori- dad absoluta del derecho a la vida del nasciturus sobre la salud de la ma- dre, sin cuestionar la constitucionalidad del art. 86, inc. le , del Código Penal, que establece la impunidad del aborto causado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre si este peligro no paede ser evitado por otros medios (consid. 11). e) Análisis crítico La ratiodecidendide la sentencia de la Corte Suprema es el siguien- te: es legítimo anticipar el parto de un feto que tiene una enfermedad ter- minal siempre y cuando: a) se trate del alumbramiento de un feto prema- turo y no de un feto inmaduro (es decir, que el feto se encuentre en condiciones de sobrevivir fuera del vientre materno salvo por la enferme- dad que lo afecta); b) que el anticipo del parto no aumente el riesgo de muerte del nasciturus (en otras palabras, que no exista diferencia en cuanto a su posibilidad de sobrevida entre anticipar el parto o esperar hasta el no- veno mes de gestación). En este contexto, creemos que es correcta la con- clusión de la Corte Suprema en cuanto a que éste no es un caso de abor- to, porque no se persigue una acción que tenga por objeto la muerte del feto, sino que esta última es consecuencia de su enfermedad. Ahora bien, el solo argumento de que la acción que se persigue no configura un supuesto de aborto no es suficiente para autorizar el anti-
  33. 33. DERECHOS PERSONALÍSIMOS 35 cipo del parto. Queda por contestar el argumento de la disidencia en cuanto a que el anticipo del parto afecta el derecho del nasciturus a se- guir viviendo por el mayor tiempo posible, y que no es correcto afirmar que, como la persona anencefálica va a morir de todas maneras, no im- porta si muere un poco antes. Es decir, queda por dilucidar si no esta- mos frente a un caso de eutanasia, en donde se opta por poner fin a una vida antes de tiempo por considerar que no vale la pena esperar el curso natural de las cosas. En este sentido, creemos que los votos de Nazareno y Boggiano ye- rran al no distinguir entre el anticipo de la muerte de una persona que padece una enfermedad terminal (lo cual es un típico supuesto de euta- nasia) y la muerte anticipada de un feto anencefálico como consecuencia de la inducción del parto. En el primer caso, se busca directamente la muerte anticipada de la persona; mientras que en el segundo caso, la muerte del feto es una consecuencia de su enfermedad y no de la induc- ción del parto (como correctamente lo puntualiza la mayoría). J] Otras informaciones Para completar el panorama sobre el tema cabe apuntar que el Su- perior Tribunal de Entre Ríos 13 sigue el criterio de la Corte nacional, mientras que, por el contrario, la Corte de la Provincia de Buenos Aires ha adoptado la solución opuesta !4 . Por su lado, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dictado la ley 1044, el 26 dejunio del 2003 la que fue reglamentada por decreto 999 del 17 de julio de 2003. 732. LA EUTANASIA. EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA 15 El tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia, así como con el rechazo del paciente a someterse a tratamientos médicos. Por lo tanto, los principios que se establezcan en este número pre- sidirán el tratamiento de los siguientes. 13 ST Entre Ríos, 2 / 5 / 2 0 0 1 , LX. Litoral, 2001-1165 con nota de R. G. Jáuregui. 14 SCBuenos Aires, 22/6/2001, LX. BA, 2001-1298 con nota de A. Gil Domínguez; LX, 2002-D-588. 15 Bibliografía especial: FARRELL, Martín, La ética del aborto y la eutanasia, Buenos Aires s./f.; OLLERO, Andrés, Derecho a la vida y derecho a lamuerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier(ed.), La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; BLANCO, Luis Guillermo, Muerte digna - Consideraciones bioético-juridicas, Buenos Aires, 1997; MEDINA, Graciela, su nota en RDPC, 19-44; MEDINA, Graciela - LEAL DE IBARRA, Javier, "El derecho a una muerte digna", J.A., 1997- 1-925; LORENZETTI, Ricardo, "Derecho a rechazar tratamientos médicos y derecho a morir en la reforma civil", J.A., 1994-11-844; ALBANESE, Susana, "El amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida", LX., 1991-C-77; MACHADO PELLONI, Femando, "El médico, el paciente y el derecho a una muerte digna", J.A., 1999-III-792; MACKINSON, Gladys, "Sobre la dignidad y la calidad de vida", J.A, 199-IV-927.
  34. 34. 36 JULIO CÉSAR RIVERA a) Planteo del tema En los tiempos que corren es frecuente asistir a la prolongación de la vida con tratamientos médicos de toda especie; ello ha causado a veces que la vida vegetativa se extienda por prolongados términos de tiempo. El primero y más conocido fue el caso de Karen Quinlan, una joven es- tadounidense que vivió años en ese estado, alimentada artificialmente y asistida para respirar; sus padres solicitaron autorización para desco- nectar el respirador y ello fue concedido por el tribunal. Más compleja es la situación en que el propio paciente solicita la su- presión de los mecanismos que lo tienen ligado a la vida, como sucedió en el caso de una joven, identificada como Nancy B., que le pidió auto- rización a un juez de Québec para desconectar un respirador al que es- taba sometida, de manera permanente, como consecuencia de una rara neuralgia cerebral que la había paralizado desde el cuello hacia abajo; lo cual también fue autorizado y poco después se produjo su muerte 16 . Finalmente, otro aspecto del tema es la posibilidad de que las per- sonas prevean —estando sanas y en pleno ejercicio de su conciencia— las conductas que deban seguirse para el caso de que, en el futuro, pu- dieran estar en una situación de vida vegetativa o sometidas a trata- mientos de prolongación de la vida, que considerasen violatorios de su dignidad personal. b) La eutanasia En sentido amplio, este vocablo significa buena muerte, serena, tranquila, sin sufrimiento. En sentido más preciso, es la muerte que, de- liberadamente, se provoca para extinguir la vida de quien padece una en- fermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de una larga y penosa agonía. c) Distintos tipos de eutanasia La doctrina contemporánea distingue entre eutanasia voluntaria e involuntaria, y ambas, a su vez, pueden ser activa o pasiva. Eutanasia voluntaria es aquella en que el paciente presta su con- sentimiento para que: (i) se le suspendan los tratamientos terapéuticos que le prolonguen la vida o se niega a someterse a una intervención qui- rúrgica o tratamiento de cualquier especie (eutanasia voluntaria pasiva), o (ii) se le suministren medicamentos o drogas para producir la muerte (eutanasia voluntaria activa). Eutanasia involuntaria es aquella en que el paciente por su mismo es- tado no puede prestar su consentimiento; por lo que otros —sus parientes o los médicos— deciden: (i) privarle de la vida mediante una acción (suminis- 16 Citado por DWORKIN, R., "El dominio...", cit, pág. 240.
  35. 35. DERECHOS PERSONALÍSIMOS 37 trarle una droga) (eutanasia involuntaria activa) o (ii) suprimir los trata- mientos de prolongación de la vida (eutanasia involuntaria pasiva). d) Legislación argentina Nuestro derecho penal no autoriza la eutanasia ni tampoco la tipi- fica como delito autónomo. En consecuencia, la producción por otro de la muerte de una persona enferma, en la situación de hecho que la eu- tanasia involuntaria activa presupone, debe ser encuadrada dentro de la figura delictual del homicidio (arts. 79 y sigs., Cód. Pen.), lo que no ex- cluye que dadas las características de esa situación, pueden ser invoca- das y valoradas circunstancias extraordinarias atenuantes o un estado de emoción violenta excusable, con vistas a la graduación de la pena. Del mismo modo, la eutanasia voluntaria activa sigue siendo un delito, pues el consentimiento de la victima no priva de ilicitud al acto. La eutanasia involuntaria pasiva es sumamente compleja de tratar. Lo cierto es que, al menos como regla de principio, el médico debe hacer todo lo necesario para prolongar la vida del paciente (ley 17.132). De todos modos, parece razonable la distinción que se hace en doc- trina. Dice Andrés Olleros que en un sentido riguroso habría que enten- der por eutanasia pasiva la producción de la muerte de una persona a través de la omisión de medios proporcionados o necesarios. Por lo que no cabría calificar como eutanasia la omisión no sólo legítima, sino éticamen- te debida, de medios desproporcionados para mantener una vida artifi- cial sin que haya una relación de proporcionalidad con la finalidad per- seguida. La eutanasia voluntaria pasiva merece una consideración muy par- ticular, que hacemos seguidamente. e) La eutanasia voluntaria pasiva: el derecho a una vida y a una muerte dignas Desde nuestro punto de vista, y como se reiterará más adelante, la recepción de tratamientos médicos está sujeta inexorablemente al con- sentimiento del paciente, quien puede negarse a recibirlos. Por lo demás, no puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna, y también a una vida digna, en lo cual entran a jugar valoraciones perso- nales siempre respetables. Muchos argumentos se han dado para justificar esta solución (v. Medina - Leal de Ibarra). De entre ellos destacamos: — está enjuego el principio de autodeterminación; en definitiva es una faceta de la libertad individual que la Constitución garantiza plena- mente; — y también es una faceta o corolario del derecho a la dignidad per- sonal, valor fundante de todos los derechos de la personalidad y elemen- to primario de la relación jurídica fundamental;
  36. 36. 38 JULIO CÉSAR RIVERA — esa dignidad y esa libertad sólo pueden ser coartadas cuando las conductas del sujeto afecten a terceros. J] La cuestión en el derecho nacional. Remisión La jurisprudencia argentina viene aceptando el principio según el cual nadie puede ser sometido a un tratamiento médico —clínico o qui- rúrgico— sin su consentimiento; aunque ello pueda llevar a su muerte. La jurisprudencia nacional se examina en el número 736 f). g) La cuestión en el derecho comparado u La mayoría de las legislaciones de países civilizados no admite, ex- plícitamente, la licitud de la eutanasia activa. En cuanto a la pasiva, pa- recería tener aceptación cuando se trata de situaciones límite y lo que se omite es la aplicación de terapias no comunes de eficacia no debidamen- te comprobada, en cuyo caso se consideraría que no existe obligación de suministrarlas. La jurisprudencia de los Estados Unidos de América registra varios casos. En el ya citado caso de Karen Quinlan, la Corte del Estado de Nue- va Jersey, a pedido del padre de la interesada, autorizó a desconectar los aparatos que ayudaban a mantenerla viva, en estado vegetativo, porque se consideró que la paciente nunca recuperaría el conocimiento. En el otro, la Corte del Estado de California decidió que no era lícito seguir obli- gando a la enferma a alimentarse artificialmente. Ésta se encontraba pa- ralizada a raíz de una importante lesión cerebral y era alimentada a través de su esófago 18 . En sentido semejante se pronunció el Tribunal de Québec en la causa ya mencionada. En los últimos años se han producido muchos casos más; así, el 26 de junio de 1997, la Corte Suprema de USA resolvió que el americano prome- dio no tenía constitucionalmente derecho a ser asistido en un suicidio por un médico. De esta manera, el máximo tribunal concluyó en que las leyes de Nueva York y Washington que prohibían el suicidio asistido eran cons- titucionales. Sin embargo, la decisión dejó entrever que no existe prohibi- ción constitucional para que un Estado promulgue una ley autorizando el suicidio asistido. Oregon es un ejemplo de ello. h) La ley holandesa Un capítulo especial merece la ley holandesa que lisa y llanamente, legaliza la eutanasia, materia que ya reconocía antecedentes en la legis- lación y jurisprudencia de ese país. La nueva ley introduce el concepto del "Debido Cuidado" como pivote fundamental en la práctica legal de la 17 Bibliografía especial: MEDINA, Graciela, "Comentario a la ley Holandesa de Eutanasia", en colaboración con Carolina Winograd, RDPC. 2001-2-511. 1 8 Citado por BLANCO DE BUEY FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 224.
  37. 37. DERECHOS PERSONALÍSIMOS 3 9 eutanasia y/o del suicidio asistido. De acuerdo con la nueva ley, los re- quisitos del debido cuidado implican que el médico: — mantenga la convicción de que el pedido del paciente fue volun- tario y bien considerado; — mantenga la convicción de que el sufrimiento del paciente era prolongado e insostenible; — informó al paciente acerca de su situación y perspectivas. El paciente mantuvo la convicción de que no existía una solución razonable para su situación; — consultó, por lo menos, a otro médico independiente. Este profe- sional examinó al paciente y expidió por escrito su opinión sobre los re- quisitos del debido cuidado, señalados en a-d. El facultativo asistió un suicidio donde se cumplimentaron los re- quisitos del debido cuidado médico. El cumplimiento de estos cánones es factor indispensable para no violar el debido cuidado que los médicos deben tener al momento de practicar la eutanasia o asistir a un suicidio. La nueva ley aplica, mutatis mutandi, los requisitos del debido cuidado a las personas incapaces y a los mayores de sesenta años. La ley prioriza los testamentos vitales por sobre la voluntad de los parientes cuando ese instrumento fue redactado teniendo el paciente una apreciación razonable de sus circunstancias próximas. Hace refe- rencia además a la "apreciación razonable de su situación y de sus inte- reses", sin aclarar si el testamento vital debió ser redactado a sabiendas de los futuros padecimientos y con certeza de ello, o simplemente, ante la posibilidad de padecerlos. Asimismo, la ley contempla la situación de los menores, dando so- luciones distintas, según tengan éstos entre 16 y 18 años de edad o entre 12 y 16 años. Para los primeros la eutanasia y/o el suicidio asistido se vuelve factible si el menor tiene la posibilidad de entender su condición; y sus padres, o aquellos que ostenten la representación legal, están in- formados del procedimiento. Para los segundos, no basta con el conoci- miento de sus padres, sino que se vuelve imperativo que el consenti- miento del menor se complete con el de sus padres o con el de las personas, que en su defecto, ejerzan la patria potestad. Por supuesto, esta ley ha causado un gigantesco y universal debate. h) Disposiciones para la propia incapacidad 19 Algunas legislaciones contemporáneas (Canadá, Alemania, Japón, Inglaterra y EE.UU., según Taiana y Llorens) contienen previsiones im- 19 Bibliografía especial: TAIANADE BRANDI, Nelly A. - LLORENS, Luis Rogelio, Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, Buenos Aires, 1996; LEGUIZAMÓN HOUSSAY, J u a n Manuel - OTERO, Mariano C., "Contrato de designación de curador para la propia incapacidad", L.L., 14/1/2004.
  38. 38. 40 JULIO CESAR RIVERA portantes en orden a la eficacia de actos otorgados por una persona en previsión de su propia incapacidad. Estos actos son identificados como "testamento vital" o "líving wiü". Dentro de esas disposiciones, se encuentra la posibilidad de estipu- lar quién ha de ser el propio curador, en caso de incapacidad, o que cier- tos mandatos conserven —o adquieran— vigencia en el caso de declara- ción de insania o inhabilitación. Pero también se prevé la posibilidad de que el sujeto dicte directivas y disposiciones sobre su sobrevida y la atención de su salud para el mo- mento de su incapacidad, las que serían obligatorias para quienes deban cumplirlas. De modo que el sujeto podría establecer reglas para ser so- metido o no a ciertos tratamientos médicos de prolongación de su vida. El Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998 no contempla ex- presamente estos actos, pero el autor de esta obra ha sugerido a la Cá- mara de Diputados del Congreso de la Nación la conveniencia de su in- clusión en el nuevo Código Civil, si éste fuera sancionado. 733. EL SUICIDIO Es la acción y el efecto de quitarse voluntariamente la vida. Plantea dos problemas: su justificación desde el punto de vista mo- ral y religioso y su posible incriminación como delito; esto es, su ponde- ración desde el punto de vista jurídico. Enfocando el tema dejde la óptica de los derechos personalísimos, co- rresponde que se diga que el derecho a la vida no debe ser entendido como un derecho "sobre" la vida, es decir, como si la persona fuera dueña de su vida hasta el punto de poder disponer de ella de modo absoluto. Esta idea es inaceptable. Ninguna persona tiene la potestad de extinguir su propia vida. Ésta es el bien supremo. Y el derecho a la vida es el primero entre todos los demás derechos, no sólo por la magnitud del valor que protege, sino porque para ser titular de éstos es condición indispensable tener vida. Las legislaciones actuales no incriminan el suicidio. En verdad, si el suicidio ha sido consumado resultaría imposible so- meter a la persona muerta al cumplimiento de una pena. Además no se- ría lógicamente admisible un delito contra sí mismo. Aquí, como en el caso de la tentativa, el sujeto activo se confunde con el pasivo. Asimismo, la norma legal sancionatoria carecería de fuerza psicológica coercible. Pero, si bien como dijimos, nuestra ley penal no sanciona el acto de matarse voluntariamente, ni tampoco la tentativa, sí establece penas para quienes instigaren a otro al suicidio o le ayudaren a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado (art. 83, Cód. Penal). La san- ción aplicable a éstos no es a titulo de participantes —en el concepto que surge de los arts. 45 a 49 del Código citado—, sino de autores de un delito autónomo, cuya materialidad consiste en inducir a otro a que se suicide o en ayudarlo para que lo haga.
  39. 39. DERECHOS PERSONALISMOS 41 734. LA FECUNDACIÓN ASISTIDA. REMISIÓN Las cuestiones que plantea la fecundación asistida han sido trata- das en el Capitulo IX, al que remitimos. III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA 735. INTRODUCCIÓN a) Cuestiones que plantea A modo de introducción al desarrollo de los temas que ocuparán nuestra atención en los próximos números, decimos que, en el estudio del derecho a la integridad física se encuentran comprendidos dos as- pectos fundamentales: — la determinación de las atribuciones que la persona debe tener sobre su propio cuerpo y sobre sus despojos mortales, y la fijación de los límites de las mismas; — la tutela legal que posibilite el efectivo ejercicio de ellas frente a la oposición, al atentado o a la amenaza de agresión que puedan provenir de terceros o del Estado; y que, asimismo, establezca los recursos y san- ciones correspondientes. b) Regla básica y consecuencias Como principio general, debe tenerse presente que el cuerpo huma- no no es una "cosa" en el sentido legal de objeto material susceptible de tener un valor, conforme a la definición del artículo 2311. De esto se sigue que, como lo ha sostenido la doctrina, son nulos los actos jurídicos que lo tengan por objeto, aun cuando se tratare de partes renovables, como leche, sangre, cabello; sin perjuicio de que después de separadas, estas partes puedan ser consideradas cosas que están en el comercio y susceptibles de negociación contractual. Asimismo, se ha sostenido que la circunstancia de que el sujeto pasivo haya manifestado su consentimiento no puede ser esgrimida, válida- mente, para sanear la nulidad. El que dio su conformidad puede dejarla sin efecto y esta actitud no da lugar a sanción por el incumplimiento. Se ha entendido que esta regla también es aplicable a las convenciones so- bre trasplantes de órganos y sobre juegos deportivos que impliquen ries- go para la vida o integridad física de las personas (como el boxeo). Por otro lado, cabe que algunos actos sobre el propio cuerpo sean considerados prohibidos, si bien no a título de protección de la integridad física, pero sí en resguardo de intereses éticos individuales o sociales.