A advocacia e os desafios da sociedade contemporânea

ORGANIZADORES
Prof. Ddo. Fábio Fernandes Neves Benfatti
Prof. Dra. Rozane da Rosa Cachapuz
Prof. Dr. Zulmar Antonio Fachin
REVISTA DA ORDEM DOS ADVOGADOS
DO BRASIL – SUBSEÇÃO LONDRINA
Homenagem ao Professor Nely Lopes Casali
Londrina
2015

© Fábio Fernandes Neves Benfatti; Rozane da Rosa Cachapuz; Zulmar
Antonio Fachin
Editor: Celso Leopoldo Pagnan
Capa: Studio Eureka
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
ISSN 2447-3987
Redacional Editora e Livraria Ltda.
Londrina - PR
(43) 3339-8298
redacional@hotmail.com
B465 Benfatti, Fábio Fernandes.
Revista da Ordem dos Advogados do Brasil –
Subseção Londrina. Homenagem ao Professor Nely
Lopes Casali/ Benfatti, Fábio Fernandes; Cachapuz,
Rozane da Rosa; Fachin, Zulmar Antonio. – Londrina:
Redacional Editora, OAB Londrina, 2015.
108p. : 16 x 23 cm.
Inclui: bibliografia consultada e notas de rodapé com
informações dos autores.
1. Direito 2. Aposentadoria 3. Justiça. I. Título
CDD 340
CDU 342.7

A Busca da Proteção e Implementação de Direitos: o
papel da advocacia nas interfaces da sociedade
contemporânea
Sharon Cristine Ferreira de Souza
O Desafio do Advogado na Garantia do Acesso à
Justiça: déficit de argumentação jurídica das decisões
judiciais
Bruno Augusto Sampaio Fuga
Thiago Moreira de Souza Sabião
Os Aspectos Econômicos de Desaposentação dentro do
Regime Geral de Previdência Social e a Desnecessidade
de Devolver os Valores Recebidos
Fabio Fernandes Neves Benfatti
Guilherme Jacobs Garcia

REVISTA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL – SUBSEÇÃO LONDRINA
ORGANIZADORES
Prof. Ddo. Fábio Fernandes Neves Benfatti
Coordenador Geral do Curso de Direito da Faculdade Pitágoras
Londrina, possui Graduação em Direito e Mestrado em Direito
Negocial, ambos pela Universidade Estadual de Londrina,
Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil - Subseção
Londrina - PR, Professor da Escola da Magistratura do Paraná,
Núcleo de Londrina - EMAP, Atualmente é Doutorando em Direito
Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Prof. Dra. Rozane da Rosa Cachapuz
Possui graduação em Direito pela Universidade da Região da
Campanha (1993), mestrado em Direito Negocial, nas áreas de
Civil e Processo Civil, pela Universidade Estadual de Londrina
(1998) e doutorado em Direito Internacional, com ênfase em
Direito de Família, pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo (2002). Atualmente é professora da Universidade Estadual
de Londrina; Universidade do Norte do Paraná. É coordenadora
dos cursos de Pós Graduação em Direito Empresarial, Direito de
Família à Luz da Responsabilidade Civil, na Universidade
Estadual de Londrina. Tem experiência nas áreas de Direito de
Família e Sucessões, atuando principalmente nos seguintes
temas: Arbitragem, Mediação, Direito de Família e Sucessões,
Direito Internacional, Metodologia da Pesquisa Jurídica e do
Ensino, Processo Civil e História do Direito. É diretora cultural do
Instituto Brasileiro de Direito de Família, IBDFAM-Londrina. Foi
Conselheira da OAB/PR, Subseção de Londrina 2010-201.
Prof. Dr. Zulmar Antonio Fachin
Bacharel em Direito (UEM). Doutor em Direito Constitucional
(UFPR). Mestre em Direito (UEL). Mestre em Ciências Sociais
(UEL). Professor de Direito Constitucional na Universidade

Estadual de Londrina, no Curso de Mestrado do UniCesumar e na
Escola da Magistratura do Paraná (Londrina e Maringá). Membro
da Comissão Nacional de Estudos Constitucional do Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (2010-2012). Membro
do IAP Instituto dos Advogados do Paraná. Membro da Liga
Mundial de Advogados Ambientalista. Membro do Centro
Latinoamericano de Direito Constitucional (Lima, Peru). Membro
da Associação Mundial de Justiça Constitucional (Bogotá,
Colômbia) Presidente Executivo do IDCC - Instituto de Direito
Constitucional e Cidadania. Tem catorze livros publicados, entre
os quais "Curso de Direito Constitucional" (6ª edição, 2013) e "20
Anos da Constituição Cidadã". Procurador-Geral do Município de
Londrina. Membro Eleito da Academia Paranaense de Letras
Jurídicas. Conferencista. Advogado.

Conselho Editorial
ADAUTO DE ALMEIDA TOMASZEWSKI (UEL)
ANTONIO ALBERTO SCHOMMER (UNIC)
CLODOMIRO JOSE BANNWART JUNIOR (UEL)
DANIEL FRANCISCO NAGÃO MENEZES (MACKENZIE)
ELVE MIGUEL CENCI (UEL)
FABIO FERNANDES NEVES BENFATTI (KROTON)
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ROZANE DA ROSA CACHAPUZ (UEL)
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TARCISIO TEIXEIRA (UEL)
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DIRETORIA DA SUBSEÇÃO OAB/LONDRINA
ARTUR HUMBERTO PIANCASTELLI
Presidente
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Vice-Presidente
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MÔNICA AKEMI IGARASHI THOMAZ DE AQUINO
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PAULO DE TARSO BORDON ARAÚJO
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RICHARDSON CARVALHO
SANIA STEFANI
SILVIA CASELLA FAGUNDES DE TOLEDO
SEBASTIÃO NEI DOS SANTOS
THIAGO CAVERSAN ANTUNES
WANDERLEY PAVAN
CÉLIA REGINA MARCOS PEREIRA (Secretária do
Conselho)

Prefácio
É com imensa satisfação que damos início a revista
científica da Ordem dos Advogados do Brasil, subseção
Londrina, fruto de inspiração da atual diretoria e de
transpiração dessa comissão organizadora.
Nesse primeiro número, procurou-se valorizar o
concurso de monografias “O DESAFIO DA ADVOCACIA
NO SÉCULO XXI”, em homenagem ao Professor Dr. Nely
Lopes Casali, renomado jurista londrinense, que sempre
defendeu e desempenhou com fidalguia e probidade a
atividade profissional do advogado.
Alguns capítulos foram tirados desse concurso de
monografias, e representam o cuidado com a qualidade
técnica desde o seu primeiro número.
Organizador

SUMÁRIO
Capítulo 1............................................................................13
A Busca da Proteção e Implementação de Direitos: o
papel da advocacia nas interfaces da sociedade
contemporânea
Sharon Cristine Ferreira de Souza
Capítulo 2............................................................................45
O Desafio do Advogado na Garantia do Acesso à
Justiça: déficit de argumentação jurídica das decisões
judiciais
Capítulo 3............................................................................81
Os aspectos econômicos da desaposentação dentro do
Regime Geral de Previdência Social e a desnecessidade
de devolver os valores recebidos
Guilherme Jacobs Garcia

13
Capitulo 1
A BUSCA DA PROTEÇÃO E DA IMPLEMENTAÇÃO DE
DIREITOS:O PAPEL DA ADVOCACIA NAS INTERFACES
DA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA
SEARCH FOR THE PROTECTION AND IMPLEMENTATION OF
RIGHTS: THE ROLE OF LAW IN CONTEMPORARY SOCIETY
OF INTERFACES
RESUMO
Para demonstrar os desafios que o advogado enfrenta na
atualidade, em primeiro lugar é necessário contextualizar
sua atuação na sociedade, trazendo alguns fatores de
influência como a globalização, o progresso e
desenvolvimento de novos meios de comunicação e as
novas formas de interações intersubjetivas.
Posteriormente se faz mister expor o panorama do Estado
Democrático de Direito e o papel do advogado perante o
ordenamento jurídico e as consequentes exigências sociais.
Finalmente, coloca-se o profissional do Direito como o centro
das mediações humanas no âmbito jurídico e social e
das novas maneiras que carecem ser incentivadas para
que sua atuação seja ampla não apenas em sua
relação institucional, mas como um meio de interação entre
os cidadãos por intermédio do diálogo.
PALAVRAS-CHAVE
Estado Democrático de Direito. Advocacia. Ação
comunicativa.
ABSTRACT
To demonstrate the challenges currently facing by
lawyers is it first necessary to contextualize their role in
society, bringing some influencing factors such as

14
globalization, progress and development of new media
and new forms of intersubjective interactions. After this
there is the goal of exposing the panorama of democratic
rule of law and the role of the lawyer before the law and the
consequent social requirements. Finally, place the
professional law as the center of human mediation in the
legal and social framework and newways need to be
encouraged so that its performance is not only broad in its
institutional relationship, but as a means of interaction
between citizens through dialogue.
KEYWORDS
Democratic State. Advocacy. Communicative action.
INTRODUÇÃO
O intuito da reflexão a ser desenvolvida é
demonstrar que a prática da advocacia, como um
instrumento de persecução da justiça mediante a busca
de implementação de direitos e garantias dos indivíduos
dentro do Estado Democrático de Direito, enfrenta uma
série de desafios, tanto por conta de sua essência e
natureza, quanto em razão das profundas transformações
com as quais a sociedade se defronta.
Para essa compreensão, far-se-á uma análise de
algumas questões sociais, econômicas, políticas e
culturais que são influenciadas em razão do processo
de globalização verificado mais intensamente após
meados da década de 1970. A potencialização das

15
relações intersubjetivas por intermédio do aperfeiçoamento
de meios de comunicação traz a necessidade de um novo
olhar para procurar soluções de conflitos gerados nesse
novo cenário.
Além disso, intenta-se pontuar algumas noções
acerca do Estado Democrático de Direito e como essa
plataforma de democracia influi na organização e
mobilização sociais objetivando a realização de direitos
e efetivação da justiça.
Nestas demandas emergentes do contexto social,
insere-se a atuação do advogado, não apenas como
simples profissional, mas como um agente jurídico cujo
afã deposita-se na busca de estabilização e harmonização
social.
Não somente se trará uma contextualização do
advogado no referente ao ordenamento jurídico pátrio,
mostrando a relevância da institucionalização e proteção
desse labor, como também, finalmente, dar-se-á ênfase
ao desempenho de suas atividades em prol dos anseios
provenientes da sociedade, com seu trabalho de
mediação e diálogo entre estes e o Estado, utilizando-
se, como substrato das discussões, a ação comunicativa
como um marco referencial.

16
1 UM PANORAMA GERAL ACERCA DA SOCIEDADE
E SUAS TRANSFORMAÇÕES NO CONTEXTO DO
MUNDO GLOBALIZADO
A modernidade resultou numa mudança de
paradigma da visão de mundo e da maneira de se viver
e se relacionar em sociedade. Antes, as sociedades
baseadas na tradição, com suas rotinas e rituais lastreados
por uma racionalidade axiológica, que pautava a forma de
ação dos indivíduos, trazia a segurança ontológica
importante para a sustentação de tal modo de vida. Com a
modernidade,
A tradição é rotina. [...] Os significado
das atividades rotineiras residem no
respeito, ou até reverência geral
intrínseca à tradição e na conexão da
tradição com o ritual. [...] A tradição, em
suma, contribui de maneira básica para a
segurança ontológica na medida em que
mantém a confiança na continuidade do
passado, presente e futuro, e vincula esta
confiança a práticas sociais rotinizadas.
(GIDDENS, 1991, p. 117-118)
A racionalidade foi substituída por um modelo
teleológico e a cosmovisão de cunho ético-religioso aos
poucos foi cedendo espaço para questões de ordem
universal. Uma das consequências da modernidade foi a
criação, dentro da esfera institucional, das concepções de

17
Estado-nação e do modo de produção capitalista
sistemático, que são formas de organização que
influenciaram de maneira decisiva o contexto social. Dentro
da evolução natural que o padrão teleológico de
racionalidade levou graças aos novos padrões
organizacionais desenvolvidos na modernidade, o
progresso econômico e tecnológico acabaram por
desembocar no processo de globalização.
A globalização reconfigurou as fronteiras
estabelecidas pelo conceito de Estado-nação, pois com
a grande rede de comunicação estabelecida em âmbito
global, com o livre e irrestrito trânsito de informações, ocorre
“a experiência cotidiana da ação sem fronteiras nas
dimensões da economia, da informação, da ecologia, da
técnica, dos conflitos transculturais e da sociedade civil”
(BECK, 1999, p. 46)
Globalidade significa o desmanche da unidade
do Estado e da sociedade nacional, novas relações de
poder e de concorrência, novos conflitos e
incompatibilidades entre atores e unidades do Estado
nacional por um lado e, pelo outro, atores, identidades,
espaços sociais e processos sociais transnacionais.
(BECK, 1999, p. 49)
À medida que a soberania nacional do Estado
territorial vê-se mitigada, grande parte em função da

18
emulação do processo globalizante, com o crescente
fluxo de pessoas, capitais e informações, surgem as
corporações multinacionais concorrendo com o poder
estatal. Observa-se um deslocamento nesse poder,
juntamente com um déficit no campo decisório dos
Estados, para a esfera econômica, fazendo com que a
regulação das decisões que conectam o coletivo operem
segundo a lógica de regulamentação do mercado.
(HABERMAS, 2001, p. 100)
Soma-se a esse cenário a concepção neoliberal
a endossar liberdade individual e livre iniciativa
capitalista, visando aperfeiçoar o sistema capitalista de
modo a deixar o mercado atuar segundo os critérios de
eficiência e eficácia que apenas a plena liberdade pode
proporcionar. Consoante tal ótica, a não ingerência dos
Estados é o ideal de atuação quando se trata dos negócios
entre os particulares e as organizações. [...] o
neoliberalismo lança mão então de um argumento que
afirma de modo peremptório que os mercados eficientes
garantem não apenas uma relação excelente entre os
gastos e os ganhos, mas também uma divisão
socialmente justa”. (HABERMAS, 2001, p. 118)
Além de outros aspectos, existe a falta de
autonomia do cidadão, principalmente quando se trata das
decisões e políticas econômicas e sociais, que em razão de

19
um déficit legitimatório por parte dos indivíduos, faz
com que as decisões extremamente relevantes
concernentes às demandas sociais emergidas das
interações humanas sejam manipuladas e
autoritariamente impostas. Essa autonomia, então,
mostra-se como uma “ficção, num mundo em que as
principais decisões macroeconômicas são tomadas por
bancos centrais estrangeiros e por conselhos de
administração de empresas transnacionais”. (ROUANET,
2003, p. 46)
Sendo assim, a globalização serviu de plataforma
para que as concepções neoliberais ganhassem um
destaque maior, levando à frente os primados da
rentabilidade e liberdade individuais em detrimento de
uma maior democratização que envolve a igualdade,
reconhecimento do outro e maior participação nas
decisões que envolvem sua vida harmônica em sociedade.
Inobstante esse panorama global, faz-se
necessário o estabelecimento de um sentimento de
cidadania que intente esse agir pensando no coletivo.
Justamente com o surgimento do Estado-nação, houve a
gênese do conceito de Estado de Direito, criando um
arcabouço jurídico responsável pela proteção dos
indivíduos inclusive perante o Estado. Esses direitos e
garantias institucionalizados deram forma e possibilitaram a

20
busca de harmonização social por meio de normas a serem
criadas para se implementar a justiça.
Posteriormente ao modelo de Estado Liberal e
sua contribuição para consolidar os direitos individuais
fundamentais do homem, com o advento do Estado Social,
o cidadão conseguiu uma maior gama de prerrogativas
jurídicas, até desembocar no conceito basilar de todo
ordenamento jurídico, qual seja: a dignidade humana. Este
valor de cunho universal que se tornou característica
elementar de todos os sistemas jurídicos sequiosos por
estabilização social mediante premissas de substrato moral
e, portanto, de justiça, é garantia e princípio básico,
instrumentalizado por uma plataforma democrática.
A sociedade contemporânea carece de uma
democratização com um potencial para fazer frente a esse
processo globalizante, o que acaba por colaborar com as
tendências inerentes à ingovernabilidade estatal, fazendo
com que a democracia, em muitas sociedades, fique
constrita à seara unicamente formal e essencial, como o
processo eleitoral livre e competitivo para a escolha de
representantes e proteção e verificação de alguns
direitos fundamentais elementares. (GOMÉZ, 2000, p. 39)
Nesta esteira, torna-se premente a retomada da
democracia com a reintrodução do fundamento republicano
– marcado pela valorização da igualdade e cidadania – na

21
tomada de decisões, na própria interação das pessoas em
sociedade e na relação entre estas e as instituições. Soma-
se a isso o mister de moralização das organizações
existentes na sociedade, sejam elas públicas ou
privadas, pois com sua democratização, os valores
universais devem ser garantidos em detrimento de questões
éticas exclusivistas e observadas nas instituições.
Procura-se aprimorar o processo democrático nas
sociedades de maneira que esse aperfeiçoamento leve ao
desenvolvimento deum círculo virtuoso: com a maior
participação do cidadão na esfera pública tomando decisões
e determinando padrões de ação que se desdobrarão num
marco normativo, fortalece-se o Estado de Direito, que traz
aos indivíduos direitos e garantias fundamentais, além
de garantir a estabilização das condutas humanas e a
justiça.
2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO NO
ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO: O PAPEL DO
ADVOGADO
O Estado de Direito pressupõe, analisado da
maneira mais elementar, a sujeição do Estado ao
ordenamento jurídico. Porém, isto não implica unicamente
no princípio da legalidade definindo o Estado como sendo de

22
Direito. Por este motivo, o lastro democrático é necessário
para dar legitimidade a essas normas estabelecidas dentro
do Estado de Direito, conforme reafirma o próprio Texto
Constitucional pátrio quando menciona no seu artigo 1º que
o Poder emana do povo. A determinação dos princípios e
regras jurídicas delimitando os contornos do agir estatal,
bem como ao qual ele deve sujeitar-se, deve ocorrer de
maneira igual e submeter todo e qualquer administrado.
A concepção de Estado Democrático de Direito
determina em seu bojo uma série de princípios como o da
constitucionalidade, democracia, justiça social, igualdade,
divisão dos poderes, legalidade e segurança jurídica,
dentre outros. (FIGUEIREDO, 2001: 6; STRECK, 2005, p.
33). Todo e qualquer ato proveniente do Poder Público
deve ser emanado sob a égide da segurança jurídica e
proteção da confiança, restando inadmissível imperar a
angústia dos indivíduos frente à instabilidade das normas
emanadas pelo Estado.
É imanente à própria construção do
ordenamento jurídico a prescrição de normas segundo
valores e aspirações sociais, os quais devem ser positivados
com o intuito de orientar, delinear parâmetros de
comportamento ao indivíduo de modo a antever as
consequências jurídicas de determinada ação
(CANOTILHO, 2003, p. 257-266; MELLO, 2005, p. 110-113).

23
Não se pode olvidar, outrossim, do importante
princípio da dignidade da pessoa humana, o qual funciona
como um fundamento de toda interpretação a ser
desenvolvida dentro dos paradigmas jurídicos e morais
existentes no Estado democrático de Direito. O princípio
de dignidade da pessoa humana fundamenta todos os
direitos basilares do ordenamento jurídico-constitucional,
e, os demais princípios supra referidos, têm sua
serventia e importância para instrumentalizar a autonomia
popular, ou seja, possibilitar com a soberania popular e
nacional uma efetiva participação do povo na busca da
plena realização dos valores constitucionais, demandas
sociais pautadas numa discussão democrática que
intente a positivação de tais questões
valorativas.(BONAVIDES, 2001, p. 10-11).
Mostra-se clara a todas as luzes a obrigação de o
Estado obedecer e agir segundo os preceitos
constitucionais não somente sujeitando-se às normas ali
depositadas, mas, outrossim, por intermédio de seus
órgãos de direção política e administrativa, desenvolver
“atividades econômicas conformadoras e transformadoras
no domínio econômico, social e cultural, de modo a evoluir-
se para uma sociedade democrática cada vez mais
conforme aos objetivos da democracia social [...]” (STRECK,
2004, p. 20).

24
O professor Nely Lopes Casali, em seu texto
intitulado Reflexões sobre a ciência do Direito (1997, p.
63), menciona que o Direito “é um sistema de
conhecimento sobre a realidade do mundo jurídico, cujo
centro é ocupado pelo homem.” Nesse sentido, pode-se
dizer que a estrutura da norma jurídica é posta e o conteúdo
do direito deverá ser discutido dentro de um processo
comunicativo racional, pautado em pretensões de
validade moralmente colocadas. É com base nas
interações humanas e condutas desejáveis, dentro de um
contexto social, que a norma será preenchida.
O homem insere-se como a base de toda a
construção jurídica justamente porque a formalização e
estrutura oca do Direito fazem dele o instrumento ideal de
estabilização das relações intersubjetivas, haja vista a
possibilidade de uma delimitação moral comunicativamente
acordada de seu conteúdo. Assim, quando a sociedade
estabelece de maneira fortalecida um regime democrático
condutor de sua organização política, então a legalidade
da norma, bem como sua coadunação com os demais
princípios basilares do Estado de Direito legítima e
democraticamente instituído, propiciarão a realização da
justiça e, portanto, levarão à estabilização das expectativas
de condutas recíprocas entre os indivíduos.

25
A relevância da participação popular é essencial
para trazer legitimidade às normas e decisões políticas. É
com base na construção do ordenamento jurídico justo
que a condução da vida pública ocorrerá, seja na esfera
administrativa, com a implementação daqueles valores
traduzidos e positivados em normas, como no âmbito
judiciário, quando direitos subjetivos serão reclamados e
garantidos aos cidadãos mediante um sistema de
imparcialidade e legalidade.
Nesse aspecto insere-se a essencialidade da
advocacia, cuja imprescindibilidade é reforçada nas normas
que dão fundamento de validade a todo sistema jurídico
pátrio, quais sejam, aquelas cingidas na Constituição
Federal de 1988 (CF). O Capítulo IV, intitulado “Das funções
essenciais à justiça”, na Seção III, “Da Advocacia e da
Defensoria Pública”, em seu art. 133, estabelece que “O
advogado é indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da
profissão, nos limites da lei”. O papel do advogado adquire
destaque no ordenamento pois sua missão é não apenas
zelar pela persecução e obtenção de direitos subjetivos,
perante o Estado-juiz, que foram gerados com a
transgressão de normas jurídicas, porém observar, ainda,
se os direitos positivados ou a serem implementados

26
estão coadunados com valores morais de dignidade humana
e justiça.
O Direito é dinâmico e, portanto, sofre
constantes transformações, com acréscimo ou decréscimo
de normas. Muitas vezes o Direito está ainda aquém das
necessidades sociais, pois sua formalização demanda
discussões e trâmites institucionais. Todavia, os
profissionais do Direito possuem alguns instrumentos para
fazer frente a questões novas e demandas provenientes do
seio social.
Para tanto, deve-se utilizar-se da hermenêutica e
todos os meios interpretativos para intentar dar
aplicabilidade ao ordenamento jurídico, que espelha os
anseios sociais mediante seus objetivos e valores
primordiais. A persecução da justiça e busca da
efetividade da dignidade humana em todas as interfaces
da vida do homem é a força motriz do mister do jurista.
Outros princípios, além dos anteriormente
mencionados, são instrumentos extremamente relevantes
para a atuação do advogado, quais sejam: o do devido
processo legal (Art. 5º, LV, CF), englobando o do
contraditório e da ampla defesa (Art. 5º, XXXV e LIV, CF),
nos quais às partes é garantido o direito a uma eficaz
prestação jurisdicional, com a possibilidade de ambas
defenderem-se e apresentarem provas de todas as maneiras

27
possíveis prescritas em lei. A isonomia processual, isto é,
o direito a um juiz imparcial, a ciência dos atos
processuais e a utilização de formas instrumentais
adequadas à persecução e cumprimento dos bens
jurídicos resguardados pelo Estado são igualmente
imprescindíveis. Todos estes direitos são garantidos ao
administrado não só no âmbito da jurisdição realizada pelo
Estado mediante o Judiciário, mas, outrossim, na seara
administrativa (CINTRA, 2003, p. 55-56; MELLO, 2005, p.
105-107; SILVA, 2003, p. 431).
A observância desses princípios implementa a
realização da justiça. Tal atuação pode ser ilustrada
quando a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em
específico sua subseção do Estado do Rio de Janeiro,
ganhou destaque nacional ao atuar em prol dos cidadãos
para possibilitar a efetivação de suas liberdades e
direitos à livre expressão e reunião (art. 5º, XVI, CF).
Advogados voluntários estavam presentes apoiando e
auxiliando aqueles cidadãos que eram tolhidos de seus
direitos fundamentais, sofrendo com medidas contrárias aos
ditames do Estado Democrático de Direito, como por
exemplo, prisões por averiguação. (BRASIL. OABRJ, 2013)
Como as manifestações dos cidadãos contra
determinadas políticas, medidas e posturas
governamentais tomaram um vulto maior nas cidades de

28
São Paulo e, principalmente Rio de Janeiro, com a força
policial e militar sendo acionada para conter a população,
os advogados dos referidos locais, com o apoio do seu
conselho de classe e as atribuições que lhes são
inerentes como defensores da justiça e Estado
Democrático de Direito, ativamente atuaram em prol dos
indivíduos, utilizando-se dos instrumentos legais e
constitucionais para defender a sociedade. Outro fato que
ilustra as dificuldades que os advogados enfrentam em seu
quotidiano foi veiculado numa notícia intitulada Justiça
solta advogado preso por opinar no Facebook (BRASIL.
CONGRESSO EM FOCO, 2014), a qual relata que um
advogado teve prisão em regime fechado decretada em
razão de fazer críticas ao Judiciário. Mediante uma rede
social, o referido jurista traçou algumas opiniões e obteve
uma sanção desarrazoada, contrariando uma série de
princípios constitucionais que garantem desde a liberdade
de expressão (art. 5º, IX, CF) até mesmo o devido processo
legal, contraditório e ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF).
Além da desconsideração da razoabilidade e
proporcionalidade, o ordenamento jurídico não foi
observado, uma vez que se houve de fato algum
excesso que extrapolasse a liberdade de expressão,
fazendo com que o advogado incorresse numa das
antijuridicidades previstas nos termos do Capítulo V –

29
Dos crimes contra a honra, do Código Penal (CP), ainda
assim a sanção prevista não se enquadraria no regime
fechado (art. 33, §2º, “a”, CP).
Os profissionais do Direito acabam por se adstringir
a situações como essa não apenas no exercício de sua
profissão, isto é, dentro do que o sistema jurídico permite
para o desempenho de suas atividades, mas também como
cidadãos com os mesmos direitos e deveres garantidos
pela Constituição Federal. Casos como esses de exercício
arbitrário ou abuso de poder (art. 350, CP) podem ocorrer e
não somente o advogado pode individualmente utilizar-se
de suas prerrogativas para alcançar a realização da
justiça e de direitos, porém, outrossim, conta com
instrumentos legais e regulamentares para tanto. A lei nº.
8906 de 1994, que inaugurou o Estatuto da Advocacia e da
Ordem dos Advogados do Brasil, frisa em seu artigo 6º,
reforçando também a imprescindibilidade do advogado à
administração da justiça, que “Não há hierarquia nem
subordinação entre advogados, magistrados e membros do
Ministério Público, devendo todos tratar-se com
consideração e respeito recíprocos.”
O fato exemplificado acima e os excertos
normativos colacionados demonstram que a arbitrariedade e
o abuso de poder são repudiados constitucional e
legalmente, haja vista todos os profissionais do Direito

30
serem igualmente relevantes e ocuparem as respectivas
funções, em auxílio mútuo, para a persecução da justiça. E
uma vez que essa harmonia é desestabilizada por questões
diversas, o ordenamento jurídico traz direitos e
prerrogativas ao advogado, determinando que “No caso
de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão
ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho
competente deve promover o desagravo público do
ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em
que incorrer o infrator.” (art. 7º, §5º, Lei n. 8906/1994)
Além desses desafios quotidianos, de
desenvolver seu mister com competência e ética, ainda
existem outras prerrogativas que tornam o advogado um
fiscal da lei e dos interesses da sociedade. Como a
estabilidade das condutas humanas para realização da
justiça e da dignidade humana dentro do Estado
Democrático de Direito é a mola propulsora do jurista, a
dinâmica do Direito deve ser sempre observada, para que
as normas a serem positivadas sejam efetivamente
detentoras desses valores, princípios e políticas de Estado.
Pode propor ação direta de inconstitucionalidade ou
ação declaratória de constitucionalidade (art. 103, VII,
CF) o Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil,
demonstrando a relevância da atuação dos advogados no
âmbito da justiça, analisando e fazendo o controle de

31
constitucionalidade, que serve para harmonizar cada vez
mais o Direito aos anseios e demandas sociais. Por
intermédio desses instrumentos, as normas jurídicas
ficam acordadas às políticas do Estado Democrático de
Direito Brasileiro, logo, segundo aqueles valores e princípios
que a sociedade anseia ver efetivados.
Integram o Conselho Nacional e Justiça (art.
103-B, XII, CF), o Conselho Nacional do Ministério
Público (art. 130-A, V, CF), atuam na advocacia pública,
enfim, o papel do advogado na sociedade e instituições
é bastante amplo e está intrinsecamente vinculado à
feitura da justiça e à fiscalização e busca de execução dos
direitos e políticas consoantes aos princípios do Estado
de Direito. O regime democrático como plataforma de
instrumentalização da vontade geral do povo nas decisões
públicas, e a dignidade humana como substrato valorativo e
moral dão o embasamento necessário ao advogado, que
tem o dever funcional de atuar, nesses parâmetros e
enfrentar as dificuldades e desafios que se lhes colocam no
caminho.
Foi observada a influência do processo de
globalização e das concepções neoliberais no cenário
político, social e econômico, trazendo a necessidade de
os profissionais do direito estarem sempre e cada vez
mais afinados com esses objetivos principais de sua

32
tarefa. Com as ingerências de decisões não democráticas e
arbitrárias, com o déficit de legitimação e soberania
popular, deve existir uma perseguição dos valores sociais
e sua positivação e observância na prática. É nesse contexto
da práxis e das interações humanas que o advogado tem
seu trabalho mais intenso e relevante.
3 O ADVOGADO E SUA ATUAÇÃO NO CONTEXTO
SOCIAL
O direito é entendido como instrumento adequado à
normatização prática de condutas consensualmente
desejáveis e democraticamente selecionadas, discutidas e
legitimadas pelo processo comunicativo que possibilita a
apreensão de valores, anseios, demandas e
necessidades emergentes do contexto social e sua
implementação. (HABERMAS, 2012, p. 17-23)
A linguagem é o instrumento e uma constatação
da possibilidade de inteligência e apreensão de
pensamentos e fenômenos de um dado grupo social de
maneira homogênea e idêntica. É mediada e aplicada
por meio de regras linguísticas e gramaticais que
possibilitam e demonstram representações comuns entre
indivíduos de uma mesma comunidade e que fogem à esfera

33
da consciência particular de cada um. (HABERMAS, 2012, p.
29)
Os comportamentos sociais já estabilizados são
parte de uma instituição e tradição socialmente
reproduzidas e legitimadas e, por conseguinte, também
são advindas das interações intersubjetivas mediadas
pela comunicação, instrumentalizada pela linguagem. A
harmonização dos seres humanos e o respeito mútuo a sua
liberdade devem-se a essa normatização estatuída no
seio da sociedade, levando à estabilização de condutas
validamente aceitas, reproduzidas como fruto da vivência e
expectativas recíprocas.
Nesse contexto ocorrem tensões, discrepâncias
entre o que as normas jurídicas estabelecem e como a
dinâmica, os fatos, as relações e interações das
pessoas demonstram na prática. Para tentar dirimir
essas forças em embate contínuo, o agir comunicativo, a
busca de um diálogo no qual o interlocutor é visto e
considerado como um ser humano dotado de dignidade,
direitos e deveres iguais, é uma proposta interessante.
Com a pluralização da sociedade e a proliferação
dos sistemas autônomos regidos por racionalidades
próprias de caráter instrumental, com o isolamento do
indivíduo em uma ilha de relacionamento considerando
unicamente os seus iguais, a comunicação é festejada como

34
mecanismo para uma razão emancipatória pautada no
consentimento de modelos de conduta, valorizando o
caráter performativo das relações humanas.
Deve-se tentar reverter a tendência de
consideração do outro como um objeto que não
compartilha dos mesmos costumes, crenças e valores e
passar à busca de compreensão do e consideração do
outro como um interlocutor capaz de compartilhar consigo
os mesmos valores universais de referencial moral,
abrindo espaço para o diálogo. Tais valores são acordados
ao ideal de dignidade humana que possui os
desdobramentos principiológicos verificados num Estado de
Direito. A democracia vai proporcionar o estabelecimento
desse diálogo em nível mais amplo, global, para atingir a
todos os cidadãos.
Nesse diapasão, o advogado atua incentivando o
diálogo entre as pessoas, sejam as partes envolvidas num
conflito, seja exercendo seu papel de cidadão e
aplicando seus conhecimentos normativos específico sem
situações corriqueiras. O agente jurídico em seu âmbito
de atuação não deve se restringir apenas ao Judiciário,
mas deve, outrossim, direcionar seus esforços em meios
alternativos de solução de conflitos, como na mediação e
conciliação.

35
A própria Ordem dos Advogados do Brasil
reconhece a relevância desses meios de composição de
litígio. Prova disso é a exigência de conhecimentos na
seara de mediação e arbitragem nos exames realizados
como requisito ao ingresso no quadro de advogados
membros do referido órgão de classe, funcionando como um
preparo para a atuação nesse sentido.
A mediação e conciliação, principalmente, são as
formas de solução de conflitos que exigem que os
advogados empenhem seus conhecimentos e
desenvolvam suas aptidões a tal ponto, que consigam
conduzir e estatuir um canal de diálogo entre as partes
envolvidas na lide. Essa é uma reivindicação, inclusive,
quando se observam informações, como as veiculadas pelo
Conselho Nacional de Justiça, afirmando que existem em
média 90 milhões de processos tramitando no Judiciário.
(BRASIL. CNJ, 2012)
Observou-se acima que em decorrência das
sociedades complexas e do isolamento do ser humano que
se considera de maneira extremamente individual e movido,
muitas vezes, por uma racionalidade estratégica, ou seja,
visando aos fins não importando os meios a serem
utilizados, os litígios mostram-se crescentes dada a
incapacidade de as pessoas conseguirem se relacionar

36
e manter um diálogo racional a fim de entrarem num
consenso.
Não se pode continuar a entender um regime
democrático sem o reconhecimento do outro como um
indivíduo igualmente referenciado e portador dos mesmos
direitos. A igualdade e autonomia do cidadão devem ser
reconstruídas a partir de um argumento republicano de
consciência cívica e cidadania, uma vez que o outro deve
ser visto como participante do corpo político e
reconhecido como membro da sociedade e sujeito de
direito assim como todos os demais. “um Estado
democrático moderno exige um ‘povo’ que tenha uma
forte identidade coletiva. A democracia nos força a ser muito
mais solidários e comprometidos uns com os outros em
nosso projeto político comum”. (TAYLOR, 1996, p. 16;
grifo nosso)
A solidariedade é o valor diretamente ligado ao
conceito de dignidade humana. O reconhecimento do outro
como parte do mesmo corpo social ultrapassa as questões
de igualdade e soberania. É um princípio que pauta a novel
noção de cidadania e necessária para balizar as relações
humanas a partir de um horizonte democrático participativo.
A partir do momento em que todos os
indivíduos são igualmente considerados e guardam com
relação ao outro um respeito e uma atitude de

37
reconhecimento, entendendo-o como um ser humano
portador de dignidade, é possível o desenvolvimento da
solidariedade como um valor proibitivo do tratamento do
outro como um objeto.
O advogado deve fomentar a procura dessa
valorização do diálogo movido por questões democráticas,
de justiça e de dignidade humana. Muitas das
contendas levadas ao Poder Judiciário poderiam ser
resolvidas em âmbito particular, mediante a mediação e
conciliação, com as partes entrando em consenso acerca de
um problema ou situação que as aflige sem a necessidade
do desgaste que muitas vezes uma ação judicial provoca.
Não unicamente em termos de tempo, mas também
com relação aos custos que o trâmite processual significa
para o Estado de modo geral. Nesse contexto, visando a
dirimir os conflitos da melhor maneira e sempre
segundo os valores e princípios basilares do
ordenamento jurídico, o advogado tem o seu papel “[...]
un Estado democrático moderno exige un pueblo que tenga
una fuerte identidad colectiva. La democracia nos fuerza a
ser mucho más solidarios y comprometidos unos con
otros en nuestro proyecto político común [...]”. (TAYLOR,
1996, p. 16; grifo nosso)
Na Justiça Estadual as despesas totais
contabilizaram 31.365.533.886. Na esfera Federal as

38
despesas totais totalizaram 7.156.129.887. A Justiça do
Trabalho teve como despesa total o valor de
12.006.580.102. A Justiça Eleitoral foi responsável por uma
despesa de 4.053.155.381. A despesa total da Justiça
Militar Estadual foi de 107.514.552. Já os órgãos de
instância superior foram responsáveis: Superior Tribunal
de Justiça por 908.839.508; Superior Tribunal Militar por
355.014.099; Tribunal Superior Eleitoral por 501.353.013
e Tribunal Superior do Trabalho por 734.163.188. Todos
esses valores são as despesas totais dos referidos órgãos
da Justiça em relação à Despesa Pública. Esses dados
são constantes do Relatório de 2012 do CNJ (CNJ,
2013). O relatório completo de 2012 traz também todos os
valores e a porcentagem de gastos com relação do PIB
brasileiro. (CNJ, 2013) fundamental em conduzir e funcionar
como um ponto de equilíbrio entre as partes, atuando como
um conselheiro e mediando as discussões.
Com o processo de globalização do ponto de vista
da comunicação e grande tráfego de informações,
desenvolvimento e progresso tecnológico e científico, é
crescente as novas maneiras com as quais o ser humano
procura interagir entre si e com relação à natureza, ao
meio em que está inserido. Com esses avanços na
ciência, política, cultura, economia, sociedade e em
todas as interfaces humanas, cada vez mais contingências

39
surgidas carecem de soluções. Conforme observado, nem
sempre o arcabouço normativo consegue acompanhar
essa dinâmica social, porém, o canal de diálogo deve
manter-se aberto e, nesse aspecto insere-se o
profissional do Direito mediando situações e procurando
mitigar conflitos da forma menos gravosa e desgastante
possível. E isso, não significa somente prestar assistência
do ponto de vista técnico, mas também desenvolver a
sensibilidade que é necessária para que a comunicação
e entendimento entre as partes leve a uma solução
satisfatória.
São esses os grandes desafios que se põem nos
caminhos daqueles que se propuseram a trabalhar com o
Direito. A defesa da justiça, a persecução da plena
realização da dignidade humana e a observância das
normas e princípios jurídicos que formam o ordenamento
de cada sociedade não são as únicas molas propulsoras
da atuação do advogado nos tempos hodiernos. A
plataforma democrática propiciadora do diálogo e consenso
em torno de conceitos e premissas morais o tornam um dos
principais pilares do entendimento e da mediação entre os
sujeitos de direito.
Não mais é suficiente a fiscalização da lei e a
instrumentalização dos problemas por intermédio das
ações propostas em âmbito Judiciário, porém, é a visão

40
alargada dos problemas sociais, a perícia em estabelecer
uma interação entre as partes e, acima de tudo, a
sensibilidade e possibilidade de desenvolver um canal de
diálogo no qual as partes se reconhecerão mutuamente e, a
partir daí, poderão dar o primeiro passo para a resolução de
seus conflitos.
CONCLUSÃO
Observou-se que os profissionais do Direito
devem estar inseridos nos contextos atuais de mudanças
tecnológicas, sociais, científicas e demais transformações
que ocorrem há décadas em decorrência do processo
de globalização e reconfiguração de ideologias político-
econômicas.
Com essas modificações, a sociedade também
se transformou e novos anseios e valores deram espaço
à valorização da dignidade humana como um patamar
ideal a ser alcançado e a basilar toda a estrutura jurídica e
principiológica de um Estado de Direito. A democracia, como
plataforma legítima e mais adequada à realização da
vontade popular e da observância da soberania do
povo, eleva a um patamar diferenciado as interações
intersubjetivas, fazendo que deva existir um diálogo
pautando as relações e direcionando, mediante um

41
consenso, os valores e normas a serem positivados e a
cingirem as condutas humanas no contexto social.
O papel do advogado é essencial como produto de
todas essas forças que exsurgem das transformações e
dinamismo sociais, pois além de fiscalizar o
ordenamento jurídico e ser um dos instrumentos para
garantir o acesso a direitos e deveres, serve como uma
ponte de ligação entre Direito e sociedade e entre os
indivíduos, quando colocados em polos diferentes de uma
relação jurídica, seja ela contenciosa ou não.
O diálogo é a chave para o entendimento e o jurista
tem seu labor baseado na comunicação, mediante a qual
auxilia as pessoas a resolverem seus conflitos e a conseguir
usufruir de seus direitos segundo as garantias que o próprio
ordenamento jurídico oferece. Os desafios que a amplitude
da comunicação no mundo globalizado colocam ao
advogado não são empecilho, mas sim mecanismos
para emular as capacidades transformadoras e
realizadoras de direitos e valores numa sociedade
democrática dentro de um Estado de Direito.

42
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45
Capítulo 2
O DESAFIO DO ADVOGADO NA GARANTIA
DO ACESSO À JUSTIÇA: déficit de
argumentação jurídica das decisões
judiciais
RESUMO
O papel do advogado, seus desafios, e sua importância
diante do complexo cenário contemporâneo no ordenamento
jurídico é o tema deste trabalho. O objetivo proposto é
discutir a função do advogado para auxiliar na efetividade do
acesso à justiça diante de normas de caráter aberto,
discricionariedade judicial, jurisprudência defensiva, dentre
outros instrumentos empregados pelos operadores do
direito. Sabe-se que o tempo de duração do processo tem
ligação com a sua efetividade; importante, portanto, pensar
qual contribuição pode trazer o advogado nesse novo
cenário do ordenamento jurídico. A justificativa é a grande
importância do tema que esta diretamente ligado ao acesso
à justiça, à efetividade do direito e função do advogado que
é indispensável à administração da justiça.
Palavras-chave
Função do advogado. Precedentes. Jurisprudência
defensiva. Acesso à justiça.
ABSTRACT
The lawyer’s role, its challenges, and its importance before
the complex scenario in contemporary law is the subject of
this work. The proposed objective is to discuss the lawyer’s
role to assist in effective access to justice on standards of

46
openness, judicial discretion, defensive jurisprudence,
among other instruments employed by law enforcement
officers. It is known that the duration of the process is
connected to its effectiveness; important, therefore, to think
what contribution can bring the lawyer in this new scenario
the legal system. The justification is the very important topic
that is directly linked to access to justice, the effectiveness of
the law and function of the lawyer is indispensable to the
administration of justice.
Keywords
Lawyer’s role. Precedents. Defensive jurisprudence. Access
to justice.
INTRODUÇÃO
O processo civil brasileiro vive tempos de crise. Não
são raros os esforços da doutrina e do próprio legislador nos
últimos anos para tentar promover a solução dos mais
variados problemas que maculam a entrega da prestação
jurisdicional. Estes problemas transitam entre o infindável
tempo para a resolução do direito posto em juízo e a
insegurança jurídica diante da ausência de técnicas seguras
para uma acertada e fundamentada decisão que permita a
previsibilidade em relação a casos semelhantes.
Há de se ter em mente que o texto constitucional é
permeado de conceitos indeterminados – uma decorrência
lógica da abertura do direito à moral no pós-guerra –, o que
deflagrou uma propensão à inclusão de cláusulas gerais no

47
ordenamento, tornando cada vez mais complexo decidir os
paradigmas axiológicos a serem seguidos.
Desta forma, às decisões judiciais, eis que imbuídas
da palavra final sobre a interpretação do direito, coube a
tarefa de extrair e sacramentar os valores positivados pelo
ordenamento, que se pretende ver realizados pela
sociedade, numa imbricação entre o ideal e o real. Sob a
guinada do vigor normativo das normas constitucionais, o
que deu novos ares ao conceito de cidadania, e possibilitou
a conscientização dos cidadãos em relação a seus direitos,
deflagrou-se uma demanda por justiça na sociedade
brasileira. Portanto, juizes, tribunais e advogados passaram
a desempenhar papel relevante na consolidação da
democracia.
Mas referido movimento de valorização do Poder
Judiciário acabou por abarrotar os gabinetes na busca pela
justiça; o que desencadeou um contramovimento por parte
do próprio Judiciário, na tentativa de criar mecanismos de
resolução de questões em massa, e na mesma trilha, obstar
o acesso dos jurisdicionados às Cortes Superiores; os quais
acabaram por aprofundar o déficit de fundamentação das
decisões judiciais e, via de conseqüência, cercear o acesso
à justiça.
Nesta trilha, ao advogado, cabe enfrentar os
recentes movimentos de precedentização do direito e

48
incentivo à jurisprudência defensiva, a assegurar que o
jurisdicionado tenha direito a uma tutela adequada e efetiva
do direito; buscando, assim, fortalecer a democracia do
Estado de Direito, pálio sob o qual se desenvolve este
trabalho.
1 O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA E
OS DESAFIOS DA ADVOCACIA
A cultura brasileira tem grande tendência ao litígio,
mas não no sentido de que o povo brasileiro é naturalmente
aguerrido na luta por seus direitos, e sim na concepção de
que as controvérsias acabam por ter sua solução desaguada
nos bancos do Judiciário. Não são estimulados, ou até
mesmo inacessíveis à boa parte da população, os meios
extrajudiciais de solução de conflitos, o que acaba por
relegar a solução das lides para o Poder Judiciário. A
conciliação, embora estimulada, não é costumeiramente
realizada nem por advogados, nem mesmo nos bancos do
Judiciário; a mediação ainda não encontrou grande recepção
no ordenamento pátrio e a arbitragem tornou-se custosa e
inacessível ao grande público responsável pelas ações de
massa.
Neste plano, o processo e o procedimento ganham
corpo e se tornam o meio mais relevante de efetivação do

49
direito sufragado. O processo é o meio usual - e, em tese,
acessível - pelo qual se dará efetividade aos direitos
discutidos entre as partes. Não é à toa, portanto, que a
doutrina se debruça há anos para tentar propiciar técnicas
que permitam um real acesso à justiça e contribuam com a
efetividade do processo1. Neste quadro, a noção atual de
devido processo legal está imantada pela busca em efetivar
o direito material através do processo, respeitadas e
estatuídas as garantias de ambas as partes a fim de evitar,
de um lado, o perecimento do direito e, de outro, o equilíbrio
de um julgamento com paridade de armas.
O cidadão possui o direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva, pois é necessário que a ação seja
estruturada de forma tecnicamente capaz de permitir a tutela
do direito material. O direito a uma ação adequada, embora
independa de uma sentença favorável ou da efetiva
realização do direito, requer sejam conferidos às partes os
meios técnicos idôneos a obtenção da sentença favorável e
da tutela do direito (MARINONI, 2013, p. 293).
O processo tem de ser eficaz a ambas as partes:
autor e réu. Ao autor, deve prestar a efetivar o seu direito
material, em tempo razoável de acordo com a perenidade do
1 “Falar em instrumentalidade do processo ou em sua efetividade
significa, no contexto, falar dele como algo posto à disposição das
pessoas com vista a fazê-las mais felizes (ou menos infelizes), mediante
a eliminação dos conflitos que as envolvem, com decisões justas.”
(DINAMARCO, 2009, p. 359)

50
direito. Ao réu, que possa participar do processo a fim de
exercer o contraditório e demonstrar a insubsistência do
direito alegado pelo autor. É necessário, em especial, que o
procedimento permita às partes participar do processo de
modo adequado a defender seu direito com a produção de
provas e tendo apreciadas de forma suficiente pelo julgador
as teses aventadas na discussão. A legitimação de uma
decisão judicial, por fim, da solução do litígio, não é a
simples obediência à forma, mas sim o contraditório e a
participação das partes (GAJARDONI, 2008, p. 101).
Cabe ao julgador, destarte, o ônus de distribuir
adequadamente o tempo necessário para preservar a
higidez do direito a ser tutelado, a fim de não tornar eterno o
direito das partes, e de outro lado, garantir as faculdades
processuais das partes, permitindo-lhes influir sobre o seu
convencimento.
E o papel de defender a parte em juízo, cabe, de
forma inexorável, constitucional e histórica, ao advogado. A
Constituição Federal de 1988 tratou de consagrar, em seu
artigo 133, que “o advogado é indispensável à administração
da justiça”. O advogado é incumbido da função de influenciar
no convencimento do magistrado, promovendo a tutela dos
direitos de seus clientes. É nesse ínterim que a advocacia
assume papel de fundamental importância: o de influenciar

51
no convencimento do magistrado e assegurar que seja
observada a adequada técnica processual.
Inclusive, esta é a dicção do §2º, art. 2º do Estatuto
da Advocacia, ao reconhecer que “no processo judicial, o
advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao
seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos
constituem múnus público.”
O Superior Tribunal de Justiça já teve o oportunismo
de reiterar e, neste sentido, decisão proferida:
O direito de acesso à justiça compreende,
entre outros, o direito daquele que está em
juízo poder influir no convencimento do
magistrado, participando adequadamente
do processo. Nessa dimensão, assume
especial relevância a função do advogado
no processo como fator de concretização
do acesso à justiça, na medida em que,
utilizando os seus conhecimentos jurídicos,
otimiza a participação do seu cliente no
processo de convencimento do magistrado
(REsp 1027797/MG, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 17/02/2011, DJe 23/02/2011)
Desta forma, o direito de ação, para que seja
equânime as partes, deve garantir a utilização de técnicas
processuais com o propósito de viabilizar uma satisfatória
cognição para a obtenção da tutela do direito material que
permita obter a melhor solução jurídica para o caso em
concreto. Este é um múnus que se imbrica entre a atuação

52
dos advogados das partes e o próprio Judiciário. Afinal, a
busca pela melhor solução jurídica para o caso concreto só
será alcançada a partir de uma atuação positiva do
magistrado, não só no sentido de controlar o processo, mas
também de contribuir e permitir que o direito das partes seja
exercido através de seus advogados. De outra banda, cabe
ao advogado paralelamente, munido das suas prerrogativas,
defender as teses que entender cabíveis no caso em
concreto, produzir as provas necessárias ao deslinde do
feito e, assim, buscar exercer a pretensão de correção2 da
decisão através dos recursos que entender cabíveis.
Ocorre que o atual ambiente decisional do Brasil
vive momentos de crise a míngua de parâmetros decisórios
claros e da diversidade de conceitos abertos e cláusulas
gerais utilizadas pelo legislador na composição do
enunciado prescritivo. Este quadro acaba dando margem a
uma maior subjetividade por parte do julgador. Com a crise
do positivismo deflagrada no pós-guerra3, e diante do
2 Para melhor esclarecimento sobre o tema, vide: ALEXY, Robert.
Institucionalização da razão. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 19-40.
3 Lembra Habermas que: “O paradigma liberal do direito expressou, até
as primeiras décadas do século XX, um consenso de fundo muito
difundido entre os especialistas em direito, preparando, assim, um
contexto de máximas de interpretação não questionadas para a
aplicação do direito. Essa circunstância explica por que muitos
pensavam que o direito podia ser aplicado a seu tempo, sem o recurso a
princípios necessitados de interpretação ou a ‘conceitos-chave’
duvidosos” (1997, p. 312-313).

53
movimento de reabilitação da moral no Direito - no Brasil, em
especial, após a promulgação da Constituição Federal de
1988 - imprimiu-se um vigor normativo de ordem absoluta às
normas constitucionais, o que acabou estimulando a
inserção de cláusulas abertas no ordenamento, que dão
margem à subjetividade do intérprete.
Neste quadro, as normas ganharam um caráter
hermenêutico e subjetivo ainda maior formando um
ambiente normativo cada vez mais complexo. As normas de
caráter aberto dão margens as mais variadas interpretações
e sua exegese dependem dos valores éticos e morais sob os
quais pauta-se o órgão julgador. Há, com isso, uma evidente
superação do arcaico positivismo jurídico, para uma era de
flexibilidade da interpretação da norma de acordo com o
ambiente decisional e os anseios da sociedade. A
globalização, por sua vez, é a força motriz desta nova
hermenêutica jurídica, já que as relações, extremamente
mutáveis de acordo com o tempo, presumem uma
adequação rápida do posicionamento judicial.
A interpretação e a previsão do direito material,
portanto, ganharam ares de imprevisão na medida em que
não se sabe qual será a interpretação dada à determinada
norma no caso em concreto pelo julgador. Ademais,
observa-se uma inflação de leis esparsas, cada vez mais
formadas por enunciados de conteúdo aberto, tendentes a

54
regular um sem número de situações.4 Neste plano, o pleno
conhecimento do direito positivado torna-se impossível, e
igualmente desnecessário para a previsibilidade e para a
tutela da segurança. A previsibilidade deveria ser exercida
através da estabilidade – e eficácia – das decisões
emanadas pelo poder Judiciário.
Destarte, a palavra final sobre a aplicação da lei
caberá ao judiciário. A previsibilidade, portanto, não emana
do texto legal, mas sim das decisões e da uniformidade do
sistema decisional. Ocorre que a abertura do sistema
jurídico, a volatilidade da jurisprudência brasileira e a
sucumbência do Poder Judiciário às pressões políticas e
fatores externos ao direito, geram insegurança jurídica e
consequente descrença dos cidadãos e dos operadores do
Direito na justiça.
Há muito, já advertia Hart, que “tais
pronunciamentos, conforme argumentavam os “realistas”
mais radicais, podem ser um disfarce verbal para o exercício
de uma discricionariedade irrestrita; mas podem, por outro
lado, constituir a formulação de normas genuinamente
4 Para Faria, essa “inflação legislativa” e “juridificação” fruto do sistema
intervencionista, regulador ou “providenciário” implica na crescente
inefetividade das instituições do direito, com reflexos visíveis no
rompimento do sistema da unidade lógica formal e da racionalidade
sistêmica de ordenamentos jurídicos constituídos basicamente sob a
forma de códigos; consequentemente a eficácia das leis tornou-se um
dos temas mais recorrentes no pensamento jurídico (FARIA, 2004, p.
122).

55
consideradas pelos tribunais, do ponto de vista interno,
como um padrão para decisões corretas.”5 (2009, p. 190).
Nesta medida, diante da falta de uma cultura de
respeito às decisões judiciais, em especial aquelas
hierarquicamente superiores, tornou-se corrente em nosso
ambiente decisional a propagação de decisões jurídicas
diversas para casos semelhantes. Esse quadro é fruto de
uma crise hermenêutica que além de causar grande
transtorno ao Judiciário, não permite aos advogados
utilizarem as adequadas técnicas processuais para discutir a
pretensão de seus clientes. O sistema decisional se vê cada
vez mais atravancado de questões idênticas a serem
decididas, e o judiciário brasileiro não tem sido capaz de
alcançar sua missão de gerar decisões uniformes aos casos
semelhantes.
O abarrotamento de processos nos gabinetes de
todas as instâncias tem propiciado a proliferação de
decisões superficiais na análise do direito alegado. Há um
estimulo à cultura da malfadada jurisprudência defensiva: a
criação de requisitos – ainda que ausente qualquer previsão
ou autorização legal - e a interposição de óbices para a
5 “These must either be, as some extremer ´Realists`claimed, a verbal
covering for the exercise of an unfettered discretion, or they must be the
formulation of rules genuinely regarded by the courts from the internal
point of view as a standard of correct decision. (HART, 1997, p.147)

56
admissibilidade dos recursos levados às Cortes Superiores,
em especial, o Superior Tribunal de Justiça.
Esse cenário contemporâneo retira o crédito da
justiça e desestabiliza o sistema democrático. Ganha corpo,
portanto, a atuação do advogado no sentido de buscar a
correta decisão judicial por meio do processo e as
adequadas técnicas, demonstrando as peculiaridades do
caso quando necessárias para não haver julgamento
desfavorável com o pretexto da jurisprudência defensiva ou
com ausência de fundamentação adequada para o caso em
tela.
2 A INSEGURANÇA JURÍDICA NA FORMAÇÃO E
APLICAÇÃO DAS DECISÕES: DESAFIO DA ADVOCACIA
EM TEMPOS DE CRISE HERMENÊUTICA
Atualmente, a interpretação do direito passou a ter
um valor maior do que o próprio texto jurídico positivado.
Não adianta existir um aglomerado de leis para regular a
vida civil se para que sejam eficazes é necessário um
segundo ato: a interpretação humana. E essa interpretação
perfectibiliza-se, em sua instância final, pelo judiciário. A tão
pretendida previsibilidade das condutas estarrecidas sobre a
lei – foco do civil law - acabam se tornando uma falácia, já
que a lei não é feita para o caso em concreto e ainda

57
depende da interpretação humana para que o alcance da
sua eficácia seja delimitado.
A intensa produção legislativa é um fator de
estabilização social, na medida em que busca regular as
situações do dia a dia. No civil law, há o estigma de que a
legislação possa resolver os entraves jurídicos, mas para
que seja efetiva, depende um sistema jurídico que lhe
extraia a norma do comando legal de maneira uniforme e lhe
dê o devido respaldo na sua aplicação.
Não é a legislação efetiva, per si, que garantirá a
estabilidade do sistema. A uniformidade na interpretação das
leis é o fator que possibilita o exercício desta estabilidade.
Mas esta uniformidade só poderá ser perfectibilizada acaso
houver um respaldo hermenêutico por parte do Judiciário.
Observa-se, portanto, que atualmente há uma
notória mudança de paradigma do positivismo excessivo do
civil, para o da decisão judicial. E referida cultura de
formação adequada das decisões judiciais há muito vem
sendo estudada no sistema do common law, em especial, no
âmbito da teoria dos precedentes, visando promover a
uniformidade e estabilidade do sistema jurídico através da
cultura de respeito às decisões judiciais:
[...] na common law a previsibilidade que
se espera do Poder Judiciário ocupa papel
de relativa importância, o que não

58
acontece, normalmente, no sistema de civil
law. Até mesmo porque neste sistema a
previsibilidade reside na lei e no processo
legislativo, o que deveria irradiar sobre o
julgamento dos casos postos ao exame do
Judiciário, mas que acaba por constituir
uma espécie de falácia, em razão,
principalmente, do fato de que a lei
constitui mandamento de caráter geral, não
sendo sensível às peculiaridades do caso
concreto, como acabam sendo os
precedentes (PORTES, 2012, p. 103).
Desta forma, a interpretação dada pelo judiciário aos
enunciados legais – importada da teoria da stare decisis,
oriunda do common law – ganha notoriedade como fator de
estabilização da codificação prestigiada no civil law. Nunca
se discutiu nesse sistema a natureza de fonte do direito da
jurisprudência, a qual sempre teve papel de fulcral
importância na harmonização e na extração da norma dos
enunciados prescritivos. Mas de igual forma, nunca se viveu
anteriormente um período de legislação tão intensa, tão
deformada, e permeada por tanta insegurança jurídica no
ato de aplicação das normas; de forma a clamar por uma
uniformização do entendimento que atenda aos anseios
sociais.
A decisão jurídica é resultado de um sistema e não
um ato isolado por parte de um magistrado ou Tribunal. A
prolação de uma decisão compreende não só a atuação do

59
julgador, mas em especial as teses debatidas pelos
advogados para influir no convencimento judicial e, via
reflexa, na solução do direito; revelando a necessidade da
argumentação jurídica para que seja legítima. Isto porque, “a
autoridade do agente judicial provém do método científico da
fundamentação, portanto, dos argumentos de uma
jurisprudência que procede cientificamente. Isso requer uma
teoria que procura os argumentos legitimadores da
legalidade na racionalidade procedimental embutida no
discurso jurídico.” (HABERMAS, 1997, p. 244).
Entretanto, o Estado brasileiro ainda não
desenvolveu a capacidade de dar uniformidade à
interpretação e aplicação da lei. Os juizes agem de acordo
com a sua discricionariedade. Inexiste no Brasil uma cultura
de respeito às decisões hierarquicamente superiores. Cada
juiz sente-se autorizado a decidir de acordo com seu
convencimento.
Marinoni (2010, p. 219) adverte que:
Não há como ter estabilidade quando os
juízes e tribunais ordinários não se veem
como peças de um sistema, mas se
enxergam como entes dotados de
autonomia para decidir o que bem
quiserem. A estabilidade das decisões,
portanto, pressupõe uma visão e uma
compreensão da globalidade do sistema
de produção de decisões, o que,
lamentavelmente, não ocorre no Brasil,

60
onde ainda se pensa que o juiz tem poder
para realizar a sua "justiça" e não para
colaborar com o exercício do dever estatal
de prestar a adequada tutela jurisdicional,
para o que é imprescindível a estabilidade
das decisões.
O juiz serve ao sistema e ao povo, não tão somente
às partes. É necessária uma mudança de perspectiva na
decisão judicial: o Judiciário deve compreender que entrega
a prestação jurisdicional para as partes envolvidas, também
concretiza para toda a sociedade uma regra de conduta
(SANTOS, 2013, p. 134). Ao decidir, o juiz deve ter a
percepção de que não o faz apenas para as partes, mas
para toda a sociedade, eis que aquela decisão irradiará
efeitos sobre o corpo social ou na forma direta.
A falta de unidade do sistema jurídico é perniciosa
para os cidadãos e para a própria advocacia, pois estimula a
litigiosidade nos casos duvidosos. Como poderá o advogado
aconselhar seu cliente num sistema que revela instabilidade
na interpretação do direito? A incerteza jurídica compromete
a força moral do direito e estimula o ingresso de novas
demandas, além de gerar expectativas pessoais e
econômicas nas partes que se frustram ao decorrer do
tempo, gerando uma cultura de descrédito do Judiciário.
Não há de se olvidar que a existência de decisões
conflitantes é salutar ao ato de harmonização do

61
entendimento, além de propiciar um embate que garantirá
uma incursão profunda sobre o tema. A diversidade de
opiniões a respeito da interpretação do mesmo direito é, em
certa medida, proveitosa à maturação de determinado
entendimento, dado o esforço intelectual difuso ali
desenvolvido por parte de advogados e juízes (SANTOS,
2012, p. 134). No entanto, referida instabilidade é
indesejável para o sistema jurídico, pois lhe retira a unidade.
Em determinado momento, o direito precisa estabilizar-se. A
uniformidade deve acontecer depois de um período de
saudável desuniformidade, discussão, e a partir de então,
gerar estabilidade (WAMBIER, 2013, p. 13).
Neste plano, na última década, intensificaram-se no
Judiciário dois movimentos tendentes a propiciar maior
uniformização do entendimento jurisprudencial e, ao mesmo
tempo, diminuir o tempo dos processos: a tentativa de
precedentização das decisões das Cortes Superiores
através da inserção da sistemática de julgamentos
repetitivos (543-B e 543-C do Código de Processo Civil) e o
estímulo à jurisprudência defensiva. Estes mecanismos
tendem a aprimorar a efetividade da tutela jurisdicional,
simplificar a cognição do processo e promover, ao menos
em tese, a segurança jurídica, ao dar uniformidade à
interpretação do direito e ao mesmo tempo restringir a

62
subida de recursos cuja finalidade seja de rediscutir as
testes já debatidas no âmbito daquela Corte.
Referidos instrumentos seriam sobremaneira úteis à
finalidade processual se não fossem acometidos por um
grande problema: a ausência de tecnicismo que, aliado à
falta de fundamentação adequada das decisões, acaba por
tolher o acesso à justiça do cidadão.
De fato, a teoria dos precedentes do common law
funciona muito bem há séculos naqueles países que gozam
de uma cultura de respeito às decisões judiciais. A teoria dos
precedentes tradicional do common law fora fundada sobre a
doutrina do stare decisis.
O respeito aos precedentes pressupõe, além de uma
jurisprudência íntegra – que é, afinal, o grande déficit de
legitimidade das decisões das Cortes Superiores brasileiras
–, o respeito às decisões daquelas pelas instâncias
inferiores (a chamada stare decisis horizontal e vertical). No
Brasil, não havia até então nenhuma cultura de formação de
precedentes, quiçá a aplicação nem sequer aproximada da
teoria do stare decisis que valorize a formação de um
precedente de forma racional e motivada o suficiente para
servir de parâmetro para decisões posteriores. Os graus
inferiores de jurisdição insistiam em desconsiderar o
posicionamento das Cortes Superiores, que, ao invés de
funcionarem como orientações na aplicação do direito

63
constitucional e federal, acabaram se reduzindo a soluções
limitadas entre as partes.
A cognição ampla e racionalmente fundamentada,
que permitisse a análise e o debate das teses mais
importantes que permeiam a discussão, seria o ponto de
minerva que legitimaria uma decisão a tornar-se um
precedente. Afinal, o que se extrairá dela não é a ementa,
mas sim a essência - a ratio decidendi - que norteará o
raciocínio dos julgadores e advogados nos casos
semelhantes.
Entretanto, a utilização da teoria dos precedentes
pressupõe a interpretação da ratio decidendi da decisão,
bem como o estímulo ao conhecimento dos motivos que
levaram à conclusão firmada no precedente.
Ocorre que no afã de eliminar uma grande
quantidade de processos, a sistemática de julgamentos
repetitivos tem sido utilizada sem qualquer técnica, em
especial, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
Observa-se a tendência de formar precedentes para
maximizar a produtividade da justiça sem se atentar, no
entanto, a todas as teses que permeiam o julgamento ao
caso em concreto; o que reverbera, por conseguinte, numa
equivocada aplicação dos precedentes nos âmbitos
inferiores da jurisdição. Em termos claros, o Direito brasileiro
vive uma época de indefinição jurídica.

64
As Cortes Superiores, ao selecionarem os recursos
que serão julgados sobre a sistemática dos repetitivos, não
abarcam todas as teses relevantes e pertinentes acerca da
matéria, o que obsta a busca de uma decisão abrangente o
suficiente para ser paradigmática. Embora não seja factível
cogitar que todas as teses devam ser abordadas, no mínimo,
aquelas mais relevantes deveriam ser alvo de debate no
âmbito da Corte. A função do Tribunal é nortear a
interpretação e aplicação das normas. Cabe-lhes, portanto, a
obrigação de fundamentar a decisão de forma racional e
suficiente para propiciar a inteligibilidade do âmbito de
aplicação daquela norma e, em especial, as hipóteses nas
quais será aplicada.
Sobreleva notar, e aqui revela-se um dos pontos
mais graves, que no mais das vezes, o precedente firmado
sob o julgamento dos recursos repetitivos contraria
cabalmente a jurisprudência massiva dos Tribunais
inferiores, por vezes consagrada ao longo de muitos anos, e
geradora de segurança jurídica nas partes que a elas se
ampararam para permear sua conduta. Não se fala,
igualmente, em qualquer possibilidade de modulação dos
efeitos da decisão que modifica repentinamente o
entendimento jurisprudencial e ceifa a confiança e a
segurança jurídica daqueles inúmeros cidadãos que
confiaram no posicionamento reiterado do Judiciário.

65
Referida mudança ocorre de forma brusca e repentina,
surpreendendo os advogados que aconselharam seus
clientes confiantes numa jurisprudência massiva do Tribunal
ou até mesmo da própria Corte que veio a modificá-la;
gerando indesejável senso de insegurança jurídica no corpo
social.
Não há arraigada na doutrina e na jurisprudência
brasileira a cultura de estudo dos núcleos das decisões. Não
há a preocupação em convencer. Há, sim, o afã e a
imposição de metas judiciárias obrigando os julgadores a
produzir o máximo possível, embora sem a qualidade
necessária que deveria ser inerente a determinados
julgamentos.
Portanto, é seguro afirmar que no direito brasileiro
inexiste qualquer teoria concreta acerca de precedentes
dotados de forma vinculante obrigatória pautada na ratio
decidendi. E sua prática também não o é constatada, nem
estimulada nos gabinetes do Judiciário. A delimitação dos
elementos componentes da decisão judicial para o fim de se
extrair a ratio decidendi não pode restringir-se ao dispositivo
do julgado ou à sua ementa. Pelo contrário, o núcleo
vinculante da decisão estará inserido na fundamentação da
decisão. A limitação do efeito persuasivo da decisão à sua
ementa ou à parte dispositiva do julgado diminui
significativamente a compreensão da decisão, bem como a

66
sua contribuição à preservação e ao desenvolvimento da
ordem jurídica.
Desta forma, as teses jurídicas não apreciadas pela
Corte, quando aventadas nos graus inferiores de jurisdição,
são afastadas bruscamente pelos julgadores, sob o pretexto
de já ter a matéria sido decidida através da sistemática de
julgamento dos recursos repetitivos, obstando a defesa de
determinado direito em juízo por outras teses relevantes
para a causa, e mais a fundo, o acesso à justiça. Limitam-se
os juízes que “interpretam” esta decisão, a transcrever a
ementa ou o dispositivo do julgado, sem se atentar para o
núcleo da decisão, o que fora realmente decidido e qual tese
foi apreciada.
Referida ausência de estudo do núcleo das decisões
não permite a distinção dos casos em que o precedente
poderá ser aplicado (distinguishing), nem a posterior
modificação do entendimento consagrado no precedente
(overruling), acaso equivocado. Se não há o conhecimento
do núcleo das decisões, não poderá o julgador exercer a
pretensão de correção ou a distinção sobre ela.
Desta forma, as decisões proferidas por esta
sistemática, acabam por se constituir
como a regra decisória de uma
multiplicidade de casos concreto, ou seja,
como se viesse a norma pronta e acaba

67
que pudesse substituir-se às alegações
das partes, de modo que se tornaria
despiciendo que o magistrado ou os
tribunais locais precisassem socorrer-se à
interpretação da Constituição Federal, bem
como a exame das alegações das partes
para solucionar as lides sobrestadas em
razão da aplicação dos arts. 543-B e 543-C
do CPC. (ABBOUD, 2012, p. 522).
Se a essência da decisão precedentizada não atenta
a uma técnica que lhe permita irradiar efeitos seguros, o
será aplicada de forma sucessiva e maculada aos casos
seguintes, maculando novamente os julgamentos dos atos
posteriores e minando os preceitos do processo civil de
forma repetitiva num ciclo vicioso.
Quando o advogado busca argumentar teses que
escaparam ao largo do julgamento dos referidos recursos,
ou até mesmo teses que não foram apreciadas pelo próprio
julgador, o Tribunal ou o próprio magistrado envidam a
comum resposta de que o tema já se encontra resolvido sob
a sistemática dos recursos repetitivos e que o Judiciário não
estaria obrigado a responder todos os questionamentos das
partes6 ou analisar todas as teses do caso em concreto7.
6 “O juiz não está obrigado a responder a questionário da parte, nem
tampouco a todas as suas alegações, quando estabelece motivo
suficiente para fundamentar integralmente a decisão” (TSE. Agravo
Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 28744, Acórdão de
01/06/2010, Relator(a) Min. HAMILTON CARVALHIDO, Publicação: DJE
- Diário da Justiça Eletrônico, Data 01/07/2010)

68
Referido posicionamento revela-se uma decorrência
do abuso dos recursos pelos manipuladores do poder que
não possuem interesse em cumprir o comando judicial; e
paralelamente, do incentivo à jurisprudência defensiva por
parte das Cortes Superiores, consistente na criação de
entraves injustificáveis não previstos na norma para dificultar
a admissão dos recursos, limitando assim o número de
processos que chegam àquela Corte8. Observe-se, por
exemplo, que o Superior Tribunal de Justiça tem negado
seguimento aos recursos em que o advogado não tenha
procuração nos autos, não se admitindo sua posterior
juntada (AgRg no REsp 1370523/RJ); ou a não
7 “O juízo não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos
levantados pelas partes, senão sobre aqueles essenciais à solução da
controvérsia.” (AgRg no AREsp 10.737/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 22/03/2012);
"Não está obrigado o Magistrado a julgar a questão posta a seu exame
de acordo com o pleiteado pelas partes, mas, sim, com o seu livre
convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas,
jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que
entender aplicável ao caso concreto" (EDcl nos EDcl no REsp
381512/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 18/06/2002, DJ 19/08/2002, p. 142) ; “O tribunal não está adstrito à
argumentação trazida pela parte recorrente, podendo decidir por
fundamentos diversos daqueles que embasaram a pretensão da mesma,
desde que a questão controvertida haja sido solucionada de modo
fundamentado.” (TRF5. 2ª Turma. Embargos de Declaração em
Apelação Cível Nº 6173/CE. Relator: Desembargador Federal Francisco
Barros Dias. DJ: 01.10.2010)
8 Sob o argumento de que o Superior Tribunal de Justiça teria se tornado
uma terceira instância, os Ministros desta Corte chegaram a de formular
a proposta de emenda à Constituição 209/2012, que acrescenta o
requisito da “relevância da questão federal” para a admissibilidade do
recurso especial; o que deixaria a cargo do subjetivismo dos próprios
Ministros a escolha das matérias que seriam convenientes julgar.

69
admissibilidade do recurso interposto antes do julgamento
dos aclaratórios sem que haja modificação do conteúdo
decisório (Súmula 418, STJ); bem como a não admissão do
prequestionamento ficto9.
Neste plano, revela-se a dificuldade da advocacia
em assegurar a devida análise do direito posto em
discussão. De um lado, a instabilidade das decisões judiciais
e a ausência de uma formação segura dos precedentes
demandam a interposição de recursos para que a parte
tenha as suas teses apreciadas. De outro, referida
necessidade de interposição dos recursos para corrigir uma
própria deformidade do sistema encontra grandes barreiras
interpostas pelos magistrados e Cortes Superiores, cuja
perpetuação, somadas às práticas defensivas utilizadas em
primeiro grau de jurisdição afrontam as garantias
processuais mínimas garantidas pela Constituição Federal e
pelo Código de Processo Civil.10
Este formalismo deve ser veementemente
combatido, por converter em fim o que não é mais do que
um meio. Mesmo as proliferações de procedimentos
especiais são incapazes de atender aos diversos litígios,
9 AgRg no AREsp 385.897/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 18/12/2013)
10 Sobre a questão de não ser o estudo do processo um sistema fechado
e auto-suficiente, vide: DINAMARCO, Cândido Rangel. A
Instrumentalidade do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2009, p. 97.

70
tendo em vista, inclusive, a pluralidade da sociedade
moderna e o elevado número de demandas judiciais; neste
sentido, as alterações legislativas são incompatíveis com a
ânsia pela tutela adequada (GAJARDONI, 2008, p, 85).
Desta forma, a irresignação deve ser alvo da
manifestação processual por parte do advogado, a quem
cabe a obrigação de interpor o recurso para ver o seu direito
apreciado. Busca-se, com isto, promover a adequada tutela
do direito daquele que representa.
A relação processual não pode mais ser vista de
forma isolada, mas sim, a partir da intersecção entre a
atuação, poderes e faculdades do órgão judicial e das
partes, essas representadas por seus advogados. O
processo é então um diálogo, não com um juiz soberano,
mas sim, condicionado à vontade e ao comportamento das
partes. (OLIVEIRA, 2003, p. 112). Neste sentido, a atuação
do advogado através do contraditório e da ampla defesa,
passa a ser um poderoso fator de contenção do arbítrio do
juiz ou dos defeitos processuais instalados pela falta de
cognição adequada.
Analisadas as origens do civil law e sua atual
conotação frente à realidade brasileira, pode-se observar
que os abismos traçados entre as duas tradições ocidentais
não passam de barreiras meramente ilusórias, sustentadas
tão somente pela ignorância e pelo insistente repúdio de

71
muitos em raciocinar acima dos dogmas impostos pelo
passado. O erro não está na sistemática do civil law, ou na
não admissão de determinados recursos. O ponto de
minerva é fundamentar adequadamente as decisões
judiciais e permitir às partes participar adequadamente no
processo, analisando suas teses e empregando o princípio
da colaboração para as partes e seus representantes,
mesmo que isto venha a representar determinado acúmulo
de processos nos gabinetes.
Para atingirmos um nível de maturidade, é
necessária uma mudança de atitude do Judiciário. Mas
referida mudança deve partir, em especial, da combatividade
dos advogados em buscar modificar o pensamento e a atual
sistemática impregnada. Neste plano, o advogado não deve
se acanhar no exercício de suas prerrogativas, conforme já
outrora consagrou o Supremo Tribunal Federal:
O advogado - ao cumprir o dever de
prestar assistência técnica àquele que o
constituiu, dispensando-lhe orientação
jurídica perante qualquer órgão do Estado -
converte, a sua atividade profissional,
quando exercida com independência e
sem indevidas restrições, em prática
inestimável de liberdade. Qualquer que
seja o espaço institucional de sua atuação,
ao advogado incumbe neutralizar os
abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir
respeito ao ordenamento jurídico e velar
pela integridade das garantias jurídicas -
legais ou constitucionais - outorgadas

72
àquele que lhe confiou a proteção de sua
liberdade e de seus direitos. O Poder
Judiciário não pode permitir que se cale a
voz do advogado, cuja atuação, livre e
independente, há de ser permanentemente
assegurada pelos juízes e pelos Tribunais,
sob pena de subversão das franquias
democráticas e de aniquilação dos direitos
do cidadão. (STF, MS 30906-MC, rel. Min.
Celso de Mello, j. 05.10.2011).
A legislatura fértil do sistema do civil law, acaso bem
interpretada pela jurisprudência, pode constituir-se num
sistema de excelente previsibilidade ao advogado e às
partes; desde que a jurisprudência não oscile, não haja
mudanças bruscas, ou, quando existirem, que se possa
exercer o devido processo legal para corrigir as
deformidades na aplicação do direito, a fim de não prejudicar
aquele que outrora confiou no entendimento consolidado
pelo Judiciário:
O cidadão precisa ter segurança de que o
Estado e os terceiros se comportarão de
acordo com o direito e de que os órgãos
incumbidos de aplicá-lo o farão valer
quando desrespeitado. Por outro lado, a
segurança jurídica também importa para
que o cidadão possa definir o seu próprio
comportamento e as suas ações. O
primeiro aspecto demonstra que se trata
de garantia em relação ao comportamento
daqueles que podem contestar o direito e
tem o dever de aplicá-lo; o segundo quer
dizer que ela é indispensável para que o

73
cidadão possa definir o modo de ser das
suas atividades. (MARIONI, 2010, p. 222).
Referido quadro, no entanto, não pode permanecer
incólume. Incumbe aos advogados lutarem na defesa não só
dos direitos de seus clientes, mas também na coerência do
sistema. O Judiciário não pode pretender se impor sem que
se atente a convencer as partes, seus advogados e,
principalmente, a própria sociedade.
O direito e o processo estão aqui para servir a
sociedade, não ao sistema, e os órgãos judiciários são
artífices do Estado Democrático de Direito. Cabe, portanto,
aos advogados, incansavelmente lutar pelas prerrogativas
da classe no exercício da função, e pelas faculdades
processuais postas à sua disposição para influir no
convencimento do magistrado, ainda que parcialmente
vilipendiadas pelo sistema. A advocacia é um sacerdócio
diário na busca pela satisfação do direito sufragado, e o
advogado, incumbido da função de modificar a realidade,
não pode se acanhar no exercício da sua atividade.
CONCLUSÃO
Com o declínio do positivismo jurídico, surge,
consequentemente, a necessidade de repensar o
ordenamento jurídico. Nesse novo cenário que não tem mais

74
o positivismo puro como paradigma, deflagrou-se a
retomada da axiologia das normas, com a abertura do
Direito para a moral.
Neste cenário, após a promulgação da Constituição
cidadã de 1988, e tornou-se cada vez maior o papel de
guardião da moral pública desempenhado pelo judiciário.
Referido papel de destaque na sociedade civil, erigiu-o como
o principal pilar da democracia moderna; refletindo maior
ênfase sobre a atuação dos juizes e advogados. Ocorre que
esta abertura moral do direito, confere inúmeros poderes ao
julgador no ato de interpretação da norma, que dão margem
ao atual déficit de cognição do processo civil brasileiro.
É corrente atualmente, a par de uma maior
tendência ao subjetivismo, a fundamentação de forma
superficial das decisões com base num único argumento que
o magistrado reputa suficiente para a resolução da causa,
baseado no estigma do livre convencimento. Referido
posicionamento, no entanto, deixa as partes, e seus
advogados, à mercê da apreciação das demais teses que
suscitou para ter seu direito apreciado.
Referida tendência o vem acompanhada dos
recentes movimentos de precedentização dos julgados das
Cortes Superiores, cujos quais, muitas vezes mal formados,
maculam o seu uso nas instâncias inferiores. Contudo,
inexiste no Brasil uma cultura de precedentes que permita

75
utilizá-los com o mesmo vigor e técnica importados do
common law. Não há o estudo do núcleo das decisões,
quiçá a distinção da sua aplicabilidade aos casos concretos.
No mais das vezes, limitam-se os julgadores a aplicar a
ementa da decisão, sem analisar o seu núcleo formador
(ratio decidiendi); o que acaba por agravar o déficit de
cognição.
A par disto tudo, ainda corre paralelo o movimento
da jurisprudência defensiva, visando obstar o exercício dos
recursos por parte dos advogados, os quais acabaram se
tornando os ilusórios algozes deste sistema. Referida
tendência materializa um sentimento de revolta no
jurisdicionado. Isto porque, a justiça seduz com a promessa
do acesso à justiça, mas de outra banda, frustra as
expectativas ao reconhecer que não tem condições de julgar
todos os processos levados até as Cortes e acaba por criar
requisitos para obstar a capacidade das partes de influenciar
no julgamento da lide e ver suas teses devidamente
analisadas pelo Judiciário.
Diante deste quadro, o papel do advogado funda-se
justamente em combater esse esta crise de cognição no
processo civil. Não há, atualmente, uma técnica adequada
ou um estímulo ao emprego da argumentação jurídica e
racional das decisões judiciais; nem mesmo sobre a
formação dos precedentes, que em tese, deveriam encerrar

76
em si a melhor decisão jurídica para a interpretação do
direito.
Este quadro de insegurança jurídica atenta contra o
magistério do advogado: o de influenciar no convencimento
judicial. Acaba por se tornar, destarte, um dos grandes
desafios do novo século, já que o processo tornou-se o meio
usual para a efetivação do direito material. Desta forma, o
advogado, ao exercer sua função social, e a de defender a
parte em juízo, acaba por se tornar também um dos
baluartes do Estado Democrático de Direito, da cidadania,
da moralidade pública, da justiça e da paz social. Não há
como considerar Democrático o Estado de Direito que não
permita o exercício das faculdades do advogado, a influir
sobre o convencimento judicial.
É neste plano, que o advogado deve confrontar o
processo como utilização do poder, das prerrogativas, e da
sua missão histórica de combater os arbítrios judiciários – ou
a falta de técnica, para não deixar que aspectos de política
judiciária façam o justo soçobrar. A sociedade clama pela
garra da advocacia na luta para garantir o real acesso à
justiça, com segurança jurídica e duração razoável do
processo. Há de se transpor os obstáculos processuais para
possibilitar a equalização da moral entre o juiz e os anseios
que as partes, e o corpo social, pretendem ter realizados.

77
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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dotada de efeito vinculante – a neficácia e os equívocos das
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81
Capítulo 3
OS ASPECTOS ECONÔMICOS DA DESAPOSENTAÇÃO
DENTRO DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
E A DESNECESSIDADE DE DEVOLVER OS VALORES
RECEBIDOS
Guilherme Jacobs Garcia 11
Fabio Fernandes Neves Benfatti12
RESUMO
O presente estudo busca evidenciar os aspectos
econômicos da desaposentação dentro do regime
previdenciário geral para concluir por sua viabilidade
econômica, sem a necessidade de devolução dos proventos
de aposentadoria percebidos, pois o excesso contributivo
existente deve se reverter em benefícios, em respeito ao
princípio da destinação necessária. A fórmula do fator
previdenciário garante correspectividade entre contribuição e
benefício. Logo, garante-se o equilíbrio financeiro e atuarial
do sistema previdenciário. Ademais, as verbas
previdenciárias possuem natureza alimentar, protegidas,
portanto, pelo princípio da irrepetibilidade dos alimentos. A
11 Possui graduação em Direito pela Universidade Estadual de Londrina -
UEL (2011). Especialização em Direito do Trabalho e Previdenciário pela
Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP (2013), cursado no
Instituto de Direito Constitucional e Cidadania – IDCC Londrina.
Atualmente, é Procurador Jurídico da Prefeitura Municipal de Tamarana.
12 Coordenador Geral do Curso de Direito da Faculdade Pitágoras
Londrina, possui Graduação em Direito e Mestrado em Direito Negocial,
ambos pela Universidade Estadual de Londrina; Bacharel em
Administração de Empresas pela Faculdade Pitágoras de Londrina;
Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil - Subseção Londrina -
PR, Professor da Escola da Magistratura do Paraná, Núcleo de Londrina
- EMAP, Atualmente é Doutorando em Direito Político e Econômico pela
Universidade Presbiteriana Mackenzie.

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