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Avocats : Quelle structure pour s'installer ?

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Retrouvez notre intervention au congrès ACEJA Opio 2017 sur les différentes structures ouvertes aux avocats

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Avocats : Quelle structure pour s'installer ?

  1. 1. Quelle structure pour s’installer? animé par Audrey Chemouli Présidente de la commission Structures d’exercice de l’ACE Jean-Christophe Monne Président ACE Lorraine Bastien Brignon Maître de Conférences
  2. 2. I. Le choix de la structure  Pourquoi adopter l’AARPI ?  Pourquoi adopter la société d’exercice libéral (SEL)?  Pourquoi adopter la structure de droit commun?  Pourquoi adopter la SPE? II. La suppression du principe de l’exclusivité d’exercice et la réforme des incompatibilités  Surpression du principe de l’unicité d’exercice  La réforme des incompatibilités III. Le pacte d’associés  Le projet  Les aspects financiers  L’entrée et la sortie des associés 2
  3. 3. I. Le choix de la structure juridique Pourquoi adopter L’AARPI ? 3
  4. 4. Pourquoi adopter l’AARPI ? Aspects juridiques  Les associés: – Personnes physiques – Personnes morales  Responsabilité des associés: – Dettes sociales : conjointe mais non solidaire (Possibilité déclaration d’inaliénabilité de la résidence principale) – Professionnelle : individuelle – D.15 Mai 2007-  Droit sur les actifs: – Chaque associé reste propriétaire des actifs (clientèle) apportés en jouissance à l’AARPI – Copropriété indivise des actifs acquis ou crées – Absence de patrimonialité 4 } Ils exercent tous la profession d’avocats
  5. 5. Pourquoi adopter l’AARPI ? Aspects juridiques  Gestion • Souplesse : - Gérant, Comité de gestion, etc…  Décisions des associés • Actes SSP • Assemblées : Possibilité de majorité ≠ selon le type de décision  Rémunération des associés : • Affectation des bénéfices • Souplesse et liberté de choix du système  Admission de nouveaux associés : Retrait – Exclusion • Choix de l’organe de décision – du préavis etc.… • Retrait • Exclusion  Régime fiscal : un choix doit être effectué entre :  Régime propre à chaque associé : Régime des SEP ; art. 2382 CGI (statuts)  Option IS (option définitive) 5 }  L’associé reprend ses actifs
  6. 6. Pourquoi adopter l’AARPI ? Aspects juridiques En résumé la structure AARPI sera choisie pour les raisons suivantes: – Désir d’exercer en Groupe – Affectio Societatis faible ou à tester (entrée et sortie facile) – Souplesse des règles de fonctionnement (+ ou – contraignantes) – Régime de la responsabilité individuelle – Chaque associé reste propriétaire de sa clientèle 6
  7. 7. I. Le choix de la structure juridique Pourquoi adopter la société d’exercice libéral? 7
  8. 8. Pourquoi adopter la SEL ? Au plan juridique  Responsabilité des dettes sociales limitée aux apports  Responsabilité professionnelle : • Individuelle • Solidarité de la SEL  Solution en cas de décès d’un associé : • Les ayants-droits d’associés décédés peuvent conserver les droits sociaux pendant 5 ans. • Possibilité de faire racheter les droits sociaux par de nouveaux associés. • Possibilité de rachat par la Société (réduction de capital) .  La SEL facilite le départ en retraite des associés : > Possibilité de conservation des droits sociaux pendant 10 ans • Permet de rémunérer des anciens associés (dividendes). • Permet un rachat progressif des droits sociaux  par de nouveaux associés  par la société (réduction de capital)  La SEL est une structure qui permet des restructurations: • Fusion avec d’autres SEL • Prises de participations dans d’autres SEL • Présence d’autres professionnels dans le capital. • Interprofessionalité avec les SPFPL 8
  9. 9. SELARL ou SELAS: régime fiscal des rémunérations des associés ? SELARL  Mandataires  Gérants minoritaires : traitements et salaires  Gérants majoritaires : article 62 du CGI  Associés exerçant : traitements et salaires mais CE 16 octobre 2013 SELAS  Mandataires  Président et Directeurs généraux: traitements et salaires  Associés exerçant : traitements et salaires 9
  10. 10. SELARL ou SELAS: quelle forme de SEL choisir ? SELARL  Statut social des dirigeants et associés: Gérant majoritaire : TNS Gérant minoritaire : Régime général Associé non gérants mais exerçant : TNS SELAS  Statut social des dirigeants Double affiliation : > Fonctions de mandataire résident et Directeur Général, Membres du Directoire : Régime général > Activité libérale : TNS  Associé exerçant : TNS 10
  11. 11. Pourquoi adopter la SEL ? En résumé, la Société d’exercice libérale sera choisie car : – Plus forte solidarité entre les associés dans l’exercice professionnel – Structure qui facilite l’accession au statut d’associé – Structure qui facilite les regroupements et les restructurations – Structure qui facilite les successions au sein du cabinet – Structure plus facile à gérer (la comptabilité d’engagements permet une meilleure visibilité) – Structure qui facilite l’autofinancement (Impôt sur les sociétés, constitution de réserves) – Structure dans laquelle il n’existe pas de droit de retrait d’ordre public (possibilité droit de retrait statutaire : déconseillé sauf clause de patrimonialité contrôlée) 11
  12. 12. I. Le choix de la structure juridique Pourquoi adopter la structure de droit commun? 12
  13. 13. Pourquoi adopter la structure de droit commun? Les structures dites de droit commun Les avocats peuvent créer toutes formes d’entités dotées de la personnalité morale à l’exception des formes juridiques qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant.  Sont donc autorisées : - SARL - SA - SAS - SCA  Sont exclues : - SNC - SCS  Les règles de fonctionnement relatives aux détentions et à la gouvernance sont identiques à celles existant pour les SEL. 13
  14. 14. I. Le choix de la structure juridique Pourquoi adopter la Société Pluri- professionnelle d’Exercice (SPE)? 14
  15. 15. Pourquoi adopter la SPE? L’article 65 de la LOI n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques : Faciliter la création de sociétés ayant pour objet l'exercice en commun de plusieurs des professions d'avocat, d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, de commissaire-priseur judiciaire, d'huissier de justice, de notaire, d'administrateur judiciaire, de mandataire judiciaire, de conseil en propriété industrielle et d'expert-comptable : a) Dans lesquelles la totalité du capital et des droits de vote est détenue, directement ou indirectement, par des personnes exerçant l'une des professions exercées en commun au sein de ladite société ou par des personnes légalement établies dans un Etat membre de l'Union européenne, dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans la Confédération suisse qui exercent en qualité de professionnel libéral, dans l'un de ces Etats, une activité soumise à un statut législatif ou réglementaire ou subordonnée à la possession d'une qualification nationale ou internationale reconnue et exerçant une ou plusieurs des professions constituant l'objet social de la société ; b) Qui ne peuvent exercer une profession que si l'un de leurs associés remplit les conditions requises pour exercer ladite profession ; c) En préservant les principes déontologiques applicables à chaque profession ; d) En prenant en considération les incompatibilités et les risques de conflits d'intérêts propres à chaque profession ; e) En préservant l'intégrité des missions des professionnels liées au statut d'officier public et ministériel dans l'accomplissement de leurs fonctions ; f) En assurant la représentation d'au moins un membre, en exercice au sein de la société, de chaque profession exercée par la société au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société. 15
  16. 16. Pourquoi adopter la SPE? L’ordonnance du 31 mars 2016 créant la SPE :  les sociétés interprofessionnelles d’exercice pourront revêtir toute forme sociale, à l’exception de celles qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant.  la totalité du capital et des droits de vote devra être détenue par des personnes exerçant, au sein de la société ou en dehors, l’une des professions qui constituent l’objet social de la société.  Elles pourront exercer à titre accessoire, toute activité commerciale dont la loi ou le décret n’interdit pas l’exercice à l’une au moins des professions qui constituent son objet social.  La dénomination sociale de la société est immédiatement précédée ou suivie de la mention “société pluri-professionnelle d’exercice” ou des initiales “SPE”, ainsi que de l’indication de la forme sociale choisie, des professions exercées conformément à son objet social et du montant de son capital social. 16
  17. 17. Pourquoi adopter la SPE? La gestion des règles déontologiques :  les sociétés interprofessionnelles d’exercice pourront revêtir toute forme sociale, à l’exception de celles qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant.  la totalité du capital et des droits de vote devra être détenue par des personnes exerçant, au sein de la société ou en dehors, l’une des professions qui constituent l’objet social de la société.  Elles pourront exercer à titre accessoire, toute activité commerciale dont la loi ou le décret n’interdit pas l’exercice à l’une au moins des professions qui constituent son objet social.  La dénomination sociale de la société est immédiatement précédée ou suivie de la mention “société pluri-professionnelle d’exercice” ou des initiales “SPE”, ainsi que de l’indication de la forme sociale choisie, des professions exercées conformément à son objet social et du montant de son capital social. 17
  18. 18. Pourquoi adopter la SPE? Les imprécisions de l’ordonnance : La notion de conflit d’intérêts.  Le traitement du secret professionnel et de la confidentialité.  L’organisation du contrôle déontologique La majeure partie des dispositions renvoie aux décrets d’application publiés au journal officiel le 8 mai 2017. 18
  19. 19. Pourquoi adopter la SPE? Les décrets du 5 mai 2017 Les avocats sont concernés par trois décrets: • Le Décret n° 2017-794 du 5 mai 2017 relatif à la constitution, au fonctionnement et au contrôle des SPE de professions libérales juridiques, judiciaires et d'expertise comptable prévues au titre IV bis de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990  Les règles de fonctionnement spécifiques à la société pluri-professionnelle d'exercice ;  Les modalités selon lesquelles les personnes physiques associées et les salariés exercent leur profession au sein de la société ;  Les règles concernant la tenue des comptabilités et la présentation des documents comptables ;  Les effets de l'interdiction ou de l'incapacité, temporaire ou définitive, d'exercer la profession dont la société ou une personne physique ou morale associée serait frappée ;  Les cas où une personne physique ou morale associée peut être exclue de la société, en précisant les garanties morales, procédurales et patrimoniales qui lui sont accordées dans ces cas ;  La détermination de l'autorité administrative ou de l'autorité professionnelle compétente pour exercer le contrôle sur la société, les modalités de ce contrôle et notamment les conditions dans lesquelles le secret professionnel est opposable. 19
  20. 20. Pourquoi adopter la SPE? Les décrets du 5 mai 2017 Les avocats sont concernés par trois décrets: • Le Décret n° 2017-795 du 5 mai 2017 pris pour l'application de l'article 27 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 et fixant la majorité requise pour la transformation d'une SCP en une SPE ou pour la participation d'une SCP à la constitution d'une telle société Ce décret concerne toutes les SCP, dont celles d’avocats, qui souhaiteraient se transformer en SPE ou créer une SPE. Il concerne essentiellement les majorités requises, fixée dans l’ensemble aux trois quarts des voix de l’ensemble des associés. La règle de l’intangibilité des engagements des associés est écartée (art. 1836 C. civ.) par dérogation. Ce décret indique également, désormais et à propos des SCP d’avocats, que les statuts d’une telle société peuvent prévoir la possibilité pour un associé d'exercer sa profession également selon une autre des modalités prévues à l'article 7 de la loi du 31 décembre 1971 susvisée, notamment au sein d'une SPE. Dit autrement, il est possible dans les statuts, de prévoir pour un associé d’exercer sa profession à la fois au sein de la SCP et au sein d’une SPE. 20
  21. 21. Pourquoi adopter la SPE? Les décrets du 5 mai 2017 Les avocats sont concernés par trois décrets: • Le Décret n° 2017-801 du 5 mai 2017 relatif à l'exercice de la profession d'avocat par une société pluri-professionnelle d'exercice Ce décret modifie le décret du 29 juin 2016 relatif aux sociétés commerciales de droit commun que peuvent désormais créer les avocats (sans passer par la SEL). Il prévoit la possibilité d'un exercice partagé au sein d'une association d'avocats et à titre individuel ou au sein d'une autre structure d'exercice, en particulier au sein d'une SPE. Il est ainsi laissé le choix aux avocats ou sociétés d'avocats membres d'une association d'avocats à responsabilité professionnelle individuelle (AARPI) de prévoir ou non l'exclusivité de l'exercice professionnel en modifiant à cette fin le contrat d'association. Ce décret modifie également le décret du 25 mars 1993 sur les SEL d’avocat. 21
  22. 22. II. La suppression du principe de l’exclusivité d’exercice et la réforme des incompatibilités La suppression du principe d’unicité d’exercice 22
  23. 23. Suppression du principe de l’unicité d’exercice Un avocat doit exercer sa profession exclusivement au sein de la structure dans laquelle il est associé. • Abrogation de l’article 20 du décret du 25 mars 1993 : L’article 20, prévoyant que « Un avocat associé exerçant au sein d'une société d'exercice libéral ne peut exercer sa profession à titre individuel, en qualité de membre d'une autre société, quelle qu'en soit la forme, ou en qualité d'avocat salarié » • Décret n° 2017-795 du 5 mai 2017 pris pour l'application de l'article 27 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 supprime le principe de l’unicité d’exercice dans les SCP • Le Décret n° 2017-801 du 5 mai 2017 relatif à l'exercice de la profession d'avocat par une société pluri-professionnelle d'exercice supprime le principe de l’unicité d’exercice dans les AARPI 23
  24. 24. Suppression du principe de l’unicité d’exercice Décret n° 2017-801 du 5 mai 2017 relatif à l’exercice de la profession d’avocat par une SPE: • Extension de la suppression de l’unicité d’exercice aux AARPI ainsi qu’aux SCP. • A titre individuel et en SEL, AARPI, SPE. • Mais attention dans les SCP et AARPI, il faut que les statuts prévoient l’absence d’unicité. Dans le silence des statuts, le principe est l’unicité. Cependant, en SEL (postérieures aux réformes) et sociétés de droit commun, le principe est celui de l’absence d’unicité! En pratique, l’Avocat pourra désormais exercer à la fois : 24
  25. 25. Suppression du principe de l’unicité d’exercice Une réforme indispensable • La société pluri-professionnelle d’exercice (SPE) n’exige aucune exclusivité ses associés. • Les professionnels non astreints au principe d’unicité d’exercice, pourront parfaitement exercer leur profession simultanément au sein de la SPE et d’une, voire plusieurs autres sociétés, à la différence notamment des avocats. • Si le principe de l’unicité est maintenu, il en résulterait une forte distorsion de concurrence entre avocats et experts-comptables ou conseils en propriété industrielle. 25
  26. 26. II. La suppression du principe de l’exclusivité d’exercice et la réforme des incompatibilités La réforme du régime des incompatibilités 26
  27. 27. Réforme du régime des incompatibilités • Décret n° 2016-882 du 29 juin 2016 Modifie les articles 111 à 113 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat  Crée un nouveau régime des incompatibilités, applicable à l’ensemble des activités exercées par la profession d’avocat Entrée en vigueur le 1er juillet 2016 27
  28. 28. Réforme du régime des incompatibilités Un principe, des exceptions.  Principe :  La profession d’avocat est incompatible avec (a) toutes les activités de caractère commercial, (b) les fonctions d’associés ou de gérant de société  Exceptions : l’avocat est désormais autorisé à (a) commercialiser, à titre accessoire, des biens ou des services connexes à l’exercice de la profession d’avocat si ces biens ou services sont destinés à des clients ou à d’autres membres de la profession (b) exercer des mandats sociaux dans les sociétés ayant pour objet la gestion d’intérêts familiaux ou l’exercice de la profession d’avocat 28
  29. 29. Réforme du régime des incompatibilités Définition de l’accessoire et de la qualité de bénéficiaire • Une commercialisation à titre accessoire ...  Terme non prévu dans le projet initial de décret  Accessoire à une relation principale?  Accessoire en terme de chiffre d’affaires par rapport à l’activité principale?  Accessoire en terme de temps passé par rapport à l’activité principale? • ... De biens ou de services connexes ... C’est-à-dire des biens ou services reliés à l’exercice de la profession d’avocat  Doublon avec le terme « accessoire » ? • ... Destinés à des clients ou à d’autres membres de la profession 29
  30. 30. III. Le pacte d’associés Un projet 30
  31. 31. Le pacte d’associés • Il doit être préalable à tout exercice en groupe, avant même de créer la structure d’exercice ; • Il constitue les bases de l’association et doit porter sur :  la stratégie du cabinet ;  le financement de l’activité ;  les règles d’entrée et de sortie des associés et la maîtrise de la patrimonialité ;  un système de rémunération claire et juste ;  l’organisation des pouvoirs ;  le rôle des associés ;  les règles de gestion ;  la gestion des collaborateurs. 31
  32. 32. Les conditions d’une gouvernance efficace Une STRATEGIE au service d’un PROJET commun • Un PROJET commun au quotidien  satisfaire les aspirations des avocats du Cabinet.  Nécessité : organisation du travail : secteurs d’activités spécialités mixte organisation du travail en équipe  Un PROJET à long et moyen terme : DEVELOPPEMENT  création de nouveaux départements ;  création d’un outil de gestion performant ;  positionnement du Cabinet ;  Notoriété dans certains domaines. 32
  33. 33. III. Le pacte d’associés Les aspects financiers 33
  34. 34. Le financement du Cabinet L’aspect FINANCIER Le financement de l’activité Impossibilité de recourir à des apports capitalistiques ; Financement :  par les associés ;  par les banques ;  autofinancement. L’investissement à moyen et long terme La dictature du court terme frein au développement : « il importe de cesser d’opposer « facturable » et « non facturable » - Inscrire la totalité de son temps dans un équilibre entre la priorité des clients et le cabinet, sa pérennité et son avenir, constitue un axiome incontournable de la gouvernance ». L’appréhension de l’investissement à moyen et long terme (incertitude : crainte des non-valeurs). 34
  35. 35. III. Le pacte d’associés L’entrée et la sortie des associés 35
  36. 36. Entrée et sortie des associés Les règles d’entrée et de sortie des associés Entrée :  Utilisation du commodat (prêt à usage) de la clientèle ;  Non-valorisation des incorporels en cas d’apport ;  Fixation des conditions d’accession à l’association = (éviter les « associés » au mérite);  L’association à l’essai (création de parts d’industrie). Sortie :  Le sort de la clientèle : elle suit l’avocat retrayant (Jurisprudence constante) ;  Possibilité de CONTROLER statutairement la valeur des droits sociaux : • Dans tous les cas en SCP (loi du 28 mars 2011) ; • En cas de refus d’agrément – SEL (Loi du 22 mars 2012).  Les clauses de « good leaver » et de « bad leaver ». 36
  37. 37. La question de la patrimonialité  La question de la patrimonialité  Elle consiste pour les avocats, à renoncer (dépatrimonialisation totale) à évaluer la clientèle ou à donner une faible valeur à la clientèle (patrimonialité contrôlée) des droits sociaux dans tous les cas où la cession est prévue :  retrait   exclusion   refus d’agrément   obligation de cession suite à une démission  Le prix de cession pour les cessions de gré à gré reste librement fixé par les parties. 37 Obligation d’achat par les autres associés ou par la société}
  38. 38. Les nouvelles dispositions de l’article 1843-4 : L’expertise de l’article 1843-4 n’est désormais applicable que : - Dans les cas prévus par la Loi : Refus d’agrément – Retrait mais l’Expert doit respecter les clauses statutaires ; - Dans les cas prévus par les statuts si la valeur des droits sociaux n’est pas déterminée ou déterminable. Le recours à l’expert n’est plus nécessaire : - Si le prix est déterminé ou déterminable au regard des statuts. - Pour les cessions prévues par les statuts ou par un pacte extrastatutaire 38
  39. 39. La rémunération des associés Un système de rémunération clair et juste des associés Deux principes de base : 1- le CLIENT est en droit d’exiger d’avoir pour interlocuteur la personne la plus compétente au sein du Cabinet pour répondre à la question qu’il pose ; 2- La rémunération des associés est octroyée par la Société aux associés ; Elle est fonction de l’utilisation faite de leurs talents et de leur implication à son service, et celui des clients. Deux systèmes extrêmes :  « Lock step »  avantages : favorise l’exercice collectif (ancienneté)  favorise le partage des dossiers  favorise la cohésion des associés  facilite la transmission (savoirs, clientèles…)  inconvénients: démotivant pour les plus dynamiques.  « Eat what you kill»  avantages : motivant pour les développeurs (performance individuelle)  inconvénients : captation des dossiers privilégie l’individuel service partiel du client. 39
  40. 40. La rémunération des associés Un système de rémunération clair et juste des associés Un système « mixte » :  qui tient compte des qualités de chacun ;  qui comporte une part de solidarité. Se traduit par :  une partie fixe et constante  une partie variable  performance individuelle ;  performance du département ;  notoriété du cabinet ;  apport de clientèle aux autres associés ;  participation à la gestion du cabinet ;  rentabilité des dossiers ;  qualités techniques. Chaque CRITERE doit être déterminé avec précision ainsi que sa part dans la détermination de la rémunération. 40
  41. 41. L’organisation des pouvoirs Elle est fonction de la taille du Cabinet Qui décide ?  Petits cabinets : démocratie directe  Cabinets plus importants : délégations de pouvoirs Organe de décision ?  Individuel : Gérant, Président  Collectif : Conseil ou Comité de direction La sélection DU ou DES DIRIGEANTS • compétence (# chiffre d’affaires généré) • disponibilité • légitimité • diplomatie (animation plutôt que direction) • Anticipation Intérêts de la création d’organes de surveillance 41
  42. 42. Les collaborateurs La GESTION des COLLABORATEURS – L’IMPORTANCE DU PROJET • Mutualisation ou affectation ; • création de grilles de rémunération ; • entretiens d’évaluation annuels ; • transparence des rémunérations ; • récompense du développement et de l’implication ; • octroi de responsabilités ; • communication des conditions requises pour accéder à l’association . 42

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