El derecho económico en relación con otras ramas del derecho

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El derecho económico en relación con otras ramas del derecho

  1. 1. EL DERECHO ECONÓMICO EN RELACIÓN CON OTRAS RAMAS DEL DERECHOA pesar de los desacuerdos en torno a todo lo que concierne al derecho económico, existenelementos que todos los autores de este nuevo derecho analizan o, al menos, mencionan. Una deestas cuestiones es la relación existente entre esta rama de la enciclopedia jurídica y el resto de lamisma.Como es sabido, en México y en otros lados la mayoría de los estudios de este nuevo derechohablan de distintas concepciones. Algunas nos hablan de definiciones amplias y parciales,(1) otrasmás reconocen perspectivas amplias, restringidas y, entre las dos, intermedias.(2)Los puntos de vista, en ocasiones bien divergentes, relativos a esta realidad jurídica son un factorque dificulta su estudio. Incluso algunos autores, reconociendo este hecho, afirman que en elestado de cosas actual toda reflexión a propósito del derecho económico tiene, a lo sumo, elaspecto de una tesis.Con ello, lo que están haciendo es reconocer las dificultades que rodean al tema.(3)Sin embargo, la manera de abordar su análisis permite desprender alguna de sus característicasesenciales. En efecto, del hecho de no haber aparecido como una rama particular del derecho,como aparecen normalmente las novedades jurídicas de cierta relevancia, sino como desarrollosrelativos a la economía en casi todas las ramas existentes del derecho clásico, denuncia sucarácter general.Así, se habla de derecho constitucional económico, de derecho administrativo económico, dederecho penal económico, de derecho comercial económico, etc. Se trataría de una evolucióngeneral del derecho.Esta manera en como aparece el derecho económico lleva a C. Champaud a afirmar que más quetratarse de una nueva rama del derecho se trata de un nuevo orden jurídico que coexiste con elorden jurídico precedente que no podría desaparecer de inmediato.(4)Como quiera que sea, los problemas que se presentan en cuanto a las relaciones entre el derechoeconómico pueden y deben ser abordados desde dos puntos de vista ineludibles, el económico y eljurídico.Lo relativo a las relaciones entre el derecho objeto de estas reflexiones y la economía se planteadesde la posición más amplia posible, es decir, las relaciones entre el derecho y la economía. Larazón para ello es que el punto de partida para cualquier análisis de la voz derecho económicodebe hacerse a partir de los términos que la conforman, ello para precisar la manera en que serelacionan.De entre los análisis sobre las relaciones entre la economía y el derecho destacan los de M.Weber, K. Marx, Edgar Bodenheimer y A. Jacquemin, junto con G. Schrans.Particularmente interesantes son las tesis desarrolladas por M. Weber.(5) En síntesis, para esteautor puede afirmarse que el derecho es más amplio que la economía, pues garantiza una ampliagama de intereses de la más variada índole; en el orden jurídico puede permanecer inmutable entanto que en la economía se producen trasformaciones; diferentes normas jurídicas puedenproducir el mismo efecto en el mundo de la economía; el derecho está al servicio de ciertosintereses económicos; el derecho determina a la economía conforme a su modo de ser, no podríaser de otro modo; en fin, los fenómenos económicos esenciales son, en buena medida,independientes del derecho.(6)El punto de vista de K. Marx destaca la primacía de la economía sobre el derecho, en este sentidoes la realidad económica la que determina las relaciones jurídicas, pero no desde la perspectivaidealista, sino inmersos en un contexto histórico concreto, es decir, en determinada realidad social;finalmente, esta interrelación acaece dentro de un contexto evolutivo de influencia recíproca, cuyomotor van a ser los conflictos entre los diferentes intereses sociales.(7)De particular importancia son las observaciones hechas por A. Jacquemin y G. Schrans puescombinan el elemento jurídico con el económico, tratando de imprimir una lógica jurídica a losfenómenos económicos o, dicho de otra manera, demostrar que el derecho no sólo es un útil de laeconomía, sino que, independientemente de que le sea indispensable o no, va más allá de laeconomía.Estos autores observan, en primer lugar, que hay una serie de principios jurídicos indispensablespara que un modelo de economía de mercado pueda ser posible. Ellos son un régimen de
  2. 2. propiedad dada; la posibilidad del intercambio, normas para el caso de fallas de cumplimiento yreglamentación sobre la moneda, el crédito, la concurrencia, etc. Este conjunto de normasíntimamente unidas a la economía se ven complementadas por las características propias delderecho, características que van a determinar la manera en que éste actúa sobre la economía. Eneste sentido, destacan dos tipos de valores jurídicos, los internos y los externos. Los primeros sontodos aquellos elementos necesarios para que pueda hablarse de derecho. Ellos son lageneralidad, la abstracción, la publicidad, la claridad, la congruencia, la no retroactividad, elprincipio conforme al cual nadie puede ser obligado a lo imposible, etc. Los segundos son aquellosvalores que sin ser parte intrínseca sí son parte de las finalidades y las funciones del derecho. Alrespecto pueden evocarse la justicia, la solidaridad, la seguridad jurídica, la libre concurrencia, laconcurrencia leal, etcétera.(8)Las observaciones hechas son aplicables a prácticamente todas las ramas del derecho, con mayorrazón a aquellas cuyo contenido económico es evidente. Las diferentes concepciones del derechoeconómico derivan en relaciones diferentes entre él mismo y otras ramas del derecho. Así, se tieneuna concepción conforme a la cual una norma es de derecho económico desde el momento en querige relaciones económicas, nos vamos a encontrar con que el derecho económico incluye normasde prácticamente todos los derechos y sus límites son difícilmente precisables. Si la noción que seacepta es aquella que afirma que sólo forman parte de él las normas que regulan la intervención yla actividad económicas del Estado, en este caso el dominio de este derecho se restringeconsiderablemente. Pero, incluso aquí su dominio es impreciso, pues hay autores que en nombrede una visión amplia, incluyen dentro del derecho público económico todas aquellas normas queaun teniendo una naturaleza privada, el ser utilizadas por el Estado se incluirían dentro del derechoeconómico. Por el contrario, otros autores incluirían en este ámbito sólo normas de derechopúblico. En cualquier hipótesis su campo de aplicación se restringe considerablemente.Quienes adoptan una posición intermedia excluyen igualmente un buen número de disposicionespues sólo las que respondieran a sus criterios de discriminación serían parte del derechoeconómico.Así Héctor Cuadra afirma que la democracia económica es el criterio para discernir cuándo unanorma o una disposición pertenecen o no al derecho económico.(9)Ahora bien, independientemente de las diversas definiciones, una constatación puede efectuarserápidamente, el derecho parece tener una vocación general en todas sus ramas hacia el desarrollode normas con contenido económico, cuya función es la organización cada vez más precisa de laeconomía. Hacer el inventario íntegro de todos esos desarrollos es una tarea imposible yprobablemente inútil. Probar las afirmaciones hechas no es ocioso. En ese sentido, se abordaránsucesivamente las ramas del derecho público, del derecho privado, del derecho social y delderecho penal. Además, en el orden externo pueden hacerse algunas observaciones elementales.En el ámbito de las relaciones internacionales pueden observarse en México dos fasescompletamente antagónicas. En una primera, el orden jurídico económico es de corteproteccionista y cerrado ante la competencia externa; una segunda, la apertura comercial quepuede dividirse en dos periodos, uno va desde el ingreso de México al GATT y el otro a partir deese ingreso hasta la firma y entrada en vigor del Tratado trilateral de Libre Comercio entre Canadá,los Estados Unidos de América y México. En el caso de México, al menos en lo que concierne elperiodo sexenal de 1988 a 1994, hubo una voluntad de los responsables dirigentes del país por darcongruencia a la política económica externa con las medidas internas. En este sentido, huboinumerables leyes que se modificaron sin que en los países socios en el tratado mencionado hayahabido las reformas equivalentes.El derecho internacional mexicano, en lo que se refiere a la economía, ha tenido susrepercusiones, incluso en cuestiones procedimentales. Una ilustración de lo anterior es la comisiónde concurrencia que depende de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, y creada en laLey de Competencia Económica. En todo caso, es notable la existencia de una tendencialegislativa en favor de la creación de un nuevo derecho, más aún, de un nuevo orden jurídico-económico. Las ramas del derecho público a) El derecho constitucional y el derecho económicoHasta la promulgación de la Constitución de 1917, en México se seguía la tradición delconstitucionalismo clásico, una de cuyas orientaciones consistía en negar la participación delEstado en la economía.Sin embargo, la Constitución de 1857 consagraba el derecho de propiedad y el de libertad deindustria, comercio y trabajo
  3. 3. La Carta Magna de 1917 recoge esos principios constitucionales, renovándolos o trasformándolos.Además sentó las bases para iniciar una evolución constitucional que tuvo su culminación con loscambios a los artículos 25 y 26 constitucionales en 1983. El conjunto de disposiciones en materiaeconómica forma un todo que debe de ser sistematizado para ser presentado de manera unitaria ycongruente. Realizada esta operación puede hablarse, sin duda, del capítulo económico de laConstitución.Sus principales disposiciones serían el artículo 25, referido a la rectoría económica del Estado, asícomo a los diferentes actores de la economía; el artículo 26 estableciendo los principios y lasmodalidades a las que debe adecuarse la planeación económica; el 27, a través del cual seorganiza la propiedad pública y privada, estableciendo la posibilidad de limitar la propiedad; el 28,por medio del cual se dan las disposiciones más importantes para salvaguardar la libreconcurrencia; el 31 fracción I conteniendo la obligación de los mexicanos de contribuir al gastopúblico de la manera proporcional que establezcan las leyes; los artículos 71, 72, 73, 74, 75 y 76referidos a la competencia del Congreso de la Unión, de la Cámara de Diputados y la deSenadores, incluida, desde luego, la materia económica; el artículo 89 fracción I en relación con lasfacultades reglamentarias en general y en especial a la economía; el artículo 123 que instaura lasgarantías mínimas de todo trabajador; el 130 en cuanto a la competencia de la federación en loque respecta a las facultades para reglamentar el comercio exterior.Sin ser éstas todas las normas constitucionales con contenido económico, se observa unareferencia a la economía. El conjunto de disposiciones constitucionales recogen y organizan laintervención del Estado y las grandes líneas del orden económico y social.Una característica significativa, aun cuando no la única, es la tendencia a otorgar, de una manera uotra, mayores atribuciones al Ejecutivo que al Legislativo. Esto sin considerar que la mayor partede las normas han tenido su origen en el poder Ejecutivo, es decir, han sido iniciativa de él mismo. b) Derecho administrativoEl crecimiento cuantitativo y en modalidades ha sido el fenómeno más aparente del derechoeconómico administrativo. Para constatarlo basta observar de cerca el contenido de las obras deun buen número de autores. En el caso de A. de Laubadere con su «Droit public économique»,(10)de Bernard Chenot, con su «Droit public économique»,(11) de J. Witker con su «Derechoeconómico»,(12) de Serra Rojas con su «Derecho económico»,(13) etc.Este desarrollo del derecho económico administrativo, aun en su crecimiento cuantitativo, ha tenidouna traducción cualitativa, prueba de ello son los numerosos particularismos de que habla Andréde Laubadere, dentro de ellos el primero es, desde luego, la intervención del Estado en laeconomía.(14) Esto contrasta con el principio de los estados liberales conforme al cual el Estadodebe abstenerse de intervenir económicamente, al menos como una orientación. Pero hay más, lairrupción, aun dándose en un contexto de economía de mercado, altera el funcionamientoespontáneo de la economía y la organiza, lo cual está en evidente contradicción con las funcionesclásicas de la organización estatal. La prueba más flagrante de esta organización es elpresupuesto de egresos e ingresos de cualquier Estado, este instrumento significa un mínimo deprevisión; además, está también la planeación del desarrollo. Independientemente de lo quesuceda en otros países, en México la planeación se ha elevado a rango constitucional en losartículos 25 y 26 de nuestra actual Constitución; existe para completar estas disposiciones la LeyGeneral de Planeación del 5 de enero de 1983.Hay que decir que la planeación aparece como una necesidad; en efecto, en economías con ciertogrado de desarrollo se requiere para preservar su existencia y avance, un mínimo de direccióncentral; al menos, para establecer reglas aplicables a todos los sujetos de la economía en susintercambios comerciales. Pero, además, las economías de mercado son dinámicas; esto lesimprime un factor de incertidumbre. Ahora bien, la cantidad de riqueza invertida exige un mínimode seguridad en bien, incluso, del interés general. Le toca al Estado garantizar esa seguridad; estafunción se realiza en buena medida a través de la planeación. Así, el Estado evita los efectos delas fluctuaciones más fuertes y en consecuencia previene la inestabilidad en los precios ypromueve la estabilidad en el empleo, para lograr un crecimiento armónico del producto nacional.Los elementos de particularismo que pueden señalarse, que derivan de las nuevas funcioneseconómicas de la administración pública son: a) La aplicación del principio de la igualdad de los administrados ante la administración; éste es sustituido frecuentemente por normas discriminatorias entre los administrados, lo que interesa es la salvaguarda del interés general.
  4. 4. b) La teoría del cambio de circunstancias que permite al Estado modificar el contenido de las obligaciones contraídas con el fin, igualmente, de preservar la realización del bien común.(15)En nuestro derecho la Ley de Obras Públicas permite a la administración pública modificar o aunsuspender en todo o en parte la obra contratada, por causa justificada y siempre que con ello seproteja el bien común, misión principal del Estado. Otros ejemplos relevantes aparecen en elderecho administrativo, así es en los casos de la expropiación por causa de utilidad pública, de lasconcesiones administrativas o de las adquisiciones y arrendamientos en los que es parte laadministración pública. Aquí lo relevante es la multiplicación de hipótesis en las cuales el Estadointerviene económicamente rompiendo así constantemente con su no intervencionismo económico.b) Otra característica propia del derecho administrativo económico es la utilización de las técnicasdel derecho privado en las actividades del Estado empresario. Baste citar algunos ejemplos. Elprimero, el empleo que hace del derecho de sociedades para crear empresas públicas. Este casose ilustra con el Banco de México, aunque hoy es un organismo descentralizado, fue durantemuchos años una sociedad anónima. A esta ilustración se agregan muchas otras. En otro dominio,las autoridades emplean los métodos contractuales para múltiples finalidades. Adquisiciones,enajenaciones, alquileres, préstamos, servicios, etcétera.c) En fin, en algunos sectores de su actividad el Estado utiliza indistintamente técnicas de derechopúblico y de derecho privado. Esto se ilustra en la planeación, en particular en la concentración delas autoridades en otras autoridades y con los particulares.(16)Este conjunto de características llevan a hacer imposible el encuadrar al Estado dentro de laconcepción clásica de la definición y funciones del mismo. Por eso se habla de un nuevo derechoadministrativo y en particular de un derecho administrativo económico. ¿Qué más relación delderecho económico con el administrativo?Pero, dentro de la administración centralizada, que puede considerarse la más tradicional, la partede ella dedicada a tareas económicas es extensa y su crecimiento parece no tener límite. Ahí estánla Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, laSecretaría del Trabajo y Previsión Social, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, laSecretaría de Turismo, etc., que junto con otras forman lo que se puede llamar el sector económicodel Estado.Las ramas del derecho privado y el derecho económico a) El derecho mercantilDifícilmente se encontrará una rama del derecho más confundible con el derecho económico; larazón de esto es que en ella la aportación del último al primero es la más importante. Además,hasta cierto punto, es la metamorfosis cualitativa del derecho mercantil uno de los factores desurgimiento del derecho económico, hay quien piensa que se trataría de un mismo derecho. Otroplanteamiento consistiría en decir que el derecho comercial y el del trabajo son parte del derechoeconómico. Se trataría del derecho de los empresarios y el de los trabajadores.Dos factores contribuyen a precisar el ámbito de los derechos, el mercantil y el económico, y laimportancia del primero para el segundo.1) Importancia del derecho económico en derecho comercial. Ciertamente, es muy difícil aislarestas dos ramas de la división del derecho. Esta tesis es muy socorrida por quienes) Importancia del derecho económico en derecho comercial. Ciertamente, es muy difícil aislar estasdos ramas de la división del derecho. Esta tesis es muy socorrida por quienes son partidarios deuna economía privada con la menor intervención posible del Estado. Se fortalece esteplanteamiento cuando se sabe que en los países socialistas el derecho comercial es parte delderecho económico, así es todavía en Cuba.(17) Claro, las relaciones en estos países entre lasempresas y el Estado, es cuestión del derecho económico.La idea conforme a la cual el derecho comercial se identifica con el derecho económico es unaconcepción amplia del mismo que lo considera como el derecho de los procesos económicos; o, entodo caso, como nuevo enfoque para un análisis del derecho mercantil aplicando los conocimientosde la economía política. No obstante, puede afirmarse, siguiendo a Champaud,(18) que hay dosclases de órdenes jurídicos que coexisten, el clásico y el nuevo. Los dos obedecen a principiosdiferentes y contradictorios.
  5. 5. Esto hace indispensable la distinción de naturaleza que existe entre las ramas del derechoreferidas. El comercial sería el derecho de las manos invisibles del mercado, de las relacionesindividuales y espontáneas; y de la libertad e igualdad de los sujetos de la actividad económica.El económico sería el de las manos visibles del mercado, de las relaciones colectivas yorganizadas, y de la desigualdad reconocida de los sujetos de la actividad económica.2) El ámbito de las dos ramas del derecho. Destacan aquí dos rasgos particularmente importantes.Una es la reglamentación, cada vez más precisa, de las relaciones comerciales. La otra, másoculta pero no menos real, es la intervención jurídico-económica del mundo de los negocios, esdecir, de los poderes privados económicos.(19) Por una parte los grupos empresariales diseñanespontánea o planificadamente su propia ingeniería jurídica. Pero ellos usan y trasforman elderecho de sociedades y el derecho contractual. En otros términos, organizan su estructura jurídicay organizan el mercado.(20) Este factor organizativo está en franca contradicción con los principiosdel derecho mercantil. En estas hipótesis cabe la pregunta: ¿se trata del mismo derecho? Desdeluego, si se es riguroso en las definiciones una parte del derecho mercantil ya no es tal, es derechoeconómico.(21)Ante esta perspectiva, no es de extrañar el surgimiento de conflictos en cuanto a los límites deambos derechos. En ocasiones una misma institución será de derecho económico o del mercantildependiendo de los principios a los que obedezca y que ya se han evocado aquí.(22) El ejemplopuede ser el de las sociedades mercantiles; en ellas se puede realizar plenamente la igualdad dequienes participan (el derecho mercantil clásico) o bien hay un pequeño grupo de socios queimponen su decisión a la mayoría, en ocasiones miles (derecho económico). Esto deriva en elsurgimiento y consolidación de nuevos centros de decisión económica.(23)Hay que anotar que se ha producido una imbricación y una modificación permanente y dinámica.En esta misma dirección podría decirse que casi la totalidad del derecho mercantil pre1senta undoble aspecto y que es importante el criterio para distinguir no sólo un derecho del otro, sinoinclusive para demostrar la fusión del derecho mercantil con el derecho económico, entendiendo,como lo hacen los profesores A. Pirovano y L. Boy, al último como el derecho del podereconómico.(24) b) El derecho civilEl derecho civil ha sufrido un par de evoluciones, al menos, notables. Ellas conciernen una bastaescalada de normas y de prácticas de naturaleza económica, por una parte, y por otra conjuntosenteros se han desprendido de él para tomar su propia autonomía. Estas trasformacionesgenerales se enmarcan en la formación paulatina de un orden público económico que ha sustituidoal antiguo orden público o que coexiste con él.Trasformación generalLa aparición de nuevas modalidades de la propiedad, la generalización de los contratos deadhesión, la consolidación de los contratos colectivos, no sólo en materia laboral, son otros tantossíntomas de una refundición cuasi integral del derecho civil. Esta mutación ha sido descritamagistralmente por el profesor G. Farjat, quien al referirse a ella nos dice: "Se pueden tener, sobrelas relaciones del derecho económico y del derecho civil, dos concepciones opuestas. En lamedida que se considera, más o menos conscientemente que el derecho civil es el derecho comúnde las relaciones jurídicas entre personas privadas, el derecho civil recoge todas lasmodificaciones aparecidas en las diferentes ramas del derecho privado -incluidas en él, ramas delderecho altamente especializadas- el derecho civil aparece profundamente modificado. Todas lasmaterias del derecho civil patrimonial están desdobladas. La propiedad colectiva (nacida de latrasformación de las sociedades) debería ser analizada al lado de la propiedad individual; elcontrato colectivo, al lado del contrato individual, el orden público económico al lado del ordenpúblico clásico. Todas las distinciones clásicas (derechos reales y personales, sociedades yasociaciones) han sido revolucionadas, mas se puede, a la inversa, descuidando las diferentesramas del derecho privado y las legislaciones excepcionales, cuya existencia se ha señalado,considerar que el derecho civil se ha modificado poco por la acción del derecho económico y que launidad del derecho civil tradicional se ha mantenido, salvo si se admite, a pesar de todo, que unavisión económica es pertinente al respecto".(25)Para resolver razonablemente el problema planteado se impone decidir acerca de la naturaleza delderecho económico; si se opta por considerar a éste como una rama independiente del derecho,entonces, al lado del derecho civil clásico puede hablarse del derecho económico. Si se opta por la
  6. 6. solución contraria, entonces el derecho civil tradicional se fusionaría con un derechocompletamente renovado.Cualquiera que sea la solución adoptada, la cuestión se observa en la celebración de i nfinidad decontratos. Así, cuando una persona adquiera un bien en un gran centro comercial o no, eninumerables ocasiones el contrato celebrado habrá sufrido una metamorfosis con relación alcontrato clásico. Muchas de sus cláusulas son obligatorias, no dependen de la voluntad de laspartes, incluso el precio no es materia del acuerdo de voluntades, éste ha sido ya puesto por elproductor (imponiendo o "sugiriendo" precios máximos al público) o por el comerciante o, en fin,por la administración y no es admisible la discusión. En otros términos, un mero orden público seha ido formando y éste no es sólo "hechura" de los poderes públicos, también de los poderesprivados.Estos fenómenos jurídicos emergen en un doble atentado contra el derecho civil tradicional. Por unlado, la libertad contractual se encuentra restringida, pues las relaciones contractuales imponendecisiones tomadas por un número restringido de centros de decisión. Por otro lado, laconsecuencia del hecho anterior se produce utilizando las técnicas tradicionales del derecho civil,pero renovadas, pues sólo funcionan, por decirlo así, en provecho de una sola de las partes, la quese encuentra en posición de ventaja. Eso conduce a la formación de un orden privado económico,de manera que finalmente el derecho civil se está quedando vacío. En fin, puede considerarse quelas relaciones jurídicas de derecho civil pueden ser examinadas concurrentemente comorelaciones de derecho económico. Normalmente, el análisis que se hace ignora las trasformacionesque han llevado a la aparición (¿actualización?) de un nuevo derecho con el ropaje de las antiguasrelaciones jurídicas y mucho trascurre como si el derecho se conservara inmutable y sin referenciaa las nuevas realidades. Pero, en realidad hay una trasformación constante y ese movimientoproduce un cambio de fronteras jurídicas constante entre el derecho civil y el derecho económico. a) El orden público y el orden público económicoEl contenido del primero es, de hecho, bastante restringido; en efecto, él es negativo y se expresafundamentalmente en la abstención del Estado para intervenir en la economía. En cambio elsegundo es positivo, en otras palabras "intervencionista", puede definírsele como "el conjunto demedidas tomadas por los poderes públicos cuyo objetivo es organizar las relaciones económicas".No se trata sólo de una definición doctrinal, ella encuentra su base en el artículo 6º del Código Civilpara el Distrito Federal en materia común y para toda la república en materia federal. En él seprescribe: "La voluntad de los particulares no se puede eximir de la observancia de la ley, nialterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afectendirectamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero". Esta normaes completada por el artículo 8º del mismo Código que ordena: "Los actos ejecutados contra eltenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la leyordene lo contrario". Estas disposiciones conciernen diversas leyes que regulan el contenido de unbuen número de contratos. Ilustran el caso la Ley de Seguros, las disposiciones sobre elarrendamiento, las disposiciones sobre numerosas operaciones de crédito, etc. Así se forma elconjunto legislativo que constituye tantas excepciones al derecho civil clásico que prácticamente seforma otro orden público, el orden público económico, pues la mayoría de nuevas normasconcierne al contenido del contrato. Así, el derecho civil encuentra su ámbito de aplicaciónbastante restringido.La principal cuestión es determinar el contenido de ese derecho civil constantemente renovado.Puede afirmarse que el nuevo orden público económico se distingue en todos sus aspectos delorden público clásico. En el orden público clásico del derecho civil la libertad contractual es laregla, de manera tal que el contenido del primero es puramente prohibitivo, es decir, prohíbe lasconvenciones que "atentan contra las reglas de vida en sociedad consideradas como intangiblespor el derecho positivo".(28) Se trata de la aplicación hasta sus últimas consecuencias de la libreley de la oferta y la demanda, de la entronización de la libertad de industria y comercio. Todoaquello que atente en contra de estas libertades está prohibido.Por el contrario, el orden público económico es una noción cada vez más generalizada. Laintervención deviene la regla, pero se hace a través de diferentes técnicas aplicables en dosmodalidades, como medidas de organización y de dirección de las relaciones económicas y comomedidas en donde se protege a una de las partes en los contratos.Dentro de las medidas tendientes a dirigir la economía, se observa "el propósito de concurrir a laorganización de la economía nacional eliminando de los contratos privados todo lo que pudieracontrariar esta dirección".(29) En esta categoría pueden entrar diversas leyes, como la "Ley
  7. 7. monetaria", la Ley orgánica del Banco de México, las leyes regulando el crédito y las operacionesfinancieras, las disposiciones sobre urbanismo, servicios públicos, construcción, uso del suelo, lasdisposiciones sobre la competencia económica, la libertad de precios, las tarifas de los serviciospúblicos, etcétera.En cuanto a las medidas tutelares, aquí pueden incluirse leyes sobre la protección de losconsumidores, las que otorgan derechos mínimos a los asalariados, las que protegen a ciertosgrupos de usuarios, etc. Se trata en general de normas que otorgan derechos a grupos que seencuentran en un estado de inferioridad o debilidad económica. Estas disposiciones tienennaturaleza económica doble.En primer lugar, forman parte de la política económica del Estado. Así, cuando se fijan los salariosmínimos, lo mismo que cuando se calcula la redistribución del ingreso, cuando se establecen lasbases para adoptar e instrumentar la política monetaria y crediticia, todo se hace desde un puntode vista económico. Es la intervención planificadora y de dirección del Estado. Así la intervenciónprotectora del poder público se subordina al papel de rector de la economía. Así, cuando se decidemantener los precios del trasporte público por debajo de su valor real, esta ventaja que favorece,sobre todo, a los asalariados, permite pagar salarios bajos. Así se "favorece la intervención". Claroque las medidas protectoras tienen, además, de su finalidad económica, otras metas y otrasfunciones.En segundo lugar, las normas tutelares han aparecido ahí donde surgen relaciones contractuales,casi siempre colectivas, en donde se da el fenómeno de la adhesión. Se adoptan aquí medidaspara proteger a los débiles en los contratos. Pero la debilidad puede entenderse de muchasmaneras. Por ejemplo, en lo relativo al conocimiento. Hoy en la compra de casi cualquier aparato elprofesional está obligado a dar las instrucciones de uso; esto sucede en otros dominios, laobligación de informar es cada vez más amplia.De hecho la noción de orden público económico, lo que hace es dar unidad a un conjunto demedidas cuyas finalidades pueden ser diversas y cuya justificación no es ya única. La idea que delhombre subyace en todas ellas es probablemente diferente, pues no es lo mismo tutelar altrabajador que al ahorrador, ni al consumidor o al productor, etcétera.Como quiera que sea, se nota una restricción en el campo de la libertad contractual que va siendosustituida por un orden diferente de contenido autoritario, en todo caso la técnica para poner enpráctica ese derecho no es la del derecho civil, sino la del público.Las modalidades técnicas pueden ser las de la reglamentación, la prohibición, el control, ladeterminación del contenido del contrato e incluso la obligación de contratar.Se reglamenta un contrato cuando se establecen formalidades obligatorias.La prohibición no necesita una explicación; por ejemplo, se puede prohibir determinado tipo decomercio.Se controla una actividad cuando se exige el cumplimiento de determinados requisitos parapoderla realizar.Se determina el contenido en los contratos cuando, en ocasión de su celebración, las partes debenobligatoriamente incluir ciertas cláusulas o bien la ley las considera incluidas.En cierta hipótesis existe la obligación de contratar. Para ilustrar eso baste recordar un proveedor oun prestador de bienes y servicios, no puede negar su mercancía o sus servicios, cuando realizaofertas públicas.Hay que notar que dependiendo de la política económica de las autoridades el orden públicoeconómico tendrá mayor o menor rigor.Las ramas del derecho social y el derecho económicoLas relaciones del derecho económico con el derecho social son imprecisas o ambiguas. Puestanto del uno como del otro se discuten aún cuestiones acerca de su naturaleza. En nuestro medioel derecho del trabajo, como parte del derecho social, ha sido reconocido hasta el grado de haberalcanzado un alto grado de autonomía. Esta se manifiesta no sólo por el tipo de relacionesreguladas, las personas cuyas conductas se regula, sino incluso por la existencia de tribunalesespeciales y leyes exactamente aplicables al tipo de relaciones objeto de este tipo de actividad. Elorden jurídico mexicano incluiría dentro del derecho social al derecho agrario y al de la seguridadsocial. Para nuestro objeto, como se verá, resulta particularmente interesante abordar el derechodel trabajo.
  8. 8. a) El derecho del trabajo o de las relaciones de producción y el derecho económicoA pesar de la ambigüedad de relaciones que puede haber entre el derecho económico y elderecho del trabajo, tres cuestiones clarifican esas ambigüedades. En primer lugar, lasrelaciones entre economía y trabajo; en segundo lugar, el hecho de que el derecho del trabajoprocede del derecho económico y, en fin, en tercer lugar, las semejanzas técnicas entre ambosderechos.Por lo que se refiere al primer punto, es indudable la relación del trabajo con la economía, unoes parte de la otra. Al trabajo se le puede analizar desde un punto de vista microeconómico,pero también desde una perspectiva macroeconómica. En el primer caso el punto de partidapara los análisis es la empresa; en el segundo, se parte de la organización global queconsidere junto al trabajo el resto de factores que integran a la economía.Por lo que toca a la afirmación de que el derecho del trabajo precedió al derecho económico,se trata de una simple constatación histórica. En efecto, la primera gran rama en separarse delCódigo Civil, fue el de las relaciones de trabajo, hasta el punto de formar una nueva rama conuna autonomía propia y fuera de discusión. Esto desde el momento en el que sus técnicas laseparan netamente del derecho civil. Baste evocar su papel tutelar, sus contratos colectivos ysu propio procedimiento con sus propios órganos jurisdiccionales.Finalmente, en cuanto a las semejanzas técnicas de los dos derechos hay que notar queambos superan la división clásica del derecho en público y privado. Particularmente relevantees el caso de los contratos de adhesión; pero lo mismo sucede en cuanto a las característicasgenerales de las dos ramas jurídicas. Así, las dos tienden a ganar en concreción lo que pierdenen abstracción, son más cambiantes, más oportunos; sus aplicaciones, dependiendo de lasituación económica, son hasta contradictorias, etc.De hecho estos elementos son observables cuando se reconoce que se trata de dos derechosdiferentes, ello no quita, como se vio, que tengan elementos comunes, sobre todo si se toma alderecho del trabajo como una parte del régimen jurídico de la producción.El derecho penal y el derecho económicoLa relación entre el derecho penal y el derecho económico se infiere, en un primer momento,de que algunos autores hablan de un derecho penal económico. Entienden por tal a lasprescripciones que tienen como objetivo a la persecución y represión de las infracciones a lalegislación económica.(32) Entre esta última se encuentra la relativa a precios, reglas sobrefacturación, etc. En general, cuando una infracción económica es sometida a reglas diferentesa las del derecho común, puede decirse que se está ante derecho penal económico.Pero las relaciones entre este derecho y el económico no se agotan ahí: en efecto, si se habladel derecho penal económico es porque los especialistas han constatado que existe unalegislación penal económica que no se ajusta a los principios clásicos del derecho penal.Una vez constatado un derecho penal económico en ruptura con los principios del derechopenal clásico, es evidente el surgimiento de un derecho con rasgos distintivos. Al respecto seobserva un retroceso en el subjetivismo penal, a esto se agrega el cuestionamiento al principiode legalidad de los delitos y las penas; finalmente, la administración pública tiene una mayorintervención en la aplicación de este derecho en detrimento de los juzgados penales.Con respecto a la relegación del subjetivismo penal, ésta se manifiesta por que las infraccioneseconómicas son "normalmente infracciones objetivas". La intención delictiva no es exigida, sólose reprime un efecto económico. Ciertas sanciones se aplican a personas morales, en cambioen el derecho penal clásico no puede exigírsele responsabilidad a una persona moral, por loque no podría castigársele. Otro ejemplo es la expedición de cheques posdatados,independientemente de la intención de librado y librador de cometer un delito, el solo hecho deque se expida un cheque en el que ambas partes saben que no hay fondos para hacerloefectivo, basta para que ambas partes sean responsables del delito.En cuanto a los atentados al principio de legalidad, que en derecho penal algunos autoresenuncian diciendo que no hay delito si no hay ley que lo establezca, es decir, "nulle crime, nullapena sine lege", conforme a este principio es el legislador quien tiene facultades para creardelitos y establecer sanciones. En esta materia se ve, sin embargo, un desplazamiento de laley en provecho de la administración, quien por medio de decretos "contribuye" a laconfiguración del tipo legal. "El legislador detenta las grandes líneas, el poder reglamentario fijael detalle de las incriminaciones".
  9. 9. En cuanto a la manera de aplicar la legislación penal económica, no es el juez penal quien lleva ala práctica la ley; por el contrario, es la administración quien a través deuna concertación con los actores de la vida económica, trata de hacer cumplir la legislación. Enúltima instancia, la concertación e incluso la transacción económica sustituye al proceso penal.Todas estas características esbozadas tienen como resultado el que sea el derecho penal una delas ramas en donde se nota más el particularismo del derecho económico. No puede evitarse lareflexión de que el derecho penal económico está "marcado" por la finalidad económica. Esto serepercute y se demuestra en las técnicas de aplicación de este derecho. Así, se constata que lasanción penal no pasa de ser una amenaza.El conjunto de rasgos del derecho penal económico tiende a atenuar e incluso a borrar uno de losprincipales rasgos del derecho penal, el de la seguridad jurídica. Este rasgo es, por otro lado, unode los más sobresalientes, humanistas y, por lo tanto, positivos del derecho penal. Por esto nosería deseable que el elemento económico fuera el que determinara la naturaleza del derechopenal económico en detrimento de los principios clásicos del derecho penal que debieranprevalecer.ConclusionesLas conclusiones que pueden inferirse de los análisis precedentes van de las observaciones máselementales y generales hasta las más complejas.En una primera aproximación cabe constatar algunas de las observaciones del pensamiento deWeber respecto a las relaciones entre economía y derecho, y de las hechas por Jacquemin ySchrans.La primera que conviene recordar es aquella conforme a la cual el derecho se relaciona con laeconomía de acuerdo a la naturaleza del primero, es decir, de manera normativa, esto está llenode consecuencias.La segunda concierne a la "necesidad" e "intensidad" con la cual la regulación jurídica norma lasrealidades, conceptos y fenómenos económicos. Es decir, en ocasiones sería difícil hablar de unconcepto económico prescindiendo de la noción jurídica. Así sucede con la propiedad.Una tercera, fácil de percibir, es que prácticamente en todas las ramas del derecho se nota laaparición de normas con contenido económico. Esto se ha producido en tal cantidad que hallevado a cambios cuantitativos en el derecho. En efecto, como en el caso del orden público, puedeobservarse la aparición al lado del clásico, de un nuevo orden público por su contenido económico.Otra consiste en observar que los cambios producidos tienen un sentido o varios, cuya principalconsecuencia es la desaparición de una frontera precisa entre las relaciones de derecho público yaquellas de derecho privado, incluso la división clásica entre la economía por un lado y el derechopor otro. Lo mínimo que puede constatarse es la formación de una nueva racionalidad económica;en ocasiones esta nueva racionalidad económica es múltiple, pero en todo caso, se observa que"las manos invisibles del mercado" son sustituidas por "las manos visibles de la economía". Estosrasgos insinúan el proyecto o la realidad de una nueva sociedad.

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