Your SlideShare is downloading. ×
Trab
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Thanks for flagging this SlideShare!

Oops! An error has occurred.

×
Saving this for later? Get the SlideShare app to save on your phone or tablet. Read anywhere, anytime – even offline.
Text the download link to your phone
Standard text messaging rates apply

Trab

4,281
views

Published on


0 Comments
1 Like
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

No Downloads
Views
Total Views
4,281
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0
Actions
Shares
0
Downloads
97
Comments
0
Likes
1
Embeds 0
No embeds

Report content
Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
No notes for slide

Transcript

  • 1. Rotinas trabalhistas I Edson Ganymedes Costa* Registro de empregados A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) é o documento de identificação do trabalhador que serve não só para constatar que ele mantém contrato de trabalho com o empregador, provando sua exis- tência, mas também para comprovar o tempo de serviço que foi prestado a outras empresas, pelo obreiro, servindo como verdadeiro atestado de antecedentes do trabalhador (MARTINS, 2007, p. 467-468). O artigo 41, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), preleciona que: Art. 41 - Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. [...] Em consonância com referido artigo, as anotações referentes ao registro do empregado – CTPS e livro ou ficha de registro – deverão ser efetuadas no momento em que o mesmo começa a prestar serviço, sendo expressamente proibido ao empregador manter empregado sem registro, ainda que por um único dia (VIANA, 2004, p. 56). Deverão ser anotados na CTPS a qualificação civil ou profissional do empregado, além de todos os dados relativos à sua admissão no emprego: duração do trabalho, período de férias, ocorrência de acidentes e todas as demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador (CLT, art. 41, pa- rágrafo único). A empresa que mantiver empregado não registrado incorrerá em multa aplicada pela Delegacia Regional do Trabalho (DRT). No caso de reincidência será aplicada nova multa (CLT, arts. 47 e 48). Sergio Pinto Martins (2007, p. 471) assevera que: As anotações da CTPS deverão ser feitas pelo empregador. Nenhum empregado pode trabalhar sem apresentar sua CTPS ao empregador. Se o empregado não quer apresentá-la, por qualquer motivo, deve o empregador não admitir o * Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduando em Docência no Ensino Superior pela Universidade Cidade de São Paulo (UNICID). Professor da UNICID. Advogado.
  • 2. 8 | Processos Trabalhistas empregado, ou, admitindo-o, fazer as anotações pertinentes na ficha de registro de empregado e demais comunica- ções pertinentes. Apresentada a CTPS pelo empregado – contra recibo – o empregador terá 48 horas para realizar a devida anotação, especificando a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver (CLT, art. 29). Se a empresa retiver a CTPS por mais de 48 horas, ficará sujeita à multa imposta pela – DRT, ocorrendo o mesmo no caso de extravio ou inutilização do documento por culpa da empresa (CLT, arts. 52 e 53). As anotações referentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele efetuado em dinheiro ou na forma de salário utilidade, ex.: alimentação, habita- ção etc. Também deve especificar a estimativa da gorjeta recebida pelo trabalhador (CLT, art. 29, §1.°). Outros tipos de anotações serão efetuados (CLT, art. 29, §2.°): a) na data-base; b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador; c) no caso de rescisão contratual; ou d) por necessidade de comprovação perante a Previdência Social. Se o empregador não efetuar as devidas anotações no prazo determinado, acarretará a lavratura do auto de infração, pelo fiscal do trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao ór- gão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação. Alice Monteiro de Barros (2007, p. 254) salienta que é vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua CTPS; o descumprimento dessa exigência enseja com- pensação por dano material e/ou moral e multa (CLT, art. 29, §§ 4.° e 5.°). Sobre o assunto, Sergio Pinto Martins (2007, p. 472) aduz que: Mesmo o empregador não poderá opor na CTPS do empregado que este foi dispensado por justa causa e quais foram os fundamentos da conduta desabonadora do empregado, pois isso dificultaria a obtenção de novo emprego e até mesmo a defesa do empregado. Isso também implicaria ferir a liberdade de trabalho do empregado, pois não obteria novo emprego com tanta facilidade, visto que nenhum empregador iria querer admiti-lo em sua empresa, em razão de seu passado desabonador. Recusando-se a empresa a fazer as anotações ou a devolver a CTPS, poderá o empregado com- parecer pessoalmente ou através de seu sindicato perante a DRT ou órgão autorizado e apresentar re- clamação (CLT, art. 36 ). A DRT lavrará o termo de reclamação e notificará o reclamado para comparecer nas suas dependências e prestar esclarecimentos ou efetuar as devidas anotações na CTPS (CLT, art. 37). Se o reclamado não comparecer à DRT para prestar esclarecimentos, será considerado revel1 e confesso sobre os termos da reclamação feita, devendo as anotações serem efetuadas pela autoridade que tenha processado a reclamação (CLT, art. 37, parágrafo único). Se o empregador comparecer à DRT e se recusar a anotar a CTPS será lavrado um termo de com- parecimento, assegurando-se-lhe o prazo de 48 horas para apresentar defesa (CLT, art. 38). Se na defesa a reclamada negar a relação de emprego ou se for impossível verificar essa informação pelos meios administrativos, o processo será encaminhado à Justiça do Trabalho, com a paralisação do julgamento do auto de infração (CLT, art. 39 ). Isso se deve ao fato de que a autoridade administrativa jamais poderá 1 Revelia é a ausência imotivada do réu em juízo para defender-se, assim deixando correr contra si os demais prazos processuais e confissão o ato pelo qual a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (SIDOU, 2001, p. 193 e 756).
  • 3. Rotinas trabalhistas I | 9 decidir sobre a existência ou não da relação de emprego, pois a competência nesse caso é da Justiça do Trabalho (CF, art. 114) (MARTINS, 2007, p. 473). Se não houver acordo na Justiça do Trabalho e restar comprovado a ocorrência do vínculo em- pregatício (após o trânsito em julgado da sentença)2 o juiz ordenará que a empresa/reclamada efetue a devida anotação na CTPS, e na sua recusa ou impossibilidade, que a Secretaria da Vara do Trabalho o faça. Após, o magistrado remeterá ofício comunicando a autoridade competente (DRT) para aplicar a multa cabível (CLT, art. 39, §1.°). O trabalhador poderá ingressar diretamente com ação trabalhista para pleitear o vínculo empre- gatício e conseqüentemente a anotação na CTPS sem a necessidade de postular antes na área adminis- trativa perante a DRT. Isso porque não é condição da ação o empregado postular primeiro no âmbito administrativo, pois “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito” (CF, art. 5.°, XXXV). Quanto ao exame médico admissional dos candidatos selecionados ao cargo disponível, vale aduzir que deverão ser realizados pelo empregador, gratuitamente, com avaliação clínica efetuada por médico do trabalho, antes que o trabalhador assuma suas atividades essenciais (VIANNA, 2004, p. 52). No caso de constatação de doenças profissionais e das produzidas como conseqüência de condi- ções especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, será obrigatória a notificação, de confor- midade com as instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho (GUIMARÃES, 2007, p. 62). Vale salientar que é proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou para sua manutenção, por motivo de sexo, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. Constitui crime a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declara- ção ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez, entre outros (Lei 9.029/1995). Figuras do contrato de trabalho: empregado e empregador O artigo 3.°, da CLT, preleciona que: Art. 3.o Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. [...] Nota-se pela definição que o empregado deve ser pessoa física, e não jurídica, trabalhando de forma contínua, permanente, sob a dependência e subordinação do empregador. A subordinação advém do poder de direção que é a faculdade mantida pelo empregador, de de- terminar o modo de execução da prestação do trabalho para que possa satisfazer o seu interesse, dando ordens de serviço, dizendo ao empregado como deverá trabalhar, o que deverá fazer, em que horário, em que local etc. (NASCIMENTO, 2007, p. 164) Outra característica do empregado é a pessoalidade, haja vista que ele não pode fazer-se substi- tuir na sua atividade laboral, sem o devido consentimento do empregador. O empregador, ao contratar 2 Trânsito em julgado: situação da sentença que se tornou imutável e indiscutível por não mais sujeita a recurso, originando a coisa julgada. (SIDOU, 2001, p. 854)
  • 4. 10 | Processos Trabalhistas o empregado, quer que ele realize o serviço, e não outra pessoa, pois é nele, trabalhador, que deposita a sua confiança para desempenhar as funções determinadas no contrato de trabalho. Por essa razão é que se assevera que o contrato de trabalho é intuito personae, ou seja, realizado por certa e determinada pessoa, não podendo o empregado fazer-se substituir por outra pessoa física, sob pena de o vínculo formar-se com a última (MARTINS, 2007, p. 94). O empregado trabalha mediante o recebimento de salário, com onerosidade, e não gratuitamen- te, advindo a sua remuneração da contraprestação dos serviços prestados ao empregador. Já o artigo 2.° caput, e parágrafo 1.°, do mesmo diploma legal, assevera que: Art. 2.º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. §1.º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as institui- ções de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Vale asseverar que, por um lado, o empregador detém o comando da empresa, admitindo o em- pregado, pagando salário e dirigindo a prestação pessoal dos serviços e por outro lado, assume os riscos da atividade econômica, ou seja, aufere os lucros da empresa ou arca com os resultados negativos, não podendo repassar os prejuízos ao empregado. Contrato individual de trabalho Reza o artigo 442, da CLT: Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. [...] O referido artigo aduz que o contrato de trabalho pode ser formalizado na forma expressa escrita (contrato escrito de trabalho) ou expressa verbal (formalizado pela troca de palavras entre empregado e empregador). Também pode ser formalizado na forma tácita, “caracterizado pela inexistência de palavras, escritas ou verbais, depreendido em decorrência de um comportamento, daí porque será a prestação de serviços de alguém, sem oposição de outro para quem é dirigida, o comportamento do qual serão tiradas as conclusões indicativas de que há um vínculo de emprego” (NASCIMENTO, 2007, p. 153). O contrato de trabalho é bilateral, sinalagmático, consensual, oneroso, comutativo e de trato su- cessivo. Bilateral por ser celebrado apenas entre duas pessoas – empregado e empregador; sinalagmá- tico, por ter obrigações recíprocas; consensual por haver um consenso entre as partes; oneroso, pois o empregado recebe uma remuneração pelos serviços prestados ao empregador; comutativo e de trato sucessivo, pois há continuidade na prestação de serviços. O contrato de trabalho poderá ser acordado por prazo indeterminado (sem prazo estipulado para sua cessação) ou determinado, cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (CLT, art. 443 e §1.°). Importante ressaltar que: se as partes nada mencionam quanto a prazo, presume-se que o con- trato seja por prazo indeterminado, que é o mais empregado. (Martins, 2007, p. 105)
  • 5. Rotinas trabalhistas I | 11 O parágrafo 2.°, do artigo 443 da CLT preleciona que o contrato a prazo determinado só será vá- lido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; [...] Trata aqui o legislador de serviços de breve duração, ainda que seja a atividade empresarial per- manente, como serviços de auditoria em uma empresa de fabricação de móveis. Nessa hipótese, a ativi- dade empresarial (fabricação de móveis) é permanente, mas o serviço de auditoria tem breve duração, podendo, portanto, os auditores serem contratados por prazo determinado, visto ser o serviço transitó- rio, cuja natureza justifique a predeterminação do prazo. b) de atividades empresariais de caráter transitório; [...] Nessa hipótese, refere-se o legislador a atividades que possuem sua duração determinada, sem que sejam permanentes, como acontece com empresas que são constituídas somente ao final de cada ano, para fabricação de enfeites natalinos ou, ainda, de restaurante aberto em cidade praiana em época de veraneio. c) de contrato de experiência. Contrato pelo qual as partes (empregador e empregado) analisarão o efetivo exercício da função ajustada, a adaptação ao local e à subordinação existente e a capacitação técnica e profissional exigida para o cargo (VIANNA, 2004, p. 138-139). O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos e somente poderá haver uma prorrogação dentro desse limite estipulado, sob pena do contrato passar a vigorar sem prazo determinado. Já o contrato de experiência não poderá exceder de 90 dias (CLT, art. 445, e parágrafo único). Em qualquer modalidade de contrato por prazo determinado, para que seja celebrado novo con- trato com o mesmo empregado, é necessário um intervalo de, no mínimo, seis meses, sob pena de o referido contrato transformar-se em prazo indeterminado (CLT, art. 452). O contrato por prazo determi- nado e sua modalidade, assim como o período ajustado, deve ser registrado pelo empregador na CTPS do trabalhador na parte chamada Anotações Gerais (VIANNA, 2004, p. 139). Nos contratos por prazo determinado, o empregador que, sem justa causa, despedir o emprega- do, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o término do contrato (CLT, art. 479). Isso significa que, ex.: se o empregado for contratado por um prazo de 90 dias recebendo uma remuneração de R$500,00 por mês e for dispensado no 30o (trigésimo) dia, o empregador terá de pagar o salário do período laborado mais uma indenização de R$500,00, pois é a metade dos R$1.000,00 que o trabalhador receberia até o final do contrato. Quanto ao contrato de experiência, vale ressaltar que é a espécie de contrato de trabalho a prazo determinado mais utilizado nas empresas. Esse contrato serve para que o empregador conheça o empregado e vice-versa, sendo um verdadeiro teste para ambas as partes. Conforme supracitado, sua duração é de no máximo 90 dias, podendo ser prorrogado por uma única vez, dentro desse prazo, sob pena de se transformar em contrato a prazo indeterminado.3 É de se salientar que o artigo 29 da CLT dispõe que as condições especiais de trabalho, entre as quais se inclui o contrato de experiência, sejam anotadas na CTPS do empregado no prazo improrrogá- vel de 48 horas (BARROS, 2007, p. 474). 3 TST, enunciado 188: “O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite de 90 (noventa) dias”.
  • 6. 12 | Processos Trabalhistas Na rescisão de contrato de experiência por extinção automática – fim do prazo estipulado – o empregado tem direito a receber: saldo de salário; 13.° salário proporcional; férias proporcionais mais 1/3 constitucional; FGTS do mês e da rescisão e salário-família. Na rescisão antecipada por iniciativa do empregador recebe, ainda, além dos direitos supracitados, a multa do FGTS. Quando a rescisão é por culpa do empregado, somente recebe: saldo de salário; 13° salário proporcional e salário-família (MAR- TINS, 2007, p. 875). Em nenhuma hipótese de rescisão do contrato por prazo determinado, o empregado terá direito a receber o aviso-prévio, pois esse somente é devido no término do contrato por prazo indeterminado ou na rescisão indireta4 (CLT, art. 487, caput e §4.°). Alteração do contrato individual de trabalho O artigo 468 da CLT preleciona que: Art. 468 Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consen- timento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. [...] Como o contrato de trabalho (prazo indeterminado) prolonga-se pelo tempo, é passível de mu- dança. Essas alterações podem ser individuais, quando atinge um empregado, ou coletivas, quando atingem um grupo de trabalhadores. Analisando o artigo supracitado, verifica-se que as mudanças no contrato de trabalho devem ter o consentimento de ambas as partes – empregado e empregador – não havendo que se falar em altera- ção unilateral e, mesmo assim, não podem acarretar prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da mudança, devendo, caso ocorra prejuízo, o empregado retornar ao estado anterior à alteração. Mas, conforme nos ensina Amauri Mascaro do Nascimento (2007, p. 250): O empregador pode alterar a função do empregado em casos excepcionais. Alguns são previstos em lei, como o retor- no do empregado de confiança para a função anterior. A CLT (art. 468, parágrafo único) dispõe que “não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, ante- riormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”. Portanto, cessada a confiança que o empregador deposita no empregado, a lei permite que este seja desinvestido do cargo, voltando a ocupar o anterior. Também prevê a CLT outra hipótese (art. 450): “Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substi- tuição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa serão garantidas a contagem do tempo de serviço, bem como a volta ao cargo anterior”. A alteração de função não prevista em lei é tolerada quando a empresa extingue cargos, não dispensa seus ocupantes e os aproveita em outras funções. Desde que estas não importem al- teração substancial das qualificações, é de se permitir a validade do ato, fundamentado no princípio do jus variand. Em caso contrário, deve ser assegurado ao empregado o direito de se considerar rescindido o contrato de trabalho, configurando-se a justa causa do empregador, pressuposto da dispensa indireta (CLT, art. 483, “d”). Outro exemplo de alteração de função está no artigo 461, §4.°, da CLT, de empregado readaptado em razão de deficiência física ou mental atestada pelo INSS. Alice Monteiro de Barros (2007, p. 831) salienta que, enquanto durar a substituição do empregado e desde que ela não seja meramente eventual, assegura-se ao substituto o mesmo salário contratual do substituído (TST, Súmula 159, I). A substituição de colega titular do cargo em férias não 4 Rescisão indireta do contrato de trabalho (CLT, art. 483).
  • 7. Rotinas trabalhistas I | 13 é considerada eventual, pois é passível de programação, consideram-se eventuais as substituições de curta duração e insuscetíveis de serem programadas, como as que ocorrem por ter faltado o empregado por motivo de falecimento de familiares, na forma do artigo 47, da CLT. Tratando-se de transferência de empregado, a CLT prevê que (art. 469): Art. 469 Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resul- tar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. §1.o - Não estão compreendidos nessa proibição os empregados que exercem cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. [...] A condição contratual pode ser implícita ou explicita. A implícita é a que estiver subentendida no pacto laboral, como o aeronauta, o vendedor viajante, o atleta profissional, o artista do circo etc. (MARTINS, 2007, p. 315). É lícita essa alteração quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empre- gado (CLT, §2.°, art. 469). Também em caso de necessidade de serviço, o empregador poderá transferir provisoriamente o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, ficando obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% dos salários que o empregado recebia naquela loca- lidade, enquanto durar essa situação (CLT, art. 469, §3.°). Interrupção e suspensão do contrato individual de trabalho Suspensão do contrato de trabalho é a paralisação temporária dos seus principais efeitos; e inter- rupção do contrato é a paralisação durante o qual a empresa paga salários e conta o tempo de serviço do empregado (NASCIMENTO, 2007, p. 252). Assim, haverá interrupção quando o empregado for remunerado normalmente, embora não preste serviços, contando-se também seu tempo de serviço, mostrando a existência de uma cessação provisória e parcial dos efeitos do contrato de trabalho. Na suspensão, o empregado fica afastado, não recebendo salário; nem conta-se seu tempo de serviço, havendo a cessação provisória e total dos efei- tos do contrato de trabalho (MARTINS, 2007, p. 322). Resumindo: na interrupção, o empregado não trabalha, mas recebe salário do seu empregador, enquanto que na suspensão, o empregado também não trabalha, mas não recebe salário. Por exemplo, nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado, no caso de doença ou aciden- te do trabalho, o empregador paga o salário ao empregado, sendo o caso de interrupção do contrato de trabalho, e a partir do 16.° dia de afastamento o empregado recebe auxílio-doença do INSS, passando a ser suspensão do contrato. Também são consideradas interrupção do contrato de trabalho as faltas legais – justificadas – estipuladas no artigo 473 da CLT, ex.: até dois dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; até três dias consecutivos, em virtude de casamento etc. O exemplo mais comum de interrupção do contrato de trabalho são as férias, pois o empregado não presta serviços, mas recebe salários, não ficando privado de sua remuneração (CLT, art. 129), sendo, também, contado o tempo de serviço para todos os efeitos (CLT, art.130, §2.°) (MARTINS, 2007, p. 336).
  • 8. 14 | Processos Trabalhistas Alice Monteiro de Barros (2007, p. 846) salienta que tanto na suspensão quanto na interrupção há a paralisação transitória da prestação de serviço, e não a cessação contratual. Também em ambos os ca- sos são assegurados ao empregado, afastado do emprego, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa (CLT, art. 471). O contrato de trabalho também poderá ser suspenso por um período de dois a cinco meses para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empre- gador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e consentimento formal do empregado, assegurando-se, por ocasião de sua volta, todas as vantagens adquiridas pela categoria em sua ausência (CLT, arts. 476-A e 471). O empregador poderá, durante a participação no curso (período de suspensão contratual), con- ceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sendo que essa não terá natureza salarial. Jornada de trabalho A duração normal do trabalho para os empregados em qualquer atividade privada não excede- rá de oito horas diárias e 44 semanais, com limite máximo de 220 horas mensais, desde que não seja fixado expressamente outro limite, facultada ainda, a compensação de horário e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (CLT, art. 58 e CF, art. 7.°,XIII). Logo, a legislação permite a possibilidade de fixação de outros limites através do contrato individual de trabalho, ex.: jornadas menores (CLT, art. 58) – ou estipuladas por norma coletiva de trabalho, como as jornadas específicas de algumas categorias – hospitais, vigilância, entre outras – com labor em escala de revezamento, no sistema 12x36 – 12 horas de trabalho por 36 de descanso, 4x2; 5x2 etc. Vale salientar que os acordos e as convenções coletivas são utilizadas para fixar adicionais de horas extraordinárias acima dos mínimos legais, redução de jornada e as regras que prevalecerão, inter- valos de descanso com duração diferente da prevista em lei, além de jornadas específicas de algumas categorias (NASCIMENTO, 2007, p. 268). O regime de tempo parcial é aquele cuja duração não excede 25 horas semanais, e o salário a ser pago será proporcional a sua jornada em relação aos empregados que cumprem tempo integral nas mesmas funções (CLT, art. 58-A, § 1.°). Da prorrogação de horas O artigo 59 da CLT preleciona que: Art. 59 A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregado e empregador, ou mediante contrato coletivo de trabalho. [...] Assim, o trabalhador poderá realizar duas horas extras por dia de labor (totalizando 10 horas), com acréscimo de no mínimo 50% sobre a hora normal (CF, art. 7.°, XVI)5, desde que tenha um acordo 5 O artigo 59, §1.° da CLT preleciona que a remuneração da hora extra será, no mínimo, 20% superior a da hora normal. Mas, posteriormente, o artigo 7.°, XVI, da Constituição Federal majorou a porcentagem para 50%, no mínimo, fazendo-se prevalecer por ser norma mais benéfica ao trabalhador.
  • 9. Rotinas trabalhistas I | 15 escrito de prorrogação de horas entre empregado e empregador ou permissão estipulada expressa- mente em acordo ou convenção coletiva de trabalho. É claro que se o empregado prestar mais de duas horas extras por dia terá que recebê-las, pois geraria enriquecimento ilícito do empregador em detrimento do esforço do empregado, além do que as partes não poderiam voltar ao estado anterior, devolvendo ao obreiro a energia despendida. Excedido o limite de duas horas por dia, haverá multa adminis- trativa (MARTINS, 2007, p. 501). As variações de horário no registro de ponto não excedente de cinco minutos – observado o limi- te de 10 minutos diários – não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária (CLT, art. 58, §1.°). Se ultrapassar esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal (Enunciado 366 do TST). Isso se deve ao fato de que o empregado, muitas vezes, registra o ponto antes ou após seu horário de trabalho, como no caso da empresa que emprega uma grande quantidade de trabalhadores, o que pode ocasionar uma demora no registro de ponto. Não seria justo que o empregador tivesse que arcar com o pagamento desses minutos a mais na forma de horas suplementares. À luz da Súmula 366, do TST (BARROS, 2007, p. 652). o tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, dentro das dependências da em- presa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera-se tempo à disposição do empregador, sendo remunerado como extra o período que ultrapassar, no total, a 10 minutos da jornada de trabalho diário. Da compensação da jornada A compensação da jornada de trabalho está prelecionada no parágrafo 2.°, do artigo 59, da CLT que assevera: §2.° - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o exces- so de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. O artigo supracitado regulamenta o banco de horas que “é o acordo pelo qual as horas excedentes das normais prestadas num dia são deduzidas em outros dias, ou as horas não trabalhadas são futura- mente repostas” (NASCIMENTO, 2007, p. 298). Nesse passo, as horas suplementares laboradas pelo trabalhador – que não poderão ultrapassar o limite máximo de 10 horas diárias – serão registradas, podendo ser compensadas em outro período determinado pelo empregador. No prazo máximo de um ano deverá o empregador quitar as horas laboradas pelo empregado que não foram compensadas no período, sempre com acréscimo de no mínimo 50% à da hora normal de trabalho. A compensação de horas deverá ser realizada mediante acordo ou convenção coletiva de tra- balho, conforme preleciona o artigo 7.°, XIII, da CF. Mas, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende (Enunciado 85) que a compensação da jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. Na visão do TST, o acordo individual é válido desde que não haja norma coletiva em sentido contrário. Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, fará jus o trabalhador ao pagamento das horas extras não compensadas, cal- culadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
  • 10. 16 | Processos Trabalhistas As horas extras serão remuneradas juntamente com o adicional, pois são horas extraordinárias. Assim, o trabalhador não receberá apenas o adicional, mas as horas extras com o adicional, pois, se não compensadas, serão tidas por extra (MARTINS, 2007, p. 513). Se na rescisão, o empregado for devedor por não ter feito a reposição de horas ou dias nos quais trabalhou, duas diferentes teses podem ser suscitadas:6 a) a teoria do risco que veda o desconto dessas horas no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT), haja vista que o empregador é quem deve assumir o risco da atividade eco- nômica; e b) a teoria da compensação, segundo a qual o empregador estaria autorizado a descontar o valor dessas horas com outros direitos trabalhistas do empregado. O limite legal (CLT, art. 58 e 59 ) ou convencional poderá ser excedido no caso de necessidade imperiosa, seja para fazer face a motivo de força maior (sem limite de horas), seja para fazer atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifes- to (com limite diário de 12 horas de labor), devendo tais horas serem remuneradas com acréscimo de no mínimo 50% (CLT, art. 61, §2.°). Naquele caso (necessidade imperiosa), o excesso de horas trabalhadas poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, no prazo de 10 dias, à autoridade competente em matéria de trabalho (DRT), ou, antes desse prazo, justificado no mo- mento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação (CLT, art. 61, §1.°). Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável em relação à vontade do empre- gador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente, ex.: incêndio; terre- moto etc. (CLT, art. 501). Serviços inadiáveis são aqueles que não podem ser terminados durante a própria jornada de trabalho, como o trabalho com produtos perecíveis, que devem ser acondicio- nados em refrigeradores e que não podem ser interrompidos, sob pena de deterioração do produto (MARTINS, 2007, p. 515). Os empregados excluídos do percebimento de horas suplementares, ou seja, aqueles que podem trabalhar em regime de sobrejornada sem ter o direito de receber horas extras são: CLT, art. 62 [...] I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horários de trabalho, (ex.: o vendedor externo sem controle de horário), devendo tal condição ser anotada na CTPS e no registro de empregados, II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. [...] Ressalta-se, todavia, que, se o empregado, embora exercendo função externa, estiver sujeito a controle de jornada, como por meio de tacógrafo e de rotas previamente conhecidas, com previsão da 6 NASCIMENTO, op. cit., p. 298-299. Na visão de Sergio Pinto Martins: “Se houver crédito de horas de compensação a favor do empregado na rescisão do contrato de trabalho, podem ser compensadas com outro crédito do empregado na rescisão. Do contrário, haveria enriquecimento ilícito do empregado. Haverá, porém, de se respeitar o limite de um mês de remuneração do empregado para efeito de compensação (§5.° do art. 477 da CLT)”.
  • 11. Rotinas trabalhistas I | 17 duração de viagens, a jurisprudência tem-se orientado no sentido de autorizar ao pagamento das horas extras (BARROS, 2007, p. 664). No caso dos empregados exercentes de cargos de gestão, vale salientar que pouco importa o nome do cargo, devendo o empregado deter poder de comando na empresa, “investido de poder decisório, sendo válidos os atos que venha a praticar em nome do empregador, como se proprietário fosse do estabeleci- mento”. Também deve ter um padrão mais elevado de vencimentos, percebendo uma gratificação de função “superior ao valor do respectivo salário efetivo em, no mínimo, 40%” (VIANNA, 2004, p. 329). Isso se deve pela responsabilidade da função exercida e para compensar a falta de recebimento de horas extras. Do Intervalo Interjornada Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de descanso de 11 horas consecuti- vas (CLT, art. 66). O intervalo interjornada serve para que o empregado descanse entre o término de uma jornada e o início de outra “e sua ausência implica ao empregador o pagamento como extraordinária das horas não concedidas”7. Do Intervalo Intrajornada O intervalo intrajornada está prelecionado no artigo 71 da CLT, que assevara: Art. 71 Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. §1.º Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. [...] Em consonância com o artigo em comento, o empregador deverá conceder um intervalo para re- feição e descanso de, no mínimo, 15 minutos para o empregado que laborar de quatro a seis horas e um descanso de, no mínimo, uma hora para o labor que exceder a seis horas. Não pode o horário intrajorna- da exceder de duas horas, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário. Para a jornada diária de até quatro horas, o empregador não é obrigado a conceder intervalo para refeição e descanso. Sobre o assunto, Sergio Pinto Martins (2007, p. 534) explica que: Assim, o empregador pode conceder, v. g., um intervalo de uma hora e 30 minutos, uma hora e 55 minutos. Para que o intervalo seja superior a duas horas, há a necessidade de acordo escrito com o empregado, seja por intermédio de cláusula do contrato de trabalho ou termo separado, ou de contrato coletivo. Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho (CLT art. 71, §2.°), “ou seja, eles não são contados para a apuração da jornada diária do empregado. Assim, um empregado que trabalha das 8:00 às 12:00 , tem intervalo das 12:00 às 13:00 horas, retorna ao trabalho às 13:00 ho- ras e lá permanece até às 17:00, tem jornada diária de 8 horas (o período de 12:00 às 13:00 não deve ser computado)” (VIANNA, 2004, p. 360). 7 VIANNA, op. cit., p. 359. No mesmo sentido: NASCIMENTO, op. cit., p. 311. Em sentido contrário: MARTINS, op. cit., p. 541 asseverando que: “A inobservância do artigo 66 da Consolidação das Leis do Trabalho importa apenas infração administrativa, sendo devida a multa do artigo 75 da CLT, e não-pagamento de hora extra”.
  • 12. 18 | Processos Trabalhistas O intervalo não pode ser fracionado em várias vezes por dia, nem ser concedido no início da jor- nada, pois não representa pausa para repouso, pois nem sequer se iniciou o trabalho e o trabalhador ainda não está cansado para descansar (MARTINS, 2007, p. 534). Reza o parágrafo 4.° do artigo 71, da CLT: Art. 71 [...] §4° Quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remu- nerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Nesse passo, se o empregador não conceder o intervalo intrajornada, fazendo com que o empre- gado trabalhe nesse período – que é destinado para refeição e descanso – deverá arcar com o paga- mento da hora, com acréscimo de 50%, mais a multa administrativa para a União8. Esse é o entendimento do TST externado pela Orientação Jurisprudencial 307 da SDI-1, que aduz: após a edição da Lei 8.923/1994, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT). Para os estabelecimentos com mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação de horário de entrada, saída e da intrajornada (destinado para refeição e descanso), em registro manual, mecânico ou eletrônico (CLT, art. 74, §2.°). Coexistem, portanto, diversos meios: a) o cartão de ponto que o empregado marca no relógio de ponto ou na forma manual; b) a marcação em catracas com um cartão magnético; c) o ponto eletrônico, no qual os horários podem ser registrados pelo próprio empregado em computador mediante senha individual de ingresso, caso em que, periodicamente, a empresa fornecerá a cada empregado as anotações registradas para conferência. (NASCIMENTO, 2007, p. 312-313). O repouso mínimo de uma hora pode ser reduzido apenas por ato do Ministério do Trabalho e ouvida a Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, desde que se verifique que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob o regime de horas extras (CLT, art. 71, §3.º) (MARTINS, 2007, p. 535). Assim, o horário de intrajornada não pode ser reduzido por norma coletiva de trabalho, neces- sitando de autorização expressa do Ministério do Trabalho e do Emprego, que tem a competência de “avaliar se o local onde serão feitas as refeições oferece condições para que elas sejam realizadas em tempo inferior a uma hora” (BARROS, 2007, p. 667). Esse também é o entendimento do TST ao asseverar que: É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7.°, XXII, da CF), infenso à negociação coletiva (OJ 342 da SDI-1). 8 Nesse sentido: NASCIMENTO, op. cit., 312; MARTINS, op. cit., 537 e; BARROS, op. cit., p. 668.
  • 13. Rotinas trabalhistas I | 19 Do trabalho noturno O trabalho noturno – urbano – é aquele realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte e terá um acréscimo (adicional noturno) de 20%, pelo menos, sobre a hora diurna. A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos (CLT, art. 73, §1.º). Nessa toada, “o empregado que trabalhar das vinte e duas horas às cinco horas prestará sete horas de trabalho, mas ganhará oito, em razão da hora noturna reduzida” (MARTINS, 2007, p. 527). No meio rural, o horário noturno é aquele realizado entre as vinte e uma horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, para os empregados que laboram na lavoura; e entre as vinte horas de um dia e as quatro horas do dia seguinte, para os empregados que trabalham na pecuária, com adicional de 25% sobre a remuneração normal de trabalho (Lei 5.889/73, art. 7.º, parágrafo único). Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido também o adi- cional quanto às horas prorrogadas, conforme exegese do artigo 73, §5.° da CLT (Súmula 60 do TST), porque a prorrogação da jornada após o cumprimento do horário noturno implica maior desgaste fí- sico e psíquico para o trabalhador, não ocorrendo o mesmo com as horas que antecederem o período noturno (BARROS, 2007, p. 671). Texto complementar Princípios do Direito do Trabalho (GUIMARÃES, 2007) Como introdução ao presente trabalho, torna-se útil e necessário que se discorra sobre os prin- cípios que regem o Direito do Trabalho e, para tanto, serão utilizadas as definições do sempre lem- brado mestre Américo Plá Rodriguez (Princípios do Direito do Trabalho, Editora LTr, 1978). O ilustre doutrinador define princípios como as “linhas diretrizes que informam algumas nor- mas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que, podem servir para promo- ver e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos”. A partir desse conceito, Plá Rodriguez ordena, delimita e define os princípios gerais do Direito do Trabalho, princípios específicos que constituem o fundamento do ordenamento jurídico do tra- balho, sendo eles os seguintes: Princípios de proteção “O princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador.
  • 14. 20 | Processos Trabalhistas Enquanto no Direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurí- dica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.” Alguns autores atribuem denominações diferentes a esse princípio, por exemplo, “princípio pro operário ou de aplicação da norma mais favorável” (Miguel Hermain Márquez) ou “princípio de proteção tutelar” (Mozart Victor Russomano). Princípio da irrenunciabilidade A renúncia é um ato jurídico unilateral e deságua na perda do direito ou na sua extinção, e o princípio em tela é definido como “a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito Trabalhista em benefício próprio”. Na fundamentação desse princípio, que alguns estudiosos denominam princípio da indisponi- bilidade ou do caráter imperativo das normas trabalhistas, Plá Rodriguez assevera que ao contrário do que ocorre no Direito comum, o qual rege o princípio da renunciabilidade, no Direito do Trabalho rege o princípio oposto, que é o da irrenunciabilidade. Ou seja, nos restantes ramos do Direito alguém pode privar- se voluntariamente de uma faculdade ou de uma possibilidade ou de um benefício que possuiu, enquanto neste setor do Direito isso não é possível: ninguém pode privar-se das possibilidades ou vantagens estabelecidas em seu proveito próprio. Princípio da continuidade Preleciona o mestre que para o entendimento desse princípio devemos partir da base que o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, ou seja, que a relação de emprego não se esgota mediante a realização instantânea de certo ato, mas perdura no tempo. A relação não é efêmera, mas pressupõe uma vinculação que se prolonga. Tudo o que visa a conservação da fonte de trabalho, a dar segurança ao trabalhador, constitui não apenas um benefício para ele, enquanto lhe transmite uma sensação de tranqüilidade, mas também redunda em benefício da própria empresa e, através dela, da sociedade, na medida em que contribui para aumentar o lucro e melhorar o clima social das relações entre as partes. Por isso, diz Krotoschin, que essa proteção não somente constitui “uma medida de segurança econômica, mas também garante a incorporação do trabalhador na empresa como meio de integração para os fins específicos do direito social”. Princípio da primazia da realidade Significa que “em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos”, o que leva alguns doutrinadores à conclusão de que o contrato de trabalho é um contrato-realidade.
  • 15. Rotinas trabalhistas I | 21 Plá Rodriguez, fazendo referência aos estudos de Mario de La Cueva quanto à natureza jurídica do contrato de trabalho, reproduz que A existência de uma relação de trabalho depende, em conseqüência, não do que as partes tiveram pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordos com o que as partes tiverem pactuados, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor. Em razão do exposto é que o contrato de trabalho foi denominado contrato-realidade, posto que existe não no acordo de abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço. E que é esta e não aquele acordo que determina a sua existência. Atividades 1. O empregador é obrigado a efetuar o registro de seus empregados? Caso o empregador mante- nha empregado sem registro poderá sofrer alguma espécie de penalidade?
  • 16. 22 | Processos Trabalhistas 2. Quem são as figuras do contrato individual de trabalho e suas principais características? 3. Conceitue o contrato individual de trabalho e disserte sobre suas principais características. 4. Discorra sobre a jornada normal de trabalho e sobre a possibilidade de fixação de outros limites de jornadas.