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Direito civil material

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  • 1. AULA IContratos DIREITO CIVIL III TEORIA GERAL DOS CONTRATOSEmentário de temas• Autonomia da Vontade e Função Social do Contrato• Leitura obrigatória• MARTINS-COSTA, Judith. “Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos”, inRevista Direito GV nº 01 (maio/2005); pp. 41/66.• Leituras complementares• SALOMÃO FILHO, Calixto. “Função social do contrato: primeiras anotações”, in Revista deDireito Mercantil nº 132; pp. 07/24.• BUENO DE GODOY, Cláudio Luiz. Função Social do Contrato. São Paulo: Saraiva, 2004; pp.110/130.• Ao se iniciar o estudo da teoria e prática dos contratos, é fundamental ter-se em mente atransição pela qual atravessa esse específico e importante campo do Direito Civil.• Tradicionalmente vinculada à soberania da vontade individual (autonomia da vontade)• atualmente vê-se permeada por uma série de interesses que ultrapassam a vontade doparticular.• Pode-se, em linhas gerais, dizer que os princípios tradicionais, que fundamentaram aconstrução clássica da teoria dos contratos são os seguintes:• (i) autonomia da vontade;• (ii) força obrigatória;• (iii) relatividade.• Esses princípios encontram hoje diversas áreas de flexibilização geradas pela ascensão denovos princípios contratuais, como :• (iv) a função social do contrato;• (v) a boa-fé objetiva; e• (vi) o equilibrio econômico-financeiro da relação contratual.• A autonomia privada pode ser entendida, segundo lição de Díez-Picaso e Gullón como “opoder de se auto-ditar a lei ou preceito, o poder de governar-se a si próprio.”• “poder de governo da própria esfera jurídica,”• Nesse particular é importante não confundir “liberdade de contratar” com “liberdadecontratual”.• A primeira relaciona-se com o momento formativo da relação contratual, isto é, com o graude liberdade envolvida na decisão sobre concluir ou não um contrato. Já a segunda diz respeitoao conteúdo do contrato.• existem quatro significados para liberdade contratual:• (i) o fato de que nenhuma parte pode impor unilateralmente à outra o conteúdo do ontrato,e que esse deve ser o resultado de livre debate entre as partes;• (ii) liberdade de negociação, no sentido de que o objeto do contrato é livre, salvo bensindisponíveis e exceções previstas no ordenamento;• (iii) o poder de derrogar as normas dispositivas ou supletivas; e• (iv) o fato de que, em algumas matérias, é admitida a auto-disciplina, ou seja, a regulaçãoestabelecida pelas partes interessadas• Os alicerces sobre os quais se funda a liberdade de contratar podem ser encontrados nosprincípios elaborados pela Escola do Direito Natural,• Ela foi responsável por conferir importância crescente à contratualidade, a partir do séculoXVI, sob a influência do conceito de autonomia da vontade desenvolvido pelo Humanismo• Após a consagração dos ideais da Revolução Francesa e a abolição dos privilégiosestamentais e corporativos, a promulgação do Código Napoleão em 1804 veio a positivarexplicitamente o primado da autonomia da vontade .
  • 2. • Com a primazia da autonomia da vontade, interpretar o contrato tornou-se um exercício deescobrimento das reais intenções das partes e das formas pelas quais elas foram verbalizadas.Trata-se de uma verdadeira “mística da vontade”.• As restrições à liberdade contratual começam a surgir com a mudança do cenário histórico,ssegurando-se, inicialmente, maior igualdade de oportunidades no mercado, em termos daproibição de discriminação em razão de gênero, raça, etnia.• Posteriormente, razões sociais passaram a determinar certas discriminações positivas, comoo tratamento mais protetivo às partes contratualmente mais vulneráveis (tais como oconsumidor, o idoso, o trabalhador).• Todavia, a flexibilização da autonomia da vontade a preceitos contidos na legislação nãorepresenta uma completa anulação desse princípio nas relações contratuais .• Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social docontrato.• Uma constatação de que a autonomia da vontade ainda desempenha papel de destaque naformação dos contratos pode ser encontrado no art. 425 do Código Civil, o qual determina queas partes poderão elaborar contratos atípicos :• Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadasneste Código.Aula 2• A boa-fé tradicionalmente figura como elemento dos estudos jurídicos quando se deveinvestigar se o indivíduo possui ou não ciência sobre uma determinada condição.• por exemplo, se o individuo conhece, ou não, um vício que macula a sua posse sobredeterminado terreno.Essa perspectiva da boa-fé convencionou-se denominar boa-fé subjetiva.• Existe, todavia, uma outra forma de atuação da boa-fé no direito brasileiro, denominadaboa-fé objetiva, a qual foge de qualquer ilação sobre um estado de espírito do agente para sefixar em uma análise voltada para critérios estritamente objetivos.• É comum delimitar-se três funções típicas desempenhadas pela boa-fé objetiva no direitobrasileiro.Sendo assim, pode-se definir a função tríplice da boa-fé objetiva da seguinte forma:• A boa-fé objetiva desempenha inicialmente um papel de critério para a interpretação dadeclaração da vontade nos negócios jurídicos.• Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugarde sua celebração.As três funções da boa-fé objetiva• Esse dispositivo ganha relevo ao indicar que a primeira função da boa-fé objetiva é dirigir ainterpretação do juiz ou árbitro relativamente ao negócio celebrado.• Impedindo que o contrato seja interpretado de forma a atingir finalidade oposta àquela quese deveria licitamente esperar.• A boa-fé objetiva atua ainda como forma de valorar o abuso no exercício dos direitossubjetivos, conforme consta do art. 187 do Código Civil:• Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excedemanifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelosbons costumes.• E, por fim, a boa-fé objetiva é, ainda, norma de conduta imposta aos contratantes, segundo odisposto no art.422 do Código Civil:• Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como emsua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
  • 3. • A função desempenhada pela boa-fé objetiva a partir do dispositivo no art. 422 é, semdúvida, a sua atuação mais comentada pela doutrina e da qual mais se vale a jurisprudênciados tribunais nacionais.• O motivo pelo qual a terceira função da boa-fé objetiva recebeu tamanho destaque derivajustamente do seu próprio conteúdo: impor às partes contratantes deveres objetivos deconduta.• não necessariamente precisam constar do instrumento contratual para que possam sercobrados e cumpridos • Tratam-se dos chamados deveres secundários, ou anexos, aos quaistodas as partes de um negócio devem manter estrita observância.Os deveres anexos de conduta• Essa caracterização da boa-fé objetiva como a disposição de deveres de conduta que aspartes devem guardar difere frontalmente daquela concepção clássica de boa-fé subjetiva,ligada a um estado psicológico do agente.• Os deveres secundários impostos pelo art. 422 foram gradativamente sendo construídos peladoutrina e pela jurisprudência, podendo-se mesmo falar em quatro deveres básicos:• (i) dever de informação e esclarecimento;• (ii) dever de cooperação e lealdade;• (iii) deveres de proteção e cuidado;• (iv) dever de segredo ou sigilo.• Exemplos:• os deveres de cuidado, previdência e segurança, como o dever do depositário de não apenasguardar a coisa, mas também de bem acondicionar o objeto deixado em depósito• os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu clienteacerca das melhores possibilidades de cada via judicial passível de escolha para a satisfação deseu desideratum.• os deveres de informação, de exponencial relevância no âmbito das relações jurídicas deconsumo, seja por expressa disposição legal (CDC, arts. 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entreoutros), seja em atenção ao mandamento da boa-fé objetiva;• O enquadramento legal da boa-fé objetiva sempre se mostrará atrelada à tutela daconfiança, sobretudo no que diz respeito à aplicação desse princípio aos casos deresponsabilidade pré-contratual.• Antonio Junqueira de Azevedo afirma que a redação do art. 422 se mostra insuficiente,eficiente e desatualizada perante às exigências da prática contratual moderna.• Segundo o autor, o artigo seria insuficiente em sua redação pois não deixa claro se os seusdispositivos constituem norma cogente ou meramente dispositiva.• além de não mencionar as fases pré e pós-contratuais para fins de responsabilização.• O artigo seria ainda deficiente por não prever de forma explícita quais são os chamadoseveres anexos.• o dispositivo seria desatualizado pois confere poderes desmesurados ao juiz para interferirnas relações contratuais, abrindo possibilidade para se incrementar a sobrecarga de processosque impede o regular funcionamento do Poder JudiciárioFALTA AULA 3CONTRATOS Contrato PreliminarAula 4Prof. Guido Cavalcanti• É bastante comum as pessoas, na impossibilidade de celebrar contrato de imediato, fixaremcompromisso para o futuro, a fim de se obrigarem.
  • 4. • Vemos com muita freqüência nos contratos de compra e venda de imóveis a celebração decompromisso prévio, até a assinatura da chamada escritura• Do ponto de vista técnico, tal compromisso se denomina contrato preliminar, tambémchamado pelos nomes de contrato promissório, de promessa ou pré-contratoContrato preliminar• Sendo assim, podemos definir contrato preliminar como aquele por via do qual as partes secomprometem a celebrar mais tarde outro contrato, denominado principal ou definitivo.• Diferencia-se o contrato preliminar do principal pelo objeto, que, no preliminar, é aobrigação de concluir o principal, enquanto neste é a própria prestação substancial, como a devender casa.• O contrato preliminar presume-se irretratável. Em outras palavras, se uma das partes desistirda realização do negócio, sem causa justa, a outra poderá exigir-lhe, coativamente, oadimplemento, sob pena de multa diária, fixada no próprio contrato ou pelo juiz.• Não será possível a execução específica do contrato preliminar se o objeto do contratoprincipal for prestação de atividade.• O credor poderá requerer a imposição de multa diária para que o devedor celebre o contratodefinitivo dentro de certo prazo, fixado pelo juiz.• Caso o devedor continue inadimplente, ou seja, caso, ainda assim, continue a se recusar acelebrar o contrato definitivo, além da multa, deverá pagar indenização por perdas e danos.• Por outro lado, se a finalidade do contrato preliminar for a celebração de contrato, cujoobjeto seja prestação de dar, o contrato poderá ser executado in natura• poderei acioná-lo, requerendo ao juiz a adjudicação compulsória do imóvel, desde que ocontrato preliminar esteja registrado no cartório de imóveis e que não contenha cláusula dearrependimento.• As partes podem incluir cláusula de arrependimento, quando a desistência será permitida.Neste caso, se já houver sido dado algum sinal, a parte desistente for quem o houver dado,perdê-lo-á;• De qualquer modo, não há direito a indenização suplementar, uma vez que o contratoadmitia o arrependimento.• Devemos insistir, todavia, que, para que haja o direito de arrependimento, a cláusula deretratabilidade deve ser pactuada por expresso.• Essa multa diária recebe, comumente, o nome francês de astreinte. Tem o objetivo de fazera parte inadimplente cumprir a obrigação• As partes que convencionarem um contrato preliminar perseguem a realização do contratoprincipal• Toda solução que vise à sua obtenção coativa ou espontânea deve ser prestigiada• Nesta fase preliminar, as partes se denominam promitentes. Assim, se for de locação ofuturo contrato, chamar-se-ão promitente-locador e promitente-locatário.Se de importação, promitente-exportador e promitenteimportador etc.• Outra conclusão não se pode deduzir do parágrafo único do art. 463 que dispõe que ocontrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.• Na realidade, o registro somente será importante se as partes quiserem dar publicidade aocontrato preliminar, resguardando-o contra terceiros• Outra característica dos contratos preliminares é que são transmissíveis, quer inter vivos,quer causa mortis. Em caso de morte, e não sendo o contrato principal intuitupersonae, são osherdeiros obrigados a respeitá-lo• A hermenêutica contratual ganha importância quando as partes se desentendem, cabendoao intérprete desvendar os meandros do contrato, sua causa, motivo, fim, suas bases objetivase subjetivas, a fim de compor o conflito.Interpretação dos contratos• É por força da vontade condicionada por necessidades que duas pessoas celebram umcontrato.
  • 5. • Existem, nesse sentido, duas teorias provenientes do Direito Alemão: a Willenstheorie, outeoria da vontade, que procura investigar a vontade real, independentemente da maneiracomo foi declarada...• e a Erklärungstheorie, ou teoria da declaração, que preconiza ser a declaração, ou seja, aexteriorização da vontade o mais importante.• Na realidade, dizer se a vontade declarada ou a vontade real irá prevalecer é algo que só ocaso concreto permitirá julgar.• Na verdade, o hermeneuta deve procurar a vontade das partes, viajando através dadeclaração para atingir o âmago, que é a vontade real.• Assim, pesquisará as circunstâncias em que se celebrou o contrato, os elementos sociais eeconômicos que envolviam cada uma das partes, os documentos e demais papéis quesustentam o negócio, as correspondências trocadas etc.• Deve avaliar se houve má-fé ou boa-fé. Se o caso foi de erro, dolo ou coação. Enfim, é o casoconcreto, em sua riqueza de detalhes, que permitirá ao intérprete chegar a uma conclusão.• No entanto, o intérprete deve ter em mente que seu objetivo é pesquisar a vontade doscontratantes e não impor a sua. Deve estar sempre se policiando, a fim de evitar subjetivismosde sua parte.• Interpretar é, antes de tudo, aplicar princípios, é saber que princípio deverá ser aplicado aque caso concreto.• O Código Civil é pobre em normas de hermenêutica contratual. Traz apenas algumas regras,como a do art. 112, segundo a qual o intérprete deve atentar mais para a intenção do que parao sentido literal das palavras.• e a do art. 114, que diz deverem ser os contratos benéficos, tais como a doação e a fiança,interpretados restritivamente• Traz ainda outras normas, como as dos arts. 421, 422 e 423, que dizem respeito àprincipiologia contratual: a liberdade de contratar terá como limite a função social docontrato; as partes devem agir com probidade e boa-fé; e os contratos de adesão serãointerpretados a favor do aderente.• Outras leis há que trazem algumas outras regras. O art. 47 do Código do Consumidor, porexemplo, estatui que os contratos serão interpretados favoravelmente ao consumidor.• O jurista francês Pothier57 formulou sobre o tema algumas regras:• 1ª) O que interessa é a intenção das partes e não o sentido literal das palavras.• 2ª) Quando uma cláusula tiver dois sentidos, deve ser interpretada de modo a que produzaalgum efeito.• 3ª) As expressões de duplo sentido interpretam-se de acordo com o objeto do contrato.• 4ª) As expressões ambíguas interpretam-se de acordo com os costumes do país.• 5ª) Os costumes locais estão subentendidos em todo contrato.• 6ª) Na dúvida, os contratos interpretam-se contra o estipulante, ou seja, contra a parte quefez a proposta inicial.• 7ª) As cláusulas contratuais devem ser interpretadas umas em relação às outras, ou seja, emconjunto.• 8ª) As cláusulas compreendem apenas o objeto do contrato, e não coisas não cogitadas.• 9ª) Os bens singulares estão todos englobados e seguem os universais.• Assim, se nada for dito, ao se adquirir estabelecimento comercial, tudo o que o compõe serátransmitido ao adquirente.• 10ª) Um caso expresso para exemplificar uma obrigação não restringe o vínculo. Se paraexplicar determinada cláusula, as partes• aduzirem exemplo, isso não significará que a cláusula só se aplicará ocorrendo o fato, objetodo exemplo.• 11ª) Uma cláusula expressa no plural decompõe-se muitas vezes em cláusulas singulares.Havendo cláusula impondo o pagamento "dos aluguéis" todo dia 1º do mês, será eladecomposta no singular. importando dizer que, a cada mês, será pago aluguel no dia 1º.
  • 6. • 12ª) O que está no fim do período relaciona-se com todo ele e não só com a parteantecedente, se com aquele concordar em número e gênero. Por exemplo, se em contrato delocação houver cláusula dizendo que "as taxas e contribuições condominiais serão pagas pelolocador", teríamos que o adjetivo "condominiais" se refere não só às contribuições, mastambém às taxas. Portanto, o locatário não poderia deixar de pagar a taxa comum de energia,alegando estar ela subentendida no termo "taxas" da cláusula em questão, não sendo, assim,contribuição condominial.• 13ª) Toda cláusula será interpretada contra o contratante de má-fé.• 14ª) Expressões inócuas consideram-se não escritas.• Além de todas estas regras, podemos adicionar algumas outras, parodiando o princípio deinterpretação do Direito Penal: in dúbio, pro reo. Assim:• a) In dúbio, pro debitore — na dúvida, a favor do devedor.• b) In dúbio, pro consumptore — na dúvida, a favor do consumidor.• c) In dúbio, pro adherente - na dúvida, a favor do aderente.• d) In dúbio, pro mísero — na dúvida, a favor da parte mais fraca.• e) In dúbio, pro operário — na dúvida, a favor do empregado.• f) In dúbio, pro locatário — na dúvida, a favor do locatário.Etc.• Por fim, cabe acrescentar que a hermenêutica contratual deverá ter como base os valoresconsagrados na Constituição Federal, alicerce de nosso ordenamento jurídico.• É com fundamento na dignidade humana, na promoção do ser humano, nos direitosfundamentais, enfim, que o exegeta deverá interpretar os contratos.AULA 5Contratos – FASES DE FORMAÇÃO, TEMPO E LUGAR DA CONTRATAÇÃO• Negocíações Prelíminares - Fase de conversações prévias, sondagens, estudos. Não criavinculação jurídica entre os contratantes. Só no campo da responsabilidade extracontratual(aquiliana) um dos participantes poderá pretender a responsabilização do outro.• Proposta, Oferta ou Policitação - Trata-se de uma declaração receptícia de vontade, dirigidapor uma pessoa a outra, por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerarvinculada, se a outra parte aceitar.CONTRATOS - FASES DE FORMAÇÃO, TEMPO E LUGAR DA CONTRATAÇÃO• CARACTERÍSTICAS: a) é uma declaração unilateral de vontade, por parte do proponente; b) éum negócio jurídicoreceptício, pois tem força de querer dependente da declaração doaceitante.• Não perde esse caráter nem quando, ao invés de dirigida a pessoa determinada, assume oaspecto de oferta ao público.• e) reveste-se de força vinculante (art. 1080, 111 parte) em relação ao que a formula, se ocontrádo não resultar dos termos dela, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso.• 1) Proposta feita a pessoa presente (equipara-se ao presente a pessoa que contrata portelefone ou por intermédio de mandatário), não imediatamente aceita;• 2) feita sem prazo a pessoa ausente, tendo decorrido o prazo moral sem resposta;• 3) feita com prazo a pessoa ausente, e não havendo resposta tempestiva;• 4) se houver arrependimento do policitante, e sua retratação chegar ao oblato antes daproposta ou ao mesmo tempo que ela.• ACEITAÇAO - E a manifestação de vontade, expressa ou tácita, da parte do destinatário deurna proposta, feita dentro do prazo, aderindo a esta em todos os seus termos.• A aceitação não exige forma especial (salvo nos contratos solenes), podendo ser expressa outácita (Ex.: O oblato envia ao policitante a mercadoria por ele solicitadas )• 2) deve ser tempestiva, conforme o prazo concedido na policitação ou o prazo moral;• 3) deve consistir numa adesão integral à proposta;• 4) deve ser conclusiva e coerente.
  • 7. • Definir o instante da concretização do contrato é muito importante porque:• a) a partir daí as partes não mais poderão retirar o consentimento dado;• b) para a verificação da capacidade e legitimação das partes no momento de contratar;• c) para definir as normas jurídicas aplicáveis às obrigações decorrentes dos contratos;• d) determinar qual a autoridade competente para julgá-lo;• e) responsabilizar o adquirente, nos contratos transiativos de propriedade, pelas riscos edanos da coisa.MOMENTO DA FORMAÇÃO DO CONTRATO• Considera-se o instante da celebração do contrato aquele no qual ocorre o encontro dasdeclarações de ontade dos contratantes.• Nos contratos celebrados entre presentes (aqueles em que as partes, pessoalmente ou porseus representantes, ditam seu consentimento, que é dado pelo aceftante no mesmo ato emque é feita a proposta)aperfeiçoa-se o contrato no momento em que o aceitante manifesta sua aceitação• Nos contratos celebrados entre ausentes (aqueles nos quais a proposta, a aceitação e aconclusão se dá por cartas, telegramas e outros meios de comunicação), considera-se formadocom a expedição da resposta favorável .• 129 do CC, segunda o qual "a validade das declarações de vontade não dependerá de formaespecial, senão quando a lei expressamente o exigir"• O imprescindível é uma atitude inequívoca, evidente, certa. Nos contratos solenes exige-seforma especial; nos reais a entrega da coisa. b) de forma tácita,. se a lei não exigirmanifestação expressa.• Considera-se celebrado o contrato no lugar em que foi proposto (art. 1087 do CC), ou seja,no local onde a proposta foi expedida ou é conhecida. Isso é muito importante no direitointernacional privado, para definir-se a lei aplicável.• Todavia, há contratos que, embora celebrados no estrangeiro, submetem-se à lei brasileira(LICC, art. 911, § 21).LUGAR DA FORMAÇÃO DO CONTRATO• Os contratos se classificam cientificamente em várias categorias, segundo o ângulo deenfoque.• A importância da classificação reside no fato de que, uma vez que os insira em uma ou maisdas várias categorias, o estudioso saberá quais normas aplicar a cada espécie de contrato, emseu contexto especial.Classificação dos contratos• a) Contratos típicos - São aqueles tipificados em lei, seja no Código Civil, seja em leiextravagante, como a compra e venda e a locação de imóveis, respectivamente.• b) Contratos atípicos - Não se encontram tipificados em lei, como ocorre com os contratos defidúcia, de alienação fiduciária de imóveis, de factoring etc. Regemse pelas normas da teoriageral das obrigações, da teoria geral dos contratos e, analogicamente, pelas normas de outroscontratos similares.Quanto à tipificação legal• a) Puros — Denominam-se puros os contratos que, em sua essência, mantêm-se únicos, ouseja, não são fruto da combinação de outros contratos. A essa espécie pertencem a doação, oempréstimo etc.• b) Mistos - São os contratos que derivam da combinação de outros contratos, como oleasing, que nada mais é que a mistura de compra e venda com locação.Quanto às características ontológicas• a) Consensuais - Consideram-se perfeitos, concluídos, isto é, celebrados, no momento emque as partes entrem em acordo. Como se diz, celebram-se solo consensu.• A Lei não exige forma especial para que se celebrem. Daí poderem ser verbais, escritos,mímicos, tácitos, ou seja, como as partes bem desejarem.
  • 8. • A regra é, como estudamos acima, o consensualismo, sendo, portanto, consensual a maioriados contratos.Quanto à forma• b) Formais ou solenes — Para estes a Lei, além do consenso, ou seja, do acordo de vontades,exige também o cumprimento de solenidades especiais.• Devem celebrar-se segundo forma especial, prevista em lei, normalmente a escrita, podendoser por instrumento público, quando serão celebrados em cartório, ou porinstrumento particular.• São excepcionais, como a compra e venda de imóveis, a doação de alto valor etc.• c) Reais - São aqueles que só se consideram celebrados após a traditio rei. Realmente, sópodemos falar em contrato de empréstimo após a entrega do objeto emprestado. Antes desua tradição, haveria empréstimo de quê?• A razão é, entretanto, muito mais histórica do que lógica.Como frisamos no início do capítulo, o Direito Romano, num primeiro momento, previa trêsespécies de contrato, conforme fossem celebrados pelo proferimento de palavras solenes(verbis), pela inscrição em livro do credor {litteris) ou pela entrega da coisa {ré).• a) Onerosos - São contratos em que ambas as partes suportam um ônus correspondente àvantagem que obtêm.• Assim, na compra e venda, o comprador tem uma vantagem, qual seja, receberá o objeto,mas suportará um ônus, qual seja, deverá pagar o preço.• O mesmo raciocínio se aplica ao vendedor. Vemos, assim, que a uma prestação correspondeuma contraprestação.Quanto à reciprocidade das prestações• Os contratos onerosos podem, pois, dizer-se comutativos, devido a esta reciprocidade deprestações.• São contratos em que à prestação de uma das partes corresponde uma contraprestação daoutra. Assim é na compra e venda em que à prestação do vendedor de entregar o objetocorresponde uma contraprestação do comprador de pagar o preço.• Importante é ressaltar que a contraprestação deve ser realmente um ônus suportado poruma das partes, em virtude da vantagem que auferiu. Deve, enfim, corresponder à prestação.• - Nos contratos gratuitos, não há qualquer ônus que corresponda à vantagem obtida.• Na doação, v.g., o único ônus que há é por parte do doador, de entregar o objeto. A esteônus não corresponde nenhum outro por parte do donatário.• O que pode haver é encargo, como construir escola, por exemplo, o que não configuracontraprestação, por não ser devido ao doador como contrapartida direta pela doação feita.• Além do mais, o encargo, diferentemente da contraprestação, é elemento acessório,secundário, desproporcional à vantagem recebida, não tendo, necessariamente, caráterpatrimonial.b) Gratuitos ou benéficos• a) Bilaterais — São também chamados de contratos sinalagmáticos, o que não se justifica.Ora, o adjetivo sinalagmático tem origem na palavra grega synallagmatikós, que quer dizercontrato.• Assim, dizer "contrato sinalagmático" é o mesmo que dizer "contrato contratual“• Bem, considerações lingüísticas à parte, contrato bilateral é aquele em que ambas as partespossuem direitos e deveres.• Exemplificando com a compra e venda, temos, de um lado, o comprador que possui o direitode receber o objeto, mas o dever de pagar o preço; do outro lado, temos o vendedor, com odireito de receber o preço, mas o dever de entregar o objeto.Quanto às obrigações das partes• Por outro lado, como saber a quem incumbe prestar em primeiro lugar.• Muitas vezes, o legislador soluciona a questão, como, por exemplo, na compra e venda, emque o comprador deverá adimplir sua obrigação de pagar o preço, em primeiro lugar.
  • 9. • Outras vezes, será o raciocínio lógico que dará cabo ao problema, como no caso doempréstimo de dinheiro, em que, pela força da lógica, incumbirá a quem empresta prestar emprimeiro lugar, sob pena de nem existir o contrato.• Não sendo o caso de solução legal, ou lógica, o juiz deverá analisar detidamente ascircunstâncias do caso, para concluir a favor de um ou de outro contratante.• Outra regra importante acerca dos contratos bilaterais é a de que se a parte a quem incumberealizar sua prestação em primeiro lugar suspeitar, por evidências claras, que a outra correrisco de tornar-se insolvente, pode simplesmente recusar-se a cumpri-la, até que a outrarealize a que lhe compete ou dê garantias de fazêlo.• suponhamos o seguinte: um vendedor, a quem compita entregar o objeto para, só então,receber o preço, percebe que o comprador está sendo processado por vários de seus credores• - São os contratos em que uma das partes só tem deveres e a outra, só direitos. É o caso dadoação, em que o doador só tem deveres (entregar o objeto), e o donatário só tem direitos.• Aqui devemos abrir um parêntese. Não se pode confundir contratos bilaterais e unilateraiscom negócios jurídicos bilaterais e unilaterais.b) Unilaterais• Negócio jurídico bilateral é aquele para cuja realização concorrem duas ou mais vontades,como é o caso dos contratos, que, por natureza, são negócios jurídicos bilaterais.• Mas contrato bilateral é aquele em que ambas as partes têm direitos e deveres. Para nãohaver confusão, o melhor seria dizer "contrato de obrigações bilaterais".• Negócio jurídico unilateral é aquele que se forma com apenas uma declaração de vontade,como os testamentos.• Já o contrato unilateral é aquele em que uma das partes só tem direitos, enquanto a outra sótem deveres.Também aqui, o melhor seria dizer contrato de "obrigações unilaterais". A idéia seria melhortraduzida.• Tampouco há confundir contrato unilateral e bilateral com contrato gratuito e oneroso.• Quando dizemos que um contrato é oneroso ou gratuito, estamos focalizando a questão daprestação e da contraprestação, ou seja, estamos focalizando o objeto da obrigação.• Ao contrário, quando dizemos que um contrato é bilateral ou unilateral, nossa preocupaçãoé com a carga de direitos e deveres que suporta cada uma das partes.• Geralmente, os contratos bilaterais são onerosos, e os unilaterais, gratuitos.• Mas nem sempre. O empréstimo de dinheiro é unilateral, porque só quem toma emprestadopossui obrigações (restituir o que tomou), enquanto quem deu o empréstimo não temqualquer obrigação, pelo contrário, só possui direitos.• Acontece que, normalmente, nos contratos de empréstimo de dinheiro são cobrados juros,que são a contraprestação do devedor pelo uso do dinheiro.• Se há contraprestação, o contrato será oneroso. Vemos aí contrato unilateral e oneroso.• Já a doação com encargo é bilateral, por gerar obrigações para ambas as partes. Por outrolado, apesar do encargo e por causa dele, não perde seu caráter gratuito.• Há autores que incluem uma terceira categoria, ao lado dos contratos unilaterais e bilaterais:a dos contratos plurilaterais.• Segundo eles, nos contratos bilaterais, haveria obrigações para ambas as partes, masobrigações em sentido contrário, como na compra e venda.• Nos contratos plurilaterais, ao contrário, embora haja obrigações para todas as partes,seriam elas todas convergentes para o mesmo norte, como no contrato de sociedade.
  • 10. AULA 6Contratos Quanto a previsibilidade das prestações• a) Pré-estimados - Contratos pré-estimados são aqueles em que a prestação de ambas aspartes é determinável no momento da celebração contratual.• Na locação, por exemplo, desde o início já se sabe perfeitamente qual será a prestação dolocador (entregar tal objeto) e qual será a contraprestação do locatário (pagar aluguel detanto).Quanto à previsibilidade das prestações• b) Aleatórios - São contratos em que pelo menos uma das prestações é incerta, dependendode acontecimento futuro e duvidoso.• Exemplo clássico é o contrato de seguro, em que a prestação do segurador é totalmenteincerta. Se o seguro cobrir acidentes de veículo, não se sabe se haverá o sinistro, comoocorrerá, quais serão suas proporções etc.• Em outras palavras, a prestação do segurador depende do destino.• O Código Civil contém algumas regras sobre contratos aleatórios. Assim se o contrato foraleatório por dizer respeito a coisas futuras, cujo risco de virem a existir assuma o adquirente,terá direito o alienante a todo o preço desde que de sua parte não tenha havido culpa.• Suponhamos que A compre de pescador todos os peixes que porventura venha a pescar emdeterminado dia.Combinam preço fixo, assumindo o comprador o risco de nada vir a ser pescado.• Se, de nada se pescar, por fato alheio à vontade do pescador, este, mesmo assim, fará jus areceber o preço acertado.• O mesmo se daria se o pescador trouxesse poucos peixes.• Mas se trouxesse muitos peixes, receberia o mesmo valor, se, entretanto, ficasse combinadoque o pescador só receberia o preço se trouxesse alguma coisa, ainda que pouca, se nadatrouxesse, nada receberia.• Caso o contrato aleatório verse sobre coisas existentes, mas expostas a risco assumido peloadquirente, deverá pagar o preço ao alienante, ainda que tais riscos venham a existir emmenor quantidade ou deixem de existir no momento da execução do contrato.• Imaginemos que um comerciante compre de agricultor safra de tomates já nascidos, masainda por colher.Assumindo os riscos do negócio o comerciante deverá pagar o preço ajustado ainda que ostomates pereçam no todo ou em parte.• Nada pagará, todavia, se conseguir provar que o agricultor soubesse previamente que ostomates estavam condenados e, ainda assim, deixou que o comerciante assumisse os riscos ecelebrasse o contrato.• No caso, fala-se em vício leve que torna o contrato defeituoso e, portanto, anulável.• Outra regra importante é a de que nos contratos aleatórios não há cláusula rebus sicstantibus, em relação a riscos assumidos• Emprega-se, de ordinário, terminologia diferente da nossa. Em vez de se referir a contratospré-estimados e aleatórios, fala-se em contratos comutativos e aleatórios.• Ora, como vimos, comutativo é contrato em que à prestação de um partes correspondecontraprestação da outra. Realmente, é este o significado da palavra• Os contratos se desenvolvem em dois momentos distintos, a celebração e a execução.• Quanto à forma como se celebram, vimos que podem ser consensuais, formais ou reais.Quanto à forma por que se executam, serão:• a) De execução imediata - São aqueles que se executam no momento da celebração, comoem compra e venda à vista.• b) De execução futura • De execução diferida - Executam-se em momento posterior àcelebração, como em compra e venda a prazo.Quanto ao momento da execução
  • 11. • De execução sucessiva — São contratos em que a obrigação sobrevive apesar das soluções(pagamentos) periódicas. É o caso de contrato de locação, em que, de mês a mês, são pagosaluguéis, permanecendo intacto o vínculo contratual.• Tanto os de execução diferida quanto sucessiva se dizem de execução futura• a) Individuais - Consideram-se individuais os contratos quando apenas se obrigarem aspartes que tomarem parte na celebração. Formam-se pelo consentimento de pessoas cujavontade é individualmente considerada. Na locação, por exemplo, só se obrigam locador elocatário.• b) Coletivos - Contratos coletivos são aqueles que se formam pela vontade de grupoorganicamente considerado. Geram obrigações para todos os que pertençam ao grupo, aindaque não tenham participado diretamente da celebração.Quanto à amplitude do vínculo• No Direito pátrio são pouco freqüentes os contratos coletivos. Alguns exemplos seriam, asaber, a convenção coletiva de trabalho, o acordo coletivo de trabalho, a convenção coletivade consumo, e alguns outros.• Na primeira, muito comum, sindicatos patronais se reúnem com sindicatos operários,formulando regras trabalhistas para ser observadas por ambas as partes.• no decorrer de certo lapso de tempo. Todos os patrões e empregados filiados àquelessindicatos tornam-se obrigados pelos termos da convenção, sendo-lhes defeso alegar dela nãoterem participado diretamente.• Do acordo coletivo participam, de um lado, determinado empregador individualizado e, dooutro, sindicato operário.Fato é que as regras ali acordadas sujeitam o empregador e todos os seus empregados.• Na convenção coletiva de consumo tomam parte, de um lado, representante classista dosconsumidores e, do outro, representante da classe dos fornecedores ou produtores.• Obrigam-se todos os indivíduos pertencentes às categorias representadas.• O importante é fixar que nos contratos coletivos se obrigam pessoas incertas, nãodeterminadas em sua individualidade.• Qualquer mudança que tenha exigido a evolução da teoria contratual não teve a amplitudedo fenômeno da contratação de massa.• Assim como a Revolução Industrial representou uma ruptura no modo de produçãocapitalista, a contratação estandardizada alterou os rumos da teoria contratual.• Quando pensamos na figura tradicional de contrato, imaginamos dois sujeitos colocados umde frente para o outro, discutindo as particularidades de seu acordo em todos detalhes. São oscontratos negociáveis.Quanto à negociabilidade.• Hoje, a imagem que temos é totalmente diferente. E não é apenas no modo como se fecha ocontrato.• O próprio ato de contratar vulgarizou-se na sociedade de massas. A todo instante concluímoscontratos: com palavras, com gestos e comportamentos típicos e até com o silêncio.• A contratação tradicional acontecia em escala bastante pequena, dada a menorcomplexidade das relações sociais, sendo que os indivíduos podiam deter-se em negociaçõesminuciosas.• Como a grande maioria dos contratos é firmada com base em cláusulas contratuais gerais(CCG), predispostas por uma das partes, resta apenas, para sua conclusão, a adesão da outraparte.• Esse é o modo típico de contratar da sociedade de massas, e a figura que melhor orepresenta é o contrato de adesão.• a) Contratos negociáveis — Haverá contrato negociável quando as cláusulas contratuaisforem fruto de discussões e debates entre ambas as partes, ou quando, pelo menos em tese,esse debate for possível. Quando cuidarmos dos contratos de adesão, veremos com maisdetalhes o perfil dos contratos negociáveis.
  • 12. • A impressão que se tem é que os contratos de adesão seriam leoninos, por conferir a umadas partes vantagem exagerada, em prejuízo da outra.• Não deve ser assim. Muito antes pelo contrário, a Lei procura estabelecer regras, a fim deequilibrar a posição das partes e, neste sentido, os contratos de adesão devem ser paritários• b) De adesão - Segundo o art. 54 do Código do Consumidor, "contrato de adesão é aquelecujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidasunilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possadiscutir ou modificar substancialmente seu conteúdo".• Acrescenta o § 1º que "a inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza deadesão do contrato".• Formulando definição nossa, diríamos que contrato de adesão é aquele que se celebra pelaaceitação de uma das partes de cláusulas contratuais gerais propostas pela outra, a fim deconstituir a totalidade ou ao menos a porção substancial do conteúdo de sua relação jurídica.• Explicando, tem-se, em primeiro lugar, que o instituto é um contrato, pois o vínculo jurídicoé criado pelo acordo de vontades, ainda que uma seja total ou parcialmente preestabelecida• Em segundo lugar, tem-se que o contrato é de adesão, referindo-se exatamente ao modo deuma das partes expressar o consentimento, que se dá por simples adesão a um conjunto decláusulas propostas pela outra parte.• Somente a partir daí surge o vínculo jurídico entre as partes, ou seja, só com a adesão ocontrato está perfeito.• Salientamos que contrato de adesão não é uma categoria contratual autônoma, nem um tipocontratual, mas sim uma técnica diferente de formação do contrato, podendo ser aplicada ainúmeras categorias contratuais.• Contrato leonino é todo contrato em que se estipule desproporção exagerada entre asprestações das partes.• Há quatro espécies, dependendo da vileza com que se elucubre:• 1ª) Quando todas as vantagens forem atribuídas a uma das partes.• 2ª) Quando a uma das partes se negar qualquer vantagem.• 3ª) Quando todos os prejuízos forem atribuídos a uma das partes.• 4ª) Quando uma das partes ficar isenta de quaisquer prejuízos• E a adesão pode se dar de forma expressa ou tácita.Conforme a lição de Caio Mário, "algumas vezes esta adesão é expressa, como no caso em queo aceitante a declara verbalmente ou mediante aposição de sua assinatura em formulário;outras vezes é tácita, se o usuário apenas assume um comportamento consentâneo com aadoção das cláusulas contratuais preestatuídas• É característica essencial do contrato de adesão que, no mínimo, sua parte mais significativaseja composta por cláusulas contratuais gerais, pouco importando que se permita o debate dealgumas cláusulas ou a inclusão de outras.• Se a maior parte do conteúdo dos contratos de adesão é preenchida por cláusulascontratuais gerais, é evidente que as características destas são essenciais ao instituto emanálise.• Como essas características -predisposição, uniformidade, abstração e rigidez -já foramestudadas, passaremos ao elemento seguinte.• Que não se possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo• Apesar de parecer que se confunde com o anterior, esse elemento realça um outro aspectodos contratos de adesão.• Se é verdade que esta impossibilidade de discutir ou modificar substancialmente o conteúdodos contratos de adesão decorre diretamente do fato de que sua parte mais expressiva éconstituída de cláusulas contratuais gerais, não é esse o único motivo.• As cláusulas contratuais gerais, apresentadas pelo predisponente, têm a característica darigidez, significando que não podem ser alteradas pelo aderente.
  • 13. • Entende-se que mesmo uma cláusula contratual geral possa ser modificada, mitigando acaracterística da rigidez. No entanto, o que se quer ressaltar é que a parte deixada à livredisposição dos contratantes não pode ser capaz de modificar substancialmente o conteúdo.• É uma exigência do art. 54 do CDC, que define o instituto.Entende-se que se a margem de discussão é muito ampla, o contrato se descaracteriza comode adesão, em razão da prevalência da parte livremente negociada.• Cláusulas contratuais gerais são aquelas prévia, uniforme e abstratamente elaboradas com afinalidade de constituir o conteúdo obrigacional de futuras relações concretas.• Quanto às características essenciais das CCG, listamos quatro: predisposição, uniformidade,abstração e rigidez. Enquanto as três primeiras aparecem explicitamente na definição, acaracterística da rigidez, que é um desdobramento das demais, está implícita• A característica da predisposição significa que as cláusulas foram previamente preparadaspara se integrar a futuras relações concretas.• Enquanto estão só no âmbito particular do predisponente, embora já tenham existênciafática, não têm existência jurídica. Mas postas ao conhecimento do público, passam a terrelevância para o Direito.• Outra característica é a uniformidade, que, aliás, salta ao conceito como o elementofinalístico do instituto.• Quem pré-elabora as cláusulas tem em mente uma finalidade:sua inserção em número indeterminado de contratos individuais.• Para a consecução desse objetivo, as cláusulas são elaboradas de maneira uniforme, pois nãohaveria tempo para a discussão de todas elas com cada um dos contratantes• É o que ocorre com os bancos, que formulam cláusulas contratuais gerais, que serão oconteúdo dos vários contratos, por exemplo, de conta de depósito a serem celebrados comcada um dos clientes.• A abstração refere-se ao fato de que, ao serem elaboradas, as cláusulas não regulamrelações jurídicas concretas, mas destinam-se a qualquer contratante que a elas quiser aderir.• Essa característica fez com que alguns tratadistas aproximassem o instituto da própria Lei,que também é geral e abstrata, prestando-se a regular as relações concretas que a ela seajustarem.• Por último, rigidez significa que o futuro contratante não pode alterar as cláusulas a eleapresentadas. Essa característica coaduna-se com a finalidade

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