Secreto bancario

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DERECHO BANCARIO

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Secreto bancario

  1. 1. 1. ANTECEDENTES HISTORICOS EDAD ANTIGUA LOS TEMPLOS Como se vió en el primer capítulo de nuestro trabajo, los templos antiguos fueron los antecedentes de nuestros modernos Bancos; nacieron como cajas de depósito, e hicieron de esta actividad su primordial misión como bancos. Posteriormente y como consecuencia de los muchos depósitos que ahí recibían, se puso en práctica el préstamo. Del papel jugado por lo templos en el surgimiento de las instituciones bancarias se pude inferir una serie se importantes consecuencias. La inviolabilidad de estos lugares, el respeto espontáneo o forzado, según el caso, a la divinidad que representan, va a proyectarse también hacia el conjunto de actividades que se llevan a cabo en su seno y por tanto, a las bancarias; como resultado, los rudimentarios negocios bancarios heredaron un carácter que, adecuándose a las múltiples y cambiantes circunstancias históricas, ya no le abandonaría jamás: EL SILENCIO, su obligado desconocimiento para los terceros; en otros términos, su envoltura en un hálito de discreción, de la que actualmente es fiel exponente la figura del SECRETO BANCARIO. En los templos los negocios bancarios se colocaron bajo la protección de los Dioses, testigos de su nacimiento. Esto condujo a que las operaciones bancarias se llevaran a buen término entre banqueros y sin la interferencia o participación de elementos exteriores extraños. La intervención de los sacerdotes en la custodia y puesta en circulación, a todas las operaciones por ellos realizadas, la dimensión de secreas debido a la discreción propia de los sacerdotes (1). (1) Cazorla Prieto, Luis María. "El Secreto Bancario, Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio de Hacienda, España, 1978, Págs. 34 y sigs. GRECIA. En el año 393 antes de Cristo, encontramos en Atenas la primera manifestación documental de la reserva del banquero respecto a los negocios con sus clientes, en una defensa judicial escrita por ISOCRATES en favor de su cliente, un joven extranjero, mercader de Crimea, hijo de Sapeo, en contra del banquero Pasión, a quien se le acusaba de haberse apropiado del dinero que el joven mercader de Crimea le había dado en depósito; la defensa conocida como "ORACIÓN TRAPEZITA" expresaba "a decir verdad, ¡oh, jueces!, lo más desagradable es caer en medio de tales adversarios. Los negocios con los banqueros, en efecto, no se hacen ante testigos y quien sufre un engaño debe necesariamente afrontar a tal gente que tiene muchos amigos, maneja mucho dinero y por el oficio que realiza, pasa por muy honrada. A pesar de ello, aunque así sean las cosas, demostraré a todos que Pasión me defraudó mi dinero". Es necesario señalar que aunque, la "oración trapezita" es la primera manifestación escrita que se tiene, sobre la existencia del secreto bancario, no es la primera referencia a contratos de naturaleza bancaria, los que por costumbre suponían la discreción del banquero. (2) (2) Mora Rojas, Fernando. "Secreto Bancario y Narcotráfico", Revista de la Federación Latinoamericana de Bancos, Bogotá, No. 69, Septiembre de 1988, Pág. 371. ROMA Las conquistas de Roma llevaron también a la ciudad el sistema peculiar de los banqueros griegos, en Roma, los ARGENTARRI o banqueros estaban obligados a llevar tres clases de libros, el
  2. 2. DIARIO, el CODEX ACCEPTI ET EXPENSI, que hacía las veces de libro de caja, y el LIBER RATIONUM o libro mayor. Pues bien, entre ellos, el Codex, libro en que constaba el debe y el haber, debía mantenerse en el "misterio" propio de la Banca, con tanto rigor como el Codex ordinario de cada ciudadano. La manifestación de estos registros no se podía hacer más que delante de la Justicia y en caso de litigio entre el banquero y su cliente. El banquero podía dictar el contenido del libro o entregar una copia. En todo caso, no debía develar más que la parte de la cuenta que podía ser interesante para constituir una prueba. La conclusión a que nos conduce todo esto es la de considerar que ya en Roma la obligación del secreto bancario había abandonado el terreno de lo religioso y sagrado, que tanta transcendencia tuviera en su nacimiento, y comenzaba a ser objeto de regulación propiamente jurídica, reconociendo su existencia, y concretando sus límites. Este es un punto que nos interesa mucho resaltar: con el reconocimiento y la regulación jurídica de la discreción bancaria aparece ya la normación de sus limites. (3) (3) Cazorla Prieto, Luis María, Op. cit. pág. 41 y 42. 1.2 EDAD MEDIA. En la Edad Media y a consecuencia de la prohibición impuesta por la Iglesia al cobro de interés sobre el dinero prestado, los judíos se convirtieron en prestamistas y depositarios de grandes sumas de dinero; a ellos acudían en situaciones de crisis financieras los Príncipes, que a cambio les concedieron, bajo ciertas condiciones, el monopolio de la actividad bancaria y mucha más privilegios. En 1448 en Florencia se les permitió a los judíos no presentar al Fisco sus libros ni revelar los nombres de sus depositantes y sólo indicar el monto de tales depósitos para pagar sobre ellos una tasa del 10%; esto, obviamente, motivó a muchos a colocar su dinero con los judíos, con un claro propósito de evasión fiscal. En 1457 con la reforma del "Capítulo hebreo de Florencia" se elevó la tasa impositiva a 12% pero se autorizó cargarla al depositante y se reforzó EL DERECHO DEL BANQUERO AL SECRETO. 1.3 EDAD MODERNA. En 1515, el Papa León X dictó una bula que fortaleció la institución del "Secreto Bancario" al insistir en la OBLIGACIÓN DEL SECRETO que tenían los funcionarios de los "montes de piedad" fundados y desarrollados para ejercer el préstamo sin interés. En Francia, Luis XIII, en el año de 1639, promulgó un decreto en el que resaltaba la importancia, para las finanzas y el comercio, de la discreción y reserva de las actividades de la banca. Entre el año 1650 y el 1700, aparece en los estatutos de los Bancos Alemanes, Prusianos y Suecos la obligación de sus funcionarios de guardar absoluta reserva, respecto a los negocios de sus clientes y del banco. El verdadero sentido del "Secreto bancario" tal como se concibe hoy, aparece en Francia en 1706 en la "GRANDE ORDENNANCE SUR LE COMMERCE"; posteriormente en 1724 una sentencia del Consejo que establecía una Bolsa en París, decía: "Los agentes de cambio no podrán mencionar, en ningún caso a las personas que les hayan encargado negocios, a las que tendrán que guardar un secreto inviolable, y deberán servirles con fidelidad en cualquier circunstancia de la negociación". En 1765, los estatutos de la Kocnigliche Giro-und Lehn-Banko de Berlín, dieron por primera vez su referendo legal y una protección penal al secreto profesional, derivado de una relación de confianza. (4) (4) De la Espriella Ossio, Alfonso. ."El Secreto Bancario", Editorial Temis LIbrería, Bogotá, 1979, Pág. 59. 1.4. EDAD CONTEMPORÁNEA.
  3. 3. En 1846, se promulgó la "Ordenanza Prusiana sobre Bancos" y en su artículo 113 apareció por primera vez una norma escrita expresa que utilizaba el término "Secreto Bancario". Con el correr del tiempo Suiza ha sido considerada como la precursora del Secreto bancario Moderno, por ser uno de los pocos países donde su violación está considerada como una ofensa criminal. En 1934 el Secreto Bancario era histórico y reconocido en el código legal de todo país, la diferencia enorme entre el Secreto Bancario común y el tutelado en el Código Helvético promulgado en 1934 consistió en que el "Secreto Suizo" se escribió en la ley penal y fue aplicado específica y deliberadamente a todo el gobierno. Regulado en codificaciones civiles, confirmado en sentencias o recogido por la costumbre el secreto bancario se encuentra presente en la actualidad, en la actividad financiera de la mayoría de naciones del mundo. 2. UBICACIÓN DEL SECRETO BANCARIO EN LAS RAMAS DEL DERECHO Y SIGNIFICADO DEL TEMA. A) UBICACIÓN. La figura del Secreto Bancario tiene sus raíces en una compleja gama de fenómenos, que obviamente son de la más diversa naturaleza, esto, sin embargo no obsta la posibilidad de poder considerarla como una figura jurídica con características propias, que como tal, tiene su lugar en una de las ramas del Derecho. El esfuerzo para ubicar la figura jurídica del secreto bancario en una rama especial del Derecho, responde, no solo a la utilidad didáctica que conlleva, sino a la necesidad de establecer cual es el conjunto de normas que le son aplicables dentro del marco del Derecho Positivo, de supletoriedad y de competencia que la regulan; es además una medida eficaz que permite analizar parte por parte su estructura para conocer mejor su integridad. La obligación de guardar secreto sobre las operaciones bancarias nace y se desarrolla con la organización económico-financiera de los Estados. Su observancia y cumplimiento no depende de la sola buena voluntad del banquero sino que se encuentra tutelada por un conjunto de normas que encuentran un denominador común en la operación bancaria. Estas se refieren a la constitución y vida de las instituciones bancarias, a las autoridades que las rigen y vigilan, a las operaciones que realizan, al régimen laboral de sus empleados y a la responsabilidad que poseen en atención a la función que desempeñan, al régimen financiero que supone su actividad como parte de la economía nacional y al papel de colaboradores fiscales que en ocasiones desempeñan; este grupo de normas existe bajo el rubro de "DERECHO BANCARIO". B) SIGNIFICADO DEL TEMA. Una figura como la del secreto bancario, que nace tan pronto como principia la actividad bancaria, ha de gozar forzosamente de una gran significación dentro de la misma. El Secreto Bancario tiene un notable significado como medio de protección del capital manejado por los bancos en nombre o en lugar de sus clientes. En cualquier esfera, interna o internacional, el hecho de que las operaciones económicas de los clientes permanezcan bajo la discreción de las entidades bancarias, implica un notable instrumento, no sólo en beneficio del cliente, sino también en beneficio de dicha entidad, que ve canalizarse, gracias a tal medio protector, la confianza de aquellos hacia sí misma, y que, por su consecuencia, se acrecientan los depósitos y operaciones bancarias bajo el halito benefactor de la discreción.
  4. 4. Para el cliente el sigilo bancario tiene un doble significado: es una garantía frente a la autoridad y es un derecho frente a los demás particulares. Como garantía del individuo frente a la autoridad., implica una limitación al poder de ésta; los distintos órganos del poder público solo pueden indagar sobre las operaciones de los particulares con los bancos en ciertos y limitados casos explícitamente establecidos en las leyes. Tales casos deben tener su justificación en un l egítimo derecho de terceros o de la comunidad. Como derecho frente a los demás, asegura la confidencialidad de esa órbita de intimidad necesaria para la tranquilidad psicológica del individuo, del mismo orden de importancia que la individualidad del domicilio, la propiedad privada, etc. El Secreto Bancario, con la doble dimensión que posee ha sido definido por diferentes autores entre lo que citamos: 1. Carlos Gilberto Villegas (5), lo conceptúa como "El deber impuesto a las entidades financieras de no revelar las informaciones que posean de sus clientes y las operaciones y negocios que realicen con ellos". 2. Octavio Hernández (6), lo define como el deber jurídico que tienen las instituciones de crédito y las organizaciones auxiliares y sus empleados de no revelar directa ni indirectamente los datos que lleguen a su conocimiento, por razón o motivo de la actividad a la que están dedicados". 3. Alfonso de la Espriella Ossio (7), señala al respecto; "El secreto bancario está fundamentado en la obligación profesional que tiene tanto las personas jurídicas en su calidad de órgano colectivo, como la dirección, la administración y los empleados individualmente, de no revelar ni directa ni indirectamente las informaciones y datos que lleguen a su conocimiento en virtud de la actividad a la que están dedicados". 4. Cabe mencionar un interesante fallo de la Corte Suprema, de Argentina, de fecha 7 de octubre de 1980 (8), en la cual en esencia se sostuvo que "El secreto bancario es un privilegio fundado en el interés público, que tiene como beneficiarios a los clientes del banco, y no a éste; no pudiendo extenderse en forma indiscriminada amparando a la institución bancaria con respecto al control directo de su actuación como sujeto de obligaciones impositivas, frente al gravamen de ellos pues se trata de un área ajena al deber de reserva y que no se traduce en concreta violación al mismo". (5) Compendio Jurídico y práctico de la actividad Bancaria. T. I., Buenos Aires, 1989, Pág. 303. (6) "Derecho Bancario Mexicano", Editores de la Asociación Mexicana, Investigaciones Administrativas, México, 1956, Pág. 130. (7) Op. Cit., Pág. 80 (8) Citado en la "Revista de Derecho Comercial", Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1988, año 16, Pág. 428. 3. NATURALEZA DEL SECRETO BANCARIO. No es fácil abordar el tema de la naturaleza del secreto bancario. En él se unen y entrelazan factores de la más completa variedad; entre ellos hemos mencionado ya, la larga tradición histórica que le confiere una riqueza importante. Por otro lado, inciden en el sigilo bancario planteamientos ideológicos previos, puesto que es un medio de defensa de capital, y como tal está vinculado a posiciones capitalistas propias de un esquema económico singular. La adopción de un determinado sistema de secreto bancario, cuya rigidez puede recibir toda clase de matices, permite a un Estado identificarse políticamente ante el resto de países. La existencia de un tal sistema identifica a un país no totalitario en donde existe algún tipo de respeto a intereses individuales, ejemplo de este uso del secreto bancario es el caso de SUIZA durante y después de la Segunda Guerra Mundial, ya que su sistema le permitió reafirmar su posición de Estado
  5. 5. Independiente, ajeno al conflicto bélico del resto del mundo. Bajo luna concepción filosófica-politica, los límites, alcances y naturaleza del sigilo bancario se discuten bajo el cuestionamiento de hasta donde llegan los derechos y prerrogativas del ser humano individual frente a la colectividad y los caminos de solución para resolver los conflictos de intereses entre varios individuos. Conforme una filosofía liberal, individualista, el ser humano tiene esferas de privacidad que el Estado no puede atropellar; de acuerdo a una filosofía colectivista, el interés del Estado es siempre superior al interés particular. Vivimos una época en al que las respuestas eclécticas entre las tesis liberales y las tesis colectivistas, ya seculares, empiezan a aparecer y por supuesto, la crisis reaparece en cada fenómeno particular. Se hace necesario también volver la atención al enorme significado económico que la figura del "Secreto" tiene para las instituciones bancarias. Con la evolución económica, se ha operado un importante proceso de metamorfosis de las fortunas inmobiliarias en valores mobiliarios. El desarrollo del papel comercial, las acciones y los valores mobiliarios han producido fortunas anónimas, ocultas. Sus titulares sin un nuevo tipo de personas; el inversionista que hace movimientos económicos de un lugar a otro del mundo. Muchas de esas fortunas no pertenecen a un titular específico sino a un grupo de personas. Estas fortunas nómadas buscan, obviamente, un lugar que les brinde seguridad, un sistema donde el capital y la identidad de su titular esten protegidos, por el secreto. Concluimos pues, que el clima general de confianza amparado en el Secreto Bancario y la protección que se proporciona mediante la reserva bancaria, aumentan las entregas de capitales, que luego, son inyectadas al tráfico económico, dada la función propia de las instituciones bancarias. La exposición de motivos de la LEY SOBRE EL SECRETO BANCARIO DEL LIBANO, en 1956, con el propósito de convertir al Líbano en una segunda Suiza, mediante la captación de capitales provenientes principalmente del petróleo del mundo Árabe, declara: "Debido a su posición geográfica y gracias a la política liberal practicada por el nuevo régimen, el Líbano podría llegar a ser en breve plazo el banquero de los estados árabes y el refugio de los capitales extranjeros. Para asegurar el secreto profesional de la Banca a semejanza de lo que que existe en Suiza". La claridad del párrafo citado ahorra cualquier género de comentarios, y sirve de síntesis a las ideas, en último término manifestadas sobre las consecuencias económicas del SECRETO BANCARIO. (9) (9) Cazorla Prieto, Luis María, Op. Cit. Págs 52-54 Además del significado económico que posee la utilización de la figura del Secreto Bancario, creemos que existe, bajo el conjunto de intereses que apoyan la aplicación del sigilo en los negocios bancarios, una dimensión psicológica del mismo. El titular de una fortuna puede reaccionar de dos maneras hacia el exterior. La primera consiste en hacer ostentación de ella, exhibir lo que posee y reflejar su holgada situación económica. La segunda base a la cual se estima que la discreción debe hermanarse con la riqueza, de forma que se suprime, o se limita, una excesiva ostentación. Dado el modo de organización político-social predominante hoy en día, y las fatales consecuencias que la acumulación de riquezas ha generado en algunos casos, es fácil comprender que únicamente la segunda posición es la inteligente por parte de los mayores propietarios de riqueza material en la
  6. 6. sociedad. La discreción así adquiere una nueva vertiente, apoderándose de terrenos que le eran otrora totalmente ajenos. En otras palabras frente a una postura de ostentación en otro tiempo prevalente, hoy solo es viable una postura de discreción, y conocemos ya sobradamente que un instrumento cualificado en favor de la discreción es precisamente el secreto bancario, que, de esta manera, encuentra incluso una justificación de naturaleza psicológica. (10) (10) Nota ilegible. En cuanto a la naturaleza jurídica del "Secreto Bancario" reconocemos que, en una época, ya muy lejana, la discreción bancaria era más un deber moral que una obligación jurídica, pero creemos que al compás de la decantación entre moral y Derecho, entre Religión y Derecho, la obligación de guardar secreto alcanzó grado de jurídica, atribuyéndosele, al beneficiado con la reserva, el derecho a exigirla coactivamente. El deber de guardar reserva es un auténtico deber jurídico por tanto goza de todos los caracteres propios de éste. Actualmente el sigilo bancario que deben observar las instituciones de crédito es al mismo tiempo un derecho y un deber en relación con sus intereses y los intereses de la clientela; por su carácter privado, si las instituciones de crédito violan el secreto de los negocios celebrados con sus clientes son responsables por incumplimiento de una obligación; responsabilidad que se manifiesta en el ámbito penal, civil y administrativo. 4. FUNDAMENTO JURÍDICO DEL SECRETO BANCARIO. La doctrina ha tratado de fundamentar y explicar la esencia ontológica del "secreto bancario" desde el punto de vista del derecho; se han expuesto las más variadas teorías sobre su fundamento jurídico, algunas de las cuales no merecen ser tomadas en consideración por su carácter artificioso o extremadamente privativo de una determinada legislación o sistema. El tema resulta manifiestamente controversial por diversas razones, especialmente porque cuando se aborda, se utilizan alegaciones que no son propiamente jurídicas, sino pertenecientes al campo político-ideológico, por lo que se tergiversa todavía más el problema; por otro lado, por carecer la materia, en los diversos sistemas, de una regulación global e integrada de sus varios aspectos o vertientes, se hace difícil una visión de conjunto, adecuada; finalmente es necesario considerar la influencia de esquemas ideológicos superiores, en el área netamente jurídica sobre todo en éste terreno. Haremos un breve repaso de la fundamentación que la doctrina ha dado a nuestra figura. 4.1 EL DERECHO BANCARIO A LA PRIVACÍA COMO FUNDAMENTO DEL SECRETO BANCARIO. Un pequeño sector de la Doctrina encuentra el fundamento del secreto bancario en el derecho de todo ciudadano a que se le respeten sus garantías fundamentales, entre las que se enumeran: el derecho a la intimidad personal, a la propiedad privada, a la inviolabilidad de la correspondencia, etc. La mayor parte de las constituciones de los diferentes Estados tienen normas especialmente dirigidas a la protección de los intereses particulares de cada individuo. Alemania por ejemplo, incluye en su "Ley Orgánica Alemana" (Art. 1° y 2°) el derecho de respeto al área confidencial o secreta del individuo, con ello da al Secreto Bancario una raíz constitucional que le da una fortaleza impresionante. En este precepto constitucional generalmente se basa la banca alemana
  7. 7. para negarse a suministrar los informes que le solicitan. (11) (11) Mejía C. Luis Manuel, "El Secreto Bancario" Biblioteca FELABAN, Bogotá, 1984, pág. 9. México brinda al secreto bancario un marco de referencia constitucional al establecer que cualquier privación o trastorno en el libre disfrute de la libertad y la posesión, se produzca sólo cuando una autoridad ha juzgado sobre el particular fundamentando su decisión en disposiciones legales previamente existentes; se prohíben las simples "molestias" en la propiedad. Mario Alberto Bonfanti sostiene que la justificación más difundida del secreto bancario en los países que militan en el sector occidental del mundo, se encuentre en el "derecho a la privacidad", el cual puede constituirse en una barrera invencible contra los avances infundados de terceros y, de modo principal, del Estado (12). (12) Artículo sobre "Comentarios de Doctrina y jurisprudencia sobre Derecho B ancario". Revista de Derecho Comercial. Ediciones.... ilegible. Como ilustración del criterio expuesto citamos textualmente el considerando de una sentencia dictada en Buenos Aires, Argentina, por la Cámara Nacional en lo Comercial , sala B, el 11 de noviembre de 1983: <<2a. Instancia. -Buenos Aires, 11 de noviembre de 1983. considerando: Esta sala ha tenido oportunidad de señalar que el secreto bancario o financiero no es absoluto. En efecto, en la causa 96, 528, "Liber, Luis, C. Martínez Sierra, María (18 de mayo de 1982)" se ha sostenido: "Si bien el art. 39 de la ley 21, 526 prevé como excepción al secreto bancario o financiero revelar las operaciones que realicen, ni las informaciones que reciban de sus clientes" en su inciso a, que tal principio general no rige cuando los informes los requieran "los jueces en causas judiciales con los recaudos establecidos por las leyes respectivas", cabe consignar que el alcance de esta excepción debe ser restrictivo (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 7 oct. 1980, "Banco de Londres c. Dirección Provincial de Rentas", rev. "La Ley", t. 1980 - D. p. 576).>> <<En efecto, es del caso tener en cuenta que "desde el punto de vista jurídico puede sostenerse que tiene raíz constitucional. En particular guarda relación con la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, y con el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo" (el subrayado es nuestro) (exposición de motivos de l aley 18,061, título V, Secreto) y que en el presente juicio el pedido formulado por la parte actora está referido a la remisión de la declaración de bienes efectuada por el demandado en oportunidad de la apertura de la cuenta corriente bancaria en la entidad de quien se requiere el informe pertinente.>> << Es precisamente este tipo de informaciones las que están amparadas por el secreto bancario, ya que se ha entendido que el secreto financiero establecido por el art. 39 de la ley 21,526 alcanza a las informaciones que los clientes brindan a las entidades financieras a raíz de las operaciones que éstos realicen en el marco de dicha ley (Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Angerncard c. Trib, Fiscal", 12 nov. 1981, "Banco de Londres c. Dirección Provincial de Rentas", 7 oct. 1980, rev. "La Ley", t. 1980 -D. p. 576, ya citado) << El deber de información del cliente respecto del banco, y que se encuentra amparada por el secreto, encuentra un límite al requerimiento de los jueces tan sólo cuando esa petición emana de un tercero -un acreedor- en tanto no se refiere a información genérica que pueda beneficiar al cliente y por las circunstancias de que se está refiriendo a una operación determinada que afecta la actividad de la entidad con su clientela ( Molle, I contratti bancari, p. 69, Milán, 1966; N. Salanitro, Il Segreto Bancario, en Le operazioni bancarie, Milán, 1977. t. 1, ps. 237 y ss.), no dándose ningún supuesto excepcional que permita apartarse de los principios expuestos, en su mérito se revoca la resolución apelada. -Eduardo Martiré. - Juan C. F. Morandi. _Jorge N. Williams. (Secr.: Carlos A. Villar)."" >>. Mario Alberto Banfanti, comenta la anterior sentencia diciendo "Se apela al argumento histórico
  8. 8. que es característico del "legislador conservador", como lo califica Tarello intentando sustraer al derecho privado de toda innovación legislativa. Porque esa vinculación que hace el fallo con la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados no sólo corresponde a una concepción liberal, desde el ángulo constitucional, sino que de manera harto forzada pretende insertar toda la instrumentalización amparada en el secreto bancario en otra clase de papeles o documentos que, si bien privados, responden de manera manifiesta a un distinto enfoque de la vida privada, ajeno a las intenciones que la persona (en el caso del cliente) tiene con el Banco. Opino que la relación del cliente con su Banco se halla suficientemente lejana de esa cuasianacrónica "correspondencia epistolar y papeles privados", como para que una interpretación razonable la inserte en lo que probablemente nunca imaginaron los constituyentes de 1853. En otras palabras, creo que no es necesario apelar a este pretendido argumento de índole constitucional para otorgar fundamentación al instituto que comento, cuyas características y evolución se han exhibido -sería casi obvio reiterarlo- de consumo con la evolución del "banco" moderno. Recuérdese que lo importante del secreto bancario es lo bancario no el secreto". (13) No obstante lo expuesto, autores hay con criterios o puntos de vista antagónicos al de Mario Bonfanti, entre ellos Packard que sostiene que "Desde la época Victoriana, el británico medio ha considerado su situación patrimonial como algo privado, entre él y su banquero". (14) Bidart Campos ha asimilado "el domicilio, la correspondencia, los papeles privado, las comunicaciones con otra persona que no están destinadas a ser conocidas por terceros, la propia fé religiosa, la sexualidad íntima, el secreto bancario, la propia imagen y un sinfín de cuestiones más que resulta imposible enumerar" como correspondiendo a la vida privada de los hombres; agregando más adelante, y con referencia a la persona que mueve su reserva y al secreto, para que nadie se entremeta en la referida privacidad indebidamente o por curiosidad o cosa parecida". (15) (13) Banfanti, Mario Alberto, Op. cit, 1984, año 17 págs. 563 y 564. (14) Citado por Bonfanti, Mario, op. cit., Pág. 566. (15) Idem. 4.2 LA COSTUMBRE Y LOS USOS COMO FUNDAMENTOS DEL SECRETO BANCARIO. Son muchas las opiniones vertidas sobre la naturaleza consuetudinaria del secreto bancario, al abordarlas el primer inconveniente que encontramos fue la utilización constante de los términos COSTUMBRE Y USO como sinónimos, aludiendo con ellos una fuente formal del Derecho; para el caso concreto, como fundamento del Secreto bancario. Aún cuando al citar la opinión de los diferentes expositores de la tesis en mención, utilicemos ambos términos como equivalentes, creemos necesario aclarar, que compartimos el criterio del maestro Eduardo García Maynez (16) que al referirse a la distinción entre la costumbre y los usos, expone que estos últimos no son sino una variedad de la costumbre jurídica; que sirven para completar o interpretar la voluntad de las partes, sólo en cuanto se estima que han querido libremente acogerse a ellos, pero que esa facultad electiva excluye la idea de necesidad que se halla ligada indisolublemente a la verdadera costumbre jurídica. El mismo autor cita a Salvador Pugliati (17) quien expresa: "La costumbre se distingue del uso en sentido técnico, en cuanto es fuente autónoma del Derecho, mientras que el uso se aplica sólo porque una norma de ley hace expresa referencia a él. El uso pues, no es por sí mismo fuente del derecho, sino que sirve solamente para dar el contenido a una determinada norma de ley que le da eficacia. También el uso en sentido técnico supone la existencia de un elemento subjetivo que, sin embargo, es menos intenso que la opinio necessitatis, y consiste sólo en la conciencia de la generalidad del uso. En este caso el elemento formal se encuentra en la norma que confiere eficacia al uso". Francois Gény (18) define LA COSTUMBRE como "un uso existente en un grupo social, que
  9. 9. expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo" y sobre LOS USOS expresa que "Se trata de las prácticas, generales unas, otras locales o profesionales, que concurren de un modo tácito en la formación de los actos jurídicos, especialmente los contratos, y que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, sirve, con algunas reservas, en los de carácter solemne, para interpretar o completar la voluntad de las partes". Hecha la aclaración anterior, es procedente abordar el análisis de la posición doctrinaria que sostiene que la costumbre y los usos bancarios son el fundamento del SECRETO BANCARIO. Los autores italianos como Giacommo Molle y Fubini (19) que han orientado buena parte de la doctrina occidental, opinan que, el secreto bancario ha alcanzado la categoría de uso mercantil y, como tal, rige los contratos en tanto pueda incorporarse a los mismos. La Jurisprudencia Italiana, en la sentencia de fecha 18 de julio de 1974, número 2,147 dictada por la Corte de Casación declaró: "sobre la base de una práctica constantemente seguida en orden al respeto de la considerada obligación del Secreto bancario, se ha formulado un curso vinculante como fuente del Derecho". (20) En España Joaquín Garrigues es el máximo exponente de la teoría consuetudinaria del Secreto Bancario, sostiene: "El fundamento del deber del Secreto que tienen los bancos hay que buscarlo, una vez más, en las normas usuales de general vigencia, y el fundamento, a su vez, de ese uso bancario hay que buscarlo en la naturaleza antes apuntada del contrato bancario como una relación de confianza..." (19) Citados por Carzorla Prieto,Luis María. Op. cit. Pág. 60. (20) Idem Garrigues justifica su teoría con argumentos positivos que creemos necesario citar textualmente, aunque alarguemos la cita, por la enorme similitud que existe entre las normas usadas por Garrigues para su explicación y algunas disposiciones de nuestro derecho positivo: "En efecto, siendo el contrato bancario un contrato mercantil (como hemos demostrado antes, página 9), queda sometido a las normas de interpretación que para los contratos mercantiles señala el artículo 57 del Código de Comercio. Y en este precepto destaca el elemento de la buena fe como criterio de interpretación y de ejecución. Prohíbe el artículo 57 restringir loe efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones. Y, por su parte, el artículo 1,258 del Código Civil, en el que aparece de nuevo el elemento de la buena fe, también nos dice que el contrato obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las demás consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley. De la combinación de estos preceptos y la buena fe, al uso y a la ley. De la combinación de estos preceptos legales podemos, sin esfuerzo, llegar a la conclusión de que es conforme a la buena fe y al uso en el contrato bancario, el deber de observar el secreto, y que este deber de elemento de interpretación de ha ido elevando poco a poco a la categoría de uso mercantil interpretativo..." (El subrayado es nuestro) (21) (21) idem Bajo nuestro punto de vista esta teoría consuetudinaria es válida dentro de los sistemas jurídicos que no han legislado sobre el secreto bancario, es decir cuyo derecho positivo no tutela el sigilo del banquero, y que no obstante eso, le es exigido respecto de las relaciones bancarias. Por otra parte el maestro Garrigues limita la relevancia de la reserva bancaria al calificarla de uso interpretativo, es decir, restándole así la amplitud que posee respecto de las múltiples facetas del quehacer bancario en las que interviene. 4.3 LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL COMO FUNDAMENTO DEL SECRETO BANCARIO.
  10. 10. Bajo el principio de que el que causa daño a otro está obligado a reparar el daño, se ha llegado a pensar que el secreto bancario encuentra su fundamento en la necesidad del banquero de conducirse de tal suerte que evite perjuicios a su cliente. Uno de los máximos propugnadores de esta tesis es Santini quien basa sus afirmaciones en el artículo 2043 del Código civil italiano que establece; "Resarcimiento por actos ilícitos. Cualquier acto doloso a culposo que produzca a otro un daño injusto, obliga a quien ha realizado el acto a resarcir el daño". (22) (22) Citado por Gazorla Prieto, Luis María. Op. Cit. Pág. 76. Son numerosas las cuales es la responsabilidad extracontractual; ésta aparece hasta cuando se rompe el deber de reserva y no precisamente al momento de su nacimiento u origen. 4.4 EL CONTRATO COMO FUNDAMENTO DEL SECRETO BANCARIO. Para muchos autores el deber del secreto es de naturaleza contractual, es decir, que nace de la relación contractual que une al Banco con el cliente, en la cual el contrato obliga: a) A lo expresamente pactado: b) A lo que le es propio por su naturaleza, buena fe, costumbre y ley. El pacto de discreción o reserva bancaria puede figurar en un contrato celebrado por escrito entre una institución bancaria y su cliente, en este caso la obligación de guardar secreto ha nacido obviamente del contrato; cuando dicho contrato se celebra verbalmente, la fuente de la obligación de guardar secreto sigue siendo la misma porque existe una disposición contractual expresa y vinculatoria, aunque, en caso de conflicto tendrá mayores dificultades probatorias por la falta de formalidad; la tesis contractualista se aplica en los casos ya mencionados; en donde la razón inmediata justificativa de la exigencia del secreto es, evidentemente, la cláusula contractual, pero empieza a verse en problemas cuando se plantean casos, los más frecuentes o la gran mayoría, en los que no se ha pactado expresamente la reserva bancaria. Ante tan importante obstáculo los doctrinarios recurren a una interesante explicación: la de la CLAUSULA TACITA. La jurisprudencia anglosajona ha recogido este criterio en el caso "Tournier Vrs. National Provincial Bank" en 1924 afirmando: "la convención que liga al banquero con su cliente lleva consigo luna cláusula implícita que obliga al banquero mismo a observar discreción sobre la cuenta de su cliente y de sus operaciones". (23) La jurisprudencia Italiana en la resolución de la corte de casación, número 2147 de fecha 18 de julio de 1974 que ya comentamos, expresa en un pasaje "...en el ámbito de las relaciones de éste último de no revelar a otros lo que....está destinado a permanecer en secreto". (24) (23) Citado pro Cazorla Prieto, Luis María. Op. cit., pág. 66 (24) Mejan C., Luis Manuel. Op. cit. Pág. 12 Creemos que el contrato no es suficiente fundamento para el deber de guardar secreto; con la tesis de la cláusula implícita o la cláusula tácita se pretende eludir el tema, porque reconocer la existencia de tal cláusula, aún sin necesidad de indagar el auténtico sentido del deseo de los contratantes sería igual que desconocer o ignorar la voluntad contractual, que es el eje de la doctrina contractualista. En realidad, al recurrir al principio de la voluntad contractual implícita, no se hace más que enfrentar el postulado contractual a la idea de que el fundamento del secreto está por encima de la
  11. 11. voluntad contractual en cualquiera de sus manifestaciones. En sistemas como en nuestro en donde se cuenta con disposiciones expresas que obligan al banquero a respetar el secreto bancario es infértil justificar por medio de cláusulas implícitas el deber del silencio del banquero. 4.5 EL SECRETO PROFESIONAL COMO FUNDAMENTO DEL SECRETO BANCARIO. Guasp define el secreto profesional como "aquella necesidad, jurídicamente exigible, en que se encuentran ciertas personas, por razón de sus actividades profesionales, de omitir toda revelación, directa o indirectamente, de las noticias que adquieran de tal modo". (25) (25) Pallares, Jacinto. Diccionario de Derecho Procesal Civil, México, 1952, Pág. 463. De acuerdo con la definición de Guasp, creemos que el secreto profesional es el deber jurídico de omitir toda revelación directa o indirecta, de los hechos o del conocimiento de tales hechos que se adquieran por razón o con motivo del desarrollo de actividades profesionales. El contenido de nuestro punto de vista es el siguiente: I) Es un deber jurídico de omitir toda revelación: Preferimos hablar de deber jurídico y no de necesidad como Guasp, ya que ésta última es el supuesto filosófico de las leyes naturales porque éstas implican la existencia de relaciones ineludibles entre los fenómenos, es decir, procesos que se desenvuelven siempre del mismo modo y por el contrario, las normas exigen una conducta que en todo caso debe ser observada, pero que de hecho, puede no llegar a realizarse. La norma tiene pues, como contenido, un deber. Todo deber es deber de alguien, es decir, de un sujeto que recibe el nombre de obligado, éste es la persona que debe realizar o evitar la conducta ordenada o prohibida por el precepto, según si el deber es positivo o negativo. El deber de guardar el secreto profesional es un deber jurídico negativo, por cuanto consiste en la obligación de omitir una determinada conducta. Frente al deber jurídico de omitir toda revelación encontramos el derecho subjetivo de una persona, que se encuentra facultada para reclamar al sujeto obligado la cabal obediencia de lo prescrito por la norma; el deber de guardar el secreto profesional es un deber jurídico por lo tanto eminentemente exigible. II) Revelación directa o indirecta. La revelación Directa del secreto se lleva a cabo cuando la persona que conoce el hecho que se trata de ocultar, lo comunica sin mediación de nadie, a otra persona interesada en el mismo, ya sea de viva voz, por escrito o por cualquier otro medio idóneo . La revelación puede ser: a) Por imprevisión b) Por descuido c) Con intencionalidad punible ch) Mediante la fuerza o violencia. a) Es por Imprevisión, cuando teniendo el secreto consignado por escrito, por ejemplo, y cuidándolo, llega a ser visto por una persona extraña. b) Descuido: Cuando se comunica a una persona aquello que se nos ha confiado, por falta de cuidado, como es por ligereza en el hablar, o en obrar, pues en la mano del conocedor del mismo
  12. 12. está, una vez que ha aceptado guardar un secreto sea por convicción o por necesidad, el contenerse de hablar y obrar de tal manera que no haya revelación. c) Intencionalidad punible: Cuando se viola el secreto con pleno conocimiento y deliberada intención de causar un mal; esta revelación se hace sin o con el concurso de estímulos puestos por un extraño para obtener el conocimiento que desea, como cuando es presionado por amistad, parentesco, influencia o soborno. ch) El secreto puede ser violado mediante la fuerza o violencia que para ello se emplee, en este caso en que oculta el hecho está exento de toda culpabilidad, salvo que haya dado motivo para que se supiera que era conocedor del secreto. La revelación en Indirecta cuando ésta no se hace de una vez persona que quiere conocer el secreto, sino cuando para ello se utiliza a una tercera persona. III) De los hechos o del conocimiento de tales hechos. Preferimos sustituir la palabra noticia usada por Guasp, por el término "hecho", por que la primera significa suceso o novedad que se comunica, acepción que no está de acuerdo con el objeto mismo del secreto profesional que es precisamente, no revelar, no comunicar aquello que se conoce. Hecho, en sentido amplio, es todo acaecimiento, tanto de la naturaleza como del hombre, que modifica o extingue las relaciones jurídicas; comprende al acto y al hecho jurídico en sentido estricto. La diferencia entre ambos estriba en que el hecho jurídico procede de causas independientes de la voluntad humana, en tanto que el acto jurídico tiene siempre como origen la voluntad del hombre. La obligación en el secreto profesional no se reduce únicamente a no revelar un determinado hecho, sino en múltiples ocasiones ni siquiera debe externarse que se conoce su existencia. La Deontología al tratar el problema del secreto profesional, hace clasificación de los diversos tipos de secreto que analíticamente ha conocido para ubicar el profesional en la del "Secreto Conmiso" que es el que nace de la confidencia recibida después de prometer el confidente que guardará silencio. El profesional, al ejercer su profesión ofrece al público, en forma tácita, una promesa de discreción. Cuando un cliente recurre a él, cuenta con la promesa de guardar secreto. La discusión respecto de si el Secreto Bancario es o no un secreto profesional, llena un gran número de páginas entre los autores y la jurisprudencia que se han encargado del tema. La balanza oscila en favor o en contra, pero siempre los argumentos son sólidos. a)Quienes están a favor de la identificación del Secreto Bancario con el Secreto Profesional arguyen que la calidad del banquero es similar a la de cualquier otro profesionista y como tal, ofrece y de él se espera, la discreción debida. No debe olvidarse que la materia con la cual se trabaja en la Banca es materia delicada y discreta de por sí, por naturaleza y por costumbre y que el que tiene capital y operaciones de intermediación de crédito como parte de su quehacer, debe recurrir al banquero de la misma manera que el enfermo debe recurrir al médico, el procesado al abogado y el penitente al confesor. b) Quienes están en contra de ello afirman, principalmente, (y así lo estableció la Jurisprudencia francesa durante el tiempo previo a la reglamentación del Secreto Bancario) el hecho de que acudir a un banquero no conlleva la misma dosis de necesidad que en el caso del enfermo, el procesado o el penitente. El banquero, afirma, no es un confidente "necesario". Por otra parte se ha argüido, por ejemplo en España, que la Banca no es una profesión por no estar regulada como tal y que el ejercicio
  13. 13. profesional sólo se entiende respecto de personas físicas y no de personas jurídicas como los Bancos. Raymond Farhart, que estudia ampliamente el tema al comparar del Derechos Francés, Suizo y Libanés, concluye, apoyado por las legislaciones y jurisprudencias específicas de esos países, que en realidad debe hacerse una distinción entre el Secreto Profesional y el Secreto Bancario, aquél regido por las normas, usualmente penales, relativas al ejercicio de las profesiones in genere y éste regido por una legislación específica (26) Realmente en los países, como el nuestro, en que existe una reglamentación específica, incluídas las sanciones, sobre el Secreto bancario, no parece tener mucho interés la discusión, pues los casos que se presenten en la realidad podrán encontrar una más o menos cómoda solución. Sin embargo el problema teórico es inquietante. En un mundo como el actual el hombre que posee en mayor o menor medida un ingreso, ya no un capital, y que practica sencillas operaciones mercantiles diariamente, tiene necesidad de recurrir al banquero. ¿No es necesario hoy en día el manejar los ingresos personales mediante una cuenta bancaria para mayor seguridad en la tenencia de los bienes y para una mejor planificación del destino de los dineros?, ¿No se elimina la necesidad de portar efectivo mediante tarjetas de crédito, cheques de viajero, o cartas de crédito?, ¿No se hacen pagos de plaza a plaza mediante cheques de caja, cheques certificados, órdenes de pago, giros bancarios, etc.?,¿No es necesario el crédito para adquisición de casa, auto, etc? Si se continúa el análisis con quienes del comercio hacen su profesión, la respuesta es contundente: hoy por hoy el recurrir a la Banca es una necesidad tan compulsoria como recurrir al médico o al abogado y si se pudiera hacer una estadística de ocurrencias al uso de médicos, abogados o bancos, quizá los números fueran asombrosos. ¿Cuántas veces al año va una personas al Banco y cuántas va a ver al médico o al abogado? Por otro lado el ejercicio de la Banca va tomando carta de naturalización como profesión. Es cierto que no se requiere título profesional para su ejercicio, pero ya hay instituciones de educación superior que ofrecen programas de estudio especializados en la materia, pués como ya vimos en el capítulo anterior ésta ha ido formando un conjunto de conocimientos y técnicas que están adquiriendo autonomía a pasos agigantados. (26) Citado por Mejan, C. Luis Manuel, op. cit. Pág. 14 Este mundo de especializaciones y de asociaciones necesarias, de desarrollo técnicos de dimensiones colosales, está requiriendo que existan, y la Banca es un hermoso ejemplo,profesiones que se ejerzan colectivamente, interdisciplinariamente, por empresas en las que cada uno de sus miembros: empleado, funcionario, directivo o propietario, comparta la responsabilidad profesional del conjunto. Hablar de profesiones estrictamente ligadas el ejercicio por personas físicas es amarrarse al pasado. En El Salvador, el secreto bancario es una figura especial dentro de la legislación bancaria. La legislación penal se refiere a la figura delictiva de revelación de secreto profesional estableciendo una pena para el que indebidamente revelare un secreto que no fuere comercial o industrial, del que se ha impuesto por razones de su estado, oficio, empleo, profesión u arte y cuya divulgación pudiera causar daño (Art. 236 c. Pn.) Esta dimensión que la ley salvadoreña da a la revelación de secretos profesionales es tan amplia que no se requieren todas las elaboraciones que franceses e italianos han debido hacer para sancionar a los banqueros indiscretos. 4.6 LA NORMA POSITIVA COMO FUNDAMENTO DEL SECRETO BANCARIO.
  14. 14. El valor de la norma positiva en un análisis de fundamentación jurídica de una figura es contundente. Es interesante ver cómo a una normatividad positiva (en la que se incluyen leyes y reglamentos administrativos apoyados en aquellas) se puede llegar con todo un bagaje de tradición o sin él, condicionantes económicos o sin ellos, con teorías filosófico-políticas o sin ellas, con esquemas previos de figuras jurídicas o sin ellos. Pero una vez en vigor y en aplicación se generan costumbres, resultados económicos, posturas ideológicas y controversias doctrinales jurídicas. Buenos ejemplos de ello son el Derecho Suizo y el Libanés. En el primero se presenta una tradición secular, el segundo brinca a ello intempestivamente; ambos obtienen los resultados apetecidos, la mayor parte de los países del mundo siguen a un modelo o al otro o elaboran situaciones híbridas. Aún los países que siguen las tradiciones de un common law están elaborando regulaciones de normatividad positiva. Para el sistema salvadoreño, la figura del secreto bancario n o revista problema; en nuestro medio el secreto bancario es una obligación jurídica, su fundamento radica en la ley. Lamentablemente, la tesis de la norma positiva como fundamentación del secreto bancario, aunque válida en nuestro sistema y en nuestra época; no es generalizable, ya que la consagración jurídico-positiva de la obligación del secreto bancario no se da en todos los sistemas, aunque se camina hacia ella. Confirmamos así la relatividad histórica del fundamento jurídico de la reserva de los Bancos, que hace difícilmente predicable una teoría a todos los ordenamientos y a todas sus épocas históricas. 5. EL SECRETO BANCARIO EN EL EXTRANJERO. Como ilustración hemos seleccionado los sistemas de Estados Unidos de América, México, Panamá y Suiza, por considerarlos de alguna importancia en el desenvolvimiento histórico de la figura del Secreto Bancario. 5.1 EL SECRETO BANCARIO EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA. A nivel federal existe en los Estados Unidos la NATIONAL BANK ACT. en la cual no hemos encontrado indicaciones especiales relativas a la reserva bancaria. El derecho de confidencialidad del cliente de una entidad financiera está específicamente protegido de intromisiones del Gobierno Federal de los Estados Unidos por la RIGHT TO FINANCIAL PROVATY ACT. y por la THIRD PARTY RECORD KEEPER´S ACT. Dichas leyes no se aplican expresamente a un gobierno extranjero, pero es lógico concluir que los derechos de un gobierno extranjero no pueden ser superiores a los del Gobierno Federal de los Estados Unidos. Las disposiciones de los diferentes Estados de la Unión y los antecedentes de las resoluciones de los tribunales protegen el deber de discreción del banquero. En los Estados Unidos la reserva bancaria forma parte de los derechos fundamentales del ciudadano como elemento que es de la esfera individual. Entre las legislaciones de los diferentes estados de la Unión, destacada en ésta materia la de California, en la que, encontramos (1979) la "California Rigth To Financial Privaty Act." En cuyo capítulo 20 titulado "Acceso gubernamental a los registros financieros", artículos 1 y 3 se establece: "Art. 1. a) Los procedimientos y las políticas que gobiernan las relaciones entre las instituciones
  15. 15. financieras y las agencias del gobierno, en algunos casos se han desarrollado sin observar los derechos constitucionales de los ciudadanos. b) Las relaciones confidenciales entre las instituciones financieras y sus clientes están basadas sobre la confianza y deberán preservarse y protegerse. c) El propósito de este capítulo es el de clarificar y proteger la relación de confidencia entre las instituciones financieras y sus clientes y de equilibrar el derecho privado del ciudadano con los intereses gubernamentales de obtener información para fines y procedimientos específicos". "Art. 3. A excepción de lo estipulado en la sección 7480, ningún oficial, empleado o agente de un Estado o agente local o departamental, en relación con la investigación civil o criminal de su cliente, sea o no que dicha investigación se maneje de acuerdo a procedimientos judiciales o administrativos, puede pedir o recibir copias ni información contenida en los registros de ningún cliente de una institución financiera, a menos que dichos datos sean individualmente especificados y sean compatibles con el marco y requerimiento de la investigación que ha dado origen a tal pedido". Excepciones.- La misma California Right to Financial Privaty Act, en su art. 4, contempla las siguientes excepciones sobre la reserva bancaria en California: a) La divulgación de información financiera que no se derive de los registros de un cliente particular. b) Cuando la policía o el departamento de comisaría o un fiscal del distrito judicial de este Estado, informe a un Banco que se ha cometido un crimen que involucre el uso fraudulento de aceptaciones, cheques o cualquiera otra orden girada sobre el banco, podrán solicitar a esta institución un estado que contenga la información de la cuenta de un cliente por un período de 30 días antes y 30 días después a la fecha del suceso; la cantidad de documentos no pagados; la cantidad de documentos pagados que ocasionaron sobregiro; el valor de los documentos no pagados y de los pagados que ocasionaron el sobregiro, y un resumen que explique cualquier facilidad de crédito entre el banco y el cliente para otorgar dicho sobregiro; las fechas y valores de débitos y créditos y el saldo en la cuenta en dichas fechas; una copia de la firma y cualquier dirección que aparezca en la tarjeta de firma; la fecha de apertura de la cuenta, y si fuera posible, su fecha de cancelación. c) El fiscal general, la Junta de Exención de Impuestos, la policía, el Departamento de Comisaría o el fiscal judicial del distrito, podrán requerir a cualquier oficina o sucursal de una institución financiera si determinada persona tiene una o varias cuentas, y en caso afirmativo, todos sus datos de identificación. d) El examen o revelación de los registros de cualquier supervisor de agencia financiera que señale únicamente el ejercicio de su función supervisora. El ángulo de una función supervisora debe ser determinado por estatutos que otorguen autoridad para examinar, auditar o exigir informes de registros financieros, en los siguientes casos: 1. Con relación a la Superintendencia de bancos. 2. Con relación al Departamento de Ahorro y Préstamos. 3. Con relación al comisionado de Corporaciones. 4. Con relación al contralor del Estado. 5. Con relación a la administración de la Agencia de Seguridad local. 6. El descubrimiento de la Junta de Exención de Impuestos de cualquier valor que una institución financiera tenga en un activo específico de un cliente o registros financieros relativos a la conservación o la auditoría de una devolución o información de impuesto. (27)
  16. 16. (27) De la Espriella Ossio, Alfonso. Op. cit. Pág. 77 y sigs. Recientemente en una publicación del u.s COUNSELOR, (Octubre de 1992, vol. II, Número 4) hemos conocido la existencia de una nueva y extensa Ley firmada por el Presidente Bush el 28 de octubre de 1992 que rige el lavado de dinero y que refuerza todas las leyes estadounidenses sobre el particular. "Entre las disposiciones significativas para las comunidades bancarias y jurídicas están: "La Pena de Muerte" para Bancos. Las instituciones financieras que sean condenadas por lavado de dinero, o por una violación de la Ley de Secreto Bancario, podrán perder el privilegio de operar comercialmente en los Estados Unidos. Conforme a la nueva ley, podrá revocársele el documento de constitución a los bancos de los Estados Unidos de América, podrá revocarse el seguro sobre depósitos de los bancos estatales, y podrán cerrar las sucursales y agencias estatales de los bancos extranjeros. "Refugio" contra la Responsabilidad Civil. La nueva ley le proporciona a las instituciones bancarias un "refugio" contra la responsabilidad civil por la presentación de informe al gobierno estadounidense de transacciones sospechosas de sus clientes. La ausencia de este resguardo ha sido la gran preocupación de los banqueros que temen que sus clientes les entablen pleito por cumplir con los reglamentos del gobierno de los Estados Unidos de América que compelen la revelación de transacciones sospechosas. Esta disposición elimina la responsabilidad civil por revelación". Además de las disposiciones legales citadas, existe no sólo en California, sino en todos los Estados de la Unión una gran cantidad de precedentes jurisprudenciales respecto al tratamiento del Secreto Bancario en relación a: a) Bancos norteamericanos y clientes norteamericanos; b) Bancos o sucursales de Bancos Extranjeros con sede en Estados Unidos y clientes norteamericanos; c) Bancos norteamericanos con sucursales en el extranjero y clientes norteamericanos. Entre ellos citamos: 1) SECURITIES AN EXCH. COM vrs MINAS DE ARTEMISA, S.A. (1945 CAG ARIZ.) y RE EQUITABLE PLAN CO. ( 1960, DC. NY.): En ambos casos se sostuvo que no podía ejecutoriarse subpoena duces tecum (so pena de castigo usted debe traer la prueba con ustes) cuando la presentación de libros, registros u otros documentos implicaba violación de las leyes del país extranjero. 2) U.S.A vrs KYLE (1957 DC NY): Se sostuvo que un Banco Canadiense no podrá ser obligado, por medio de "subpoena duces tecum" notificada a él en Nueva York, a presentar archivos custodiados y legalizados en otra sede en Canadá, en vista de que no tenía el control de tales archivos. 3) SOCIETÉ INTERNATIONALE POUR PARTICIPATIONS INDUSTRIELLES ET COMMERCIALES, S.A. vrs. ROGERS, ATTORNEY GENERAL, SUCCESOR TO THE ALIEN PROPERTY ET ALIA (Junio 16-1958): Este es considerado un "leadin case" en esta materia; se refiere a la acción planteada por una holding suiza para recobrar activos confiscados. El Tribunal de primera instancia ordenó presentar
  17. 17. ciertos archivos bancarios en poder del banco suizo del solicitante; la compañía holding no pudo cumplir la orden, a pesar de haber realizado de buena fe todos los esfuerzos para cumplirla, ya que al hacerlo violaba la ley penal de suiza. El Tribunal de primera instancia señaló que la Ley Suiza no era una excusa suficiente para no presentar las pruebas. El Tribunal desestimó la acción en vista de no cumplimento de la orden de presentar ciertas pruebas. El tribunal de apelación confirmó la sentencia; pero la Corte Suprema analizando el caso sostuvo: "Los hechos señalados y los amplios esfuerzos del accionante ya probados, obligan a concluir que el fracaso del accionante para cumplir totalmente la solicitud de presentar pruebas se debió a incapacidad producida no por su propia conducta ni tampoco por circunstancias bajo su control. "Es difícilmente sostenible -dijo la Corte Suprema- que el temor de ser encausado criminalmente no constituya una excusa de peso al respecto, y esa excusa no se debilita por el hecho de que las leyes que impiden el cumplimiento son las de un país extranjero. Naturalmente este caso debe ser distinguido de aquél en el que la parte reclama que el cumplimiento de la orden de presentar pruebas revelaría hechos que podrían dar base a causa penal contra la parte conforme a la ley penal de una nación extranjera (Cf. Unites States vr. Murdock, 284 US. 141, 149) En este caso, por el contratio los hechos probados establecen que el simple hecho de cumplir mostrando los archivos del banco constituye en sí mismo la violación inicial a la Ley suiza.... El accionante no ha pretendido ningún privilegio, a causa de su condición de ciudadano extranjero, que no corresponda a los litigantes nacionales en las cortes de Estados Unidos (Cf. Guaranty Trust Co. vs. United States, 304 U.S. 126, 133-135). El actor no pretende que las leyes suizas que protegen los archivos bancarios se apliquen aquí. El actor explícitamente reconoce que está sometido al procedimiento de las Cortes de Estados Unidos en este juicio y que ha realizado todos los esfuerzos para cumplir esas reglas. No afirma ninguna inmunidad frente a ellas, afirma sólo su incapacidad para cumplir, a causa de la ley extranjera...." La Corte Suprema revocó la sentencia del Tribunal de apelación y devolvió el caso al Juez de Primera Instancia (Distric Court) "para continuar los procedimientos conforme a esta opinión". 4. SOLICITUD CHASE MANHATTAN BANK ( 1961, DC NY): En este caso, se estableció que para excusarse de cumplir una orden supoena duces tecum podría solicitarse autorización judicial o administrativa en el país extranjero; entonces el destinatarios de la orden es requerido para que haga tal solicitud o para que coopere con las autoridades gubernamentales locales en esa solicitud. Posteriormente, hemos encontrado jurisprudencia que rechaza la posibilidad de excepcionarse de presentar pruebas alegando la violación de leyes extranjeras, es importante citar el famoso caso: 5. GRAN JURADO EN EL CASO UNITE STATES OF AMERCIA, ACTOR APELANTE VS. BANK OF NOVA SCOTIA, DEMANDADO APELANTE (82-5831), CORTE DE APELACIONES, CIRCUITO 11, 29-11-82. EL banco de Nova Scotia apeló la decisión del Juez James C. Paine de la Corte del Distrito Sur de la Florida, de considerar al Banco en desacato civil por no haber cumplido con una decisión ejecutoria de una subpoena tecum del Gran Jurado Federal que dirigía una investigación sobre IMPUESTOS Y NARCÓTICOS respecto a un ciudadano de Estados Unidos. El Juez de Circuito del Tribunal de Apelación, Lewis R. Morgan sostuvo que: 1) Ejecutoriar una subpoena que ordenaba presentar archivos mantenidos en cualquier oficina secundaria, incluida la de Bahamas, no violaría el debido proceso, a pesar de que el cumplimiento habla de hecho obligado al Banco a violar la norma del secreto bancario de las Bahamas y 2) el principio de la "cortesía internacional" no obliga
  18. 18. a rechazar la ejecutoriedad, visto que un tribunal de las Bahamas podría ordenar que se presenta la prueba, en éste punto se recurrió a un precedente "el caso Field" que explicamos posteriormente. En el caso Societe International, ya citado, una compañía holding suiza planteó una acción para recobrar activos confiscados conforme a la Traiding with the Enemy Act. El Tribunal de Primera Instancia le ordenó presentar ciertos archivos bancarios de un banco suizo, con base en solicitud del Gobierno. Luego de realizar de buena fe esfuerzos para cumplir, la holding falló en el cumplimiento de la orden, sobre la base de que el cumplimiento le implicaba una violación del derecho suizo. El Tribunal desestimó el caso con carácter de cosa juzgada por el incumplimiento del Derecho extranjero, revocó el punto de la cosa juzgada, devolvió el caso al "a quo" para continuar los procedimientos. En cambio, la sentencia en el caso del Bank of Nova Scotia afirma que, al revocar la Corte Suprema la sentencia Societé Internationale, "no edificó una barrera absoluta contra sanciones a imponer por incumplimiento de summons (citaciones) o supoenas aunque tal cumplimiento es prohibido por el Derecho Extranjero". En el criterio de algunos juristas, esta sentencia ha empezado, a radicalizar la posición de la jurisprudencia de Estados Unidos de Norteamérica. Es cierto que en la sentencia se afirma que al Banco no se le puede aplicar la doctrina de Societé Internationale porque no ha demostrado el haber realizado un esfuerzo de buena fe para cumplir. Sin embargo la impresión que nos causa es que la Corte buscó una vía para rechazar el argumento de la "cortesía internacional" (comity) citando el caso "Field", cuya materia no reune los requisitos de un precedente. En el caso Field se impusieron penas por desacato a un extranjero no residente que, bajo supoena, se negó a declarar ante un gran jurado, mientras estaba en Estados Unidos, a pesar de que el origen, a penas criminales. El caso es diverso porque el desacato nace de una negativa absoluta que entra en el grado de absoluta ausencia de buena fe, situación en tanto diversa al caso de examen. La conclusión de la Corte en este caso del Bank of Nova Scotia es radical y dice: "En ausencia de direcciones de las ramas Legislativa y Ejecutiva de nuestro gobierno Federal, no queremos mutilar el proceso de gran jurado cuando una nación extranjera intenta bloquear el procedimiento de nuestra justicia criminal. Es lamentable que el banco de Nova Scotia sufra a causa de órdenes legales diferentes provenientes de estados soberanos distintos pero como establecimos en Fiel: "En un mundo en donde las transacciones comerciales tienen un propósito internacional, los conflictos son inevitables. Los tribunales y el congreso deberían tomar toda precaución razonable para evitar colocar a los individuos en la situación en que el Banco se encuentra". "Ahora, este tribunal simplemente no puede estar de acuerdo 9 con la proposición de que las investigaciones penales de los Estados Unidos pueden ser bloqueadas cada vez que hay choque con el interés de otros estados (Re Grand Jury Proceedings United States v. Field, 535 F. 2d at 410)." Este caso del Bank of Nova Scotia, implica una radicalización de la Jurisprudencia en Estados Unidos que, como veremos dentro de poco, ha llevado a diversos Estados extranjeros a dictar normas no sólo de "secreto" o "confidencialidad" sino de "bloqueo" total de información, con el propósito, ya no de proteger la confidencialidad individual imponiendo la "reserva" sobre los archivos del banco respecto a sus clientes, sino con el fin de proteger el interés nacional prohibiendo revelar, copiar, inspeccionar, trasladar documentos que se encuentran en el Estado que legisla, con base en órdenes provenientes de jurisdicciones extranjeras. Más adelante citamos el caso de Panamá. (28) (28) Secreto Bancario y Narcotráfico, Mora Rojas, Fernando, Revista Felaban, No. 69, 1988; Eidtorial Kelly, Bogotá.
  19. 19. 5.2 EL SECRETO BANCARIO EN MEXICO. En México no se conocía el secreto bancario, sino hasta 1897. La Ley general de Instituciones de Crédito de 1897, en su artículo 115, prohibió a los interventores de la Secretaria de hacienda y Crédito Público, inferirse en la administración de los negocios de los bancos y comunicar a quien quiera que fuese, datos e informes relativos a ellos. La Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1925 (Art. 71) prohibía que los establecimientos bancarios dieran noticia sobre el importe de las cantidades que tuvieran en depósito de una persona, compañía o empresa, salvo que lo pidiera el depositante o representante legal, o la autoridad judicial mediante providencia dictada en juicio. La Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 31 de agosto de 1936, en us artículos 152 y 260, reitera la prohibición establecida en la Ley de 1925 y la amplia a las instituciones de fideicomiso, que se reglamentaban por ley especial. La Ley General de Instituciones de Crédito de 1932, en su artículo 43 reprodujo las disposiciones de las dos leyes anteriores como sigue: "las instituciones depositaras sólo darán noticias de los depósitos al depositante, a su representante legal, o a la autoridad judicial que las pidiera en virtud de providencia dictada en juicio". La Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares (LICOA) vigente, en sus artículos 45, fracción X y 105, regula el secreto fiduciario en especial y el bancario en general, respectivamente. El Artículo 105, precepto de carácter general, aplicable a toda clase de depósitos y de operaciones que se tramitan en los bancos, decía textualmente: "Art. 105.- Las instituciones depositarias no podrán da noticias de los depósitos y demás operaciones, sino al depositante, deudor o beneficiario, a sus representantes legales o a quien tenga poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la o peración, salvo, cuando lo pidiera la autoridad judicial, en virtud de providencia dictada en juicio en el que el depositante sea parte o acusado. Los funcionarios de las instituciones de crédito serán en los términos de la ley, por violación del secreto que se establece y las instituciones estarán obligadas, en caso de revelación del secreto, a reparar los daños y perjuicios que se causen. Lo anterior, en forma alguna, afecta la obligación que tienen las instituciones de crédito y organizaciones auxiliares de proporcionar a la Comisión Nacional bancaria y de Seguros, toda clase de información y documentos que, en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, les solicite en relación con las operaciones que celebren." Desde el 16 de enero de 1985, la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y de Crédito (LRB-85) en su artículo 93, modificó aunque superficialmente el citado artículo 105 de la LICOA, estableciendo: "Artículo 93. Las instituciones de crédito en ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, servicios o cualquier otro tipo de operaciones, sino al depositante, deudor, titular o beneficiario que corresponda, a sus representantes legales o a quienes tenga otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio, salvo cuando las pidieren, la autoridad judicial en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular sea parte o acusado y las autoridades hacendarias federales, por conducto de la Comisión nacional Bancaria y de Seguros, para fines fiscales. Los servidores públicos de las instituciones de crédito serán responsables, en los términos de las disposiciones aplicables, por violación del Secreto que se
  20. 20. establece y las instituciones estarán obligadas en caso de revelación del secreto, a reparar los daños y perjuicios que se causen. Lo anterior en forma alguna afecta la obligación que tienen las instituciones de crédito de proporcionar a la Comisión documentos que, en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, les solicite en relación con las operaciones que celebren y los servicios que presten". La primera parte del artículo de referencia, modifica el texto del artículo 105 de LICOA, ya citado para hablar no solo de depósitos y demás operaciones, sino de depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones, e incluye como excepción al secreto las solicitudes hechas por las autoridades hacendarias por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros para fines fiscales. En México la Doctrina (29) amparada en las disposiciones citadas considera que el Secreto bancario protege: a) Las operaciones, cualquiera que sea su naturaleza. b) Todos aquellos datos confidenciales que en razón de la confianza y actividad profesional del banquero, le han sido confiados por sus clientes. c) Todos aquellos datos que forman parte de la vida privada del Cliente, aún los de carácter moral. (29) Fueron consultados: De la Espriella, Alfonso. "El Secreto Bancario", op. cit. Hernández, Octavio, "Derecho Bancario Mexicano", op. cit. Morán, Luis Manuel, "El Secreto Bancario", op. cit. Se estima, que no forman parte del secreto bancario aquellas cuestiones que son meramente de información general, que no comprenden datos específicos, y que, por otra parte, también pudieran obtenerse por otros medios de publicidad, pero aún así, el balance anual de una sociedad, que forma parte de la solicitud de un crédito, no obstante que se deposita en el Registro de Comercio, que es público y se envía para su publicación en el Diario Oficial y otro periódico de mayor circulación (como antes se hacía en nuestro medio), debe ser guardado en reserva por el banquero; en el mismo orden, los estados de pérdidas y ganancias, balances de comprobación, etc. Asimismo, si se trata de balances o inventarios, formulados específicamente para los efectos de realizar una operación de créditos, éstos deben estar completamente amparados en el secreto bancario; aunque dicha operación nunca llegue a realizarse. No quedan resguardados por el secreto bancario, los datos relativos al Servicio Nacional de Información de Créditos Bancarios (SENICREB); los datos que adicionalmente proporcione el cliente que no se refieran a su vida privada ni a cuestiones vinculadas en las operaciones celebradas con la institución y la información que el cliente expresamente autorice proporcionar a terceros. 5.3 EL SECRETO BANCARIO EN PANAMÁ. La difícil situación política vivida en Panamá durante los últimos años, las importantes sumas de dinero en bancos panameños vinculadas al narcotráfico y al lavado de dólares pusieron en peligro o perturbaron en alguna medida el secreto bancario, cuya reglamentación hizo en un período relativamente corto, que Panamá construyera un importante Centro Bancario. En conveniente citar en este apartado la tendencia que existe de parte de los Estados Unidos de América por firmar con todos los países de América Latina, especialmente con Panamá, convenios bilaterales que desarmen el Secreto bancario y que se refieren a la mutua asistencia judicial. Como ilustración referiremos lo que podríamos llamar "CASO PANAMÁ" respecto a los Estados
  21. 21. Unidos, el cual se inició en 1961 con un juicio planteado en los Estados Unidos de Norteamérica, en el que se solicitó al Chase Manhattan Bank, N.A., que suministrara información acerca de un depositante de la sucursal establecida en Panamá. A raíz de este proceso iniciado en los Estados Unidos de América, la República de Panamá dictó la ley 17 de 1961 por la cual se adicionaba el artículo 89 del Código de Comercio. Esta disposición fue adoptada, durante el transcurso del juicio en los Estados Unidos, con el propósito de salvaguardar el secreto bancario. El Artículo 89 citado reza en su penúltimo párrafo, que fue el objeto de la reforma: "Ninguna autoridad está facultada para obligar al comerciante a suministrar copias o reproducciones de sus libros (o parte de ellos), correspondencia o demás documentos en su poder. Cuando procediere obtener algún dato al respecto, se decretará la acción exhibitoria correspondiente. El comerciante que suministrare copia o reproducciones de sus libros, correspondencia u otros documentos, para ser usada en litigio en el exterior, en acatamiento a orden de autoridad que no sea de la República de Panamá será penado con multa no mayor de cien balboas". En materia de secreto bancario no hay disposición legal que haya causado más problemas a nivel judicial que el artículo 89 del Código de Comercio antes citado especialmente en lo que se refiere a juicios internos panameños. Con el juicio del Chase Manhattan Bank, N.A. se produjeron dos efectos importantes: 1. Panamá, al igual que lo hicieron años después otros países, dictó normas de "bloqueo" a toda salida de información hacia el extranjero sin previa autorización judicial panameña, cuando tal información es pedida por "Autoridad" extranjera; y 2. Se inició la presión de Estados Unidos contra Panamá puesto que el Tribunal se sintió en la obligación de afirmar: "El Gobierno, tanto como otros litigantes, tiene un verdadero interés, en obtener pruebas, no importa donde estén, en los casos civiles y penales. Sin embargo también tenemos una obligación de respetar el Derecho de otros Estados soberanos aunque pueda diferir, en su filosofía económica o legal de nosotros". Un pronunciamiento de tal claridad creo que no se volvió a dar en la jurisprudencia de U.S.A. A partir de este fallo, con todo derecho, la jurisprudencia inició un proceso de profundización del tema y un endurecimiento paulatino de la posición. Como ya dijimos, desde hace varios años el gobierno de los Estados Unidos de América, ha estado presionando a las autoridades panameñas para celebrar un tratado de asistencia recíproca e intercambio de información en materia penal, con el propósito de "quebrar" el secreto bancario en Panamá. Este tratado que se ha querido celebrar en Panamá es similar a los que Estados Unidos tiene celebrados con Suiza, con Bahamas y con Cayman, y que tan malas experiencias le ha causado a dichos centros a criterio de algunos. Estos tratados, no sólo pretenden obtener acceso a información relacionada con el narcotráfico, sino con todos los delitos cometidos en los Estados Unidos, situación que en nuestra opinión debe ser considerada con detenimiento. El gobierno norteamericano ha presionado desde años atrás para quebrar el secreto panameño, sin embargo, el gobierno panameño estima que un tratado de esa naturaleza puede tener consecuencias negativas para el Centro Financiero que opera en ese país. A diciembre de 1990, al menos, el tratado bilateral entre Estados Unidos y Panamá no había sido
  22. 22. suscrito. Ante tal presión y como alternativa a la firma de un tratado, el gobierno de Panamá adoptó la ley 23 de 1986, la cual se refiere a los delitos relacionados con el tráfico de drogas y el lavado de dinero. Dicha ley establece aumentos en las penas de los delitos relativos a drogas, a la vez que tipifica y castiga el "lavado de dinero". otra novedad de esta ley es la de crear el concepto de internacionalización del delito, al establecer que se aplicará la ley penal panameña a los delitos de drogas que se cometan en otros países, siempre que en Panamá se hubieren realizado actos relacionados con estos delitos, o que el producto de los delitos se hubieren utilizado en Panamá. Este principio o concepto de internacionalización, según algunos especialistas en Derecho Penal y Constitucional, está en conflicto con e principio de territorialidad de la ley penal, y ha sido objeto de mucha polémica. Otro punto importante en la ley es que ha establecido la extradición en materia de delitos relacionados con drogas, siempre y cuando se cumplan con una serie de requisitos que ley expresa. Igualmente se ha establecido una figura que ha causado mucha polémica, y es la que se refiere al traslado provisional a otros países de detenidos extranjeros sujetos a proceso criminal en Panamá por delitos de drogas, con el fin de que se practiquen actos procesales originados por delitos de drogas cometidos en el país extranjero. Lo más importante de la ley es que según el criterio de algunos abogados panameños, no vulnera de manera alguna las normas de confidencialidad sobre el secreto bancario en Panamá. 5.4 EL SECRETO BANCARIO EN SUIZA (30) La explicación de por qué los suizos se convertirían en un pueblo de banqueros, debe buscársela en su particular historia. 500 años antes de la Revolución Francesa los cantones rurales suizos se dedicaban a una singular exportación: la de hombres. Esos pobres cantones tenían invariablemente más habitantes de los que podían alimentar. De allí surgió la gran emigración de hombres que se colocaban como "mercenarios" en todos los ejércitos de Europa. El negocio de los mercenarios suizos estaba organizado. En cada cantón había oficiales notables y jefes de antiguas familias a cuyo mando servían compañías bien armadas y disciplinadas. Cuando esos mercenarios se iban, dejaban sus ahorros a los comerciantes y cuando regresaban traían nuevos fondos. La administración de esos ahorros y de las pensiones de los mercenarios, convirtieron a esos comerciantes en administradores de ahorros: es decir, en banqueros. (30) Fueron consultados: FEHRENBACH, TR; Los Bancos Suizos", Editorial Diana, México, 1969. DE LA ESPRIELLA OSSIO, ALFONSO; Op. cit. VILLEGAS, CARLOS ALBERTO, Compendio Jurídico, Técnico y práctico de la Actividad bancaria; Ediciones Depalma; Buenos Aires, 1983. Además, la multiplicidad de monedas que circulaban en los distintos cantones, hizo de esos comerciantes hábiles cambistas. A finales del siglo XVII la ciudad de Ginebra se convirtió en el asilo de los protestantes -hugonotesexpulsados de Francia por Luis XIV. Muchos eran ricos comerciantes y banqueros, que se radicaron en la apacible Ginebra. Allí instalaron sus bancos y desde allí no tuvieron inconvenientes
  23. 23. en financiar al mismo Luis XIV. Uno de estos banqueros famosos fue Samuel Bernard, cuya quiebra en 1709 tuvo fuerte repercusión en toda Francia, arrastrando en su caída al poderoso centro financiero que era la ciudad de Lyon. La neutralidad suiza en las continuas guerras convirtió a Ginebra en un centro único de trasmisión de fondos, desplazando a los banqueros extranjeros instalados en París. La ciudad de Ginebra era gobernada por un Consejo, dominado por banqueros y sancionó en 1713 una norma legal que prohibía a los banqueros mostrar sus registros a cualquier persona que no fuera el propio cliente, consagrando así en forma expresa el secreto bancario. A la caída de la monarquía en Francia, ginebra fue el refugio de los dineros franceses que huían de la Revolución. Posteriormente, en Alemania, miles de alemanes, judíos y otros al tener conocimiento de que Hitler se disponía a suprimir las libertades civiles, se apresuraron a transferir sus capitales a los bancos de toda Suiza, con la confianza de que la Banca de este país resistiría cualquier presión que se hiciera sobre éste particular. Adolfo Hitler despreciaba a los bancos y los negocios, tanto "arios" como "no arios". La simbiosis entre el capital alemán y los bancos helvéticos lo irritaba desde hacía mucho tiempo, y en 1933 el régimen nazi ordenó que todo ciudadano alemán con tenencias en el extranjero las declarase. La pena por la omisión era la muerte. Las industrias alemana y helvética habían crecido juntas en el siglo XIX; Alemania fue el cliente principal de Suiza, y el Carbón, el hierro y el trigo alemanes suplementaban las carencias helvéticas de los tres artículos. Varios de los bancos suizos más grandes hacían la mayoría de sus inversiones en Alemania. Las relaciones entre Alemanes y Suizos eran puramente de negocios; la política, la religión y el nacionalismo nunca entraban en el cuadro. Hitler estaba decidido a controlar estas relaciones; tenía, además, otra sospecha obsesionante, la de que miles de judíos y de otras razas estaban sacando su dinero de Alemania, por medio de los bancos suizos. Como era obvio, agentes del gobierno alemán fueron enviados a Suiza con instrucciones de recurrir a cualquier medio para lograr su fin; sus técnicas fueron tan diabólicas como inteligentes. En un famosos e importante caso, una distinguida y preciosa empleada de un banco suizo hizo comentarios indiscretos a su prometido sobre la identidad de algunos depositantes, posteriormente, éste fue descubierto como un agente de la Gestapo. Además de perder el capital depositado, los desafortunados clientes y sus familiares tuvieron que visitar los campos de concentración nazis de donde, obviamente, desaparecieron sin dejar rastro. Una vez corrompida la justicia alemana, en casos de traición, su actuación era completamente arbitraria; podía usar amenazas, arrestos nocturnos y torturas, contra hombres que tenían cuentas suizas o de quienes se tenían fuertes sospechas de que las poseían. Bajo tortura o amenaza de ella, los alemanes con dinero en bancos helvéticos revelaban los nombres de las instituciones, sumas, códigos cablegráficos, todo. Si el depositante era prominente o se hallaba situado en una posición elevada, era suficiente una visita de la Gestapo para hacerlo confesar. Revelaba todo y escapaba benignamente, con una multa o confiscación. Si el depositante era judío o se mostraba obstinado, estaba en dificultades serias. Lo menos que le esperaba era un campo de concentración. Tres alemanes cuyas cuentas fueron descubiertas por la Gestapo, fueron sometidos a juicio público en Alemania y ejecutados. Cuando las autoridades alemanas comenzaron a utilizar los datos proporcionados por agentes de la Gestapo, los Bancos suizos empezaron a ser inundados con llamadas telefónicas desde Alemania. Los depositantes llamaban suplicando que se les enviara su dinero; con frecuencia, un
  24. 24. oficial alemán estaba, escuchando la conversación. Llegaban de Alemania cables, codificados apropiadamente, pidiendo la devolución de todos los depósitos, o su pago a ciertas cuentas que se sabía, pertenecían al gobierno alemán. En otros casos, el mismo depositante entraba al banco, donde en ocasiones era bien conocido, con un extraño detrás, y pedía saldar su cuenta. Los bancos suizos reaccionaron con rapidez, los grandes bancos se negaron a entregar fondos solicitados por teléfono o cable, hasta que se hacían investigaciones discretas por medio de los consulados suizos o las compañías helvéticas de negocios en Alemania. Si llegaba un telegrama de un depositante que había desaparecido recientemente, o con quien no podía comunicarse en persona un representante de confianza , los bancos rehusaban enviar dinero. Se estableció como regla que no se daría dinero a ningún depositante, o no se discutiría negocios con él, en presencia de una tercera persona; las presiones morales sobre los banqueros Suizos eran terribles. Si llegaba a un banco un cable, codificado y enviado adecuadamente, cualquier cosa que hicieran podía ser un desastre para el depositante. Una simple contestación podía sentenciarle a muerte, bajo las leyes nazis; la remisión de dinero era prueba a primera vista de culpa. Pero la retención de fondos, propiedad legítima del depositante, con base en que estaba siendo obligado a pedirlos, también podía dar por resultado una tortura horrible y prolongada del cliente involucrado. Finalmente la Asociación de Banqueros expidió instrucciones de que, en caso de duda, el banco no debía hacer ni admitir nada. Los bancos suizos no podían evitar lo que estaba sucediendo a sus depositantes en Alemania; pero sí impedir que los nazis pusieran sus manos sobre el dinero. La reacción del gobierno suizo a los continuos esfuerzos de la Gestapo para violar el secreto de los bancos suizos, fué rápida, segura y característica. El Consejo Nacional ratificó en 1934 un nuevo Código Bancario Suizo que por primera ocasión en la historia ponía el principio del Secreto Bancario bajo la protección oficial de la ley penal. La codificación del Secreto Bancario en una ley sirvió a tres propósitos inmediatos: 1) Expuso a Suiza ante el mundo y sus gobiernos: los depósitos extranjeros serían protegidos. 2) Protegió al banquero y le dió un código legal y moral al cual adherirse: se le ordenaba no hablar y sería castigado si lo hacía. 3) Se satisfizo el temor de los suizos respecto a su gobierno; ya que éste fue aplicado específica y deliberadamente a todo el gobierno. El Código Bancario Suizo del 8 d e noviembre de 1934, revisado el 11 de marzo de 1971, en el artículo 47 establece: "1. Quien divulgue un secreto confiado a él en su condición de oficial, empleado, agente autorizado, liquidador o comisionista de un banco, o como un representante de la Comisión bancaria, oficial o empleado de una reconocida compañía de auditoría, o quien haya tenido conocimiento de tal secreto en esta naturaleza, sobre estas bases y quien trate de inducir a otros a violar el secreto profesional serán castigado con prisión por un término que no exceda a 6 meses o con una multa que no exceda de 50,000 francos suizos. 2. Si el acto ha sido cometido por negligencia, la pena será u na multa que no exceda de 30,000 francos suizos. 3. La violación del secreto profesional es punible aún después de la terminación de la relación del funcionario o empleado o del ejercicio de la profesión. 4. Las regulaciones federales o cantonales referentes a la obligación de testificar y suministrar información a una autoridad gubernamental, continúan vigentes."
  25. 25. La norma anterior fue reforzada con el artículo 273 del Código Penal suizo que reza: "Cualquiera que investigue secretos comerciales con el propósito de hacerlos accesibles a gobiernos extranjeros, a empresas extranjeras o a organizaciones extranjeras o a sus agentes, o cualquiera que haga que tales secretos comerciales sean accesibles a gobiernos extranjeros, organizaciones o empresas privadas o a sus agentes será por ellos castigado con prisión". Los suizos habían tenido lo suficiente de hombres de la Gestapo y espías extranjeros. Bajo el artículo 47 y particularmente el artículo 273, numerosos ciudadanos helvéticos fueron encarcelados después de 1934. Un número no pequeño de extranjeros han sido expulsados. El director de un banco podía ser encarcelado nada más por revelar la existencia de una cuenta bancaria sin autorización del cuenta habiente. La ley se aplicaría si la persona a quien la revelara fuera el mismo presidente de la Confederación. Ningún gobierno suizo ha intentado revocar ésta ley o exceptuar de ella a agencias de los gobiernos federal suizo o cantonal. Cualquiera de dichos intentos sería obstaculizado en el Nationalrat por los intereses de los bancos. Las votaciones helvéticas han demostrado todavía más decisivamente que, incluso si el Nationalrat aprobaría esta ley, sería revocada en forma abrumadora por referencia nacional. Tal como sucedió en 1979, cuando se sometió a referéndum de la población una reforma tendiente a LIMITAR el secreto bancario, ésta, como era obvio fue rechazada. El secreto bancario fue codificado debido a las presiones, pero nació de la naturaleza helvética. Siempre es posible que un suizo autorice a su banco a dar cierta información al recaudador de impuestos, pero pocos prefieren hacerlo. Esta aplicación universal del secreto bancario ha sido muy criticada en otras naciones, particularmente en aquellas cuyos gobiernos han buscado información concerniente a sus propios súbditos. Algunas de éstas no pueden comprender que las autoridades suizas no tienen facultades para cambiarla, aunque desearan hacerlo. Sinembargo, el secreto bancario tiene que ceder a las presiones de la ley criminal helvética. Las cortes han sostenido que no puede ser invocado para ocultar dinero robado o delitos cometidos, de acuerdo con los códigos criminales suizos. En dichos casos, los bancos deben cumplir las órdenes de las cortes helvéticas, de proporcionar información. Pero aquí surge un problema que ha sido motivo de irritación extremada y malos sentimientos entre los helvéticos y muchos otros gobiernos; en Suiza las cuestiones de impuestos, aunque están en teoría bajo la ley civil o penal, en la mayoría de los cantones son tratados como detalles administrativos entre los ciudadanos y el Estado. Como los problemas domésticos de impuestos no son perseguidos normalmente bajo la ley civil o criminal, la Suprema Corte Suiza dictaminó que ningún tribunal helvético podía asistir a una autoridad extranjera en cualquier procedimiento basado en ingresos, impuestos, moneda extranjera o delitos políticos. En la práctica real, los gobiernos extranjeros solicitan con frecuencia a las autoridades helvéticas información pertinente, especialmente en el caso de procesos criminales donde el delito es contrario tanto a la ley suiza como a la extranjera. el robo de un banco o la estafa es un caso tal. Informadas del robo a un banco, o de la sospecha del paso de dinero robado a Suiza, las autoridades helvéticas siempre han cooperado. Pero la información requerida no debe tener ninguna relación, en ningún modo, con cuestiones fiscales o de impuesto extranjeras.
  26. 26. Por ejemplo, en la década de 1950, parte del producto del robo a un banco de Canadá halló su camino hasta Suiza. Informada de los números de serie, la policía helvética notificó a todos los bancos, Cuando aparecieron algunos billetes, el banco en cuestión avisó a la policía, la cual notificó a la interpol. El depositante suizo fue rastreado gracias a esta colaboración y, al fin, el caso fuer resuelto y los ladrones llevados ante la justicia. Los helvéticos cooperaron con detalle, comprensiblemente, los robos a bancos son un delito muy grave en Suiza. Las cortes suizas han tomado la posición de que en cualquier caso en que un banquero tenga cualquier duda respecto a sus obligaciones, debe negar cualquier información. A ningún helvético le gusta la idea de que alguien por alguna razón, tenga acceso a su cuenta bancaria y este prejuicio invade a toda la sociedad suiza. El auge de las CUENTAS ANONIMAS O NUMERADAS ilustra ésto. Los banqueros de la Confederación inventaron la cuenta numerada como un medio de dar a un cliente un poco más de reserva, particularmente al cliente de un país extranjero donde los depósitos en un banco suizo eran un crimen. En vez de su nombre, era asignado a su expediente un número de cuatro dígitos; en lugar de José López, de Barcelona, o Alfonse Schlumberger, de París, se convertía en el número 4040. Por supuesto, el banco tenía que saber el nombre y la dirección del cliente, pero esta información se limitaba a dos o cuando más tres funcionarios del banco. Era ocultada con cuidado a dependientes y otros empleados del banco. En este sentido, no habían ninguna cosa como una cuenta anónima auténtica, pero este sistema reducía grandemente las posibilidades de una delación accidental, por parte de un empleado del banco, o del cohecho por un cliente extranjero. El número aparecía en todas las declaraciones u hojas de balance, y se convertía en la firma bancaria del cliente. La utilizaba tanto para su correspondencia como para extender cheques. Con frecuencia era elaborada para su uso en cables de ultramar, en tal forma que incluso el mismo número era inidentificalbe para cualquiera, sin la clave adecuada. Cuando los hombres de la Gestapo entraron en acción en Suiza, la cuenta numerada comenzó a tener atractivos obvios. El hecho de que nada más los funcionarios principales supieran el nombre correspondiente a una cuenta numerada, hizo inmensamente más difícil que los agentes extranjeros o los hombres de los departamentos de impuestos obtuvieran cualquier información tras que la ley de 1934 los sujetaba al arresto inmediato. El atractivo de las cuentas numeradas para los extranjeros fue obvio, pero también hizo una gran favorita de los clientes suizos. Los bancos de la Confederación no escaparon a las consecuencias de la depresión mundial de 1929. Los bancos suizos estaban en condiciones mucho mejores y mucho mejor administrados que los estadounidenses o alemanes (los helvéticos eran conservadores, incluso en las bonanzas), y nada más alrededor de sesenta de los cuatrocientos establecimientos bancarios se vieron en dificultades o fracasaron. Pero aún este número relativamente pequeño de fracasos bancarios causan penalidades severas en la Confederación y produjeron una sensación de choque más profunda que en Estados Unidos, donde los bancos siempre habían fallado. La opinión pública suiza se excitó y, por primera vez, fue promulgada una ley que requería que los bancos fueran sometidos a auditorías. Los helvéticos, típicamente no involucraron en esto a ninguna agencia del gobierno. La ley, aprobada en 1933, requería de auditorías en los bancos, hechas por contadores independientes de la estructura bancaria, quienes luego presentaban los resultados al Banco Nacional y a la Comisión Bancaria, para cualquier acción indicada. Estas agencias tenían el poder para disciplinar o cerrar cualquier banco que estuviera fuera de línea, aunque eran cuerpos privados.
  27. 27. Pero la misma gente que estaba interesada y exigió las auditorías de los bancos para su propia protección, también se mostró muy reacia a permitir que cualesquiera personas de afuera de los establecimientos bancarios tuviera acceso a información privada. Las cortes suizas ya habían dictaminado que la estructura bancaria no se aplicaban a los contadores independientes. No existía ley o norma reconocida que impidiera que un contador comunicara cierta información que hubiera observado. Ante los ojos suizos, esto era imposible. La cuenta numerada tuvo gran preferencia. El cambio de nombres en números significó que los auditores helvéticos nunca tenían idea respecto a de quienes eran las cuentas que estaban examinando. Luego, con el Código de 1934, el secreto bancario se amplió para incluir a los contadores y su personal, pero el auge de las cuentas numeradas siguió. Ninguna otra característica ha atraído más calumnia o críticas contra el sistema bancario suizo que el secreto y el empleo de la cuenta numerada. Pero la afirmación de que ambos fueron creados para proteger a los criminales extranjeros es necia. Los mismos suizos continuarían con dicho par de prácticas si fuera retirado hasta el último dólar de los bancos de la Confederación. Pasado la Segunda Guerra Mundial, surgieron serias e importantes dificultades entre los Estados Unidos y los bancos suizos, que condujeron a negociaciones entre ambos estados; como ejemplo el "leading case". "societé Internationales vs. Rogers", acerca de la restitución de bienes confiscados con base en la Tradin with the Enemy act., de 1958, (Pág. 91 de nuestra tésis). Las conversaciones entre Suiza y Estados Unidos se remontan al período inmediatamente anterior a la Segunda Guerra Mundial. Esas conversaciones desembocaron finalmente en una negociación concreto sobre un tratado de Asistencia mutua. a partir de 1968 y hasta 1973; el Tratado de Asistencia Mutua fue firmado el 25 de mayo de ese año. El Gobierno Federal lo aprobó el 18 de junio de 1975 y entró en vigor el 23 de enero de 1977. Desde esa fecha y hasta 1983 los Estados Unidos disfrutaron en Suiza un trato preferencial, ya que fue en 1983 que se promulgó la Ley Suiza sobre Asistencia Internacional Mutua. Esa ley dió a todos los países la misma oportunidad de obtener "asistencia legal o judicial de Suiza, incluyendo la presentación de los registros bancarios". Para la aplicación de esta ley deben llenarse los siguientes requisitos: a) Los actos penales deben caer bajo la jurisdicción del Estado solicitante; b) El hecho debe ser penalmente punible en ambos Estados; c) No debe tratarse de delitos político-militares, ejecución de leyes anticartel, problemas fiscales, derechos aduaneros, monopolios estatales, pagos al exterior, siempre y cuando estas disposiciones no estén relacionadas con violaciones a reglas de pagos internacionales, tráfico de estupefacientes y sustancias venenosas, armas o aquellos actos y hechos en favor de bandas criminales organizadas. A pesar de la existencia de la ley en comentario, las autoridades helvéticas se quejan de que filiales de empresas norteamericanas o sucursales de sociedades extranjeras, radicadas en Suiza, recibían y reciben citaciones -que hemos visto como subpoenas- obligándoles a presentar directamente a los Tribunales norteamericanos, actas y archivos, a pesar de que tal cumplimiento les hace incurrir en Suiza en violación de deberes con consecuencia penal. Estas citaciones se aplican, no sólo en aquellos casos en que los acuerdos de asistencia judicial son incompletos, sino también allí donde la asistencia judicial acordada extenderse un período lago de tiempo. Se suele citar a Suiza como el país que tiene sanciones penales par ala materia pero es bueno señalar que no es el único. También tienen sanciones penales en la materia Austria, Dinamarca, Finlandia, México, Noruega, Portugal, Suecia, Turquía. Algunos otros países consideran la violación del secreto bancario como violación del secreto profesional que a su vez es el presupuesto de normas penales. Tales, por ejemplo, Francia, Grecia, Luxemburgo, Holanda, España y nuestro país entre ellos. En cuanto a las cuentas numeradas, los bancos de Canadá y los del Líbano, las tienen; los bancos

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