Your SlideShare is downloading. ×
  • Like
  • Save
Welkegeschillen lenen zich tot mediation?
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Thanks for flagging this SlideShare!

Oops! An error has occurred.

×

Now you can save presentations on your phone or tablet

Available for both IPhone and Android

Text the download link to your phone

Standard text messaging rates apply

Welkegeschillen lenen zich tot mediation?

  • 424 views
Published

 

  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Be the first to comment
    Be the first to like this
No Downloads

Views

Total Views
424
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
1

Actions

Shares
Downloads
0
Comments
0
Likes
0

Embeds 0

No embeds

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
    No notes for slide

Transcript

  • 1. WELKE GESCHILLEN LENEN ZICH TOT ALTERNATIEVE GESCHILLENOPLOSSING ? 1. AFBAKENING VAN HET ONDERWERP 1.1. De piramide van conflictafhandeling1 geeft de evolutie weer die zich voordoet in het ontstaan en de afhandeling van betwistingen. Ook voor Vlaanderen werd een piramide van conflictafhandeling samengesteld2 3. Naar analogie daarmee kan het ontstaan en de evolutie van een betwisting als volgt worden omschreven : 1.1.1. De grief Het is iedere situatie die een (fysieke of rechts-) persoon ervaart als onrecht in de breedste zin4. Grieven vormen de basis van de piramide van conflictafhandeling. Ongeveer 23 % van alle grieven in Vlaanderen wordt door de gegriefde geen zonder nuttig gevolg gelaten : hij spreekt erover met familie, vrienden of collega’s, kropt ze op of vergeet ze. Ten aanzien van ongeveer 77 % van de grieven ondernemen de betrokkenen wèl nuttige actie. 1.1.2. De klacht Een klacht is een grief, die geuit wordt ten overstaan van de veroorzaker ervan met aanspraak op herstel van het ervaren onrecht. 1 GALANTER, M., Litigation in America, UCLA Law Review, 31, 1983, 1. 2 DELANOEIJE, E., VAN LOON, F., WOUTERS, Y, Reconstructie van de piramide van conflictaf- handeling in Vlaanderen, een empirisch onderzoek, R.W., 1991-92, 144. 3 De verder vermelde percentages werden ontleend aan hogervermeld rechtssociologisch onderzoek in Vlaanderen. Er dient op te worden gewezen dat het onderzoek essentieel gezinnen betrof. Het onderzoek werd uitgevoerd bij 540 Vlaamse huishoudens, eind 1989, door het Centrum voor Rechtssociologie van de toenmalige UFSIA. Deze twaalf jaar oude cijfers kunnen uiteraard geen rekening houden met de toepassing van alternatieve conflictafhandelingstechnieken. Voor ondernemingen in België en/of Vlaanderen zijn de auteur geen onderzoeken of gegevens bekend. Bij wijze van werkhypothese wordt ervan uitgegaan dat de cijfers afkomstig van de gezinnen, in grote lijnen ook relevant kunnen zijn voor de ondernemingen. 4 MILLER, F.E. en SARAT, A., Grievances, claims and disputes : assessing the adversary culture, Law and Society Review 15, 1980-81, pag. 525-565.
  • 2. Ongeveer 28 % van alle oorspronkelijke grieven in Vlaanderen worden na het indienen van een klacht door de veroorzakers opgelost. Ongeveer 10 % echter wordt niet gehonoreerd maar door de klager verder prijsgegeven. Na klachtafhandeling resteren er bijgevolg nog ongeveer 39 % van alle oorspronkelijke grieven. 1.1.3. Het geschil Een geschil is de toestand die tussen 2 personen ontstaat naar aanleiding van de weigering van één van hen de klacht uitgaande van de andere te honoreren, waarmee de klager echter geen genoegen neemt. Tussen de betrokkenen ontstaat betwisting en hun standpunten worden verder gepolariseerd. Ongeveer 8 % van de oorspronkelijke grieven wordt in deze fase nog gedropt, zonder onderhandeling of een beroep op een derde. In ongeveer 31 % van de gevallen wordt rechtstreeks onderhandeld met de wederpartij of advies of tussenkomst van een derde ingeroepen. Dit levert geheel of gedeeltelijk positief resultaat op in ongeveer 20 % van de gevallen. Na onderhandeling of tussenkomst van derden wordt nog slechts 1 % van de gevallen opgegeven. In de geschilfase wordt bijgevolg ongeveer 9 % van de oorspronkelijke grieven opgegeven en ongeveer 20 % van de oorspronkelijke grieven minnelijk tussen partijen geregeld. 1.1.4. Het geding Het geding is een geschil dat partijen niet minnelijk hebben kunnen oplossen, dat zij formaliseren en gewoonlijk professionaliseren en ter beslechting aan derden toevertrouwen. Ongeveer 10 % van alle grieven bereiken deze intensiteit van betwisting. Deze gedingen worden opgelost door bindende derde beslissing, arbitrage of staatsrechtspraak. 2
  • 3. 1.2. Bij Hoven en Rechtbanken leeft de indruk dat in een aantal gevallen die aan hen worden voorgelegd, een minnelijke regeling tussen partijen mogelijk is en dat partijen te snel tot de gedingfase (procedure) zijn overgegaan5. Het doel van deze uiteenzetting is dan ook in te zoomen op de fase van geschiloplossing, de dynamiek ervan kort aan te geven en aan de conflicterenden een oriëntatierooster ter hand te stellen dat hen moet toelaten het welslagen van de geschillenoplossing te optimaliseren. (figuur 1 – opbouw piramide) (figuur 2 – gehele piramide van juridische geschillen ten opzichte van de totale hoeveelheid gemelde problemen in procenten) 2. ONDERHANDELEN EN MEDIATION 2.1. Essentieel voor geschillenoplossing is dat partijen zelf de gezamenlijke auteurs zijn van hun akkoord, zodat ze op elkaar aangewezen zijn om elkanders instemming te bekomen6. Het geschil wordt dus opgelost door onderhandelingen die tot een afdwingbaar akkoord leiden. 2.2. In eerste orde kunnen partijen pogen door zelf rechtstreeks te onderhandelen, een akkoord tot stand te brengen. Dergelijke onderhandelingen kunnen dikwijls succesvol zijn, maar het gebeurt ook dat onderhandelingen, wegens de geschilsituatie, stroef verlopen, veel tijd in beslag nemen en leiden tot oplossingen die vanuit economisch en psychologisch perspectief ondermaats zijn. 2.3. Het onderhandelen, als menselijke en economische activiteit, is dan ook sinds de laatste kwarteeuw vooral in Noord-Amerika, het voorwerp geweest van multidisciplinaire studie. Nieuwe onderhandelingssystemen werden ontworpen en getest7 en het inzicht rijpte dat hoe professioneel, systeemgewijs en gesofisticeerd partijen ook 5 Op 1 maart 2000 werd binnen het Hof van Beroep te Antwerpen een pilootproject “verzoeningskamer” voorgelegd. Het voorstel behelst de oprichting van een verzoeningskamer of verzoeningszittingen op het niveau van het Hof en is geïnspireerd op een experiment dat thans aan de gang is in het Hof van Beroep te Québec (Canada). In de lente van 2001 zullen twee magistraten van het Hof van Beroep te Antwerpen het systeem van het Hof van Beroep van Québec ter plaatse bestuderen. 6 Kunnen partijen niet tot een akkoord komen, belanden zij in de gedingfase. Het geding zal door een derde worden beslecht, en de partijen zullen gehouden zijn de door de derde en naar diens inzichten uitgewerkte oplossing te aanvaarden en te ondergaan. 7 Bv. FISHER, R. en URY, W., Getting to yes : negotiating agreement without giving in, Boston, 1981. GOOVAERTS, L., Onderhandelen met macht en respect, de empatische methode, Brussel, 1991. 3
  • 4. onderhandelen, zij steeds opnieuw stuiten op een viertal barrières die inherent en zelfs endemisch blijken te zijn aan de onderhandelingsactiviteit zelf8. • De strategische barrière : Om tot een vanuit economisch oogpunt optimale allocatie van de beschikbare oplossingen te komen, - en bijgevolg een optimaal onderhandelingsresultaat te verwezenlijken, - (Pareto optimum/punt van Nash) is het essentieel dat partijen elkaar volledige informatie geven betreffende hun werkelijke positie ten aanzien van het bestaande geschil. Indien die informatie-uitwisseling echter niet wederkerig gebeurt, bekomt de partij die geen of minder informatie heeft verstrekt, een strategisch voordeel : de wensen en de mogelijkheden van de andere partij zijn haar bekend, terwijl die andere partij zelf terzake in het duister tast. In klassiek gevoerde onderhandelingen zijn partijen in de regel dan ook niet geneigd hun werkelijke belangen en verlangens aan de andere partij mede te delen. De contractzone wordt daardoor ingekrompen door de oplossingen die partijen zonder angst voor positieverlies aan elkaar kunnen mededelen. • De agent-principaal barrière : Het gebeurt meermaals dat de rechtstreekse belanghebbende bij de onderhandelingen (de onderneming) vertegenwoordigd wordt door een persoon die bij de onderhandelingen een eigen belang heeft, dat niet (volledig) parallel loopt met dat van de principaal. De agent heeft in dat geval een eigen, geheime agenda, die mede zijn onderhandelingsgedrag stuurt. Dit leidt niet alleen tot een welbewust nastreven van een voor de principaal sub-optimale onderhandelingsoplossing, maar ook tot het vertroebelen van de perceptie die de wederpartij heeft betreffende het normalerwijs te verwachten onderhandelingsgedrag van de andere partij. • De cognitieve barrières : Onderhandelaars zijn niet perfect rationeel en vertonen redeneringsafwijkingen, die eigen zijn aan de manier waarop de individuele denkpatronen zijn geconstrueerd. 8 MNOOKIN, R., Why negotiations fail : an exploration of the obstacles to conflict resolution, 8 Ohio St.J.Disp.Resol. 235 (1993). 4
  • 5. Dit fenomeen doet zich niet alleen voor bij het bepalen van het eigen onderhandelingsgedrag, maar ook bij het waarnemen en het beoordelen van het onderhandelingsgedrag van de andere partij. • De barrières van de reactieve devaluatie : Gewoonlijk kan een akkoord slechts bereikt worden door het doen van concessies door beide partijen. Onderzoek heeft aangetoond dat een welbepaalde toegeving minder positief wordt beoordeeld als deze uitgaat van de tegenpartij dan indien deze voorgesteld wordt door een medestander of een neutrale derde. 2.4. De onderzoeksresultaten betreffende de aan onderhandelingen inherente barrières, tekenen meteen het profiel van de mediator9. • Hij is een neutrale derde, die door beide partijen als vertrouwenspersoon wordt aanvaard. Door de Aparte Gesprekken (caucus) kan de mediator de strategische barrière doorbreken. • Door de persoonlijke aanwezigheid van de “decision makers” aan de onderhandelingstafel wordt zoveel mogelijk verholpen aan de agent- principal barrière. • Door specifieke communicatietechnieken (circulaire vragen, reality check, herformuleren, etc.) kan de mediator de cognitieve barrières opsporen en zonder gezichtsverlies voor de betrokkenen doorbreken. • Door het zelf suggereren van mogelijke denkpistes en oplossingen, - op basis van de Aparte Gesprekken die hij met de partijen had, - kan de mediator de barrière van de reactieve devaluatie omzeilen. 3. GESCHILLENOPLOSSINGSSTRATEGIE 3.1. De onderneming, die geconfronteerd wordt met een klacht die zij niet bereid is te honoreren, doet er goed aan reeds onmiddellijk haar verdere strategie ten overstaan van het te verwachten geschil te bepalen. Daarbij moet zij de keuze maken tussen het geschil oplossen door onderhandelen of mediation en daarvan afgeleide technieken, dan wel het geschil te doen beslechten, door een bindende derdenbeslissing, door arbitrage of door een beslissing van een staatsrechtbank. 3.2. Primordiaal is de uitvoering van een grondige, voorafgaande analyse, die in verschillende stappen verloopt. 9 Telkens waar er hier over “mediation” wordt gesproken, worden daar ook onder verstaan de van mediation afgeleide, vormen van alternatieve geschillenoplossing, zoals mini trial, dispute resolution boards, dispute adjudication boards, med-arb., partnering, conciliation, one text negotiations e.d. 5
  • 6. Allereerst worden de eigen belangen geanalyseerd en in volgorde van prioriteit te worden vastgelegd en dit vanuit een zo breed mogelijk gezichtsveld. Het betreffen ondermeer de korte en de lange termijn economische belangen, de zakelijke, psychologische, imagobetrokken, relatiebelangen, niet alleen ten overstaan van de betrokken wederpartij, doch ook geplaatst in het bredere perspectief van de markt waarop de onderneming actief is. Daarbij dienen uiteraard ook de juridische belangen en de juridische positie van de onderneming in aanmerking genomen te worden, omdat het geschil, - voor zover het niet geregeld zou worden, - mogelijkerwijs tot een geding kan evolueren.10 Zo kan het voor de onderneming van belang zijn dat de conflictafhandeling strikt confidentieel verloopt, dat de onderneming een bepaalde marktpositie of marktimago dient te vrijwaren. 3.3. Vervolgens moet worden bekeken wat redelijkerwijs verwacht kunnen worden de belangen van de wederpartij te zijn. Uitgaande van de beschikbare kennis over de wederpartij en haar standpunt tegenover het geschil, dient een zo helder mogelijke inschatting te worden gemaakt van diens positie en belangen. Dit onderzoek verloopt analoog met het onderzoek naar de eigen positie en belangen. Ook hier moet een inschatting worden gemaakt van de prioriteiten die de wederpartij redelijkerwijs zal aanleggen. Bij dit alles moet nochtans goed voor ogen worden gehouden dat het om niet meer dan “intelligente gissing” gaat en dat in het kader van de verdere geschillenoplossing, gevoeligheid aan de dag moeten worden gelegd, voor het wijzigen of bijstellen van de gemaakte veronderstellingen. 3.4. In de volgende fase van de analyse worden de belangen van de betrokkenen met elkaar geconfronteerd en moet gepoogd worden de “Zone van Overeenstemming” af te lijnen, nl. de verzameling van alle mogelijke oplossingen, die voor beide partijen aanvaardbaar kunnen zijn. 3.5. Na bepaling van de inhoud van de Zone van Overeenstemming, moet ook worden uitgemaakt of de zone van overeenstemming groot, klein tot middelmatig groot of onbestaande is. Deze analyse heeft niet zo zeer te maken met de hoeveelheid alternatieve oplossingen, dan wel met de te verwachten houding van de partijen tegenover het geschil. 10 “Alle mediation vindt plaats in de schaduw van het justitiepaleis” 6
  • 7. 3.6. Indien partijen een professionele en realistische kijk op het geschil hebben, indien de communicatie tussen hen weinig hindernissen kent, omdat zij qua taal, cultuur en achtergrond dicht bij elkaar staan, indien partijen een normalerwijs goede verstandhouding hebben, als er weinig emoties in het geschil zijn of als het geschil juridisch of feitelijk niet echt complex is, kan worden gesteld dat de Zone van Overeenstemming groot is. In dergelijke gevallen kan ervoor worden geopteerd met de wederpartij onderhandelingen van partij tot partij te openen, zonder dat daarbij een neutrale derde wordt betrokken. Op die wijze worden ook de kosten van de geschillenoplossing geoptimaliseerd. 3.7. Indien er tussen partijen veel spanning is, indien allerhande strategische manoeuvers te verwachten zijn, als er veel emoties in het geschil zijn, als het geschil juridisch of feitelijk complex is, als partijen elkaar wantrouwig bejegenen, als er verschillen in taal, cultuur of achtergrond zijn, kan worden gezegd dat de Zone van Overeenstemming klein tot middelmatig groot is. Er moet dan rekening mee worden gehouden dat onderhandelingen van partij tot partij een hoge mislukkingsgraad vertonen, omwille van de barrières die tussen partijen aanwezig zijn. In dat geval verdient het aanbeveling onmiddellijk een beroep te doen op een mediator. 3.8. Mediation is in het algemeen ook aangewezen als vertrouwelijke afhandeling van het geschil belangrijk is, als verdere samenwerking tussen de partijen voor hen belangrijk is, als creatieve zakelijke oplossingen mogelijk zijn, doch strategisch delicaat om te suggereren, als het voor partijen belangrijk is de controle over de afhandeling van het geschil zelf in handen te houden en tenslotte als het voor partijen belangrijk is het geschil zo snel mogelijk af te handelen. 3.9. Er doen zich echter ook geschillen voor waarvan zeer snel duidelijk wordt dat een minnelijk beëindiging ervan zeer moeilijk, zoniet onmogelijk is. Dit is het geval voor geschillen die de openbare orde raken, zodat het vanuit juridisch oogpunt niet mogelijk is een rechtsgeldige dading af te sluiten. Er is evenmin een Zone van Overeenstemming aanwezig, als voor de oplossing van het geschil gegevens nodig zijn die slechts via rechterlijke tussenkomst kunnen worden bekomen. Ook valt het voor dat één van de partijen ten aanzien van een bepaald nieuw rechtsprobleem dat aan de basis van het geschil ligt rechtspraak wil creëren en het conflict hoe dan ook aan de staatsrechter wil voorleggen. 7
  • 8. In bepaalde gevallen van consumentenbetwistingen, die een grote hoeveelheid consumenten dreigen te mobiliseren, bestaat ook de mogelijkheid dat de betrokken leverancier vanuit strategisch oogpunt een “non-settlement attitude” moet aannemen, om zoveel mogelijk potentiële klagers af te schrikken. Geschillenoplossing lijkt evenmin voor de hand te liggen als één der partijen kan genieten van een juridisch beschermde positie die een gunstige rechterlijke uitspraak voor hem zeer waarschijnlijk maakt. In al deze gevallen dient te worden geconcludeerd dat er geen Zone van Overeenstemming bestaat en dat het waarschijnlijk aangewezen is onmiddellijk over te gaan tot de gedingfase en het geding te doen beslechten door bindende derdenbeslissing, arbitrage of staatsrechtmacht. Antwerpen, 24 april 2001. Willem MEUWISSEN Advocaat-bemiddelaar Mediator AKaBA en BBMC 8