Restricciones y omisiones en la interpretación del derecho a la consulta previa para colgar

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Valioso estudio del sociólogo sanmarquino Alfredo Cafferata Farfán, según el cual la ley de consulta habría vaciado de contenido el derecho a la consulta previa tal como esta prescrito en el Convenio 169 y la Jurisprudencia existente al respecto.

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  • 1. RESTRICCIONES Y OMISIONES EN LAINTERPRETACIÓN DEL DERECHO ALA CONSULTA PREVIAAnálisis Gramatical de la Ley del Derecho a la Consulta Previa y suReglamentoPublicado en http://catedralibredesociologia.blogspot.com/Agosto de 2012
  • 2. Dr. Alfredo J. Cafferata Farfán IntroducciónConforme al progreso que ha tenido la investigación jurídica desde la perspectiva de lateoría de la argumentación, sobre todo teniendo en cuenta los reparos que se hacían a lalógica formal y al dominio del positivismo en general 1, poca importancia se ha venidodando al análisis gramatical que aparece como el método más lejano en la tareainterpretativa de las normas jurídicas.Sin embargo, como paso a demostrar, el análisis gramatical sigue siendo fundamental enlos métodos de interpretación jurídica 2, pues nos permite avanzar en la determinación desi la norma interpretada, en este caso el Derecho a la Consulta Previa a los PueblosIndígenas y Tribales prescrito por el Convenio 169 de la OIT (en adelante derecho a laconsulta previa), ha sido respetada en el sentido que su texto nos indica.Para ese efecto, no solo he tomado en cuenta lo que expresamente se plantea en la Leydel Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios 3, sino también ensu Reglamento 4, considerando que este corrige y cubre algunos vacios de la norma encuestión sin que se haya afectado su contenido 5.Habida cuenta que debía determinar si la ley se ajusta a lo que el Convenio prescriberespecto del derecho a la consulta previa, dos problemas se me presentaron en el cursodel análisis gramatical; el primero era determinar qué parte del Convenio 169 o susartículos son constitutivos del mencionado derecho y, segundo, cómo determinar de modoobjetivo el sentido que tenía el texto del Convenio respecto del que le atribuye la ley.Lo primero lo resolví atendiendo a las recomendaciones que la Comisión de Expertos enla Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) había efectuadoformalmente con ocasión de los sucesos de Bagua del año 2009 y de los esfuerzos delGobierno por llevar adelante una ley marco para aplicar el derecho a la consulta previa.En esa ocasión, la Comisión de Expertos, luego de insistir en la falta de precisionesrespecto de los pueblos indígenas que serían objeto del derecho a la consulta previaconforme al Art. 1 del Convenio 169, señalaron también la necesidad de que “la normativa1 Cfr. Atienza, Manuel. LAS RAZONES DEL DERECHO – Teorías de la Argumentación Jurídica. PrimeraEdición. Universidad Nacional Autónoma de Méjico – Instituto de Investigaciones Jurídicas. Méjico 2001.Cap. VII.2 Cfr. Pérez Escobar, Jacobo. Metodología y Técnicas de la Investigación Jurídica. Tercera Edición. Edit.Temis S.A. Bogotá 1999. Cap. III.3 Congreso de la República del Perú. 2011. Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los PueblosIndígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 7de setiembre de 20114 Ministerio de Cultura. 2012. Decreto Supremo N° 001-2012.MC. Reglamento de la Ley N°29785, Ley delDerecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de laOrganización Internacional del Trabajo (OIT). 2 de Abril de 20125 Cfr. Ruiz M. Juan Carlos. 2002. La Constitucionalidad del Reglamento de la Ley de Consulta. ActualidadJurídica. Lima 2012. N° 221. Págs. 29-41. En la misma Revista, García Cerrón, Erick. Los nuevos retos delEstado con relación al proceso de consulta previa. Págs. 47-52.
  • 3. sobre la consulta refleje, en particular los elementos contenidos en los artículos 6, 7, 15 y17, párrafo 2)” del referido Tratado 6.Lo segundo, sobre todo en el caso del Art. 1 del Convenio respecto de la identificación delos pueblos indígenas y tribales, lo solucioné siguiendo las aclaraciones que sobre esteparticular realizaron los propios expertos de la OIT en sus documentos oficiales. En lodemás, la comparación entre el texto de uno y otro artículo en el Convenio y en la Ley o elReglamento, ponía de manifiesto de forma clara las omisiones o cambios que alteran lacorrecta interpretación del derecho a la consulta previa.Por último, debo expresar que los resultados que he obtenido hasta este momento, soloaplicando el análisis gramatical, muestran las bondades de este método, uno de lospropósitos expresos de este trabajo, y también proporcionan importantes fundamentospara sostener que la interpretación que se ha hecho, a través de la ley y su reglamento,del derecho a la consulta previa, no solo restringe el alcance de este a los pueblosindígenas y tribales del país, sino que además debilita el proceso de consulta cuyopropósito no es otro que proteger los derechos fundamentales de esta población ygarantizar su desarrollo manteniendo la riqueza pluricultural del Perú.6 CAECR. OIT. “Perú. Observaciones Individuales Convenio 169. 80ª Reunión, Año 2009”. Consulta:11/09/2011. <http://www.politicaspublicas.net/panel/oitinformes/informes169/639-ceacr-peru-c169.html>
  • 4. I. La Identificación de los Pueblos Indígenas: Restricciones a los Derechos de las Comunidades Campesinas y Nativas 1. Criterios Objetivos de Identificación de los pueblos indígenasLo primero que cabe destacar al revisar el texto del Convenio 169 y la interpretación quehace la Ley 29785 respecto de los pueblos que serían sujetos del derecho a la consultaprevia, es el predominio que se le da en la ley al carácter “originario” de los pueblosindígenas cuestión que es enfatizada en el numeral 7° al indicarse como primer criterioobjetivo de “identificación”, la “descendencia directa de los pueblos originarios del territorionacional”. Comparativo del Art. 1 del Convenio y el Art. 7 de la Ley 29785 CONVENIO 169 LEY 29785 Parte I Política General Título II: Pueblos Indígenas u Originarios a ser consultadosArt. 1 Art. 7 Criterios de Identificación de los pueblos indígenas u originarios1.El presente Convenio se aplica: Para identificar a los pueblos indígenas u a) a los pueblos tribales […] cuyas originarios como sujetos colectivos, se toman condiciones sociales, culturales y económicas en cuenta criterios objetivos y subjetivos. les distinguen de otros sectores de la Los criterios objetivos son los siguientes: colectividad nacional, y que están regidos a) Descendencia directa de las poblaciones total o parcialmente por sus propias originarias del territorio nacional. costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente b) a los pueblos indígenas […] considerados usan u ocupan. indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en c) Instituciones sociales y costumbres propias. una región geográfica a la que pertenece el d) Patrones culturales y modo de vida distintos país en la época de la conquista y la a los de otros sectores de la población colonización […] y que, cualquiera que sea su nacional. situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.”El predominio de este criterio histórico, el ser “originarios”, de “descendencia directa”, nosolo es ajeno a lo que señala el Convenio sino que, además, marca una exclusión que deningún modo puede deducirse –como interpretación- de lo que se menciona en el Art. 1del Convenio 169.
  • 5. En efecto, tal como lo menciona la OIT respecto al uso de los términos indígenas ytribales, estos no pretenden reflejar una situación histórica pues resulta difícil distinguircuando unos pueblos llegaron a cierta región antes que otros; de lo que se trata es deusar conceptos que se ajustan o comprenden mejor en unas realidades que en otras.“En gran parte del mundo –dice la OIT- no se distingue entre la época en la cual lospueblos tribales u otros pueblos tradicionales habitaron una región y el momento de lallegada de otros grupos.” Por esa razón, se añade, se “decidió utilizar los términospueblos indígenas y tribales”. “La intención -sostienen enseguida- era abarcar unasituación social y no establecer una prioridad basada en los antepasados que habíanocupado un área territorial primero” (el subrayado es mío).Por esta razón, la OIT al examinar el sentido de la referencia a pueblos indígenas ytribales como pueblos a los que se aplica el Convenio 169 termina indicando que este “nohace ninguna diferencia en el tratamiento de los pueblos indígenas y los pueblos tribales.Ambos tienen los mismos derechos bajo el Convenio núm. 169 de la OIT” 7.Y no podía ser de otra manera. Revisando el texto del Art. 1 del Convenio 169 delrecuadro precedente no hay allí un tratamiento excluyente respecto de los pueblos que noson “originarios”. Al contrario, se señalan dos situaciones que implican a los pueblosindígenas y tribales, una donde la condición de ser “originarios” no existe prevaleciendouna situación que parcial o totalmente corresponde a pueblos culturalmente distintos alresto de la sociedad y otra donde se alude a otros pueblos que con iguales condicionessociales, pueden a la vez, tener ese carácter “originario”.Si, como es de verse gramaticalmente y conforme aclara la OIT, no hay nada en elConvenio 169, especialmente respecto de a quienes se considera pueblos indígenas ytribales, que permita la exclusión de los pueblos que no son “originarios”, no hay dudaque aquí el Gobierno ha aplicado una interpretación restrictiva que no se ajusta a loestablecido por este Tratado.Pero, la ley de consulta previa no solo plantea exclusiones que el Convenio 169 noprescribe, sino que además omite tener en cuenta que los criterios sociales, culturales etc.que calificarían a un pueblo para que tenga derecho a la consulta previa no tienen por quéser absolutos, totales.En efecto, tal como se aprecia en el recuadro comparativo que he presentado, mientrasen el Convenio se señala claramente que basta que los pueblos indígenas y tribales,parcialmente o en parte, mantengan sus propias costumbres o tradiciones para que seansujetos del derecho a la consulta previa, tal cuestión no aparece en la Ley pudiéndoseentender que pueblos que ya no conservan la totalidad de sus costumbres tampocoserían sujetos del citado derecho.7 Cfr. OIT. 1999. “Pueblos Indígenas y Tribales: Guía para la aplicación del Convenio núm. 169 de la OIT”.Puerto Rico. Consulta: 16/07/2012. Pág. 9. <http://www.politicaspublicas.net/panel/biblioteca/cat_view/52-convenio-169-oit.html> .
  • 6. Esta omisión señalada por el Jurista Juan Carlos Ruiz Molleda y que, según él, escorregida en el Art. 3.k del Reglamento 8, a mi juicio, sin embargo, no debilita el criterioexcluyente según el cual prima lo histórico sobre la situación social presente, pues no semodifica el principio según el cual la identificación de los pueblos indígenas pasa pordeterminar su “descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional”.Habría que agregar lo siguiente; el término o concepto de pueblo “originario” estáasociado íntimamente a una parte importante del movimiento indígena en América Latinay en el Perú. Tiene una connotación ideológica y política según la cual se pretende unavuelta al pasado 9 y en esa medida, esta concepción que resulta históricamenteinaceptable, es a la vez incompatible con el lenguaje jurídico del Convenio 169 y susideas sobre el desarrollo de los pueblos indígenas dentro de países independientes comoel Perú. 2. Criterios subjetivos en la identificación de los pueblos indígenasPor otra parte, siguiendo con el Art. 7 de la ley de consulta previa en lo que toca a laidentificación de los pueblos indígenas en el Perú, en los criterios subjetivos se reitera laimportancia decisiva del principio histórico e ideológico ya mencionado, pues, tal como sepuede apreciar en el recuadro que sigue, mientras en el Convenio la conciencia de laidentidad indígena es un asunto autónomo no dependiente de condición alguna, esto síforma parte del criterio subjetivo establecido en la ley de consulta, pues como allí seindica la conciencia de ser indígena implica, a la vez, la posesión de una identidad“originaria”. Comparativo del Art. 1 del Convenio y el Art. 7 de la Ley 29785 CONVENIO 169 LEY 29785Art.1 Art. 72. La conciencia de su identidad indígena o El criterio subjetivo se encuentra relacionadotribal deberá considerarse un criterio con la conciencia del grupo colectivo de poseerfundamental para determinar los grupos a los una identidad indígena u originariaque se aplican las disposiciones del presenteconvenio.Cabe indicar, además, que quienes han formulado y aprobado la ley de consulta previa nohan considerado el hecho de que la OIT a través del Convenio 169 en ningún casoestablece que el proceso de identificación es una competencia del Estado, pues si bien escierto, “proporciona elementos para ayudar a los gobiernos a establecer a quienes seaplica el Convenio” esto se hace bajo el supuesto de que “la conciencia de su identidad8 Ruiz Molleda, J.C. Op.cit. Págs. 31-329 Véase página web del movimiento Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas enhttp://www.coordinadoracaoi.org/ y artículo del autor sobre el “buen vivir” y el pensamiento indigenista, “ElIndigenismo tras el Movimiento Social”. Lima, 3 de Setiembre de 2010. Consulta: 20 de Julio de 2012.http://quorum-sc.blogspot.com/2010_09_01_archive.html
  • 7. indígena” es “una cuestión de autoidentificación y aceptación por la comunidad indígena ala que pertenecen” 10.Esto es confirmado por la OIT en un Manual sobre aplicación del Convenio 169 dondebajo el subtítulo de “Autoidentificación” y en referencia al criterio de la conciencia deidentidad indígena, se señala que “el Convenio 169 es el primer instrumento internacionalque reconoce la autoidentificación de los pueblos indígenas o tribales como un criteriofundamental.” 11En tal sentido, la aplicación del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas noestá condicionado de modo excluyente por el elemento histórico y mucho menos por laconnotación ideológica que se le da desde el “buen vivir” y, por otra parte su identificaciónno constituye una facultad del Estado como erróneamente se ha establecido en el artículo10 de la ley, el mismo que expresamente dice que “la identificación de los pueblosindígenas u originarios a ser consultados debe ser efectuada por las entidades estatales[…]”. 3. Restricción del derecho a la consulta previa a las comunidades campesinas y nativasBajo esta lógica, esto es, considerando que sólo pueden ser objeto del derecho a laconsulta los pueblos indígenas que históricamente sean “originarios”, de “descendenciadirecta”; el gobierno, conforme a las facultades que la ley interpretativa le ha otorgado,solo aplicaría este proceso en aquellas comunidades, campesinas o nativas, quehistóricamente hayan demostrado su remoto origen en el período pre-colonial y que, a lavez, se identifiquen como “originarios”.No de otro modo puede entenderse que dentro del mismo Art. 7 de la Ley, referido a loscriterios de identificación de los pueblos indígenas, se señale que “las comunidadescampesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos pueden seridentificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criteriosseñalados en el presente artículo.”Cualesquiera sea la forma en que el Gobierno trata de aplicar estos criterios paraidentificar a los pueblos indígenas, por lo menos desde el punto de vista de los criteriosobjetivos, la mayor parte de las comunidades campesinas o andinas, no podrían accedera este derecho habida cuenta que desde poco antes de la década del 70 se hacuestionado el origen pre-hispánico de la mayor parte de estas comunidades alegandoque son un producto colonial o de la reforma agraria, no del ayllu Inca o Pre-Inca como se10 OIT. Op.cit. Pág. 1011 OIT. 2003. “Convenio Número 169 sobre pueblos indígenas y tribales - UN MANUAL”. Primera Edición,Francia. Consulta: 16/07/2012. Pág. 8 http://www.politicaspublicas.net/panel/biblioteca/cat_view/52-convenio-169-oit.html
  • 8. sostuviera en la literatura indigenista de comienzos del siglo XX y en los 7 Ensayos deJ.C. Mariátegui. 12Por otra parte, aún cuando algún número de comunidades pudiera históricamentedemostrar su origen pre-hispánico, tendría, a su vez, que demostrar conciencia de suidentidad “originaria”, concepto que al estar vinculado a la denominada filosofía del “buenvivir” equivaldría a que las comunidades se adhieran a una concepción ideológica que esincompatible con el derecho de sus miembros a la libertad de pensamiento y de expresióny, que a la vez, no refleja el proceso de mestizaje cultural por el que han pasado y siguenpasando todas las comunidades campesinas y nativas, unas más que otras, desde elperíodo colonial.II. Omisiones en la Ley y el Reglamento del Derecho a la Consulta PreviaExaminando los Artículos del Convenio 169 que en conjunto, conforme a los expertos dela OIT, conforman el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales, laaplicación de este precepto tiene componentes que, omitidos en la ley y el reglamentocorrespondiente, limitan o debilitan el alcance que debe tener la consulta como forma deproteger los derechos que la Constitución del País y ese Convenio le reconocen a lospueblos indígenas. 1. Consulta y participación en los órganos de decisión estatalesComenzando por el examen del Art. 6 del Convenio, donde se establece el derecho a laConsulta Previa, debemos hacer notar que este consta de dos ítems y el primero, a suvez, de tres y que, por tanto, su debida interpretación no puede ser ajena al sentido quetiene el texto en su forma integral. Todo indica, sin embargo, que los autores de la ley deconsulta previa como de su reglamento han hecho una interpretación parcial de esteartículo limitando el derecho a la consulta a un proceso de diálogo que no garantiza laprotección de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.En efecto, comparando el contenido del Art. 6° del Convenio y el texto de la ley no existeomisión alguna respecto de ítem 2, tampoco respecto de los incisos a) y c) del ítem 1,pero ni en la ley, ni en el Reglamento hay nada que desarrolle o permita la aplicación delconcepto de participación que se establece en el ítem 1, inciso b) como parte del procesode consulta. Comparativo Art. 6° del Convenio y Arts. 3, 15 y 17 de la ley 2978512 Cfr. Cafferata F. Alfredo. La Teoría sobre Comunidades Campesinas en el Perú. Una Visión Crítica de suHistoria. Facultad de Ciencias Histórico-Sociales y Educación. Lambayeque 1995. Págs.67-88.
  • 9. CONVENIO 169 LEY 29785Art. 6 Art. 31. Al aplicar las disposiciones del La finalidad de la Consulta es alcanzar unpresente Convenio, los Gobiernos acuerdo o consentimiento entre el Estado y losdeberán: pueblos indígenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que lesa) Consultar a los pueblos afecten directamente, a través de un diálogointeresados, mediante procedimientos intercultural que garantice su inclusión en losapropiados y en particular a través de procesos de toma de decisión del Estado y lasus instituciones representativas, cada adopción de medidas respetuosas de susvez que se prevén medidas legislativas derechos colectivos.o administrativas susceptibles deafectarles directamente; Art. 15b) Establecer los medios a través La decisión final sobre la aprobación de lade los cuales los pueblos interesados medida legislativa o administrativapueden participar libremente, por lo corresponde a la entidad estatalmenos en la misma medida que otros correspondiente. Dicha decisión debe estarsectores de la población, y a todos los debidamente motivada e implica unaniveles en la adopción de decisiones en evaluación de los puntos de vista, sugerenciasinstituciones electivas y organismos y recomendaciones planteados por los pueblosadministrativos y de otra índole indígenas u originarios durante el proceso deresponsables de políticas y programas diálogo, […]que les conciernan; Art. 17c) Establecer los medios para elpleno desarrollo de las instituciones e Las entidades estatales deben garantizar losiniciativas de esos pueblos, y en los recursos que demande el proceso de consultacasos apropiados proporcionar los a fin de asegurar la participación efectiva derecursos para este fin. los pueblos indígenas u originarios.2. Las consultas llevadas a cabo enaplicación de este Convenio deberánefectuarse de buena fe y de una maneraapropiada a las circunstancias, con lafinalidad de llegar a un acuerdo o lograrel consentimiento acerca de las medidaspropuestas.Cabe notar que mientras en el ítem 1, inciso b) se establece claramente que los pueblosindígenas deben participar en los órganos que toman decisiones sobre los programas ypolíticas que les afecten, esto dentro del derecho a la consulta; la Ley ha excluido este
  • 10. mecanismo como parte de los procesos de decisión que tomen las entidades estatalescompetentes.En buen romance esto quiere decir que las decisiones que se tomen sobre medidas,proyectos etc. que pudieran afectar los intereses y derechos de los pueblos indígenas sedeja finalmente al arbitrio de los funcionarios de Gobierno quienes decidirán quéopiniones, recomendaciones etc. de los pueblos indígenas serán o no tomadas en cuenta.De este modo, el derecho a la consulta queda limitado al diálogo, sin que puedagarantizarse, mediante la participación de los pueblos indígenas o sus representantes,que se protejan sus derechos fundamentales conforme a lo dispuesto por el Convenio169. 2. Participación y derecho de los pueblos indígenas a decidir sus prioridades de desarrolloLa importancia de la participación como parte del derecho a la consulta previa se reiteraen el Art. 7 del Convenio donde, además de la cooperación del Estado, se precisa que lospueblos indígenas, a fin de que se garantice su derecho a decidir sus prioridades en loque atañe a su desarrollo, deben intervenir en: a) la elaboración, aplicación y evaluaciónde programas y planes de nivel nacional y regional que pudieran afectarles, b) laevaluación, con la cooperación del Estado, de los impactos que pudieran tener lasactividades de desarrollo en sus territorios y c) en las medidas, también con lacooperación del Estado, para proteger su medio ambiente tal como se puede deducir deltexto que aparece en el recuadro siguiente: Comparativo Art. 7° del Convenio y Reglamento de la ley 29785 CONVENIO 169 DS 001-2012-MCArt.7 Art. 2.- Ámbito de aplicación1. Los pueblos interesados deben tener el 2.1 El Reglamento se aplica a las medidasderecho de decidir sus propias prioridades en lo administrativas que dicte el Poderque atañe al proceso de desarrollo, en la Ejecutivo a través de las distintasmedida que este afecte a sus vidas, creencias, entidades que la conforman […] Tambiéninstituciones y bienestar espiritual y a las tierras se aplica a las medidas administrativas enque ocupan o utilizan de alguna manera, y de virtud de las cuales se aprueban loscontrolar, en la medida de lo posible, su propio planes, programas y proyectos dedesarrollo económico, social y cultural. desarrollo.Además, dichos pueblos deberán participar enla formulación, aplicación y evaluación de los 2.2 Las disposiciones del presenteplanes y programas de desarrollo nacional y Reglamento serán aplicadas por losregional susceptibles de afectarles gobiernos regionales y locales para losdirectamente. procesos de consulta a su cargo, […]2. El mejoramiento de las condiciones de 2.3 Los gobiernos regionales y locales solovida y de trabajo y de condición de salud y podrán promover procesos de consulta,educación de los interesados con su previo informe favorable del Viceministerio
  • 11. participación y cooperación, deberá ser de Interculturalidad […] El Viceministerioprioritario en los planes de desarrollo de interculturalidad ejercerá el rol deeconómico global de las regiones donde rectoría en todas las etapas del proceso dehabitan. Los proyectos especiales de desarrollo consulta, correspondiendo a los gobiernospara estas regiones deberán también regionales y locales la decisión final sobreelaborarse de modo que promuevan dicho la medida.mejoramiento. Sexta Disposición Complementaria, transitoria3. Los gobiernos deberán tomar medidas y final.- Contenido de los Instrumentos delen cooperación con los pueblos interesados, a sistema nacional de evaluación impactofin de evaluar la incidencia social, espiritual y ambiental.cultural y sobre el medio ambiente que lasactividades de desarrollo previstas puedan El contenido de los instrumentos del Sistematener sobre esos pueblos. Los resultados de Nacional del Impacto Ambiental señalados enestos estudios deberán ser considerados como el Art. 11 del DS. 019 -2009 MINAM, incluirácriterios fundamentales para la ejecución de las información sobre la posible afectación de losactividades mencionadas. derechos colectivos de los pueblos indígenas que pudiera ser generada por el desarrollo del4. Los gobiernos deberán tomar medidas, proyecto de inversión.en cooperación con los pueblos interesados,para proteger y preservar el medio ambiente delos territorios que habitan.A pesar de la claridad de lo establecido en el Art. 7 del Convenio, no hay nada en la leyque haga referencia al modo en que deben participar los pueblos indígenas paragarantizar que en los procesos de consulta sobre planes y programas que les conciernense considere sus prioridades de desarrollo.Solo en el Reglamento, donde, entre los “derechos colectivos” de los pueblos indígenasse reconoce el de “elegir sus prioridades de desarrollo” (Art. 3°, inciso f)), se establece, talcomo aparece en el recuadro que antecede, que un ámbito de aplicación del derecho a laconsulta son las medidas administrativas en virtud de las cuales se aprueban los planes,programas y proyectos de desarrollo, sean estos de carácter nacional o regional.Sin embargo, como es de notar, el Art. 2° del Reglamento del Derecho a la Consulta nohace ninguna previsión respecto de la participación que deben tener los representantesde los pueblos indígenas desde la elaboración hasta la evaluación de los programas dedesarrollo que los involucran, incluidos prioritariamente los relativos a sus condiciones devida y trabajo, de salud y educación.Lo que es peor, el Reglamento, limita las responsabilidades de los Gobiernos Regionalesy locales para la aplicación de la consulta respecto de sus planes de desarrollo, aldisponer que ello solo pueda ocurrir previa autorización expresa del ViceMinisterio deInterculturalidad. Esto, que en opinión del jurista García Cerrón es “realmente
  • 12. controversial” 13, refleja además, que la concepción restrictiva en la interpretación delderecho a la consulta previa, notable en la identificación de los pueblos indígenas, seextiende a los mecanismos que aseguran la aplicación integral y correcta del mismo.Desde luego, todo esto afecta directamente uno de los principales derechos de lospueblos indígenas reconocido por el Convenio 169, “el derecho a decidir sus propiasprioridades en lo que atañe a su desarrollo, […] y de controlar, en la medida de lo posible,su propio desarrollo económico, social y cultural.”Por último y dentro de ese contexto, llama la atención que dentro de los planes oproyectos de desarrollo, no se haya considerado tampoco la participación de los pueblosindígenas y la cooperación del Estado para evaluar la incidencia que estos podrían tenersobre los componentes sociales, espirituales, culturales y ambientales de los pueblosindígenas tal como se señala en los Incisos 3 y 4 del Art. 7 del Convenio.Al respecto, como se ve en la columna derecha del recuadro anterior, el Reglamento enuna de sus disposiciones finales establece como única obligación del Estado la de incluiren los Estudios o Evaluaciones de Impacto Ambiental “información” sobre la posibleafectación de los derechos colectivos de los pueblos indígenas 14.En suma, la participación de los pueblos indígenas como parte de los procesos deconsulta y, la cooperación que debe prestar el Estado para proteger los derechos de lospueblos indígenas conforme al Convenio 169, es pasada por alto tanto en la Ley como enel Reglamento del Derecho a la Consulta Previa. 3. Derechos de participación e indemnización en el aprovechamiento y conservación de los recursos naturalesUno de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, el derecho al uso,administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus territorios,conforme a lo expresado por la Comisión de Expertos de la OIT no puede estar ausenteen la interpretación y aplicación del derecho a la consulta previa y por eso considerópertinente que el Art. 15 del Convenio sea tomado en cuenta en la “Ley Marco” que seencontraba en elaboración.Pues bien, en la ley del derecho a la consulta previa no se incluyo dispositivo algunosobre este tópico, pero si se hizo en su Reglamento tal como se muestra en recuadrosiguiente. Comparativo Art. 15 del Convenio y Reglamento de la ley 2978513 García C., Erick. Op.cit. Pág.5014 El Jurista Juan Carlos Ruiz Molleda, bajo su propia óptica, considera que lo que se ha hecho en elReglamento del Derecho a la Consulta Previa “es incorporar “en parte” lo establecido en el Art. 7.3 delConvenio 169 de la OIT”. Op.cit. Pág.32
  • 13. CONVENIO 169 DS 001-2012-MCArt.15 Art. 6° Consulta Previa y Recursos Naturales1. Los derechos de los pueblos De acuerdo a lo establecido en el Art. 15 delinteresados a los recursos naturales Convenio 169 de la OIT y en el artículo 66 de laexistentes en sus tierras deberán protegerse Constitución Política del Perú; y siendo losespecialmente. Estos derechos comprenden recursos naturales, incluyendo los recursos delel derecho de esos pueblos a participar en la subsuelo, Patrimonio de la Nación; es obligaciónutilización, administración y conservación de del Estado Peruano consultar al o los pueblosdichos recursos. indígenas que podrían ver afectados directamente sus derechos colectivos, determinando en qué2. En caso de que pertenezca al grado, antes de aprobar la medida administrativaEstado la propiedad de los minerales o de señalada en el Art. 3°, inciso i) del Reglamentolos recursos del subsuelo, o tenga derechos que faculte el inicio de la actividad de exploraciónsobre otros recursos existentes en las o explotación de dichos recursos naturales en lostierras, los gobiernos deberán establecer o ámbitos geográficos donde se ubican el o losmantener procedimientos con miras a pueblos indígenas, conforme a las exigenciasconsultar a los pueblos interesados, a fin de legales que correspondan en cada caso.determinar si los intereses de esos pueblosserían perjudicados, y en qué medida, antes Disposiciones Complementarias ,de emprender o autorizar cualquier Transitorias y finalesprograma de prospección y explotación de Décima.- Participación en los beneficios.los recursos existentes en sus tierras. Lospueblos interesados deberán participar Conforme a lo señalado en el Art. 15 delsiempre que sea posible en los beneficios Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenasque reporten tales actividades, y percibir una deberán participar siempre que sea posible en losindemnización equitativa por cualquier daño beneficios que reporte el uso o aprovechamientoque puedan sufrir como resultado de esas de los recursos naturales de su ámbito geográfico, y percibir una indemnizaciónactividades. equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las mismas, de acuerdo a los mecanismos establecidos por ley.Sin embargo, aunque el Reglamento salva la omisión que se produce en la Ley respectode los recursos naturales existentes sobre los territorios que utilizan o poseen los pueblosindígenas, este –tal como es posible verificar en el recuadro- pasa por alto el inciso 1 delArt. 15 del Convenio que explícitamente se refiere al derecho de los pueblos indígenas aparticipar en el uso, administración y conservación de los recursos naturales existentes ensus tierras y, en cambio destaca sí, la necesidad de que antes de autorizar cualquiertrabajo de prospección o explotación minera se realicen procesos de consulta previos.Considerando el análisis efectuado en la sección anterior sobre la participación y losprocesos de consulta lo que nos demuestra esta nueva observación es que existe unatendencia marcada a limitar los procesos de consulta al ámbito del diálogo sin que segarantice los derechos que deben protegerse respecto de la sobrevivencia y desarrollo delos pueblos indígenas.
  • 14. En el caso de las exploraciones y explotaciones mineras en tierras de pueblos indígenas,el proceso de consulta, sin las previsiones de la participación de los pueblos indígenas enlas evaluaciones de impacto sobre su medio natural, los recursos que utiliza y el modo deconservarlos, así como sobre las diferentes expresiones materiales y espirituales de sucultura, neutraliza – por decir lo menos- los efectos del derecho a la consulta previa alcarecerse de mecanismos que garanticen la adecuada y justa preservación de losdiferentes medios que sirven al desarrollo de los pueblos indígenas frente a los efectos dela gran inversión en la explotación de los recursos minerales que se encuentren en sustierras.Esta falta de garantías se extiende al derecho de los pueblos indígenas a serindemnizados por los daños ambientales, incluidos los efectos negativos sobre elcomponente social y cultural, que las actividades mineras les pueden ocasionar, pues sibien es cierto esto es reconocido literalmente por el Reglamento, tal como se ve en elrecuadro que antecede, tal proceso depende de una inespecífica ley.En efecto, al establecerse que la indemnización por daños que produzcan las actividadesmineras se harán “de acuerdo a los mecanismos establecidos por ley” no deja claro siesto será por una ley ya existente o por una que debe darse especialmente cuando secomprometen tierras y recursos naturales que utilizan los pueblos indígenas u“originarios”.Teniendo en cuenta que, quienes han elaborado el Reglamento del derecho a la consultaprevia, han tenido el cuidado de ser específicos cuando hacen referencia a alguna normaexistente, lo más probable es que se refieran a una norma o Ley por crear. En tal caso,las “indemnizaciones” que las empresas mineras debieran pagar por posibles daños a losrecursos naturales que se encuentran en las tierras de los pueblos indígenas, aparte delos efectos negativos que pudieran ocasionar sobre sus condiciones económicas, socialesy culturales, se seguirían resolviendo dentro del llamado trato entre privados eludiendo, ala vez, la obligatoria consulta previa.En tal virtud, habría que advertir en esta parte del análisis gramatical la reiterada omisiónrespecto del derecho de participación como parte de los procesos de consulta y laineficacia que tendría la Ley y ekl Reglamento del derecho a la consulta previa en laprotección de los derechos que los pueblos indígenas tienen sobre los recursos naturalesque son parte de sus medios de sobrevivencia y desarrollo. 4. Consulta Previa y derechos sobre la propiedad territorialEntendiendo la importancia que tiene el territorio para las culturas y pueblos indígenas laComisión de Expertos de la OIT consideró también indispensable tomar en cuenta el Art.17.2 del Convenio 169 el mismo que literalmente dice que “deberá consultarse a lospueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o detransmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad”.
  • 15. Ni en la ley ni en el Reglamento se da alguna pauta sobre este importante aspecto delderecho a la consulta previa no obstante que gran parte de los problemas entre lascomunidades y las inversiones privadas que se proyectan sobre sus territorios tienen elgrave problema de la legalidad y legitimidad en la adquisición de tierras que son parte desu patrimonio.En buena cuenta se confirma, en esta parte del análisis gramatical, omisionesfundamentales que en la ley y el reglamento del derecho a la consulta previa debilitan loprescrito por el Convenio 169 sobre todo en lo que se refiere a las garantías que debenestablecerse alrededor de derechos que como los ya indicados contribuyen a preservar lapluriculturalidad del país. 5. A manera de conclusionesLlegado a este punto del análisis gramatical considero prudente avanzar en algunasconclusiones respecto de la interpretación que en la Ley 29785 y su Reglamento se hacendel derecho a la consulta previa. Veámoslas: 5.1 En cuanto a la identificación de los pueblos indígenas, sujetos del derecho a la consulta previa, la interpretación que se hace en la ley y su reglamente resulta restrictiva respecto de lo que consigna sobre este particular el Convenio 169. La introducción del concepto “originario” contribuye a la exclusión de todos aquellos pueblos indígenas, comunidades campesinas principalmente, que son producto colonial o republicano, en este último caso sobre todo por el proceso de disolución de las haciendas o latifundios tradicionales o semi-feudales de la región andina. 5.2 A lo anterior se añade la identificación subjetiva de los pueblos indígenas lo que no se hace bajo un proceso de auto-identificación como prescribe el Convenio 169, sino que, conforme a la ley y su reglamento, esto pasa a ser competencia del Estado el mismo que tendrá que comprobar si los pueblos indígenas, tienen conciencia de ser “originarios”, una prescripción de connotación ideológica contraria al proceso de mestizaje del que son objeto las comunidades campesinas y nativas y que atenta contra sus derechos individuales y colectivos. 5.3 El derecho de consulta articulado obligatoriamente a la identificación de los pueblos indígenas, es incompleto si no se consideran el principio de participación como modo de garantizar que el proceso de consulta considere, entre otros el derecho a decidir sus prioridades de desarrollo, no ha sido tenido en cuenta en los diversos aspectos que este es propuesto por la Comisión de Expertos de la OIT. Destaca en particular la forma en que tanto en el tema de los recursos naturales y la propiedad territorial respecto de la minería se ha omitido claramente la participación de los pueblos indígenas en las evaluaciones de impacto y otros procesos que son fundamentales para evitar o mitigar daños a su medio ambiente, a las bases materiales de su cultura y a sus manifestaciones espirituales.
  • 16. 5.4 Bajo estas condiciones la interpretación que a partir de la Ley y su Reglamento se ha hecho del Derecho a la Consulta previa prescrito en el Convenio 169, ha vaciado de contenido tanto los aspectos procedimentales (ausencia del principio de participación) como los objetivos y valores contenidos en el Convenio 169 y que se refieren a la protección, por parte del Estado, de los derechos individuales y colectivos reconocidos a los pueblos indígenas, entre ellos el de decidir sus prioridades de desarrollo, proteger la posesión o propiedad de sus tierras, de los recursos naturales existentes en ellas y, desde luego, su identidad cultural.