Fecha de recepción: 31 de agosto de 2011 / Fecha de aprobación: 21 de octubre de 2011

Público

¿Tutelas o comités técnico...
¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es
la verdadera causa del problema?
Santiago José Arias Cogollos1

Resumen

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Sumario

Introducción - I. LA “TUTELITIS EN SALUD” - II. NORMATIVIDAD DE LOS ctc A TRAVÉS DEL TIEMPO - A. Desarrollo juris...
Santiago José Arias Cogollos

Introducción
El sistema de seguridad social en salud colombiano (sgsss) fue establecido por ...
La falta de actualización del Plan Obligatorio

servicios y tratamientos no incluidos en el pos6.

de Salud y jurisprudenc...
La Corte Constitucional en el año 2008, tal vez

medicamentos, servicios o tratamientos que no
estaban incluidos en el pos...
nominado carrusel de salud descubierto por el

Social, “con la implementación de los ctc ganan
todos, menos el sistema de ...
do a los ctc. El segundo, a los criterios de autori-

de salud.

Santiago José Arias Cogollos

práctica, a un costo no fin...
un riesgo inminente para la vida y salud del pa-

tencial que presuntamente afecten al afiliado
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mente a raíz de la jurisprudencia de la Corte

palabras, la eps vía ctc recobraban en ocasiones
entre el 80% y 90% del tot...
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la vida, bajo la forma de derecho fundamental,
corresponde a un derecho f...
cual comprende un ámbito de la existencia más

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le reconocía el 50% del recobro27. Ahora bien

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sin embargo esta Resolución no cambiaba en nada el panorama de los ...
Santiago José Arias Cogollos

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recobrar el 100% del valor del medicamento no
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lo cual ratifica

La última consideración importante que desa-

la limitación a los ctc en sus decisiones. Según
el tribun...
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para que las eps puedan tramitar las autorizaciones de servicios de salud n...
sólo se refieran a medicamentos, esta resolu-

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Hasta la promulgación de la Ley 1138 de 2011,

normativas y jurisprudenciales, el número de recobros por vía de los ctc su...
vía

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incertidumbre normativa para sacarle el mayor
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es que la mayoría de las solicitudes presentadas
por los usuarios son aprobadas por las eps. Los
Comités Técnicos Científi...
Santiago José Arias Cogollos

Otro aspecto relevante que se pudo encontrar
al estudiar los recobros vía ctc en la Nueva ep...
La principal conclusión que surge del análisis de

tamientos no incluidos en el pos a través de la
tutela o los ctc, sigue...
las nuevas tecnologías, significa que las eps van

exigen que haya un Plan de Beneficios que éste
acorde con la actualidad...
lo único que genera es una enorme inseguridad

que necesitan ser reglamentadas por el gobierno nacional, pero éste se demo...
Como recomendación final: es necesario que

abusos y la corrupción de los principales actores del sistema. Como nadie sabe...
http://www.minproteccionsocial.gov.co.
Policy Paper: Avances de cometarios a los ajustes al sistema de salud, Ley 1138 de ...
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Resolución 4377 de 2010 del Ministerio de Protección Social.
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Articulo tutelas o_comites_tecnico_cientificos_cual_es_la_verdadera_causa_del_problema

  1. 1. Fecha de recepción: 31 de agosto de 2011 / Fecha de aprobación: 21 de octubre de 2011 Público ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? Santiago José Arias Cogollos Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Público N.o 27 Julio - Diciembre de 2011. ISSN 1909-7778
  2. 2. ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? Santiago José Arias Cogollos1 Resumen Abstract En este artículo se estudia el impacto económi- The main purpose of this article is the study of the economic impact of the health insurance or- co que sobre las finanzas del régimen contributivo de salud han tenido los reembolsos por prestaciones no pos causados por las aprobaciones de los Comités Técnicos Científicos (ctc) de las eps. Para ello, en primer lugar, se hace una revisión de las diferentes regulaciones cuyo objeto han sido los ctc y se analiza el impacto que éstos han tenido en los “recobros no pos” ; luego, se describe la situación actual de los Comités Técnicos Científicos y finalmente, se enumeran las principales conclusiones sobre la problemática planteada y se presentan algunas recomendaciones sobre la reglamentación de la Ley 1138 de 20011 que reformó parcialmente el sistema de salud, en relación a los ctc. ganizations Technical Scientific Committees the contributive health system finances of Colombia. In first place, we have reviewed the different regulations related to ctc and analyzed the impact of reimbursements in the health system finances. Then, we describe the actual situation of the technical scientific committees (ctc) in order to establish their effect in the health system finances. Finally, we present the main conclusions of our study and some recommendations about Law 1138 of 2011 which partially reformed the health system in relation to the ctc´s. Keywords: pos, ctc, Fosyga, eps, recobro, Cress, tutela, resolution Palabras clave: pos, ctc, Fosyga, Cress, tutela, resolución 1 eps, recobro, Abogado de la Universidad de los Andes. Actualmente, trabaja en la firma de abogados Estudios Palacios Lleras. Correo electrónico: arias.santiago147 @gmail.com
  3. 3. Sumario Introducción - I. LA “TUTELITIS EN SALUD” - II. NORMATIVIDAD DE LOS ctc A TRAVÉS DEL TIEMPO - A. Desarrollo jurisprudencial del derecho a la salud y la seguridad social - III. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS ctc - IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - Bibliografía
  4. 4. Santiago José Arias Cogollos Introducción El sistema de seguridad social en salud colombiano (sgsss) fue establecido por medio de la Ley 100 de 1993 para asegurar integral, aunque progresivamente, a toda la población colombiana contra los riesgos de enfermedad e incapacidades, bajo unos presupuestos financieros implícitos que debían cumplirse manteniendo la viabilidad financiera necesaria para garantizar la operación en el mediano y largo plazo; por ello, uno de los principios de la reforma a la salud fue el de la sostenibilidad financiera del sistema, como premisa de su sostenibilidad y de su efectividad social.2 Ahora bien, el equilibrio entre ingresos por cotizaciones y otros ingresos y las erogaciones o gastos, se viene afectando por varias razones, tal vez la más significativa por los recobros autorizados legalmente al Fosyga sobre procedimientos, actividades y medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud (pos) ya que además de los enormes recursos que le generan al Estado, han dado lugar a casos de corrupción sin precedentes por presuntas irregularidades en los recobros al Fosyga. Es posible afirmar que al permitirse la puerta de escape del llamado no pos como remedio al problema de no haber ampliado adecuadamente y oportunamente el Plan Obligatorio de Beneficios, se ha creado una situación crítica que afecta toda la cadena financiera del régimen contributivo de salud. La causa principal del desequilibrio radica en que a pesar de que la Ley 100 de 1993 había 2 4 El Futuro del Sistema de salud en Colombia, Ley 100 de 1993, Iván Jaramillo Pérez, Fescol, cuarta edición Fundación Corona Bogotá 1999. p. 143. establecido que el Plan Obligatorio de Salud3 sería flexible y que el gobierno lo iría modificando y ampliando de acuerdo con las necesidades4 y capacidad financiera, el Consejo Nacional de Seguridad Social5 en Salud fue muy tímido (o prudente) y durante quince años adelantó muy pocas revisiones y ampliaciones del paquete de beneficios. Mientras tanto la medicina y especialmente la farmacología han avanzado notoriamente con la ampliación de oferta de nuevos medicamentos más efectivos y más costosos es- 3 El Plan de Beneficios o Plan Obligatorio de Salud –pos; Tiene como objeto cubrir de los riesgos de enfermedad en sus diferentes fases, concretamente contiene el conjunto de actividades, intervenciones y medicamentos para atender la enfermedad general, el parto y las enfermedades catastróficas en las fases de prevención, curación y rehabilitación de la enfermedad. El pos tiene dos grandes etapas; la preventiva y la curativa. En desarrollo de la primera comprende las labores de educación, información, fomento de salud, así como prevención de la enfermedad. En desarrollo de la etapa curativa realiza el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales en la modalidad de genéricos. Existen dos pos, uno contributivo (pos-c) y otro subsidiado (pos-S) que son diferentes ya que en el primero el usuario por sí mismo o a través del empleador paga una cotización mientras que en el segundo es el Estado mediante diferentes mecanismos el que acarrea con los costos. Los ingresos del Régimen Subsidiado son más complejos pues incluyen diversas fuentes. En primer lugar los recursos de solidaridad del Fosyga provenientes de 1.5% de las cotizaciones en el Régimen contributivo y un pari-passu que debe aportar la Nación en cuantía similar. Otras fuentes importantes son las rentas nacionales y territoriales: en primer lugar los recursos del Sistema Nacional de Participaciones –snp y luego las rentas departamentales cedidas por la Nación, esto es impuestos a licores, cerveza, tabaco y sorteos de azar. Además, de sus propios presupuestos algunos departamentos y municipios contribuyen con los subsidios a la demanda y en el caso de los llamados vinculados con el subsidio a la oferta que va directamente a hospitales y clínicas (Reforma a la salud ¿Para qué ha servido?, Jaime Arias Ramírez, Corporación Siglo XXI, Bogotá 2008) 4 El artículo 162 de la Ley 100 de 1993 estableció que : ‘Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema 5 El artículo 162 de la Ley 100 de 1993 ‘El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: 1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro. […] 5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de Salud. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
  5. 5. La falta de actualización del Plan Obligatorio servicios y tratamientos no incluidos en el pos6. de Salud y jurisprudencia de la Corte Constitucional son las razones que han incentivado los recobros9 por parte de las eps hacia el Fosyga, La acción de tutela fue el mecanismo inicial utilizado por muchos ciudadanos para satisfacer sus exigencias y fue así como la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, transformó la naturaleza constitucional del derecho a la salud y seguridad social pasando de ser un derecho social, económico y cultural a un derecho fundamental. La Corte en un principio comenzó a tutelar el derecho a la salud ya que en algunas ocasiones concluía que había conexidad con otros derechos fundamentales como el derecho a la vida o a la dignidad7; luego su jurisprudencia fue avanzando y se le otorgó al derecho a salud la categoría de fundamental en algunos casos que requerían de la máxima protección del Estado; finalmente, el derecho a la salud se convirtió en un derecho fundamental autónomo8. 6 A pesar de estos cambios, que han sido importantes y que reflejan la intención de ajustar gradual y puntualmente los planes de beneficios, estos no han sido revisados de acuerdo con los criterios que señala la ley para desarrollar esta tarea. Al respecto la Ley 100 de 1993 indica que el pos debe ser actualizado y que la actualización debe tener en cuenta “los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema(Corte Constitucional Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Cepeda) 7 El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. (Corte Constitucional Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Cepeda) de manera que cada año sean mayores y que además se presenten casos de corrupción en los mismos y de ahí que el sistema de seguridad social en salud está amenazado financieramente en el mediano y largo plazo, debido a la fuerte presión que sobre el gasto ejerce el aumento de las prestaciones en los regímenes contributivo y subsidiado, sin que se definan nuevas fuentes de financiación diferentes a los recursos de las cotizaciones y complementarios y los presupuestales del gobierno en el caso del régimen subsidado. I. LA “TUTELITIS EN SALUD” El fenómeno de la tutela en el sector salud comenzó a presentarse de manera notoria desde 1999 cuando se presentaron alrededor de 25.000 tutelas y fue creciendo considerablemente hasta llegar en el año 2008 a las 142.957.000 mil tutelas en salud que equivalían al 41,5 % del total de tutelas de ese año10. Corte constitucional Sentencia Su 480 de 1997 magistrado Ponente Alejandro Martínez caballero. 8 ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? timulando a los usuarios a exigir medicamentos, 9 La Corte Constitucional en la Sentencia SU 480 de 1997 M.P.: Almendro Martínez Caballero estableció el sistema de los recobros del no pos. Según el alto tribunal Como se trata de una relación contractual (Estado-eps), la eps sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el Estado. ¿Pero de donde saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de “promoción de la salud” (art. 222 de la Ley 100 de 1993). Además, la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido 10 Estudio “La tutela y el derecho a la salud, periodo 2006-2008” realizado por la Defensoría del pueblo, año 2009. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 5
  6. 6. La Corte Constitucional en el año 2008, tal vez medicamentos, servicios o tratamientos que no estaban incluidos en el pos ya que un alto porcentaje tenían que ver con beneficios incluidos teniendo en cuenta que las tutelas estaban causando una tremenda congestión en los juzgados y en la misma corporación, decidió trasladar en el pos pero negados por las eps. No obstante, el número de tutelas no pos ha sido muy alto y la función que estaban cumpliendo estas a un mecanismo administrativo más expedito y direc- ha generado que el Estado a través del Fosyga11 haya pagado en el año 2009 más de dos (2) bi- to a manos de los Comités Técnicos Científicos (ctc)14. Estos comités fueron creados por la Ley llones de pesos a las recobros del no pos12. Santiago José Arias Cogollos No todas estas tutelas se interponían sobre 100 de 1993 (artículo 188) y reglamentados por la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio eps Tabla 1. Recobros Fosyga, 2009 (mil de millones) por concepto de los ctc y Tutelas 1999 a 13 1999 2000 24843 2001 34319 2002 42.734 2003 51.944 2004 72.033 2005 81.017 2006 96.226 2007 107.238 2008 142.957 2009 11 21.30 346.424 La Ley 100 de 1993 creó este “fondo fiduciario especial” adscrito al ministerio de salud con el fin de manejar bajo fiducia las diferentes cuentas del SGSSS. Esas sub-cuentas son: (1) compensación entre eps del Régimen Contributivo,(2) solidaridad entre Régimen Contributivo y Régimen subsidiado, ECAT o de enfermedades catastróficas y accidentes de tránsito y (3) una cuenta más pequeña de Promoción. Aun cuando cada cuenta es autónoma y no debe cruzarse con las demás en la práctica eso no ha ocurrido. La cuenta de compensación ha sido la más importante y hasta hace tres años presentaba superávit. Los excedentes se colocaban en TES u otros títulos valores públicos (Reforma a la salud ¿Para qué ha servido?, Jaime Arias Ramírez, Corporación Siglo XXI, Bogotá 2008) 12 13 6 Reforma al sistema de salud, comentarios a la Ley 1138 de 2011, Juan Carlos Cortés González, editoriales Legis, Bogotá Colombia 2011, página 33. Defensoría del pueblo. La tutela y el derecho a la salud, Bogotá 2009 -- Reforma al sistema de salud, comentarios a la Ley 1138 de 2011, Juan Carlos Cortés González, editoriales Legis, Bogotá Colombia 2011, página 33.. de Salud, como una garantía de atención a los usuarios y tenían como única función “atender las reclamaciones que presenten los afiliados y beneficiarios de las eps en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud”15. Esta instrucción de la Corte Constitucional, profundizó aún más la crisis financiera del sistema de salud, ya que a través de los recobros por medio de los ctc, el Fosyga le reconocía a las eps un porcentaje mayor del recobro. Con esta fórmula expedita los profesionales se sintieron liberados de la presión de las aseguradoras y formulaban los medicamentos más reconocidos y costosos del mercado sin consideraciones económicas. Las eps se estimularon por el mecanismo que les favorecía y los usuarios encontraron una manera de acceso a servicios no existente antes. Comenzaron los abusos por parte de médicos, pacientes, eps, IPS y subrepticiamente por las casas farmacéuticas. Como lo 14 Corte Constitucional Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Cepeda. 15 Artículo 1 de la resolución 50 61 de 1997 del Ministerio de Salud Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
  7. 7. nominado carrusel de salud descubierto por el Social, “con la implementación de los ctc ganan todos, menos el sistema de salud: los usuarios, que reciben respuestas más rápidas de las eps; gobierno. De acuerdo con lo encontrado hasta ahora, algunas eps supuestamente le recobraron al Fosyga mucho más de lo que se les debía ser los laboratorios, porque fluye más rápido el suministro de sus productos, y las eps, porque no reconocido, utilizando mecanismos no previstos en las normas. Sin embargo, la crisis financie- deben pagar por los servicios prestados16”. ra que vive el sistema de salud viene de tiempo atrás y la principal causa del desequilibro eco- A raíz de esta problemática, el gobierno nacional implementó a finales de 2010 un conjunto de soluciones por medio de una emergencia ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? afirma una fuente del Ministerio de Protección nómico ocurre a raíz de los recobros legalmente autorizados que reconoce el Fosyga. social que terminó siendo declarada inconstitu- Pese a que la tutela ha sido el principal meca- cional por la Corte Constitucional, en la que se intentaba resolver al problema de los recobros por varias vías. Posteriormente el nuevo gobierno presentó ante el Congreso un proyecto de ley estatutaria que pretendía regular los alcances al derecho fundamental de salud , proyecto que posteriormente fue retirado, para apoyar finalmente una serie de iniciativas que tenían como principal propósito reformar el sistema de salud incluyendo algunas de las propuestas de solución de la fallida emergencia social y otras novedosas. Transcurridos todos los debates y trámites legislativos, el Congreso de la República nismo de recobros al Fosyga, este trabajo se va a centrar en los Comités Técnicos Científicos principalmente ya que desde el año 2008 han tenido un impacto muy fuerte sobre el sistema. El objetivo de la investigación es estudiar cual ha sido la incidencia de los Comités Técnicos Científicos con relación a los recobros no Pos. Para ello, se propone responder los siguientes interrogantes. 1) ¿Cuál ha sido la regulación de los ctc a través del tiempo? 2) ¿Cuál ha sido impacto de los ctc sobre los recursos del Fosyga, 3) ¿En que se encuentran los ctc hoy en día? ¿Qué solicitudes se están tramitando? ¿Cuántas son promulgó la ley 1438 de 2011, por la cual se modifica parte del sistema de salud sin alterar su estructura básica17. aceptadas? No obstante, la verdadera dimensión del problema financiero que vive la salud en Colombia Para poder responder a algunos de los interrogantes planteados, se adelantó un “estudio de caso” de la Nueva eps pues esta entidad es la que más recobros por vía ctc tramita hoy en día, fue conocida por la opinión pública a raíz del de- especialmente en el campo de las llamadas enfermedades de alto costo. Con base en las con- 16 http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-8023120. Bajaron tutelas en salud, pero se dispararon reclamos por otra vía Publicación eltiempo.com, Sección Salud, Fecha de publicación 29 de septiembre de 2010 clusiones que se tengan sobre los interrogantes propuestos, se pretende demostrar la siguiente hipótesis: la tutela inicialmente, y posteriormen- 17 Policy Paper: Avances de cometarios a los ajustes al sistema de salud, Ley 1138 de salud. Jaime Arias Ramírez, Corporación Pensamiento Siglo XXI, Bogotá 2010. te los ctc, han sido el principal mecanismo por el cual se ha venido actualizando el pos en la Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 7
  8. 8. do a los ctc. El segundo, a los criterios de autori- de salud. Santiago José Arias Cogollos práctica, a un costo no financiado por el sistema zación de los beneficios no pos. El tercero, a las diferentes reglas (procedimientos) que se han establecido para que las eps realicen sus reco- Para desarrollar la investigación propuesta, se tendrá en cuenta la siguiente metodología: 1. Revisión de las diferentes regulaciones cuyo objeto han sido los ctc y análisis del impacto que éstos han tenido en los recobros no pos. 2. Descripción de la situación actual de los Comités bros antes el Fosyga. El estudio de estos tres aspectos es suficiente para demostrar la incidencia que han tenido los del no pos. ctc en los Recobros Técnicos Científicos con el fin de establecer el efecto de éstos sobre las finanzas del sistema El primer antecedente normativo de los ctc es el artículo 48 de la Constitución política de 1991 de salud. 3. Enumeración de las principales que establece que conclusiones sobre la problemática planteada y presentación de algunas recomendaciones sobre la reglamentación de la Ley 1138 de 20011 que reformó parcialmente el sistema de salud, en relación a los ctc. II. NORMATIVIDAD DE LOS ctc A TRAVÉS DEL TIEMPO En esta primera parte se va a revisar la regulación que han tenido los Comités Técnicos Científicos desde su creación y la forma como los cambios normativos han impactado en los recursos del Fosyga . Estos cambios en la regulación no sólo han surgido a partir de leyes promulgadas por el Congreso de la República, sino que también contienen resoluciones del Ministerio de Salud o Protección Social, acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. Este artículo de la Constitución es importante pues entre sus presupuestos básicos están la universalidad y la ampliación progresiva de la cobertura, conceptos que le ordenan al Estado colombiano a tener un sistema de salud que satisfaga con todas las necesidades de sus ciudadanos. y por supuesto de numerosas Sentencias de la Corte Constitucional. Ahora bien, la norma que creó los Comités Téc- El siguiente recuento normativo se va a concentrar principalmente en tres aspectos. El primero, to 2150 de 1995 el cual estableció que nicos Científicos es el artículo 188 de la Ley 100 de 1993 reformado por el artículo 21 del Decre- se refiere a las funciones que se le han asigna8 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
  9. 9. un riesgo inminente para la vida y salud del pa- tencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestación de los ser- ciente, el cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva. 3) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia vicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, éstos podrán solicitar reclamación ante el Comité técnico - científico integrado por la Empresa Promotora de Salud a la cual esté afiliado18. ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? Cuando ocurran hechos de naturaleza asis- de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas que éste consagra. 4) Sólo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercializa- Como se puede observar, desde la expedición ción y expendio en el país. de la Ley 100 de 1993 se estableció un sistema administrativo que se encargaba de estudiar En esta Resolución el Ministerio de Salud de la requerimientos que no estaban incluidos en el plan de beneficios. No obstante, los promotores de esta reforma estructural a la salud no alcanzaron a percibir el fenómeno que se iba a presentar años después con los recobros del no pos. La siguiente norma importante fue la Resolución 5061 del 23 de Diciembre de 1997 en la cual se reglamentó de forma íntegra a los Comités Técnicos Científicos. De esta Resolución es muy significativo el artículo 4 que estableció los criterios para la autorización de medicamentos no incluidos en el plan de beneficios. Las 4 reglas que se establecieron son 1) La prescripción de medicamentos no incluidos en el Listado de Medicamentos Esenciales, sólo podrá realizarse por el personal autorizado19. 2 Debe existir 18 19 El artículo original de la Ley 100 de 1993 establecía lo siguiente; Art 188:. Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar en su atención a los usuarios. “Cuando ocurran hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estos podrán solicitar reclamación ante el comité técnico científico que designará la entidad de salud a la cual este afiliado. En caso de inconformidad, podrá solicitar un nuevo concepto por parte de un comité similar que designará la Dirección Seccional de Salud de la respectiva entidad territorial en donde está afiliado. El Gobierno Nacional reglamentará la materia De acuerdo con la Corte Constitucional en la Sentencia T 344 de 2002 M:P Manuela José Cepeda “la prescripción del medicamento lo haga época concretó la función de los ctc a la autorización de sólo medicamentos, dejando de lado los servicios y los tratamientos médicos, tal vez pues en ese momento sólo se presentaban requerimientos por medicamentos no incluidos en el pos y porque el fenómeno de las tutelas en salud no había comenzado todavía. Asimismo, estableció que las autorizaciones de los ctc sólo podían darse cuando había un peligro inminente para la vida del paciente, concepto que luego fue modificado por la jurisprudencia constitucional. Con relación al procedimiento de cómo las eps debían realizar sus recobros al Fosyga, la Resolución 2312 de 1998 del Ministerio de Salud estableció una formula bastante compleja la cual era consistente en una ponderación entre el precio del medicamento ordenado por el médico tratante y su comparación con el grupo farmacológi- personal autorizado, el cual, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, es el médico tratante, por cuanto es la persona que (1) tiene conocimientos médicos de la especialidad correspondiente, (2) dispone de información específica del caso del paciente que requiere el medicamento y (3) está formalmente vinculado a la eps Ahora bien, lo anterior implica que no es el Comité Técnico Científico quien tiene la facultad de recetar medicamentos a los pacientes, su función se limita a autorizar dichas órdenes. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 9
  10. 10. mente a raíz de la jurisprudencia de la Corte palabras, la eps vía ctc recobraban en ocasiones entre el 80% y 90% del total del medicamento. Santiago José Arias Cogollos co de similar indicación terapéutica20. En otras Constitucional sobre el derecho a la salud y la obligación por parte de las eps de suministrarles a sus usuarios los medicamentos, servicios Con las disposiciones mencionadas, quedaba reglamentado todo lo referente a los ctc (funciones, criterios de autorización y forma de recobro) y la participación de los ctc en los recobros no pos era muy limitada, por lo que no se presentaba ninguna controversia ni conflicto. No obstante, a finales de los noventa el número de tutelas interpuestas para reclamar medicamentos excluidos del plan de beneficios comenzó a incrementarse abruptamente. En 1999 hubo alrededor de las 25.000 mil por año, en al año 2002 se interpusieron 50.000 tutelas, en el 2005 eran cerca de 75.000 mil tutelas y en el 2007 hubo más de 100.000 tutelas en el sector salud21. Este aumento en las tutelas, como ya se ha mencionado en este trabajo, ocurrió principal20 21 10 Resolución 2312 DE 1998 ARTICULO 3o. MONTO DEL RECOBRO DE MEDICAMENTOS. El monto del recobro de medicamentos no listados en el Acuerdo 83, se hará sobre los siguientes cálculos:1. En la cuenta de recobro presentada ante la Dirección General de Seguridad Social se indicará el medicamento utilizado y no listado en el Acuerdo 83, su grupo terapéutico, su indicación en el caso particular de prescripción con el número de días/tratamiento, número de dosis/día, y el precio (dosis) máximo de venta al público (P.M.P.) promedio del mercado para ese principio activo, vigente al momento de la dispensación del medicamento. El valor del medicamento utilizado y no listado en el Acuerdo 83, se obtendrá de multiplicar el número de días/tratamiento por el número de dosis/día, por el precio (dosis) máximo de venta al público (P.M.P.) promedio del mercado para ese principio activo, vigente al momento de la dispensación del medicamento.2. A este valor se debe descontar el valor del medicamento de grupo farmacológico de similar indicación terapéutica contenido en el manual, calculado por la multiplicación del número de días/tratamiento por el número de dosis/ día, por el precio (dosis) máximo de venta al público (P.M.P.) promedio del mercado para ese principio activo, vigente al momento de la dispensación del medicamento. La homologación de estos medicamentos la hará el Comité Técnico-Científico. Defensoría del pueblo. La tutela y el derecho a la salud, Bogotá 2009. y tratamientos que no estaba incluidos en el pos. Aunque esta investigación no está enfocada en mostrar la evolución constitucional del derecho a la salud y la seguridad social, en los siguientes párrafos se van a presentar algunos apartes de las principales sentencias que cambiaron la noción de este derecho. A. Desarrollo jurisprudencial del derecho a la salud y la seguridad social Una de las primeras sentencias que estudió la Corte Constitucional sobre el tema de los recobros no pos y el derecho a la salud y la seguridad social fue la Sentencia SU 111 de 1997 (Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz), en la cual aunque todavía era muy fuerte la posición de mantener al derecho a la salud y la seguridad social como un derecho prestacional, ya se le otorgaba en algunas casos la calidad de derecho fundamental por conexidad. En la parte resolutoria de esta sentencia se consideró que El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. No obstante, los mencionados derechos sociales, por esta razón, no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y, por consiguiente, supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física sea el presupuesto consti- Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
  11. 11. dad o la integridad física; (ii) el medicamento la vida, bajo la forma de derecho fundamental, corresponde a un derecho fundamental cuya no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede, por lo tanto, ser amparado a tra- que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del vés de la acción de tutela”. plan; (iii) el paciente no pueda sufragar el porcentaje que la eps está legalmente autorizada Posteriormente, la Corte en la Sentencia SU480 de 1997 (Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero) fue más enfática en catalogar a al derecho a la salud como fundamental por conexidad. para cobrar y no pueda acceder a él por otro plan de salud; y (iv) que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito la eps a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio. tal autónomo […] Consecuencialmente, la seguridad social se torna derecho fundamental, Finalmente, la Sentencia T 760 de 2008 (Magistrado Ponente Manuel José Cepeda) terminó de desarrollar el contenido del derecho a la salud y seguridad social. De acuerdo con esta sentencia hito cuando se trata de proteger la vida en razón de que existen para las personas los DERECHOS El derecho a la salud es un derecho constitucio- A ALGO y dentro de éstos se ubica el derecho a la seguridad social, porque ello contribuye a nal fundamental […] La jurisprudencia constitucional ha precisado los criterios de aplicación defender la vida22. la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y no estaban incluidos en los pla- Según la jurisprudencia, el derecho a la salud es tutelable en su condición de derecho derivado de la vida… No es un Derecho fundamen- En el 2002 el alto tribunal constitucional ya había creado un precedente sobre las solicitudes de los usuarios del sistema de salud respecto a los recobros no pos. En la Sentencia T-344 de 2002 (Magistrado Ponente Manuel José Cepeda), la Corte reiteró que el derecho a la salud es un derecho fundamental por conexidad. Asimismo, le recordó a las eps que están obligadas a suministrar a sus afiliados los medicamentos excluidos del pos cuando (i) la falta del medicamento excluido amenaza los derechos fundamentales a la vida, la digni22 ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? tutivo esencial de la comunidad. Esta faceta de Corte Constitucional Sentencia SU-480 de 1997 M.P.: Alejandro Martínez Caballero, Sentencia T-271 de 1995, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. nes obligatorios de salud. Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii)  el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 11
  12. 12. cual comprende un ámbito de la existencia más para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un amplio que el físico”24. servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera. Santiago José Arias Cogollos servicio a quien está solicitándolo En adelante, Aunque estos dos cambios no tuvieron incidencias directas sobre la cantidad de recobros a través de los ctc, dado el furor de la tutela como Volviendo a los Comités técnicos Científicos, después de las resoluciones 5061 de 1997 y 02312 de 1998, el siguiente cambio normativo importante ocurrió a raíz de la Sentencia de la Corte Constitucional T 344 de 2002 (Magistrado Ponente Manuel José Cepeda). Esta Sentencia de la Corte trajo consigo dos implicaciones importantes. La primera era sobre si el Comité Técnico Científico podía desconocer el dictamen del médico tratante con relación al medicamento ordenado. Según la Corte “bajo ninguna hipótesis es aceptable, constitucionalmente, que el Comité Técnico Científico se niegue a suministrar una droga ordenada por el médico tratante ya que según el concepto presentado por la Superintendencia Nacional de Salud siempre debería prevalecer el concepto del médico tratante23”. La segunda implicación era sobre el concepto de “riesgo inminente para la vida” consagrado en al artículo 4 de la resolución 5061 de 1997. Para esta Corporación “la noción de “vida” protegida por la Constitución, va más allá del mero funcionamiento fisiológico del organismo. La Carta Política garantiza a los colombianos el derecho a gozar de una vida digna, lo mecanismo para reclamar los derechos fundamentales en ese momento, fueron determinantes ya que por un lado, limitaron la función de los Comités Técnicos Científicos a sólo revisar si la orden del médico tratante era realizada correctamente, aspecto que fomentaba la autorización de más solicitudes y por otro lado, al otórgale a la noción de “riesgo inminente para la vida” una connotación ligada al concepto de vida digna, aumentó el rango de posibles solicitudes pues los usuarios podían acudir a los ctc para pedir medicamentos para la mayoría de las enfermedades. Paralelo al fenómeno de las tutelas y los cambios de los ctc, cada vez era más evidente la necesidad de una real actualización del Plan de Beneficios ya que desde 1994 el Consejo Nacional de Seguridad Social había adelantado muy pocas actualizaciones. A raíz de eso, esta entidad a través del Acuerdo 228 de 2002 adoptó un nuevo listado de medicamentos esenciales. La tabla 2 muestra las actualizaciones del pos entre 1994 y 2002. Debido al nuevo paquete de medicamentos, el Ministerio de Salud emitió la Resolución 002948 de 200325 en la cual adop- 23 12 Tal y como se indicó en los antecedentes, la Superintendencia Nacional de Salud considera que: “[…] si bien la normatividad vigente prevé que se puedan someter a la consideración del comité técnico científico las determinaciones médicas […] de ninguna manera el comité técnico científico está para cuestionar, limitar o autorizar el acto médico discrecional, el hacerlo, implicaría una extralimitación de funciones […].” (Comunicación remitida por Yaneth Duarte Ortega, Jefe de la División de atención al usuario de la Superintendencia Nacional de Salud (Corte Constitucional Sentencia T 344 de 2002 (M.P.: Manuel José Cepeda). 24 Corte Constitucional Sentencia T 344 de 2002 (Magistrado Ponente M.P.: Manuel José Cepeda) 25 Resolución 2948 de 2003 Artículo 6º. Criterios para la autorización. El Comité Técnico Científico, deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud los siguientes criterios: a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
  13. 13. le reconocía el 50% del recobro27. Ahora bien cnsss; sin embargo esta Resolución no cambiaba en nada el panorama de los ctc el inciso final de este artículo tenía una medida significativa que establecía que Tabla 2. Actualización del pos. 1994-200226 En el evento de que la eps, eoc o ars demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la Año Acuerdo del CNSSS ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? taba las medidas del acuerdo 228 de 2002 del fecha del fallo de tutela que su Comité Técnico 1994 Ac. 9, 94. Definición inicial. Res. 5261 Contenido inicial Científico tramitó en debida forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia de- 1995 Costo, Mapipos y pagar por los medicamentos de que tratan los mostrada o por no cumplir con los criterios de Ac. 23,95. Promoción y prevención, Alto autorización fue negado, el monto a reconocer 1996 Ac. 49,96 Promoción y prevención 1997 Ac 53,97 Medicamentos y VHI-SIDA. Ac 72 Nuevos tratamientos Ac 83, 97 Manual de medicamentos 1998 Ac. 106,98. 110 Adiciones en manuela de medicamentos 2002 Ac. 228 de 2002 un nuevo listado de medicamentos esenciales La Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de Protección Social a diferencia de las anteriores, si introdujo medidas que iban a afectar los recobros tanto en los ctc como de la tutela. El artículo 19 de dicha Resolución que regulaba el monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos, le otorgó un tratamiento igual a los recobros de tutela y a los de ctc ya que en ambos casos obligatorio de Salud, sólo podrá realizarse por el personal autorizado de la eps…. 26 Ariza et al. Hitos centrales en el diseño, implantación y ajuste del pos. MPS 2007 y Sentencia de la Corte Constitucional T 760 de 2008 MP Manuel José Cepeda. literales (a) y (b) del presente artículo, será  el total del valor fracturado por el proveedor. Por estos efectos, se deberá anexar el acta del ctc como soporte del recobro. La aplicación del mencionado artículo condujo a que los Comités Técnicos Científicos de muchas eps negarán las solicitudes de medicamentos no incluidos en el pos ya que la tutela posterior hacía que a las eps se les reconociera el total del medicamento entregado. Como lo explica la Corte Constitucional la entidad que negaba las autorizaciones de los medicamentos autorizados por una persona y luego era condenada a garantizar su su27 Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de Protección Social artículo 19… a) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del cnsss con homólogo. El valor a reconocer por concepto de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, pos, con homólogo en dicho Acuerdo, será el resultante de restar el valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado en el Acuerdo 228 del cnsss que en su defecto se suministraría, según el valor certificado en el listado de precios de los proveedores de la entidad;… b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del cnsss sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del cnsss sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 13
  14. 14. Santiago José Arias Cogollos ministro mediante una acción de tutela, podía recobrar el 100% del valor del medicamento no incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, mientras que las entidades que autorizaban el suministro de un medicamento a un persona, sólo podían recobrar el 50% de su valor, o la diferencia entre éste y el valor de un medicamento homólogo contemplado dentro del Plan Obligatorio, según fuera el caso. Esta regulación era pues, un claro incentivo a que las entidades encargadas de garantizar la prestación de servicios de salud negaran los medicamentos requeridos, propiciaran la interposición de acciones de tutela en su contra y pudieran así, recobrar la totalidad del valor autorizado y no sólo una parte del mismo [sic]28. La tabla 3 muestra que como consecuencia de la anterior medida el incremento de tutelas en el sector salud en el año 2004 fue enorme, en ese año hubo un aumento de cerca de 20.000 tutelas que representó un aumento anual de 38, 67% de la tasa de crecimiento anual. Tabla 3. Participación de tutelas en Salud años 2002 a 200296. Año Tutelas Salud Total 2002 42.734 143.887 2003 51.944 149.439 198.125 36,36% 2004 72.033 Tasa de crecimiento anual. Participación Salud Total 29,70% 24,52% 7,96% 34,76% 21,55% 3,86% 38,67% 32,58% 2005 81.017 224.270 36,12% 12,47% 13,20% 2006 96.226 256.166 37,56% 18,77% 14,22% Por tanto, el inciso final del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de Protección Social incidió determinantemente para que los ctc cobraran fuerza en los recobros del no pos ya que de una manera indirecta aumentaron el número de tutelas y en gran medida en número de recobros hacia el Fosyga. Entre los años 2003y 2004 el número de recobros se dobló al pasar de 156.788 recobros que le costaban al Estado la suma de siento setenta mil ciento cincuenta y cuatro millones setecientos cuarenta y seis mil quietos treinta y dos pesos ($170.154 746 532) a 257.309 recobros entre los años 2004 y 2005 con un costo de doscientos sesenta y cinco mil ciento ochenta y cuatro millones ochocientos ocho mil trecientos noventa y un mil pesos ($ 265.184.808.391)30. El propio Ministerio de Protección Social de la época aceptó la inconveniencia de esta medida ya que como lo afirma una fuente oficial de esa 29 30 28 14 Corte Constitucional Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Cepeda Defensoría del pueblo La Tutela y el derecho a la salud periodo 20062008. Reforma al sistema de salud, comentarios a la Ley 1138 de 2011, Juan Carlos Cortés González, editoriales Legis, Bogotá Colombia 2011, página 33. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
  15. 15. mente al estudio y expedición de las actualiza- las no-pos se podría explicar por los incentivos implícitos que había para las eps en el procedimiento de recobro.31. Debido a esto el Ministerio ciones del pos, aspecto que se va a analizar más adelante. de Protección Social expidió la Resolución 2933 de 2006 en la cual se le quitaba a las eps el incentivo de negar las solitudes de medicamentos no incluidos en el pos pues estableció “que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos ordenados por fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los planes obligatorios de salud, será el 50% del valor facturado del medicamento. En estos eventos, no se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad”. Luego de la Resolución del año 2006, el siguiente gran cambio normativo fue la ley 1122 de 2007 que modificaba en alguna manera el sistema de salud en Colombia. Con relación a los ctc y los recobros esta ley reguló dos aspectos importantes. En primer lugar, se creó la Comisión de Regulación en Salud (Cres)32, la cual le quito facultades al Consejo Nacional de Seguridad Social quedando con las siguientes funciones: 1) Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (pos) 2) definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios con estas medidas se buscaba que hubiera una entidad dedicada única y exclusiva- ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? cartera “Parte del incremento inusitado de tute- En segundo lugar, el literal J del artículo 14 de esta ley estableció que, En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el Plan de beneficios del régimen contributivo, las eps llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la eps no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las eps y el Fosyga. Con esta disposición se pretendía que las eps negaran en menor cantidad las solicitudes por ctc con el fin de evitar entre otras cosas la cogestión a la justicia que producían las tutelas. Asimismo, incentivó a las eps para que autorizaran las solicitudes vía ctc pues éstas iban a tener mayor provecho económico con las autorizaciones de los ctc que con las tutelas. Como lo afirma el Vicepresidente de salud de la Nueva eps “a través de los ctc las eps recibían del Fosyga entre el 90% y 100% de todo el recobro, mientras que en la tutela sólo les era reconocido el 50%” La Sentencia de la Corte constitucional C-463 de 2008 (Magistrado Ponente Jaime Araujo 31 Concepto recogido citado por la Corte Constitucional en la Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Cepeda Rentería) estudio el literal j del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 y consolidó varias reglas sig- 32 Artículo 3º. Comisión de Regulación en Salud: Creación y naturaleza. Créase la Comisión de Regulación en Salud (Cres) como unidad administrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social nificativas con relación a los ctc. En primer lugar, reitero que el dictamen del médico tratante pre- Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 15
  16. 16. lo cual ratifica La última consideración importante que desa- la limitación a los ctc en sus decisiones. Según el tribunal Constitucional Santiago José Arias Cogollos valece sobre el concepto del rrolló la Corte Constitucional en la Sentencia C 463 de 2008 es que abrió la baraja de solicitudes que se podían presentar ante los ctc ya que ctc En relación con los Comités Técnicos Científicos esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el pos; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los  médicos tratantes  los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es el criterio del especialista en salud. Asimismo, la Corte le otorgó mayor importancia al concepto del médico tratante ya que consideró que cuando el médico le entrega al paciente la correspondiente orden o dictamen, éste ya ha adquirido su derecho fundamental a la salud y la seguridad social. En palabras de la Corte: evidencia la Sala que una vez que el médico tratante ha determinado qué necesita en términos médicos un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que la persona necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental a la salud. 16 consideró que Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el médico tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero también los diagnósticos, exámenes, intervenciones, cirugías etc., o cualquier otro tipo de prestación en salud, es claro para la Corte que cuando a una persona la aqueja algún problema de salud, el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente es el médico tratante. Como se puede observar, la Corte permitió que ahora no sólo se podían presentar reclamaciones por medicamentos, sino también otros servicios de salud. No obstante esta nueva consideración iba a ser mejor desarrollada en sentencias futuras. Con la expedición de la ley 1122 de 2007 y la sentencia C 463 de 2008, era claro que la normatividad nacional pretendía otorgarle un mayor protagonismo al mecanismo administrativo de los ctc en los recobros del no pos. Sin embargo, fue la Sentencia T 760 de 2008 de la Corte constitucional la que le determinó la incidencia de los ctc en el tema de los recobros. El tribunal constitucional en esta sentencia empezó por aclarar que había una laguna jurídica con relación a los procedimientos de solicitudes ante de los ctc diferentes a los medicamentos. Como lo explica un aparte de esa sentencia Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
  17. 17. transporte y gastos de estadía para poder re- para que las eps puedan tramitar las autorizaciones de servicios de salud no incluidos en cibir la atención requerida. Así, por ejemplo, ha señalado que la obligación de asumir el el pos, cuando éstos son diferentes a un medicamento. Las entidades de salud no tienen transporte de una persona se trasladada a las entidades promotoras únicamente en los even- mecanismo reglamentario alguno para poder adelantar estas solicitudes, y por tanto, no po- tos concretos donde se acredite que  “(i)  ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los drían presentar posteriormente su solicitud de un recobro ante el Fosyga. En la medida en que recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la re- los Comités Técnicos Científicos sólo autorizan medicamentos, la única forma por la cual pue- misión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario33. de una eps presentar ante el Fosyga el recobro de un servicio no pos, que hubiese sido autorizado, es que éste haya sido ordenado en la sentencia por un juez de tutela. La corte consideró que esa falta de regulación afectaba de manera directa el derecho a la salud y la seguridad social y por tanto ordenó a los Comités Técnicos Científicos que “sin necesidad de órdenes de tutela, pueden autorizar servicios no incluidos en el pos”. Esta orden impartida por la Corte consolidaba lo establecido en la Sentencia C 463 de 2008 que significaba que los ctc podían no sólo autorizar medicamentos sino que también podían autorizar servicios y tratamientos médicos. Adicionalmente, la Corte determinó que con relación a los reembolsos a la eps de los recobros por medicamentos, mientras no se regulara el tema, debían aplicarse las reglas fijadas por la jurisprudencia, las cuales eran: a) el médico tratante debe prescribir el medicamento bajo la denominación común internacional (genérico), salvo que ya hubiese comprobado que para el usuario es mejor, desde el punto de vista médico, el medicamento de marca; b) si el médico tratante prescribe un medicamento de marca, debe justificar ante el Comité Técnico Científico su necesidad médica; c) el Comité Técnico Científico debe analizar desde la perspectiva médica la solicitud y, en caso de autorizar el medicamento de marca, acompañar la solicitud de reembolso con la correspondiente justificación. Adicionalmente, d) de existir dicha justificación no se podrá glosar Entre esos nuevos servicios y tratamientos, la Corte Constitucional contempló hasta el derecho que tienen los afiliados a que se les cubra el transporte y la compañía de alguien cercano. En uno de los apartes de la Sentencia T 760 de 2008 dispone lo siguiente: La jurisprudencia constitucional, fundándose en la regulación, ha señalado en varias ocasiones que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? no existe ningún procedimiento establecido 33 Con relación a que se pague el transporte de un acompañante la Corte también determino que Pero no sólo se ha garantizado el derecho al transporte y a otros costos que supone el desplazamiento a otro lugar distinto a aquel de residencia, para acceder a un servicio de salud requerido. También se ha garantizado la posibilidad de que se brinden los medios de transporte y traslado a un acompañante cuando este es necesario. La regla jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional respecto a la financiación del traslado del acompañante ha sido definida en los siguientes términos, “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento,(ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.” Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 17
  18. 18. sólo se refieran a medicamentos, esta resolu- e) el monto a rembolsar deberá corresponder a lo que la eps no está legal y reglamentariamen- Santiago José Arias Cogollos la solicitud alegando “principio activo en pos” y ción dispuso que las prescripciones o autorizaciones debieran ser sobre “medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de te obligada a asumir. Un concepto de la Secretaría Jurídica de la Nueva eps afirma en relación con la intención de la Corte lo siguiente: La finalidad de la Honorable Corte Constitucional, era incentivar a las eps, la autorización de medicamentos y procedimientos NO pos, a través del Comité Técnico Científico, para disminuir la interposición de Acciones de Tutela y descongestionar la justicia, para esto permitió el recobro del 100% del valor ante el Consorcio Fiduciario Fidufosyga, por los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, y reconociendo solo el 50%, cuando el usuario recurre directamente a la acción de tutela34. Asimismo, pese a que la máxima entidad constitucional pretendía que en el tema de los medicamentos los médicos tratantes y las eps autorizaran en mayor posible medicamentos genéricos, esto no ocurrió ya que tanto eps, médicos como casas farmacéuticas optaron por los medicamentos de marca. A raíz de todas las ordenes que había impartido la Corte Constitucional, el Ministerio de Protección Social expidió la Resolución 3099 de 2008 en la cual reglamentaba nuevamente a los ctc. Lo más importante de esta Resolución es que el artículo 6 restableció las reglas con relación a los criterios de autorización de las solicitudes. A diferencia de las resoluciones anteriores que 34 18 Concepto de la secretaría jurídica de la Nueva eps sobre la evolución de los Comités técnicos Científicos, que se le entregaron al estudiante como ayuda para realizar su trabajo. salud”35. Con relación al monto del recobro que le debía ser reconocido a la eps, la Resolución 3754 de 2008 en su artículo 9 estableció el mismo criterio que venían utilizando las anteriores Resoluciones al disponer que a las eps se les iba recocer casi la totalidad del recobro cuando se tramitará éste por ctc y el 50% cuando fuera por acción de tutela. Con este nuevo panorama las cifras de los recobros al Fosyga cambiaron sustancialmente ya que desde el año 2009 se presentaron más solicitudes de ctc que tutelas. Como los afirman los actuales Ministros de Protección Social y Hacienda en la Exposición de Motivos de la Ley 35 Artículo 6°. Criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación. El Comité Técnico-Científico deberá tener en cuenta para la evaluación, aprobación o desaprobación de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos tanto en el Manual de Medicamentos, como en el Manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, los siguientes criterios: a) La prescripción de medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud solo podrá realizarse por el personal autorizado de la entidad administradora de planes de beneficios. No se tendrán como válidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas; b) Solo podrán prescribirse medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud que se encuentren debidamente autorizados para su uso y ejecución o realización por las respectivas normas vigente en el país como las expedidas por el Invita y las referentes a la habilitación de servicios en el Sistema de Garantía de la Calidad de los servicios de salud; c) La prescripción de los medicamentos y/o servicios médicos y prestaciones de salud, será consecuencia de haber utilizado, agotado o descartado las posibilidades técnicas y científicas para la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad contenidas tanto en el Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin obtener resultado clínico o paraclínico satisfactorio en el término previsto de sus indicaciones o de prever u observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones o contraindicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica; d) Debe existir un riesgo inminente para la vida o salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
  19. 19. Hasta la promulgación de la Ley 1138 de 2011, normativas y jurisprudenciales, el número de recobros por vía de los ctc superó al de tutelas a partir de 2008” el descrito fue el panorama de los ctc39 que como se ha explicado generó un alto número de recobros y representó una importante participación Este importante aumento en solicitudes por vía de los recursos del Fosyga sobre los recobros. Los posibles cambios que va a traer consigo la ctc tuvo un fuerte impacto en los recursos del Fosyga debido a que a las eps se le reconocía casi la totalidad del costo del medicamento, servicio o tratamiento. Como lo resalta la exposición de motivos de la ley 11338 de 2011 mencionada, “se encuentra que las aseguradoras, en la medida en que con la aprobación del tratamiento por parte del ctc se evita que el recobro por vía judicial sea pagado por el Fosyga únicamente en un 50%, tienen incentivos para aprobar procedimientos36” Todo esto lo demuestra la tabla 4, en la cual se presenta la comparación entre ctc y tutelas con relación al costo que estas dos vías le han costado al Fosyga37. Tabla 4. Recursos del Fosyga reconocidos a las eps entre 2007 y 2009 por tutelas y ctc (millones de pesos38 Año ctc Tutela 2007 357.438.l millones 420.125 millones 2008 747.739 millones 793618 millones 2009 1.209.577 millones 796.933 millones 36 Exposición de motivos de la Ley 1138 de 2011 Mauricio Santa María Salamanca, Ministro de la Protección Social y JUAN CARLOS ECHEVERRY GARZÓN Ministro de Hacienda y Crédito Público, http://www. achc.org.co/PLESTATUTARIA.pdf 37 Ministerio de protección Social. Sostenibilidad del Fosyga (subcuentas de compensación, solidaridad y promoción) Balance global de compensación y ajuste de la upc 2010. 38 Ministerio de protección Social. Sostenibilidad del Fosyga (subcuentas de compensación, solidaridad y promoción) Balance global de compensación y ajuste de la upc 2010. ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? 1138 de 2011, “mediante estas disposiciones Ley 1138 de 2011 se estudiaran más adelante, en la parte de conclusiones y consideraciones. No obstante, es bueno establecer que esta ley con relación a los ctc pretende que su utilización se racionalice (el gobierno nacional tiene 6 meses para volver reglamentar a los ctc), pues como se demostró en esta primera parte de la investigación, desde el 2008 los recobros han sido un gran problema financiero para el Estado. Finalmente, el Ministerio de Protección Social emitió la Resolución 1020 de 2011 en la cual estableció los topes máximos sobre medicamentos que se podían recobrar. El objetivo del gobierno nacional al expedir esta resolución era limitar la mala práctica de los médicos tratantes, farmacéuticas y eps, sobre los medicamentos de marca, ya que la orden dada por la Corte Constitucional de ordenar medicamentos de género no fue obedecida por ningún actor de sistema. Como se puede observar en todo el recuento normativo presentado se ha presentado un gran desorden en la regulación de los ctc y en el sector en salud en general, lo cual ha generado que sea el Estado colombiano en cabeza del Fosyga el que termine corriendo con la mayoría de los gastos. Asimismo, algunos de los princi39 El Ministerio de protección Social en el año 2010 expidió la resolución 4377 de 2010 modificando algunos aspectos sobre los CTC, sin embargo para este estudio ninguna de estas modificaciones es relevante. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 19
  20. 20. vía céuticas, IPS, médicos) han aprovechado esta incertidumbre normativa para sacarle el mayor provecho personal. Santiago José Arias Cogollos pales actores del sistema (eps, usuarios, farma- camentos, los tratamientos y los servicios de salud no incluidos en el pos, son los medicamentos superando por amplio margen los que más se ctc se podía autorizar además de los medi- solicitan. III. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS ctc En la segunda parte de este trabajo se va presentar la situación actual de los ctc (antes de Figura 1. Solicitudes de la Nueva eps solicitadas por medio de ctc41 la nueva reglamentación que va a expedir el gobierno) ya que así se mostrará como las eps están autorizando la mayoría de las solicitudes presentadas por los usuarios, las cuales producen un gasto enorme de los recursos del Fosyga. Para ello, se va a hacer un estudio de caso de la Nueva eps (antiguo Seguro Social) pues como ya se dijo, esta entidad es la que más recobros tramita y la que más solicitudes de alto costo recibe. “Según el Fosyga, las eps tramitaron el mes pasado más de 220.000 servicios no pos que recobraron y fueron pagados. De esos recobros, 55.486 fueron de la Nueva eps, 45.730 de Saludcoop, 30.725 de Coomeva, 17.730 de la eps Sura, 14.590 de Sánitas y 12.830 de Cafesalud40” Este estudio se va a concentrar en los periodos comprendidos entre diciembre de 2010 y marzo de 2011 y se presentarán y analizaran las solicitudes que se están interponiendo. Analizando los recobros vía ctc de los últimos 6 meses de la Nueva eps, para esta investigación son pertinentes los siguientes datos y conclusiones. En primer lugar, como lo demuestra la gráfica 1, aunque la Sentencia T 760 de 2007 y la Resolución 3099 de 2008 permitieron que El hecho de que el 90 % de las solicitudes sean de medicamentos y sólo el 10 % sean de tratamientos y servicios, confirma que aunque los ctc cubren todas las necesidades de los usuarios del sistema de salud, los medicamentos siguen siendo la principal necesidad. Esto se debe principalmente a dos razones; por un lado, las actualizaciones del Plan Obligatorio de Salud en medicamentos que hizo el Consejo Nacional en Salud en un principio y Comisión de Regulación en Salud (CRES) en los últimos años, no van acorde con las nuevas tecnologías que se han hecho en salud. Por otro lado, la presión de las farmacéuticas y la libertad de los médicos tratantes para formular medicamentos de marca y no genéricos, hacen que la mayoría de éstos estén por fuera del pos. 41 40 20 Ibíd. Informe de recobros de la Nueva Marzo 2011 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 eps sobre CTC. Diciembre 2010
  21. 21. es que la mayoría de las solicitudes presentadas por los usuarios son aprobadas por las eps. Los Comités Técnicos Científicos cuando reciben una solicitud de un usuario tienen 4 opciones: 1) aplazar la solicitud cuando consideren que necesitan hacer un estudio más riguroso sobre si debe ser cubierta o no, 2) aprobarla cuando consideren que no se cumplen todos los requisitos) devolverla cuando crean que faltan documentos y 4) negarla cuando consideren que este tipo de servicio, tratamiento o medicamento no puede ser cubierto por la eps42. Como lo muestran la tabla 5 y el grafico 2 que presentan las solicitudes de los usuarios de la Nueva eps de los últimos 6 meses, sobre 55 913 decisiones que tomó el Comité Técnico Científico de la Nueva eps 49191 fueron aprobadas, lo que equivale al 88 % de las solicitudes. Y si además solo se negaron 918 solitudes que representan el 1,6 %, quiere decir que la probabilidad de que el restante 10 % de las solicitudes que están aplazadas, devueltas o sin decisión, sean decididas favorablemente hacía los pacientes es alta, lo que significaría que vía ctc se están aprobando el 97 o 98 % de las solicitudes presentadas por los usuarios. Tabla 5. Número y porcentaje de las decisiones tomadas por el ctc de la Nueva eps (noviembre 2010 a marzo 2011)43 Diciembre Enero Febrero Marzo Total general R. Nacio3813 nal 12502 10765 12231 16602 55913 Aplazada 102 297 209 403 1986 Aprobada 11546 10107 11195 12862 49191 Devuel- 154 ta 384 238 418 791 1985 Negada 274 208 198 162 918 1 3 17 1812 ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? El segundo aspecto pertinente que se encontró 1833 Rótulos de fila Sin decisión Noviembre 3481 76 975 Figura 2: Tendencia en las aprobaciones de ctc. Nueva eps (noviembre 2010 a marzo 201144 Sobre este aspecto, las órdenes de la Corte Constitucional y las regulaciones del Ministerio de Protección Social si produjeron efecto ya que las eps dejaron de negar las solicitudes vía ctc, lo cual como ya se demostró produjo que las acciones de tutelas en salud disminuyeran en cierta medida. 43 42 Resolución 3099 de 2008 del ministerio de Protección Social. Informe de recobros de la Nueva Marzo 2011 44 Ibid. eps sobre CTC. Diciembre 2010 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 21
  22. 22. Santiago José Arias Cogollos Otro aspecto relevante que se pudo encontrar al estudiar los recobros vía ctc en la Nueva eps, es que los medicamentos de las enfermedades de alto costo son los que están desangrando las Tabla 6: Medicamentos y costo del recobro en la Nueva eps46 finanzas del sistema. Como se puede observar en el cuadro 6, el hecho de que un medicamen- Rótulos de fila Total q radicación Rituximab 848 8.989.633.766 to sea el más recobrado no significa que sea el que más le cuesta al sistema, lo cual es lógico Bevacizumab 255 3.717.375.920 Infliximab 377 3.260.205.620 Trastuzumab 695 2.983.256.426 Factor antihemofílico viii 49 2981280477 la tabla es que hay unos medicamentos que son recobrados en muy pocas ocasiones y le representan al sistema enormes sumas de dinero. Bortezomibacido 123 2.500.689.802 Adalimumab 441 2.245.970.463 Ranibizumab 436 2.195.605.022 Este es el caso en la Nueva eps de medicamentos como la proteína que en los últimos 6 meses fue recobrada 6 veces y le generó costos al sistema por la suma de 2.192.294.466 millones Proteina 6 2.192.294.466 ya que cada medicamento tiene un precio diferente. Ahora bien, lo que si llama la atención de Total suma de vlr_ Micofenolato 1301 1.702.469.429 Clostridium botulinum 944 1.658.718.896 Leuprolide 1259 1.646.931.478 Temozolamida 147 1.602.459.531 Etanercept 365 1.574.465.049 168 1.492.867.265 Factor antihemofilico vii recombinante al Fosyga 1.362.273.041 millones de pesos. 2.189.090.168 Imatinib de pesos o el del factor antihemofílico VII recombinante45 que fue recobrado 3 veces y le costó Interferon beta 124 1-b 3 1.362.273.041 Con frecuencia los recobros de estos medicamentos específicos son sobre casos muy esporádicos que no sólo necesitan del medicamento sino que requieren de todo un tratamiento continuado que le representa al sistema costos que no están preestablecidos ni en las propias cuentas del recobro. 45 22 Kogenate® FS, factor antihemofílico (recombinante), es un tratamiento con factor VIII recombinante indicado para el control y la prevención de episodios hemorrágicos y el control perioperatorio en adultos y niños (0-16 años) con hemofilia tipo A. Kogenate® FS también está indicado para el tratamiento profiláctico de rutina con el fin de disminuir la frecuencia de episodios hemorrágicos y el riesgo de sufrir daño articular en niños con hemofilia tipo A sin daño articular preexisten (http:// www.kogenatefs.com/webapp/espanol/) Finalmente y en cuarto lugar, observando las decisiones tomadas por el ctc de la Nueva eps se puede afirmar que aunque hoy en día se 46 Informe de recobros de la Nueva Marzo 2011 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 eps sobre CTC. Diciembre 2010
  23. 23. La principal conclusión que surge del análisis de tamientos no incluidos en el pos a través de la tutela o los ctc, sigue existiendo una diferencia entre estos dos mecanismos. Esta diferencia la problemática actual de la salud en Colombia, es que el sistema está fuertemente desfinanciado. Para entender la desfinanciación del siste- radica en que los usuarios del sistema pueden acudir a la tutela para que sus tratamientos sea ma hay que tener en cuenta que son muchos los factores, actores y circunstancias que lo afectan. más agiles; este el caso del usuario al que se le programa una cirugía para dentro de 6 meses Sin embargo, en pocas palabras se puede afirmar que el sistema de salud colombiano carece pero a través de la tutela consigue que la operación se realice inmediatamente. En el ctc, por el de un plan financiero a mediando y largo plazo ya que por un lado el Gobierno nacional no hace contrario, no está abierta esta posibilidad y los usuarios sólo pueden solicitar medicamentos, tratamientos y servicios. una ampliación adecuada del Plan Obligatorio de Salud por la falta de recursos, pero por otro lado la jurisprudencia constitucional obliga al Los datos presentados en los párrafos anteriores constituyen los aspectos más importantes de los ctc con la regulación actual; como conclusión principal se puede establecer que aunque la Corte Constitucional logró reducir el número de tutelas y descongestionó en algo a la justicia, los efectos económicos de tramitar la mayoría de los recobros a través de los ctc le han generado al Fosyga obligaciones de casi el doble del dinero que cuando la tutela era el mecanismo predominante. IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES En esta última parte se presentan las principales consideraciones sobre la delicada situación financiera del sistema de salud por los efectos que han tenido los Comités Técnicos Científicos sobre las finanzas de éste. Asimismo, se expondrán algunas recomendaciones que pueden contribuir a la recuperación financiera del sistema. ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? pueden solicitar medicamentos, servicios y tra- Estado a garantizar de manera integral el derechos a la salud, lo cual implica el gasto obligado de fondos a través de los recobros. Esta falta de planeación estratégica y financiera ha generado que los recursos de la salud hayan aumentado 4 puntos del PIB47. Aunque los argumentos del Gobierno nacional para no actualizar el Plan Obligatorio de Salud son entendibles, las cifras de los recobros de los últimos años son preocupantes pues de una manera indirecta se está gastando igual o inclusive más de lo que se podría estar gastando si existiría un pos actualizado. La tutela y los ctc no pueden ser los instrumentos que actualicen el pos. Si bien la Corte Constitucional en su función de garantizar el derecho a la salud de los colombianos los haya utilizado para suplir la omisión del ejecutivo, estos dos instrumentos no pueden tener esa función, pues como está plenamente demostrado, las consecuencias económicas son peores. 47 Hospitalaria, Eficacia de la ley en el conflicto económico en el sector salud colombiano, , Silvio A Osorio Villada y Humberto Eduardo Díaz, ACHC: Asociación Colombia de hospitales y clínicas, febrero 2011. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 23
  24. 24. las nuevas tecnologías, significa que las eps van exigen que haya un Plan de Beneficios que éste acorde con la actualidad. Hoy en día en un Estado Social de Derecho como es el nuestro, donde a ganar menos pues por la misma upc van a tener que asegurar más beneficios. Esta es una de las razones que hace que sea poco probable están garantizados los servicios en salud no es viable mantener un Plan Obligatorio de Salud que el gobierno nacional adelante efectivamente la actualización del Plan de Beneficios, como que sólo cubra las mínimas necesidades, ya que la salud mundialmente pasó de ser un servicio Santiago José Arias Cogollos Asimismo, los avances en tecnología y en salud lo ha anunciado el ministro de Protección Social. esencial prestado por el Estado a convertirse en un sector más del mercado, regido por las reglas de la demanda y la competencia. Como lo afirma el premio nobel de economía Paul Krugman en su columna habitual en el periódico The New York Times, “en la salud ya no hay una relación médico-paciente sino que es un relación de médico-consumidor”48. Por otro lado, todo el escándalo del carrusel de la salud en cierta medida ha tenido lugar por la falta de actualización del pos ya que todas las irregularidades y artimañas que se han destapado se han realizado en los recobros al Fosyga. Si hubiera un Plan de Beneficios que incluyera las necesidades reales y actuales de los usuarios, los recobros al Fosyga no tendrían esa magnitud económica y los controles serían mucho más fáciles. Es importante establecer que la falta de actualización del pos no es culpa exclusiva del gobierno anterior ni del actual, los demás actores del sistema también tienen responsabilidad ya que en este momento les beneficia el estado actual del pos, No obstante, si se mantiene al pos como está actualmente, es necesario hacer algo con el fenómeno de los recobros vía ctc pues, como se demostró anteriormente, éstos le están costando mucho dinero al Fosyga. El gobierno nacional está en el término para reglamentar la Ley 1138 de 2011 y seguramente volverá a reglamentar la funcionalidad de los ctc. Entre los posibles cambios se contemplaría volverle a darle protagonismo a las tutelas para que cada recobro sea sólo por el 50 % y no por el 90 o por el 100% como está hoy en día con los ctc. Sin embargo, eso es retroceder a la situación de hace tres años y producirá un congestión de la Justicia enorme. Una posible solución a corto plazo es reducir el monto del reconocimiento que le hace el Fosyga a las eps a través de los ctc e igualarlo al reconocimiento que se hace con la tutela. Empero, las propias eps reclamarán que no es responsabilidad de ellas el hecho de que el Estado Colombiano garantice el derecho a la salud y que por tanto no están obligadas a correr con esos costos extras. La segunda gran conclusión que se observa del por tanto no les interesa su actualización. Una actualización del pos que implique incluir 48 24 estudio del sistema de salud actual es la proliferación y el desorden normativo que predomina en el sistema. Desde la Ley 100 de 1993 no se sabe cuál norma hay que aplicar, el Ministerio de Protección Social expide varias regulaciones so- PAUL KRUGMAN Published: Patients Are Not Consumers, April 21, 2011http://www.nytimes.com/2011/04/22/opinion/22krugman.html?_r= 3&nl=todaysheadlines&emc=tha21 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
  25. 25. lo único que genera es una enorme inseguridad que necesitan ser reglamentadas por el gobierno nacional, pero éste se demora en hacerlo. La Superintendencia de Salud produce circulares y jurídica pues cada quien aplica la norma que más le convenga. no se sabe bien cuál es su aplicabilidad. Un claro ejemplo de este caos normativo son los propios ctc. Como se presentó en la primera El caos normativo en el sistema de salud es to- parte de esta investigación, en los últimos 17 tal, como muy bien lo dice el editorial de la edición 11 de la revista Hospitalaria, de Asociación años son muchas las modificaciones que han sufrido estos entes administrativos. Desde la Colombiana de Hospitales y Clínicas: “El sector salud se ha caracterizado por tener una norma- Ley 100 de 1993 hasta la ley 11338 de 2011 los ctc han tenido más de 10 modificaciones y tividad sobreabundante, tanto que ni aún a los han sido utilizados para arreglar a solucionar propios organismos y funcionarios oficiales le es posible establecer con claridad y precisión la secuencia regulatoria de ciertas materias49”. Es tal la incertidumbre jurídica, que hasta la declaratoria de emergencia social que decretó el anterior gobierno fue declarada inexequible por la Corte Constitucional por vicios tanto de forma como de fondo. ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? bre el mismo tema, el Congreso promulga leyes un necesidad o problema inmediato. Es tal la falta de planeación y visión en el tema de los ctc que el propio Ministerio de Protección Social expidió un decreto reglamentario (3797 de 200) que le reconocía un mayor porcentaje del recobro a las eps y al cabo de dos años cuando se dio cuenta de la cantidad de dinero que había reconocido el Fosyga, revocó dicha regla. Desde su creación y posterior reglamentación, muy pocos saben cuál es la fórmula que se debe aplicar para realizar el recobro. Como ya se mencionó en este trabajo, la regla del recobro es de un nivel técnico tal que sólo los especialistas entien- Las razones de este desorden normativo principalmente son dos. La primera, es que hay una multiciplidad de órganos que expiden normas y no se sabe a ciencia cierta cuáles se deben aplicar. Mientras que el Ministerio de Protección Social expide decretos reglamentarios, la Superintendencia de Salud saca circulares, la Cres den cómo aplicarla, cuando en realidad podían ser reglas sencillas de fácil aplicación. emite acuerdos y la Corte Constitucional Sentencias de aplicación “erga ornes”. La segunda razón, es que en Colombia tenemos esa mala Estos ejemplos ilustran que en materia de salud y en especial en materia de recobros, las normas se han hecho sin ninguna planeación costumbre del derecho continental de solucionar los problemas con normas positivas, lo cual y se han creado como reacciones a problemas inminentes. Inclusive las dos leyes posteriores a la Ley 100 de 1993 (1122 de 2007 y 1138 de 2011), que han sido vendidas como las reformas de fondo al sistema de salud, han sido 49 Hospitalaria, Eficacia de la ley en el conflicto económico en el sector salud colombiano, editorial. , ACHC: Asociación Colombia de hospitales y clínicas, febrero 2011. pequeños cambios poco significativos. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 25
  26. 26. Como recomendación final: es necesario que abusos y la corrupción de los principales actores del sistema. Como nadie sabe que normas son las que se deben aplicar cada quien decide el sistema de salud sea objeto de una política pública organizada de carácter estatal y a largo plazo en la cual hagan parte las tres ramas del que norma le conviene más. Los médicos por un lado, prescriben medicamentos de marca poder público pues si se siguen haciendo pequeñas reformas o utilizado instrumentos como los sabiendo que en muchas ocasiones dicho medicamento existe en la versión genérica, las IPS ctc (clínicas-hospitales) realizan los tratamientos más costosos pues saben que se los van a pa- la mejor solución que se ve a mediano plazo es que haya una verdadera actualización del Plan gar. Las eps niegan medicamentos, servicios y tratamientos que están incluidos en el pos, con el fin de poder cobrarle ese servicio al Estado a Obligatorio de Salud, ya que con las reglas existentes es la única solución que va a detener el gasto innecesario de recursos públicos y dismi- través del recobro. Santiago José Arias Cogollos Este caos normativo es el que ha permitido los nuir la corrupción. La falta de actualización del pos, el desorden normativo y el poco o nulo control son las razones principales que tienen el sistema de salud en estado de coma y las que han permitido la corrupción que hoy se está conociendo. Como lo denunció el diario El Tiempo en un artículo del 7 de mayo de 2011, titulado “eps ganaron casi un billón por drogas que no deberían cobrar “entre enero del 2005 y septiembre del 2010, el sistema de salud, por intermedio del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), les pagó a las eps casi un billón de pesos por más de 100 tipos de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (pos), que deberían haber sido cubiertos por ellas.50”. Como este escándalo hay muchos otros más que involucrarán tanto a funcionarios como a las propias eps o IPS. 50 http://www.eltiempo.com/vida-de-hoy/salud/eps-ganaron-casi-un-billon-por-drogas-que-no-deberian-cobrar_9304302-4 eps ganaron casi un billón por drogas que no deberían cobrar, mayo 7 de 2011 26 para arreglar las necesidades inmediatas, el sistema va a colapsar por completo. Asimismo, Bibliografía Doctrina El Futuro del Sistema de salud en Colombia, Ley 100 de 1993, Iván Jaramillo Pérez, FESCOL, cuarta edición Fundación Corona Bogotá 1999. Exposición de motivos de la Ley 1138 de 2011 MAURICIO SANTA MARÍA SALAMANCA, Ministro de la Protección Social y JUAN CARLOS ECHEVERRY GARZÓN Ministro de Hacienda y Crédito Público, http://www.achc.org.co/ PLESTATUTARIA.pdf “La tutela y el derecho a la salud, periodo 20062008” realizado por la Defensoría del pueblo, año 2009. Ministerio de protección Social. Sostenibilidad del Fosyga (subcuentas de compensación, solidaridad y promoción) Balance global Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27
  27. 27. http://www.minproteccionsocial.gov.co. Policy Paper: Avances de cometarios a los ajustes al sistema de salud, Ley 1138 de salud. Jaime Arias Ramírez, Corporación Pensamiento Siglo XXI, Bogotá 2010. Corte Constitucional Sentencia T 760 de 2008 ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? de compensación y ajuste de la UPC 2010, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Normatividad Constitución Política de Colombia d e1991 Ley 100 de 1993 Reforma al sistema de salud, comentarios a la Ley 1138 de 2011, Juan Carlos Cortés González, editoriales Legis, Bogotá Colombia 2011. Hospitalaria, Eficacia de la ley en el conflicto económico en el sector salud colombiano, , Silvio A Osorio Villada y Humberto Eduardo Díaz, ACHC: Asociación Colombia de hospitales y clínicas, febrero 2011 Jurisprudencia Corte constitucional Sentencia T-271 de 1995, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. Corte constitucional Sentencia Su 480 de 1997 magistrado Ponente Alejandro Martínez caballero. Corte Constitucional Sentencia SU 111 de 1997 (Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional en la Sentencia T 344 de 2002 M:P Manuela José Cepeda. Corte constitucional Sentencia C-463 de 2008 Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería. Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud. Decreto 2150 de 1995 Resolución 2312 de 1998 del Ministerio de Salud. Acuerdo 228 de 2002 Consejo Nacional en Salud. Resolución 2948 de 2003 Ministerio de Salud. Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de Protección Social. Resolución 2933 de 2006 del Ministerio de Protección Social – Ley 1122 de 2007. Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de Protección Social. Ley 1138 de 2011. Resolución 1020 de 2011 del Ministerio de Protección Social. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 27
  28. 28. Santiago José Arias Cogollos Resolución 4377 de 2010 del Ministerio de Protección Social. Noticias http://www.eltiempo.com/archivo/documento/ CMS-8023120. Bajaron Tutelas En Salud, Pero Se Dispararon Reclamos Por Otra Vía Publicación eltiempo.com, Sección Salud, Fecha de publicación 29 de septiembre de 2011. html?_r=3&nl=todaysheadlines&emc=t ha21. http://www.eltiempo.com/vida-de-hoy/salud/ eps-ganaron-casi-un-billon-por-drogas-queno-deberian-cobrar_9304302-4 eps ganaron casi un billón por drogas que no deberían cobrar, mayo 7 de 2011 Otros Entrevista realizada al vicepresidente de salud http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO- de la Nueva eps, doctor Javier Agudelo. El día WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-9353955.html: Este artículo de se puede encontrar en la página web del periódico El Tiempo y se llama Quién es quién en la cadena de los recobros en el sistema de salud, 4 de mayo de 2011. 25 de marzo de 2011 en las instalaciones de la Nueva Eps. Concepto de la secretaría jurídica de la Nueva sobre la evolución de los Comités técnicos Científicos, que se le entregaron al estueps http://www.kogenatefs.com/webapp/espanol/. PAUL KRUGMAN Published: Patients Are Not Consumers, April 21, 2011http://www.nytimes. com/2011/04/22/opinion/22krugman. 28 diante como ayuda para realizar su trabajo. Informe de recobros de la Nueva eps sobre ctc. Diciembre 2010 Marzo 2011 http://www. nuevaeps.com.co Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27

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