L’implication des communes dans le développement de projets éoliens : limites et opportunités
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L’implication des communes dans le développement de projets éoliens : limites et opportunités

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L’implication des communes dans le développement de projets éoliens : limites et opportunités Document Transcript

  • 1. Environnement L’implication des communes dans le développement de projets éoliens : limites et opportunités MATHIEU LAMBERT CONSEILLER LAETITIA VANDER BORGHT CONSEILLER Le niveau d’implication des communes dans le développement de projets éoliens peut revêtir diverses formes, allant de l’intervention la plus minime à l’investissement le plus important, selon les ressources financières et humaines dont elles disposent et selon leur volonté de s’investir ou non dans de tels projets. P OUR CES RAISONS, UNE telle impli- commune ne délivre pas le permis, mais se cation dans ces projets et le niveau contente de rendre un avis aux fonctionnaires de celle-ci doivent être laissés à leur régionaux, avis qui peut même ne pas être libre appréciation. Nous présentons, rendu si le délai pour ce faire est échu. dans les lignes qui suivent, un panorama non exhaustif des outils juridiques à disposition Faible implication des communes dans ce cadre. des communes dans le développement de projets éoliens Absence d’implication des D’autres communes pourraient ne pas sou- communes dans le développement haiter s’impliquer fortement dans le déve- de projets éoliens loppement de projets éoliens, mais toutefois Certaines communes pourraient ne pas vou- vouloir obtenir un retour financier d’activités loir s’investir dans le développement de pro- hautement lucratives. jets éoliens. Leur rôle se limiterait dès lors à Etablissement d’une taxe instruire la demande de permis introduite L’autonomie fiscale des communes est garan- par le promoteur éolien conformément aux tie par la Constitution (art. 41 et 170, par. 4) ; règles prescrites en matière d’aménagement elle ne peut être limitée que par une loi, pour du territoire, d’urbanisme et d’environne- autant que la nécessité en soit démontrée1. ment. Il s’agit du niveau d’implication le plus Les règlements-taxes communaux sont sou- bas. A ce propos, l’on se souviendra que la mis à l’approbation de l’Autorité de tutelle42 MOUVEMENT COMMUNAL N°865 FÉVRIER 2012
  • 2. Environnement(CDLD, art. L3131-1, par. 1er, 3°). L’appro- Indemnisation pour préjudice Contribution volontaire etbation peut être refusée pour violation de paysager ou voyer contrat de sponsoringla loi ou lésion de l’intérêt général et régio- Ce genre d’indemnisation forfaitaire et Certaines conventions conclues entre opé-nal (CDLD, art. L3131-1, par. 4, al. 1er). préalable peut être qualifié de transaction, rateurs éoliens et communes font men-L’établissement d’une taxe est un véritable soit le « contrat par lequel les parties […] tion de « contributions volontaires » auacte d’autorité, fondé sur l’imperium de la préviennent une contestation à naître » (C. profit des communes. Ces contributionscommune. Il ne peut donc certainement civ., art. 2044). volontaires sont l’objet de conventions suipas être question de quelque négociation Par cette convention, commune et promo- generis, dans la mesure où les opérateursen la matière. teur s’accordent, sans que le différend soit éoliens ne doivent attendre aucune contre-Etablissement d’une redevance porté devant le juge, sur le montant que le partie dans le chef des communes.La redevance est la contrepartie d’un second paiera à la première, en réparation Une variante plus récente a également faitservice individuel fourni par l’adminis- d’un préjudice. son apparition : la contribution volontairetration, d’un montant proportionné à ce L’on a ainsi déjà rencontré de telles conven- en nature, par laquelle le promoteur éolienservice, et auquel le redevable a recouru tions dont l’objet est la réparation du dom- offre à la commune des panneaux photo-volontairement. mage subi à la voirie communale et plus voltaïques à placer sur certains bâtimentsAussi, dans le cadre du développement de généralement au mobilier urbain, à l’oc- communaux3.projet éolien, on voit difficilement quelle casion de la construction du parc éolien, Par ailleurs, il arrive que, dans le cadre decontrepartie dans le chef de la commune l’important charroi pouvant en effet porter leur projet, des promoteurs éoliens pro-justifierait le paiement de cette rede- atteinte au domaine public communal. posent, pour faire connaître et promouvoirvance. Dès lors, il semble que le recours à Un autre exemple est celui de la réparation leur entreprise, de parrainer ou sponsori-la notion de redevance n’a pas lieu d’être du préjudice paysager, semble-t-il admis ser certaines activités culturelles ou spor-dans ce contexte, sauf cas particuliers, par par l’Autorité de tutelle. tives dans la commune, voire de restaurerexemple l’usage de la voirie pour le pas- un bien communal ou de prendre soin,sage de câbles ou du domaine public pour remettre en état et/ou entretenir les alen-l’érection du mât. Panorama tours du parc éolien (par ex. dans les péri-Gestion du patrimoine communal mètres de parcs naturels).La commune, propriétaire des terrains sur des outils juridiqueslesquels le promoteur souhaite implanterson parc, pourrait mettre ces terrains en à disposition Implication forte des communes dans le développementlocation ou octroyer sur ceux-ci un droit de projets éoliensde superficie ou d’emphytéose. Des communes pourraient souhaiter s’in-S’agissant d’opérations purement immo- vestir plus fortement dans un projet éolien,bilières, pour autant que la commune en devenant réellement acteur du projet.n’impose aucune charge ni condition au Cela peut se faire de différentes façons àpromoteur, elles ne sont pas soumises à la condition toutefois que le projet puisseréglementation des marchés publics. être considéré d’intérêt communal.L’on appliquera néanmoins les principes Création d’une régie communalerappelés dans la circulaire du Ministre des dont l’objet social consisteraitPouvoirs locaux relative aux ventes d’im- en l’exploitation d’une oumeubles ou acquisitions d’immeubles par plusieurs éoliennes ?les communes, les provinces et les CPAS Une solution qui pourrait s’avérer intéres-ainsi qu’à l’octroi de droit d’emphytéose sante pour les communes serait la créationou de droit de superficie2. d’une régie communale autonome ayantL’on constate ainsi, à sa lecture, que les pour objet l’exploitation d’une ou plu-principes d’égalité et de non-discrimina- sieurs éoliennes.tion doivent guider l’action des pouvoirs Toutefois, en vertu de l’article L1231-4locaux, en cette matière également. du Code de la démocratie locale et de laEt s’il n’est pas permis, en termes d’oppor- décentralisation (CDLD), le recours à latunité en tout cas, d’octroyer de tels droits création d’une régie communale auto-pour une redevance ou un canon inférieur à nome est réservé à un nombre déterminél’estimation, les offres supérieures peuvent d’activités, desquelles l’activité de produc-bien sûr être admises. Aussi, il est recom- tion d’électricité est actuellement exclue.mandé aux communes de se tenir au cou- La création d’une telle régie ne semble dèsrant, dans la mesure du possible, des mon- lors pas pouvoir être envisagée à l’heuretants habituellement atteints par ailleurs actuelle.(que les terrains soient communaux ou Cette impossibilité de recourir au méca-appartiennent à des propriétaires privés). nisme de la régie communale autonome FÉVRIER 2012 N°865 MOUVEMENT COMMUNAL 43
  • 3. Environnement est particulièrement regrettable, d’autant L’article L1512-2, al. 1er, du CDLD prévoit communaux (CDLD, art. L1522-1, par. que la création d’une telle régie avec prise que plusieurs communes peuvent créer 1er), elle est cependant reconductible par de participation dans une filiale (CDLD, une association de projet pour assurer période maximale également de six ans. art. L1231-8, par. 2) serait la formule juri- la « planification, la mise en œuvre et le Par ailleurs, il convient de souligner dique « idéale » permettant à la commune contrôle d’un projet d’intérêt communal ». qu’outre les communes, toute autre per- d’assurer un partenariat avec le secteur Il s’agit d’une formule souple qui s’avère sonne de droit public ou de droit privé peut privé, voire avec la société civile. utile pour la réalisation de projets à petite également faire partie d’une association de Création d’une association échelle concernant un nombre limité de projet. Cet élément devrait permettre aux de projet dont l’objet social communes. communes participant à une association consisterait en l’exploitation Pour autant que l’exploitation d’éoliennes de projet de bénéficier de l’expertise et d’une ou plusieurs éoliennes ? puisse être considérée comme « projet du financement d’autres partenaires, tant Une commune qui souhaiterait s’inves- d’intérêt communal », la création d’une publics que privés. tir dans le développement d’un projet association de projet en vue de s’occuper Cependant, il ne faut pas perdre de vue que éolien pourrait-elle le faire en s’associant du développement d’un parc éolien semble la participation globale des autres asso- à d’autres communes via création d’une constituer une solution appropriée. ciés que communaux, personnes de droit association de projet dont celui-ci consis- En effet, s’il est vrai que l’association de privé ou de droit public, à une association terait en l’exploitation d’une ou plusieurs projet est créée pour une période maxi- de projet ne peut jamais être supérieure éoliennes ? male de six ans par décision des conseils à 49 % du capital social total (CDLD, art. L1522-7, al. 3). Cette limitation pourrait s’avérer contraignante en termes de finan- cement de ce type d’activités. Enfin, il nous semble utile d’ajouter que si, certes, la création pure et simple d’une association de projet n’est pas soumise à la réglementation sur les marchés publics, c’est sous réserve néanmoins, s’agissant éventuellement d’une association de pro- jet comprenant un ou des partenaire(s) privé(s), de ce qui sera dit plus loin au sujet de la création d’une société avec un parte- naire privé. Création d’une intercommunale dont l’objet social consisterait en l’exploitation d’une ou plusieurs éoliennes ou extension de l’objet social d’une intercommunale existante ? L’article L1512-3 du CDLD prévoit que plusieurs communes peuvent former des intercommunales ayant des objets déter- minés d’intérêt communal. Dès lors, pour autant que l’on puisse consi- dérer que l’exploitation d’une ou plusieurs éoliennes constitue un tel objet d’intérêt communal, l’association de plusieurs com- munes sous la forme d’une intercommu- nale est une solution appropriée pour les communes qui souhaitent s’investir acti- vement dans un projet éolien. Ainsi, l’implication des communes dans le développement de projets éoliens par l’intermédiaire d’une intercommunale peut se réaliser soit par création d’une nouvelle intercommunale, soit par exten- sion de l’objet social d’une intercommu- nale existante, voire création d’un secteur spécifique au sein d’une intercommunale existante.44 MOUVEMENT COMMUNAL N°865 FÉVRIER 2012
  • 4. EnvironnementDans ce cadre, il convient d’attirer l’atten- lors de s’investir pleinement dans un pro- application de l’article 180 de la loi detion des communes sur le fait que les jet éolien tout en bénéficiant d’un return 1994.gestionnaires de réseaux de distribution via distribution des dividendes. Application de la réglementation en(GRD) ne peuvent réaliser des activités de Aspect institutionnel matière de marchés publicsproduction que pour autant qu’il s’agisse La participation de la commune au capital A nouveau, c’est la même question, quede produire de l’électricité verte - ce qui de la société exploitante pourrait se réali- celle évoquée plus haut en ce qui concerneest le cas en l’espèce - et pour autant que ser soit directement, soit indirectement. la création d’une intercommunale mixte,l’électricité ainsi produite soit exclusive- Force est de constater que les travaux qui se pose ici.ment utilisée pour alimenter leurs propres préparatoires relatifs à disposition légale Ainsi, par distinction avec le partenariatinstallations et/ou pour compenser leurs ne précisent pas ce qu’il y a lieu d’en- de type purement contractuel qui se fondepertes réseau4. tendre par « prendre des participations sur des liens uniquement conventionnels, indirectes »6. sans création d’une société de projet, le La participation de la commune au capital partenariat public-privé de type institu- d’une société exploitante ne pourrait pas tionnalisé (PPPI) « [implique] une coopé- L’implication se réaliser par l’intermédiaire d’une asso- ration entre le secteur public et le secteur ciation de projet puisque le CDLD n’auto- privé au sein d’une entité distincte » 7. des communes rise pas pareille association à participer au Cette entité, encore appelée société (d’éco- doit être laissée capital de sociétés commerciales. nomie) mixte, est dotée de la personnalité A l’heure actuelle, il n’est pas non plus juridique et voit son capital détenu à la fois à leur libre conseillé de réaliser la participation indi- par le partenaire public et le partenaire appréciation recte via une régie communale autonome. Certes, l’article L1231-8, par. 2, al. 1er, du privé. Aussi, l’apport du partenaire privé consiste, CDLD prévoit que les régies communales en plus de la contribution au capital de la autonomes peuvent prendre des partici- société mixte, en la participation active àLe choix du promoteur éolien, partenaire pations directes ou indirectes dans des l’exécution des tâches confiées à celle-ci.privé de la (des) commune(s) dans l’inter- sociétés, associations et institutions decommunale (CDLD, art. 1512-4, al. 1er), droit public ou de droit privé dénomméessera soumis, selon toute vraisemblance, filiales. Néanmoins, pareille participationà l’application de la réglementation des n’est possible que pour autant que l’objetmarchés publics. En effet, comme le relève social de la filiale soit compatible avecla Commission européenne, l’apport du celui de la régie. Or, le recours à la créa-partenaire privé consiste, en plus de la tion de régies communales autonomes estcontribution au capital de la société mixte, réservé à un nombre déterminé d’activitésen la participation active à l’exécution des desquelles l’activité de production d’élec-tâches confiées à celle-ci5. tricité est actuellement exclue. La partici-Ainsi, lorsque la mission dévolue à la pation indirecte de la commune au capitalsociété mixte a un objet relevant de la régle- d’une société exploitante d’éoliennes parmentation des marchés publics (travaux, l’intermédiaire d’une régie communalefournitures et/ou services), l’opération est autonome semble donc en pratique diffi-soumise au champ d’application de cette cilement réalisable.réglementation, et ce même si en principe Par contre, la participation indirecte de lala création d’une personne juridique, en commune au capital d’une société exploi-l’occurrence au capital mixte, n’est pas en tante pourrait très bien se réaliser parelle-même visée par la réglementation des l’intermédiaire d’une intercommunale. Enmarchés publics. effet, l’article L1512-5, al. 1er, du CDLD pré-Création ou participation à voit que les intercommunales peuventune société exploitante ? prendre des participations au capital deL’article 180 de la loi du 21 décembre 1994 toute société lorsqu’elles sont de natureportant des mesures sociales autorise les à concourir à la réalisation de leur objetcommunes à prendre des participations social.directes ou indirectes dans des socié- Enfin, selon nous, la participation indi-tés publiques ou privées de production recte de la commune à la société exploi-d’électricité. tante pourrait encore se réaliser parCette disposition permet aux communes l’intermédiaire d’une société privée pourde créer ou de participer à des sociétés autant que cette société ait égalementcommerciales ayant pour objet l’exploita- pour objet social la production, le trans-tion d’une ou plusieurs éoliennes et dès port et la distribution d’énergie, et ce par FÉVRIER 2012 N°865 MOUVEMENT COMMUNAL 45
  • 5. Environnement Dans ce cas, comme le partenariat (pre- Quand bien même l’exploitation d’une nant la forme d’une participation dans une éolienne pourrait être considérée comme société d’économie mixte) a pour objet, constituant un objet d’intérêt communal, dès l’origine, des travaux à réaliser et/ou le mécanisme de la convention entre com- des services à prester par le partenaire munes ne nous semble pas être un méca- privé dans cette société ou par la société nisme adapté. elle-même, l’opération doit être qualifiée En effet, la convention, au sens où l’entend de marché public8. l’article L1512-1 du CDLD, est réservée Si, au contraire, le partenariat n’intervient aux seules communes. Les communes qu’une fois les infrastructures réalisées, devraient dès lors de toute façon sous-trai- l’objectif du partenaire public étant, non ter l’exploitation de leur propre éolienne, de faire réaliser des travaux - puisque les de sorte qu’un marché de services devrait infrastructures existent - ni de se faire également être conclu, en même temps prester des services, mais « seulement » que le marché de travaux (marché mixte) d’investir dans un but de rentabilité, l’opé- ou postérieurement à celui-ci. ration ne doit pas être qualifiée de marché public. L’on peut en effet considérer, dans ce der- nier cas, que le projet ne résulte pas d’une initiative du pouvoir public ou, à tout le 1 A cet égard, l’on rappellera que jusqu’en 2001, la Cour consti- moins, partagée par le pouvoir public, tutionnelle a toujours considéré que le législateur visé par l’art. 170, par. 4, restait le législateur fédéral. mais qu’il constitue un projet au départ Depuis la modification en 2001 des art. 6 et 7 de la L. sp. entièrement privé, c’est-à-dire un projet 8.8.1980 (régionalisant le droit communal et l’ensemble de la tutelle, sauf certaines exceptions), considérant que c’est imaginé, défini, étudié et concrétisé par la seule compétence relative à l’organisation et aux compé- l’opérateur privé, auquel, dans un second tences des communes (visée à l’art. 162 de la Constitution) qui a été transférée, le pouvoir de limitation de la compétence temps, la commune souhaite participer, la fiscale des communes - qui ne relève pas de l’article 162 de la société privée développant seule un projet Constitution - n’a pas été transféré aux Régions et demeure dès lors une compétence du législateur fédéral. (prospecte des sites, signe des contrats fon- La position de la Cour constitutionnelle n’a pas été modifiée ciers, fait des études de faisabilité, etc.), et propose en fin de développement un par- De l’absence à cet égard. Selon la cour, s’il est vrai qu’en utilisant les termes « par la loi » dans l’art. 162 de la Constitution, le Constituant a uniquement voulu exclure cette matière de la compétence tenariat financier à la commune qui cher- d’implication du pouvoir exécutif, de sorte que le législateur spécial peut attribuer aux Régions la compétence de régler cette matière, cherait à investir des fonds. Participation citoyenne au capital de la société privée à la forte un tel transfert de compétence ne peut se produire qu’à la condition que cette attribution soit expresse et précise. Or, l’on ne trouve nulle part mention d’une telle attribution La société exploitante pourrait très bien décider d’ouvrir son capital non seule- implication expresse et précise aux Régions du pouvoir de limiter l’auto- nomie fiscale communale. Et si la L. sp. 13.7.2001 a entendu attribuer aux Régions une compétence générale quant au ment à la commune, mais également aux cadre juridique des provinces et des communes, il n’en reste pas moins qu’il ressort clairement des travaux préparatoires citoyens. de la L. sp. 13.7.2001 que le législateur n’avait à l’esprit que le Ces derniers détiendraient alors des parts ouvrage qui doit encore être construit, transfert des compétences que l’art. 162 de la Constitution donne au législateur, les travaux parlementaires ne faisant soit directement, soit par l’intermédiaire celui-ci étant financé par la commune, il mention que de cette disposition, sans jamais évoquer l’art. d’une société coopérative, dans le capital faudrait probablement conclure à l’exis- 170 de la Constitution. de la société exploitante et se verraient dis- tence d’un marché de travaux. Enfin, si l’on voulait invoquer les « pouvoirs implicites » (L. sp. 8.8.1980, art. 10) pour reconnaître aux Régions la compé- tribuer, en contrepartie, des dividendes. Il est plus que probable par ailleurs que tence de limiter le pouvoir fiscal des communes, l’on se heur- terait à la jurisprudence de la Cour d’Arbitrage qui refuse leur Exploitation d’une éolienne la commune devra sous-traiter l’exploita- application au pouvoir fiscal communal. directement par la commune tion de sa propre éolienne, de sorte qu’un 2 M.B. 12.8.2005. via cession d’une éolienne ? marché de services devra également être 3 M. Duquesne, M. Lambert, La Bruyère : compensation éolienne sous forme de modules solaires, Mouv. comm., La commune qui souhaite s’investir active- conclu, en même temps que le marché de 12/2011, pp. 48-50. ment dans un projet éolien pourrait égale- travaux (marché mixte) ou postérieure- 4 Décr. 12.4.2001 rel. à l’organisation du marché régional de ment se voir céder une éolienne, afin de ment à celui-ci. l’électricité, version consolidée, art. 8, par.1er, al. 1. 5 Communication interprétative de la Commission concernant l’exploiter en son nom propre. Exploitation d’une éolienne via l’application du droit communautaire des marchés publics et L’on doit cependant de s’interroger sur convention entre communes des concessions aux partenariats public-privé institutionna- lisés (PPPI), C (2007) 6661, 5.2.2008 ; la jurisprudence de la l’existence, dans cette hypothèse, d’un L’article L1512-1 du CDLD prévoit C.J.U.E. et celle du Conseil d’Etat vont dans le même sens. marché de travaux. Certes, la cession d’un que «les communes peuvent conclure des 6 Projet de loi portant des dispositions sociales et diverses, immeuble existant n’est pas soumise à conventions relatives à des objets d’intérêt Sénat, sess. 1994-1995, n° 1218/5, p. 24. 7 Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit commu- la réglementation des marchés publics. communal ». nautaire des marchés publics et des concessions, 30.4.2004, Mais dans la mesure où, au moment où la Plusieurs communes pourraient-elles Commission des Communautés européennes, COM (2004) 327 final. convention serait conclue, celle-ci aurait conclure une convention en vue d’exploi- 8 C.J.C.E., 15.10.2009, Acoset SpA c/Conferenza Sindaci, aff. pour objet la mise à disposition d’un ter une ou plusieurs éoliennes ? C-196/08 ; C.E., n° 145.163, 30.5.2005.46 MOUVEMENT COMMUNAL N°865 FÉVRIER 2012