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administrativo I,adenda,derecho,2012

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Modificaciones concepto fuentesadm_i Document Transcript

  • 1. ramón parada Catedrático de Derecho Administrativo concepto y fuentes del derecho administrativoModificaciones al Capítulo 1, epígrafe 3 y al Capítulo 2, epígrafe 8 Marcial Pons madrid | barcelona | buenos aires 2008
  • 2. 30 ramón parada 3.   L CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU RELATIVA E EXTENSIÓN A LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO Cuestión fundamental que plantea la definición del Derecho administra-tivo antes propuesta —conjunto de normas y principios destinados a regir laorganización y el comportamiento de las administraciones públicas— es pre-cisamente la del concepto de administraciones públicas, o de la Adminis-tración Pública, como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas.A su estudio pormenorizado dedicamos el tomo II de esta obra, que versasobre la organización administrativa y el empleo público. Cumple pues, aquíformular una resumen abreviado a los efectos de la comprensión de lascuestiones que se tratan en este tomo. Conceptualmente podríamos decir que administraciones públicas sonlas organizaciones que se encuadran dentro del poder ejecutivo del Estado,más las estructuras orgánicas que sirven de soporte al poder legislativo y alpoder judicial, en los términos que más adelante precisaremos. Refiriéndose únicamente a las administraciones publicas insertas en elPoder ejecutivo, la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administra-tiva, de 13 de julio, las enumera de forma sumaria en su art. 1.2: «Se enten-derá a estos efectos por Administraciones Públicas: a) La Administración Ge-neral del Estado. b) La Administración de las Comunidades Autónomas. c)Las Entidades que integran la Administración local. d) Las Entidades de De-recho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comu-nidades Autónomas o a las Entidades locales». Se integra, pues, en la noción de Administración Pública, la Administra-ción del Estado, en primer lugar, que, bajo la dependencia del Gobierno,integra a éste y los diversos Ministerios, Secretarías de Estado, Subsecreta-rías, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Secciones, Negocia-dos. Su sede es la capital de España, Madrid, y su organización periféricase despliega en todo el territorio nacional (Delegaciones del Gobierno, enlas comunidades autónomas y subdelegaciones en las provincias); En segundo lugar, son administraciones públicas las comunidades autó-nomas gobernadas por las consejerías y demás organismos dependientes deéstas, establecidos de ordinario en la capital de cada comunidad, así comolos organismos periféricos dependientes de los anteriores y desplegados enel territorio (delegaciones autonómicas) El tercer nivel lo constituyen las llamadas entidades locales concepto quecomprende tanto a las provincias, gobernadas por las diputaciones provin-ciales como a los, aproximadamente, ocho mil cien municipios, a cargo delos ayuntamientos. De cada una de las administraciones anteriores, que llamamos adminis-traciones territoriales por contar con una población y un territorio definido,dependen los entes instrumentales o especializados que responden a la téc-nica de la descentralización funcional. Se trata de una miríada de organi-
  • 3. el derecho administrativo. cuestiones básicas 31zaciones públicas con personalidad jurídica propia, a las que se encomien-da la gestión de un servicio o función específica, en aras de una presuntamayor eficacia en la gestión administrativa. Estos entes instrumentales,creados por, y siempre dependientes, de una administración territorial, for-man un conjunto heterogéneo debido a que el régimen jurídico de los crea-dos por el Estado no es el mismo que aplican las comunidades autónomasni las que rigen para los creados por los entes locales. A su vez, en cada unade estas esferas se han sucedido diversas regulaciones, creándose una granconfusión en cuanto a su denominación y régimen jurídico. Cabe, no obs-tante, agrupar en diversos grupos los entes instrumentales en función desus características básicas. Uno, primero, el más numeroso y originario, constituido por aquellasentidades con personalidad propia y régimen jurídico público, y a las quede ordinario se designa con el nombre de organismos autónomos. Un segundo grupo constituido por aquellas organizaciones a las que seha disfrazado de sociedad mercantil, generalmente anónima, de capital ín-tegramente publico del ente territorial que las ha creado y sujetas, consi-guientemente, a un régimen jurídico privado en sus relaciones con terceros,pero no en las que les unen al ente matriz. Lo mismo cabe decir de lasfundaciones publicas. Un tercer grupo, ciertamente asexuado, la última moda organizativa, loforman los entes públicos empresariales o agencias cuyo régimen no es nipublico ni privado del todo, equidistante de los anteriores. Su personificaciónes pública, pero en sus relaciones con terceros se rigen por el derecho pri-vado, salvo en las cuestiones que las leyes reguladoras someten expresamen-te al derecho publico. Especial relieve han alcanzado recientemente las llamadas administra-ciones independientes que, a diferencia de todas las anteriores, disfrutan deun cierto grado de autonomía caracterizado, sobre todo por la imposibilidadpara el ente territorial matriz de destituir libremente a los titulares de susórganos directivos durante un determinado plazo. Estas administraciones,dirigidas por órganos colegiados, tienen atribuidas funciones de control desectores económicos (energía, telecomunicaciones, mercado de valores, etc.),de aquí la usual denominación de entes reguladores, o bien gestionan ser-vicios relacionados con los derechos fundamentales como la radio y televisión,la protección de datos, la libertad de enseñanza y de cátedra, etc. Caso ex-tremo es el de las universidades, en que la administración territorial de quedependen, Estado o comunidad autónoma, se limita a financiar su actividadpero ni puede nombrar ni destituir a los titulares de sus órganos de gobier-no, pues se eligen directamente por los miembros de la corporación univer-sitaria (profesores, alumnos, personal de administración y servicios). Por último, fuera de las administraciones públicas, que ni son territo-riales ni dependen de éstas, hay que situar a los entes corporativos que estánal servicio de la autogobernación de determinadas profesiones y de los in-tereses generales con ellas relacionados, como es el caso de las Cámaras decomercio y de los colegios profesionales. Acerca de éstas la doctrina viene
  • 4. 32 ramón parada discutiendo si, no obstante su naturaleza básica de asociaciones privadas,son administraciones públicas. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Ad-ministrativa las considera tales en relación con los acuerdos adoptados enel ejercicio de funciones públicas; y extiende la misma calificación a lasempresas privadas concesionarios de los servicios públicos, pero únicamen-te en relación con los actos de los mismos que puedan ser recurridos direc-tamente en vía contencioso-administrativa, de conformidad con la legislaciónsectorial correspondiente [art. 2.c) y d)]. Mayores dificultades se han producido para configurar como Adminis-tración Pública a las organizaciones burocráticas que sirven de soportelogístico a los poderes públicos distintos de los gobiernos de las adminis-traciones territoriales, como son las Cortes Generales (Congreso de los Di-putados y Senado), los Parlamentos autonómicos, el Tribunal Constitucional,la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas. Evidentemente,la función específica que constituye la razón de ser de esos poderes públicosno se rige por el Derecho administrativo, sino por reglas del Derecho cons-titucional o parlamentario, o por las normas orgánicas propias de cada unode dichos poderes, pues en ellos, el Estado no actúa normalmente comoAdministración Pública —esto es, como sujeto de Derecho—, sino comocreador de Derecho o garante del mismo. Sin embargo, el Estado se mani-fiesta también a través de esos poderes públicos como sujeto de Derecho—esto es, como Administración Pública— cuando dichas instituciones de-sarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrandocontratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando supersonal de apoyo. Toda esta actividad accesoria, que no constituye propia-mente la función específica que les ha sido atribuida por la Constitución,pero que es absolutamente necesaria para la realización de sus cometidosconstitucionales, se rige por el Derecho administrativo. Esto es así porque ningún sentido tiene que las reglas de actividad de simple gestión de estas instituciones sean diversas de las que rigen para las restantes administraciones públicas en esas mismas materias, ni puede ad- mitirse en un Estado de Derecho que, so pretexto de su naturaleza de poderes constitucionales extra-administrativos, no se domicilien ni en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ni en ninguna otra los conflictos que pueda ge- nerar dicha actividad instrumental o logística, quedando inmune a todo con- trol judicial, con violación del art. 24 de la propia Constitución, que recono- ce el derecho a la protección judicial efectiva frente a todos los poderes públicos. Confirmando todo lo anterior, la Ley de la Jurisdicción Contencio- so-Administrativa de 1998 sujeta a este orden jurisdiccional el conocimiento de «los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Le- gislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo». Asimismo, su com- petencia se extiende a los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y a la actividad administrativa de los órganos de Gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial [art. 1.3.a), b) y c)].
  • 5. el derecho administrativo. cuestiones básicas 33 Lo anterior vale también para el Consejo General del Poder Judicial perocon una matización importante: y es que, no obstante su naturaleza deórgano constitucional, es un órgano o una administración pública plenapara el Derecho administrativo dado que en el cumplimiento de su funciónespecífica (nombramientos, destinos y sanciones de los jueces y magistrados)está sujeta al control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Sala3.ª del Tribunal Supremo).
  • 6. 64 ramón parada 8.  EL DERECHO COMUNITARIO Todos los países miembros de las Comunidades Europeas, y España comouno de ellos, 27 estados en total, han experimentado desde su ingreso enaquéllas una alteración de su sistema de fuentes en el que ha penetrado elDerecho comunitario, un ordenamiento autónomo e independiente de losordenamientos de los Estados miembros de la actual Unión Europea, en elsentido de que mantiene su individualidad y su autoridad aunque se inserteen el Derecho interno de aquellos y, obviamente, con fuentes propias de pro-ducción del Derecho. Un ordenamiento, en fin, dotado de aplicabilidad in-mediata y primacía sobre los derechos nacionales y que se rige por los prin-cipios de subsidiariedad y proporcionalidad. En virtud de lo primero, en losámbitos que no sean de su competencia exclusiva la Unión intervendrá sóloen caso de que, y en la medida de que, los objetivos de la acción pretendidano pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros;la proporcionalidad exige que el contenido y la forma de la acción de la Uniónno exceda de lo necesario para alcanzar los objetivos de los tratados. La correcta aplicabilidad del ordenamiento europeo, su interpretaciónunificada, se garantiza con un sistema judicial ad hoc, radicado en Luxem-burgo, formado en la cúspide por el Tribunal de Justicia de la Unión Euro-pea y, en la base, por el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de laFunción Pública, que entiende de las recursos de los funcionarios de losorganismos europeos. La Cour es competente en apelación contra las sen-tencias que dictan estos dos tribunales en primera instancia. A resaltar que no debe confundirse el ordenamiento de la Unión Europeay su sistema judicial con el Derecho del Consejo de Europa, organizacióninternacional distinta de la Unión Europea cuyo ordenamiento integra laConvención Europea de Derechos del hombre y la jurisprudencia del Tri-bunal Europeo de Derechos humanos, con sede en Estrasburgo. En el Derecho comunitario, como en todos los ordenamientos, existe unnivel básico de fuentes primarias, que hacen el papel de constitución y queson los tratados y demás actos posteriores que los han venido a modificaro completar y que se integran en ellos. Se incluyen, pues, en primer lugar,los tratados constitutivos de las tres Comunidades Europeas: el Tratado dela Comunidad Europea del Carbón y del Acero, CECA), firmado en París el18 de abril de 1951, y los Tratados de la Comunidad Económica Europea(CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURA-TOM), firmados en Roma el 25 de marzo de 1957. Fundamental en el proceso de integración europeo fue el Tratado deMaastricht de 7 de enero de 1992 (y ratificado por España el 29 de diciem-bre de ese año), por el que se inicia una nueva etapa. En él se crea la «UniónEuropea», con vínculos económicos y políticos más estrechos, lo que hasupuesto la modificación en puntos sustanciales de los tratados constituti-vos. Asimismo entran en este nivel constitucional los diversos tratados deadhesión de los Estados no fundadores (Dinamarca, Gran Bretaña, Irlanda,Grecia, España, Portugal, Austria, Suecia y Finlandia). Todos estos tratados
  • 7. las fuentes del derecho 65y actos complementarios han sido aprobados según los métodos constitu-cionales de cada uno de los Estados miembros, y publicados en cada unode los boletines oficiales nacionales. Los últimos actos del proceso de integración han sido, de una parte, elTratado de Roma de 29 de octubre de 2004 por el que se aprueba una Cons-titución para Europa, constitución que obedeció a dos razones: la dificultadde funcionamiento de una Europa con 25 miembros que se regía por lasmismas reglas cuando éstos eran únicamente 15: y, de otra parte, la conve-niencia de reunir en un solo texto para su mejor comprensión la normativaque venían regulando diferentes tratados desde 1951, en que se constituyóla CECA (Comunidad europea del carbón y del acero), hasta el Tratado deNiza de 2001. Sin embargo, la ratificación de esta Constitución fue recha-zada por los referéndums celebrados en Francia y en los Países Bajos crean-do un vacío que ha tratado de salvar en parte el Consejo de Lisboa de 2007,dando lugar a dos tratados que entraron en vigor el 1 de diciembre de 2009:el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la UniónEuropea. Como todos los tratados, también los comunitarios contienen dos tiposde normas: las de alcance general, que reconocen derechos a los particula-res, y otras que agotan su eficacia en las relaciones entre las Administra-ciones de los Estados miembros o de éstas con las instituciones comunita-rias. El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha ido definiendo lascondiciones y requisitos que permiten delimitar qué disposiciones de lostratados tienen ese efecto normativo directo y cuáles son las que carecende él y agotan su eficacia en las relaciones entre las instituciones de losEstados y de la Comunidad. Dicha jurisprudencia admite que preceptos delos tratados dirigidos, prima facie, a los Estados y no a sus ciudadanos pue-dan tener efecto directo, siempre que contengan un mandato claro e incon-dicional, no sometido a reserva ni apreciación por parte de los Estados nisupeditado a un plazo, como ocurre en el caso del art. 12 del Tratado de laCEE, que impone a los Estados miembros la prohibición de incrementarlos derechos de aduanas existentes al constituirse la Comunidad. El Tribu-nal también ha incluido como normas de efecto directo las relativas a lalibre circulación de mercancías y de trabajadores, al derecho de estableci-miento y de libre prestación de servicios, las prohibiciones de impuestosdiscriminatorios, etcétera. En cuanto a las fuentes derivadas, que son las que se fundamentan enel anterior Derecho primario, el art. 14 del Tratado CECA estableció que«para el cumplimiento de la misión a ella confiada, la Alta Autoridad tomarádecisiones, formulará recomendaciones o emitirá dictámenes, en las condicio-nes previstas en el presente Tratado», precisando que las decisiones seránobligatorias en todos sus elementos, las recomendaciones sólo en cuanto alos objetivos que persiguen y los dictámenes no serán vinculantes. Posterior-mente, el art. 189 del Tratado CE (Maastricht, 7 de enero de 1992) clasificóen cinco categorías las normas y actos de la Unión Europea: reglamentos,directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes, una clasificación quealtera la Constitución non nata al dividir los reglamentos en dos tipos: leyes
  • 8. 66 ramón parada europeas y los reglamentos, una división que abandona el Tratado de Lisboaque conserva las categorías de reglamentos, directivas y decisiones. El reglamento es una norma que no se corresponde con lo que se en-tiende por reglamento en el Derecho interno, sino que tiene para la UniónEuropea el sentido que la expresión ley tiene para el Derecho estatal. Elreglamento comunitario así caracterizado se apoya y ordena, pues, directa-mente a los Tratados y demás fuentes primarias y se define por las notasde generalidad, abstracción y directa aplicabilidad. En función de su alcance general obliga directamente tanto a las insti-tuciones comunitarias y sus organismos como a los Estados miembros ysus Administraciones y a las personas físicas y jurídicas de éstos, sin que atal fin sea necesario un acto formal de recepción en el Derecho interno. Laaplicación directa significa que el reglamento tiene eficacia por sí mismoen los ordenamientos internos de los Estados miembros, sin que éstos pue-dan formular reservas respecto a su aplicación, ni desistir unilateralmentede aplicarlos, ni —como dijo el Tribunal de Justicia— excusarse en dispo-siciones o prácticas internas para justificar la falta de respeto hacia lasobligaciones y plazos resultantes de los reglamentos comunitarios (Senten-cia de 8 de febrero de 1973, Comisión v. Italia). Consecuencia también delefecto directo de los reglamentos es que, una vez que han entrado en vigor,comportan el desplazamiento del Derecho interno, que queda inaplicado,cualquiera que sea el rango de sus normas, en todo lo que sea contrario alos mismos. La directiva, por su parte, es una norma que no obliga directamente,pero que vincula a los Estados miembros a tomar las disposiciones necesa-rias para incorporar o trasponer al Derecho interno, mediante normas dic-tadas ad hoc el alcance de sus objetivos. Según el art. 149 del tratado de laCE, la directiva «obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resul-tado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades naciona-les la elección de la forma y de los medios». Las directivas obligan a los Es-tados a dictar normas con vistas a los programas generales de armonizaciónde los Derechos nacionales en materia de establecimiento, prestaciones deservicios, eliminación de obstáculos a los intercambios, fiscalidad o aproxi-mación de las legislaciones. La grave cuestión que plantean las directivas es la de determinar su al-cance y aplicación cuando el Estado obligado a la transposición no la efec-túa en el plazo establecido en la propia directiva. ¿Pueden los particularesinvocarla como derecho obligatorio ante los tribunales nacionales para fun-damentar en ella acciones positivas o como excepción frente a la aplicaciónde normas nacionales contrarias a aquélla? La doctrina del Tribunal deJusticia es que la directiva, además de obligar a que los Estados la trans-pongan al Derecho interno, puede tener efectos jurídicos tanto para lasrelaciones de los particulares entre sí como para la relaciones de éstos conlos Estados miembros cuando la directiva está redactada en términos clarosy precisos, y, por otro lado, se ha incumplido la obligación estatal de trans-posición en los plazos señalados por ellas. Se trata, según los términos del
  • 9. las fuentes del derecho 67arrêt Van Duyn de 4 diciembre 1974, de asegurar el «efecto útil» de la Di-rectiva, es decir, su puesta en practica efectiva en función de «la naturaleza,la economía y los términos de las disposiciones concernidas». No obstante,el Tribunal rehúye reconocer a un particular la posibilidad de prevalerse delo previsto en una directiva no transpuesta al Derecho nacional. En cuantoal juez nacional, y desde un punto de vista práctico, si bien, a diferencia delas normas con efecto directo, el juez ordinario no está obligado jurídica-mente a tener en cuenta este tipo de disposiciones, nada le impide que alemitir su fallo, se apoye en ellas. La decisión, de la que dice el Tratado CEE que «será obligatoria en todossus elementos para todos sus destinatarios» (art. 189), no es un acto norma-tivo, general, sino un acto de la Comunidad que tiene por objeto situacionessingulares referibles a una o más personas determinadas, aunque, en oca-siones, una decisión pueda contemplar una pluralidad de personas no de-terminadas. Por último, las recomendaciones y los dictámenes, en ningún casotienen carácter normativo y su finalidad es servir de orientación a las polí-ticas o actuaciones concretas de los Estados miembros. En este último sen-tido, cobran especial relevancia los dictámenes motivados que emite deoficio la Comisión por infracciones de Derecho comunitario, como pasoprevio a recurrir contra el Estado incumplidor ante el Tribunal de Justiciade la Unión Europea. En cuanto a la formación, entrada en vigor y eficacia de los reglamentos,directivas y decisiones, es decir, de los actos que tienen carácter obligatorio,ya sean normativos o no, los tratados imponen determinadas condicionesformales. Son éstas, en primer lugar, la adecuada motivación con referenciaexpresa a las propuestas y pareceres requeridos en ejecución del tratado y,en segundo lugar, que se siga el procedimiento de elaboración establecido.Para los reglamentos y directivas el procedimiento se inicia con la propues-ta de la Comisión, sobre la que emiten informe el Parlamento y el ComitéEconómico y Social antes de la definitiva aprobación por el Consejo. En elcaso de los reglamentos es necesario, además, para su entrada en vigor, supublicación en el Diario Oficial de la Comunidad (art. 191.1 del Tratado CE).Por el contrario, como las decisiones no se dirigen a un número indefinidoe indefinible de destinatarios, sino a sujetos determinados, se aplica la téc-nica de la notificación propia de los actos administrativos y según ella ad-quieren eficacia (art. 191.2).BIBLIOGRAFÍA: Alonso García, R.: Sistema jurídico de la Unión Europea, Madrid, 2007; Aragón Reyes: «La ley autonómica», Cuadernos de Derecho Público, 12, 2001; Beladiez Rojo, Los principios jurídicos, Madrid, 1994; Bermejo Vera: La publicación de la norma jurídica, IEAL, Madrid, 1977; Caracas, 1987; Fuentetaja Pastor: La Administración Europea, Pamplona, 2007; García de Enterría: La Cons- titución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 2001; Legislación de- legada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, 1998; García de Enterría, González Campos y Muñoz Machado: Tratado de Derecho comunitario europeo,
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