Державні закупівлі

287,017 views
287,865 views

Published on

Державні закупівлі: Науково-практичний коментар до Закону України "Про здійснення державних закупівель". - Том 1: Загальні положення; Державне регулювання та контроль у сфері закупівель; Загальні умови здійснення закупівлі

Published in: Business
0 Comments
1 Like
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

No Downloads
Views
Total views
287,017
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
274,423
Actions
Shares
0
Downloads
72
Comments
0
Likes
1
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

Державні закупівлі

  1. 1. ЗМІСТПЕРЕДМОВА (про роль традицій).......................................................... 5ВСТУП...........................................................................................................9 Закон України «Про здійснення державних закупівель»ПРЕАМБУЛА............................................................................................... 12Розділ I. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ........................................................ 15 Стаття 1. Визначення основних термінів.............................................. 15 Стаття 2. Сфера застосування Закону.................................................... 100 Стаття 3. Принципи здійснення закупівель.......................................... 112 Стаття 4. Планування закупівель та інші передумови здійснення процедур закупівель....................................... 115 Стаття 5. Недискримінація учасників.................................................... 125 Стаття 6. Міжнародні зобов’язання України у сфері закупівель........ 127Розділ II. ДЕРЖАВНЕ РЕГУЛЮВАННЯТА КОНТРОЛЬ У СфЕРІ ЗАКУПІВЕЛЬ...............................................129 Стаття 7. Державне регулювання та контроль у сфері закупівель............................................................... 129 Стаття 8. Уповноважений орган та орган оскарження......................... 152 Стаття 9. Громадський контроль у сфері державних закупівель................................................................ 175Розділ III. ЗАГАЛЬНІ УМОВИЗДІйСНЕННЯ ЗАКУПІВЛІ...................................................................... 179 Стаття 10. Оприлюднення інформації про закупівлю.......................... 179 Стаття 11. Комітет з конкурсних торгів................................................. 196 317
  2. 2. Зміст Стаття 12. Процедури закупівлі............................................................. 204 Стаття 13. Закупівля на засадах координації........................................ 206 Стаття 14. Подання інформації під час проведення процедури закупівлі............................................... 212 Стаття 15. Мова, що застосовується під час проведення процедур закупівель............................................... 214 Стаття 16. Кваліфікаційні критерії........................................................ 216 Стаття 17. Відмова в участі у процедурі закупівлі............................... 223 Стаття 18. Порядок оскарження процедур закупівлі........................... 233 Стаття 19. Звіт про результати проведення процедури закупівлі....... 261Додаткові матеріали.................................................................................... 265 318
  3. 3. ВСТУП Минуло одинадцять років, як у нашій Державі вперше на законодав-чому рівні почали врегульовуватись відносини, пов’язані із придбаннямтоварів, робіт чи послуг за державний кошт. З точки зору уміння ефек-тивно витрачати ці кошти українське суспільство за пройдені роки ужевстигло пережити декілька етапів розвитку сфери державних закупівель– починаючи від процесу «входження» у незвичне середовище процедурі закінчуючи сумнозвісними шахрайськими схемами. Впродовж одинад-цяти років на шпальтах періодичних видань, у радіо- і телеефірах по-ступово стало більшати інформації про постійні зловживання або навітьзлочини деяких посадових осіб у державних структурах, що наочно під-тверджує відсутність ознак інфантильності у ставленні до закупівель збоку великого числа осіб. Оцінюючи високоінтелектуальний рівень роз-критих зловживань, можна стверджувати про розуміння такими особамине лише значення та ролі «оболонки» у вигляді процедур державних за-купівель, а й розуміння прогалин недосконалого законодавства і умінняїх використовувати. Сьогодні нікого не вразить інформація, що у державних закупівлях Краї-ни іноді коїться щось не сумісне із відповідальним ставленням до раціо-нального використання сплачених платниками податків грошових коштів.Однак, слід визнати, що відомості, які зачіпають питання закупівель за ра-хунок суспільного державного майна, зрідка не проходять осторонь публі-ки і часто підлягають жвавому обговоренню на різного рівня майданчиках.Що й не дивно. Адже мова йде про гроші, зосереджені через правовий ме-ханізм у владних структурах, що мають задовольняти потреби народу, якийсвоєю працею спершу забезпечує інтереси держави у необхідній кількостіматеріальних ресурсів. Підкреслимо неабияку важливість для функціонування державногоапарату існування справно працюючого набору правил не лише при зборіплатежів до казни1, а й під час витрачання накопиченого. Сфера держав-них закупівель якраз щоденно «розповідає» усім нам про нові досягнення 1 Чим, припустимо, навряд чи зможуть похвалитися експерти з податкового права. 9
  4. 4. Вступу мистецтві ефективної трати коштів Держави1, зачіпаючи всі, без винятку,галузі народного господарства, не лишаючи осторонь жодну людину, якаперебуває на українській землі. Широта охоплення сфери державних закупівель пояснюється і водно-час виражається відносинами координації та субординації між дійовимиособами, що з позиції юридичної «великої» дихотомії означає присутністьприватно- і публічно-правових елементів. Публічне право знаходить свійвияв у сфері державних закупівель через 1) адміністративне право як галу-зі, предметом якої виступає державне управління; 2) фінансове право, що«підкоряє» бюджетні відносини; 3) кримінальне право як набору караючихправил за значні протиправні діяння; 4) процесуальне право, бо державнізакупівлі не виключають звернення до судових органів. Приватно-правовіж начала, у першу чергу завдячуючи договірним правовідносинам, пред-ставлені через цивільне право. Можна продовжити перелік галузей права,що справляють свій вплив на державні закупівлі, але не бачимо у цьомусенсу, бо кожен дослідник вправі самостійно обирати систему вивченнясуспільних відносин і називати її на свій вибір. Для нас у цьому теоретико-правовому спорі найбільш важливим залишається бачити первинний поділна jus privatum і jus publicum. Причому для правильного тлумачення деякихположень чинного законодавства сфери державних закупівель розумінняцього поділу є вирішальним, що й було показано у Коментарі. Напевне, не потребує доведення теза, що проведення транспарент-них, конкурентних, зрозумілих, гласних процедур державних закупі-вель є для будь-якої держави запорукою успіху у питанні витрачаннякоштів на задоволення суспільних потреб. Але в Україні, чомусь, ви-рішальний вплив на прийняття діючого Закону про держзакупівлі малапозиція міжнародних організацій – кредиторів України, яким не вигідноспівпрацювати із позичальником, що дріб’язково зловживає нецільовим,тіньовим витрачанням коштів. На жаль для України, починаючи при-близно з листопада 2004 року до початку 2010 року, погляди, зокрема,представників такої значної організації, як Світовий банк, на подоланняпроблем у вітчизняній сфері державних закупівель часто не реалізову-вались у законодавстві. Навпаки – у ці роки відбувались махінації з бокувідомих громадських організацій та консалтингових агентств, які фак-тично присвоїли монополію над сферою державних закупівель, позба-вили державні органи потенції вирішального контролю за закупівлями,що не притаманно здоровій економіці. 1 До яких, беззаперечно, належать кошти госпрозрахункових державних (комунальних) суб’єктів. 10
  5. 5. Вступ Діючий Закон про держзакупівлі, хоча й потребує доопрацювань, яв-ляє собою гарне продовження успішної супровідної роботи міжнародних«помічників» України. Сподіваємось, що подальша осмислена законот-ворча діяльність не затьмарить його першої редакції. Цього ж очікуємой від діяльності, в першу чергу, Міністерства економіки (економічногорозвитку і торгівлі) та Державного казначейства, рівень нормотворчої тароз’яснювальної роботи яких лишає бажати кращого. Поштовхом до на-лагодження такої роботи повинна стати активна участь громадських кіл вобговоренні проектів нормативно-правових актів, ініціація громадянамиприйняття корисних суспільству поправок до законодавчої бази. Тобто ар-гументи на користь кращого життя мають йти не тільки ззовні, а й знизу –аналогічно тому, як це відбувається у високорозвинених країнах світу. Якісне осмислення законодавчих новел вимагало накопичення практич-ного досвіду їх застосування, тому перший том Коментаря на суд громадсь-кості не вийшов друком одразу після вступу Закону про держзакупівлі удію, у 2010 році. А з’являється у час, коли всі учасники закупівельного про-цесу вже встигли відчути на собі переваги й недоліки чинного законодав-ства, прагнуть віднайти відповіді на численні питання, але внаслідок вкраймалої кількості методичних керівництв не знаходять їх. Дана праця має заціль виправити стан справ, що склався. Структуру Коментаря треба пов’язувати зі структурою самого Зако-ну про держзакупівлі, що пояснюється розташуванням коментарів післятексту кожної статті. У свою чергу, Закон про держзакупівлі складаєтьсяз преамбули та одинадцяти розділів. Перший том присвячений тлумачен-ню положень трьох загальних для всіх процедур закупівель розділів За-кону про держзакупівлі – «Загальні положення», «Державне регулюваннята контроль у сфері закупівель», «Загальні умови здійснення закупівлі».Правильне розуміння норм, включених до них, відкриватиме шлях доосмислення спеціальних положень Закону про держзакупівлі, які розгля-датимуться у другому томі. Завершують кожний із томів додаткові мате-ріали, що стануть у нагоді для правозастосовців, – нормативно-правовіакти, роз’яснення та рішення компетентних державних органів, власні на-працювання авторів тощо. Р. Р. Михайлик, О. О. Вернигора 11
  6. 6. Стаття 1. Визначення основних термінів У сфері державних закупівель пов’язаною особою може бути як юри-дична особа, так і фізична особа. При цьому в більшості випадків їхпов’язаність чи непов’язаність залежить від наявності або відсутності від-носин контролю. У першому випадку контроль виражається у володінні учасникомтовариства, членом виробничого кооперативу тощо безпосередньо абочерез пов’язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою,паєм, пакетом акцій статутного капіталу учасника процедури закупівлі.Наведемо приклади: 1) у Публічному акціонерному товаристві «Нортен-Хаус» (учасникпроцедури закупівлі) 50% акцій перебувають у володінні 50 акціонерів – 65
  7. 7. Розділ І. Загальні положенняпо 1% акцій у кожного, 20% – у ТОВ «Гладь», по 15% у фізичних осіб Кі-пріанова Є.О. і Тарасенко Л.К. Пов’язаною особою, що здійснює контр-оль над учасником процедури закупівлі, вважатиметься ТОВ «Гладь»; 2) такі самі умови, як у першому прикладі, однак АТ «Нортен-Хаусволодіє найбільшою часткою у статутному капіталі ТОВ «Ушаковс», якеі є пов’язаною особою з учасником та ТОВ «Гладь»; 3) такі самі умови, як у першому прикладі, але у володінні ТОВ«Гладь» перебуває ще найбільша частка статутного капіталу ТОВ «Ва-сильківський Край», яке вважатиметься пов’язаною особою з ТОВ«Гладь» та АТ «Нортен-Хаус»; 4) у статутному фонді ТОВ «Мрія Холмса» (учасник процедури за-купівлі) чотири учасники мають по 10% вкладів, а п’ять учасників – по12%. Пов’язаними особами з учасником процедури закупівлі визнава-тимуться всі п’ять учасників ТОВ «Мрія Холмса», які мають по 12%статутного капіталу. У другому випадку, контроль досягається за рахунок «управління най-більшою кількістю голосів у керівному органі учасника процедури за-купівлі». Під чим, напевне, мається на увазі перебування у фізичної абоюридичної особи найбільшої кількості голосів у керівному колегіальномучи одноособовому органі товариства, учасника процедури закупівлі, – за-гальних зборах учасників і виконавчому органі. За ситуації одноособово-го складу керівного органу вважається, що одна особа набуває контрольнад юридичною особою. Якщо ж рішення приймаються колегіально, тонаявність контролю визначається виходячи з кількості голосів у керівно-му органі товариства, яка залежить від розміру вкладу, що учасник това-риства вніс до статутного (складеного) капіталу. Обрання до виконавчогооргану «своїх» кандидатів вирішується на загальних зборах учасників то-вариства. Тому, по-суті, контроль над учасником процедури закупівлі до-сягається завдяки володінню учасником господарського товариства най-більшої частки у статутному фонді. Треба також звернути увагу, що законодавством передбачені випад-ки, коли управління юридичною особою здійснюється не її органами: 1) у повних товариствах, управління справами яких здійснюєтьсяучасниками; 2) у командитних товариствах – управління здійснюється повнимиучасниками; 3) у юридичних особах, якою управляє інша юридична або фізичнаособа на підставі укладеного між ними договору; 4) у державних (національних) акціонерних товариствах (компа- 66
  8. 8. Стаття 1. Визначення основних термінівніях), у яких функцію вищого органу виконує відповідний державнийорган1. Тоді, на нашу думку, особами, які здійснюють контроль, слід вва-жати саме осіб (державні органи), що вчиняють управління справаминаведених юридичних осіб, бо вони здатні впливати на обрання в якос-ті контрагента за результатами процедури закупівлі підконтрольного їмучасника. Наприклад, якщо Міністерство палива та енергетики Україничи Кабінет Міністрів України бажають закупити газ, то НАК «НафтогазУкраїни»2, засновником якого є держава в особі КМ України, а єдинимакціонером – Мінпаливенерго (п.п. 21, 22 Статуту НАК «Нафтогаз Украї-ни» ), не має права приймати участі у процедурі закупівлі газу за дер-жавні кошти, які проводяться пов’язаними з ним державними органами. Перший випадок наявності контролю встановлював залежність відрозміру частки учасника товариства у порівнянні з іншими учасника-ми, третя ж умова існування відношення контролю визначає контрольпри володінні юридичною чи фізичною особою часткою (паєм, пакетомакцій), яка становить не менше ніж 25% статутного капіталу учасникапроцедури закупівлі. Таким чином, навіть, якщо у статутному капіталіПублічного акціонерного товариства «Ромашка» Приватне акціонернетовариство «Цураме» володіє 30% акцій (не найбільша частка), а ТОВ«Барбарис» має 70% акцій, то і ПАТ «Цураме» (за третьою ознакоюконтролю), і ТОВ «Барбарис» (за всіма трьома ознаками контролю) вва-жаються пов’язаними особами із АТ «Ромашка». 1 Див.: Борисова В. І., Спасибо-Фатєєва І. В. Параграф 6. Органи юридичних осіб // Цивільний кодексУкраїни: Науково-практичний коментар (пояснення, тлумачення, рекомендації з використанням позицій ви-щих судових інстанцій, Міністерства юстиції, науковців, фахівців). – Т. 3: Юридична особа / За ред. проф.І.В. Спасибо-Фатєєвої. – Серія «Коментарі та аналітика». – Х.: Страйд, 2009. – С.102-103. 2 Див.: Постанова КМ України № 747 від 25 травня 1998 р. «Про утворення Національної акціонерноїкомпанії «Нафтогаз України»» // http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/KP980747.html. 67

×