Elaboração Moderna de Cláusulas de Inadimplemento Cruzado

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Cláusulas de Inadimplemento Cruzado („Cross-Default Clauses“) integram as ferramentas e medidas usuais dos bancos internacionais. Sua área operacional abrange concessões de crédito para iniciativas …

Cláusulas de Inadimplemento Cruzado („Cross-Default Clauses“) integram as ferramentas e medidas usuais dos bancos internacionais. Sua área operacional abrange concessões de crédito para iniciativas privadas, bem como para governos e agências governamentais em todo o mundo.

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  • 1. Cláusulas de Inadimplemento Cruzado
  • 2. Elaboração Moderna de Cláusulas de Inadimplemento CruzadoDr. Ulrich Eder1. Breve Introdução Cláusulas de Inadimplemento Cruzado („Cross-Default Clauses“) integramas ferramentas e medidas usuais dos bancos internacionais. Sua área operacionalabrange concessões de crédito para iniciativas privadas, bem como para governose agências governamentais em todo o mundo.2. Definição Inadimplemento cruzado significa que a inadimplência de um empréstimoconstitui automaticamente a inadimplência de todos os empréstimos cobertos poressa cláusula. Por conseguinte, obrigações de dívida que fazem parte de uma concessão de crédito e contratospodem precisar ser imediatamente pagos mesmo que não haja nenhuma violação de outras condições oususpensão de pagamento no empréstimo. Uma cláusula de inadimplemento cruzado dá ao credor o benefício dos dispositivos da inadimplência emoutras concessões de crédito ao devedor. Esses dispositivos podem, portanto, criar um efeito dominó. De modogeral, dispositivos de inadimplemento cruzado de pagamento estão limitados à inadimplência da contraparte.
  • 3. Entretanto, eles podem ser ampliados e deflagrados uma concessão de crédito geralmente refletem-se eminadimplência dos associados da contraparte ou taxas de juros mais baixas e outras condições demesmo inadimplências constantes de acordos com crédito favoráveis ao devedor. Portanto, o devedorterceiros não afiliados específicos. deve rejeitar essas solicitações duvidosas. A intenção do credor de que seja possível encontrar uma base Na prática, duas típicas elaborações de contrato para findar qualquer concessão de crédito em todadevem ser diferenciadas. Por um lado, um situação em que o credor não se sinta mais à vontadeinadimplemento cruzado pode ser acordado por com seu devedor, não é uma abordagem aceitável paraocasião da falência do credor (inadimplemento de uma relação de boa-fé a longo prazo.pagamento, „Payment Cross-Default“). Por outro lado,um inadimplemento pode ser atrelado ao Supostas provisões industriais modelo padrão sãocumprimento de outras obrigações contratuais do inapropriadas em muitos casos, pois não consideramdevedor (inadimplemento de condições, „Covenant as necessidades e circunstâncias específicas das partesCross-Default“), tais como representações e garantias, envolvidas nos acordos de concessão de crédito. Emíndices financeiros e obrigações de informação. vez disso, uma avaliação e elaboração de cada caso são exigidas. Uma vez que lealdade aos seus acordos atuais éum comportamento comercial tradicional, uma típica 4. Aceitação geralcláusula de inadimplemento cruzado é geralmenteclassificada como um encargo meramente formal, e Por um lado, uma cláusula de inadimplementonão substancial, para o devedor. Ele pretende agir cruzado é geralmente apropriada se o devedor é umafielmente de acordo com o contrato e, portanto, espera empresa com um propósito único e que entra emestar em conformidade com suas obrigações de vários acordos separados considerados partescrédito, mesmo que estas não sejam obrigações agregadas do pacote de financiamento. Casos típicosadicionais do novo contrato. Do ponto de vista dos envolvem financiamento de projetos e negociaçõesnegócios, tal cláusula parece não ser incriminadora. similares. Em geral, tais cláusulas também podem serNo entanto, as seguintes observações demonstram que aceitáveis para bancos porque elas costumam ter comoesse ponto de vista é enganoso. objetivo principal a garantia, a qualquer momento, de cumprimento das obrigações do credor na data3. Histórico econômico estipulada. Assim, a utilização da cláusula de inadimplemento cruzado não é, via de regra, O verdadeiro objetivo de tal cláusula reside no inapropriada.tempo ganho para o cumprimento dos direitos docredor. Exemplos típicos de cenários como esses são Por outro lado, uma cláusula de inadimplementoacordos de financiamento entre grandes bancos ou em cruzado pode ser inaceitável para as instituiçõesrelação a países menos desenvolvidos. Em um acordo públicas, como governos, prefeituras, agênciasdesse tipo, pode ser inaceitável para o credor encarar governamentais e outros órgãos administrativos. Issouma dívida moratória geral unilateral ou a se baseia no fato de que o órgão governamental:incapacidade objetivamente comprovada por parte do 4.1. Tem que satisfazer a certas funções legislativasdevedor de pagar enquanto aguarda uma públicas e políticas governamentais que podem, eminadimplência específica de cada uma das concessões alguns casos, limitar sua capacidade de cumprir toda ede crédito antes de poder tomar qualquer atitude. Não qualquer obrigação contratual para com terceiros;obstante os intervalos de pagamento em longo prazo,um tratamento idêntico para cada credor pode ser 4.2. Tem limites orçamentários que, por exemplo,obtido por uma cláusula que não focalize unicamente por ocasião de um congelamento no orçamento,as datas de suas próprias restituições e juros, mas que podem afetar sua fidelidade a certos tipos dese refira à inadimplência em outros empréstimos contratos; 4.3. Tem uma gama imprevisível ecomparáveis com outros credores. indeterminável de obrigações atuais e futuras, muitas vezes impossível de se administrar, sobre as quais A experiência mostra que as cláusulas de controle e monitoramento não podem ser exercidos desuspensão cruzada de pagamento são às vezes usadas forma perfeita, confiável ou completa em cada caso- e freqüentemente abusadas - com o intuito de evitar a individual;perda de tempo das negociações e a elaboraçãoapropriada das condições financeiras corporativas. Em 4.4. Geralmente tem regras e padrões contábeiscasos assim, o banco quer beneficiar-se de cláusulas antigos e ultrapassados, sem contabilidade à partidafavoráveis com as quais outros credores fizeram dobrada e, além disso, nenhum acesso às ferramentasacordo com seu devedor. Tal liberdade de ação parece eletrônicas de controle, verificação e processamento deimprópria. As condições financeiras específicas em dados; e
  • 4. Cláusulas de Inadimplemento Cruzado 4.5. Devido à sua solvência específica, a 5.1. Devido à relação especial entre iniciativaselegibilidade ao crédito e, muitas vezes, a estrutura consolidadas, quaisquer inadimplências em umremota de falência não são razões saudáveis de grupo de empresas devem ser excluídas da cláusulanegócios para aceitar cláusulas tão repletas de de inadimplemento cruzado. Quanto às transações doencargos. mercado financeiro, as partes devem concordar em cada caso que as transações possam deflagrar a5. Elaboração individual cláusula de inadimplemento cruzado de um acordo Ao discutir a necessidade de uma cláusula de de crédito.inadimplemento cruzado em um contrato de crédito, 5.2. Cada cláusula de inadimplemento cruzadoo credor geralmente argumenta que tal cláusula pode deve incluir conceitos e limitações de materialidadeser elaborada para minimizar o risco de claros e efetivos no que diz respeito a quantias limiteinadimplência. Entretanto, a experiência mostra que o e “de minimis” a fim de que a cláusula se apliquedevedor é aconselhado a rejeitar qualquer discussão somente a inadimplências substanciais e vencidas.com relação à implementação da referida cláusula e a Essa linguagem limitante deve caracterizar anão dar margem para longas e dolorosas negociações transação de negócios, volume e extensão de danoquanto à sua elaboração. necessário para deflagrar o inadimplemento cruzado. Quando o devedor não estiver na posição derejeitar ou evitar uma cláusula de inadimplementocruzado completamente, as partes devem entrar emacordo quanto a uma conciliação apropriada ediferenciada. O devedor deve estar atento àsseguintes instruções:
  • 5. 5.3. O inadimplemento cruzado deve estar O sistema de gerenciamento de risco devesubordinado à ocorrência de inadimplência também considerar cláusulas que tenham o efeitoexpressamente declarada por um terceiro credor. legal ou econômico de um dispositivo deQualquer renúncia ou modificação contratual inadimplemento cruzado. Essas cláusulas escondidassubseqüente, assim como solicitação de aviso e de inadimplemento cruzado requeremperíodo de mora, devem favorecer o devedor não freqüentemente mais controle e monitoramento dosomente com relação ao credor de terceiros, mas que os dispositivos-padrões da indústria.também nos que diz respeito à cláusula de Para o devedor, a idéia central deve ser a deinadimplemento cruzado. evitar uma cláusula de inadimplemento cruzado a 5.4. O devedor deve ter a oportunidade de rejeitar todo custo. Porém, tendo suas bases em umae defender-se de uma exigência injustificada. Nesse elaboração individual e uma condução apropriada doponto, o não pagamento torna-se inócuo contanto que gerenciamento de risco para pactos contratuais deesteja de acordo com os termos de uma cláusula de longo prazo, uma cláusula de inadimplementocontestação. cruzado é administrável. Sua aceitação geral pode abrir as portas para condições de financiamento 5.5. A cláusula de inadimplemento cruzado deve favoráveis.conter um período claramente pré-determinadodurante o qual uma solicitação deve ser declarada. *****Esse período deve-se iniciar a partir de uma Dr. Ulrich Eder é um advogado alemãoocorrência de inadimplência ou pela alegação de (Rechtsanwalt) e certificado Conselheiro Fiscalinadimplência pelos terceiros, sem o conhecimento de (Steuerberater).  Foi-lhe concedido a admissão atal fato por parte do credor que esteja de acordo com prática perante a corte regional suprema dea cláusula de inadimplemento cruzado. Düsseldorf (Oberlandesgericht Düsseldorf) e é um 6. Gerenciamento de risco membro da Düsseldorf Bar Association. Os devedores corporativos que não tenhamestratégia clara e consistente para negociar, aceitar egerenciar cláusulas de inadimplemento cruzado irãofacilmente ver-se em uma selva de diferentes termos e www.ulricheder.comcondições. Isso pode resultar em uma série deocorrências de inadimplemento cruzado decorrentesde uma inadimplência insignificante. Para evitar o colapso dos negócios devido aoinadimplemento cruzado com seus devedores, osriscos de inadimplemento cruzado devem sercontrolados durante todo o período de concessão decrédito. Este sistema de gerenciamento de risco devecobrir: 6.1. a identificação dos riscos de inadimplementocruzado e uma avaliação da probabilidade equantidade de danos potenciais; 6.2. o estabelecimento de ferramentas paracontrolar e guiar pagamentos e dados financeiros, atémesmo em caso de crise financeira; 6.3. comunicação estável e confiável edocumentação de cada parâmetro que possainfluenciar na ocorrência de um inadimplementocruzado; e 6.4. a integração e controle de todos os aspectosem um ponto central (“Cockpit de Gerenciamento deRisco”)