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Prerrogativas da fazenda publica em juizo e o principio da isonomia clarissa

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    Prerrogativas da fazenda publica em juizo e o principio da isonomia clarissa Prerrogativas da fazenda publica em juizo e o principio da isonomia clarissa Document Transcript

    • 1 PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS A palavra Fazenda Pública é empregada em diversas acepções.Tradicionalmente como a área da Administração Pública que trata da gestãodas finanças, bem como da fixação e implementação de políticas econômicas. Segundo De Plácido e Silva, Fazenda Pública é a denominação genérica a qualquer espécie de fazenda, atribuída ás pessoas de Direito Público. Nela, assim, se computam a Fazenda Federal, Fazenda Estadual e Fazenda Municipal. E, desta foram, Fazenda Pública é sempre tomada em amplo sentido, significando toda soma de interesse de ordem patrimonial ou financeira da União, dos Estados federados ou dos Municípios, pois que, sem distinção, todas se compreendem na expressão. Os administradores da Fazenda Pública são o Ministro da Fazenda, em relação à Federal, e os Secretários de Fazenda ou prefeitos, em relação às demais. Nas ações judiciais, representam-se pelos advogados ou procuradores instituídos, seja como funcionários públicos, seja como meros mandatários. Dizem-se também, procuradores dos feitos da fazenda, quando exercem o cargo em caráter efetivo e de função 1 pública. Com o uso frequente desse termo, passou-se a utilizá-lo em sentidomais lato, traduzindo a atuação do Estado em juízo. Sobre o tema, LeonardoJosé Carneiro da Cunha dispõe que no direito Processual a expressão Fazenda Pública contém o significado de Estado em Juízo. Daí porque quando se alude à Fazenda Pública em juízo, a expressão apresenta-se como sinônimo do Estado em juízo ou do ente público em juízo, ou, ainda, da pessoa 2 jurídica de direito público em juízo.”1 FAZENDA PÚBLICA. In. SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2002. p. 351.2 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 5. ed. rev., ampl. a atual.São Paulo: Dialética, 2007. p. 15.
    • 2 Esclarece Hely Lopes Meirelles, que a administração Pública, quando ingressa em juízo por qualquer de suas entidades estatais, por suas autarquias, por suas fundações públicas ou por seus órgãos que tenham capacidade processual, recebe a designação tradicional de Fazenda Pública, porque seu erário é que suporta os encargos patrimoniais da 3 demanda”. Cândido Rangel Dinamarco, entende que o termo Fazenda Públicarepresenta a personificação do Estado, abrangendo as pessoas jurídicas dedireito público.4 Por sua vez, para legislação processual civil o termo FazendaPública refere-se à União, aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal e asuas respectivas autarquias e fundações. Nos artigos 20, parágrafo 4º; 27,188;277, caput , parte final; 988, IX; 999; 1002 e 1007 do Código de ProcessoCivil é possível verificar o uso deste termo, sendo que nos artigos 475; 511,parágrafo 1º; 943 e 1143 o Código discrimina as modalidades fazendárias.5 Em relação à Administração indireta, verifica-se que as empresaspúblicas e sociedade de economia mista, por possuírem natureza de pessoajurídica de direito privado, não integram o conceito de Fazenda Pública,diferentemente das autarquias e fundações, que são pessoas de direitopúblico. Em relação às fundações, há uma ressalva. Somente entra noconceito a fundação pública, excluindo a privada. “A jurisprudência vementendendo que, conquanto detenham tal denominação, aquelas tidas como dedireito público são criadas por lei para exercer atividades próprias do Estado,desincumbindo-se de atribuições descentralizadas dos serviços públicos esendo geridas por recurso orçamentários. São, portanto, equiparadas aautarquias”. 63 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 23. ed, 2ª tiragem, atualizada por Euricode Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo:Malheiros, 1998, p. 590.4 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 3 ed. SãoPaulo: Malheiros, 2000, n. 78, T.3. p. 179.5 VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Execução contra a Fazenda Pública. São Paulo: Dialética,1998, p. 15.6 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 16.
    • 3 Vejamos alguns precedentes jurisprudenciais nesse sentido: Administrativo e Processual Civil. Fundação de Saúde instituída pelo Poder Público através de Lei. Pessoa Jurídico de Direito Público. Aplicação da Regra Inserta no art. 188 do CPC. Não incidência do art. 16, I, do CC. Precedentes do STF e STJ. Recurso Conhecido e Provido. I – Fundação instituída pelo poder público, através de lei, com o fim de prestar assistência social à coletividade, exerce atividade eminentemente pública, pelo que não é regida pelo inciso I do art.16 do CC. Trata-se, na verdade, de pessoa jurídica de direito público, fazendo jus às vantagens insertas no art. 188 CPC. 7 II – Recurso Especial conhecido e provido. (grifos meus) AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO DE REVISTA. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE. INTIMAÇÃO PESSOAL. FUNDAÇÃO PÚBLICA DA UNIÃO.INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DOS ATOS. 1. A União deve ser intimada na pessoa do Procurador Geral ou na do membro da Advocacia Geral, nas causas em que for interessada na condição de autora, ré, assistente, opoente, recorrente ou recorrida, sob pena de nulidade. 2. Despacho de admissibilidade de recurso de revista publicado em diário oficial, sem intimação pessoal do representante legal da fundação pública, implica cerceamento de defesa, com afronta ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, tornando-se nulos todos os atos subseqüentes. 8 3. Agravo a que se dá provimento. Assim verifica-se que conceito de Fazenda Pública abrange aUnião, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivasautarquias e fundações públicas, sendo certo que as agências executivas oureguladoras, sobre ostentarem o matiz de autarquias especiais, integram oconceito de Fazenda Pública. Importante mencionar ainda, sobre a representação da FazendaPública em juízo. Antes da Constituição Federal de 1988, o Ministério PúblicoFederal representava a União. Hoje não mais é possível, conforme dispõe oart. 129, IX, da Constituição Federal. Vejamos:7 Acórdão unânime da 2ª Turma do STJ. REsp 148.521/PE, rel. Min. Adhemar Maciel, j.16/06/1998, DJ de 14/ 09/1998.8 TST - RECURSO DE REVISTA: A-RR 2145 2145/1998-035-01-00.6. Publicação: DJ24/03/2006.
    • 4 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: rol exemplificativo IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. Leonardo José Carneiro da Cunha ressalta que sendo causa originária do STF, a representação da União cabe privativamente ao Advogado-Geral. Nos demais órgãos do Poder Judiciário, se a causa for tributária, a representação será confiada à Procuradoria da Fazenda Nacional; não sendo tributária, à 9 Advocacia-Geral da União...”. Os Estados, por sua vez, são representados judicialmente por seusProcuradores, organizados em carreira, na qual o ingresso depende deconcurso público de provas de títulos, com participação na OAB em todas assuas fases. Os procuradores do Estado integram a Procuradoria-Geral doEstado, órgão componente da Administração Pública direta estadual. A divisãointerna é feita por matérias ou tarefas, sem que tal divisão repercuta narepresentação judicial do Estado, ou seja, independentemente da tarefadesempenhada por certo procurador, pode o mesmo representar a FazendaEstadual em juízo, justamente por ser Procurador do Estado.10 Em relação aos Municípios, conforme estabelece o art. 12 doCódigo de Processo Civil, são representados em juízo pelo procurador ouprefeito. Conforme nos ensina Leonardo José Carneiro da Cunha, “emprincípio a representação do Município em juízo é atribuída ao prefeito. Talrepresentação somente se fará por procurador se a lei local criar esse cargo,com função expressa de representação do ente político”. 11 Celso Agrícola BARBI, comenta que essa distinção é importante, porque, onde não existir cargo de Procurador, a citação inicial será feita na pessoa do Prefeito; e o advogado que for encarregado9 Ibidem, p. 24.10 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 25.11 Ibidem, p. 26.
    • 5 da defesa dos Direitos do Município necessitará de procuração dada pelo Prefeito, como representante do Município. Mas onde existir o cargo de Procurador, com poderes expressos, a citação inicial será feita a esse, que não depende de mandato para atuar nas causas em 12 que for parte o Município. Por sua vez, o Distrito Federal é representado em juízo por suaProcuradoria-Geral, que é equiparada a Secretarias de Estado, tendo porfinalidade exercer a advocacia pública, cabendo-lhe, ainda, prestar aorientação normativa e a supervisão técnica do sistema jurídico do DistritoFederal. 13 Por fim, a representação judicial das autarquias e fundaçõespúblicas é feita, respectivamente, nos termos da lei que as criar e da lei queautorize sua criação. Desse modo, conforme estabelecido pelas normascriadoras, a representação pode ser confiada ao seu dirigente máximo ou aprocuradores (chamados de procuradores autárquicos ou de procuradores defundações, respectivamente), caso sejam criados tais cargos no âmbito internodas autarquias e fundações, com função expressa de representá-los emjuízo.142 FAZENDA PÚBLICA E O INTERESSE PÚBLICO A noção de interesse público apresenta uma importância central,figurando-se como condição de validade dos atos administrativos. Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, o sistema de Direito Administrativo Brasileiro se constrói sobre os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público pela Administração. Tais princípios buscam oferecer uma resposta teórica à tensão que se configura12 BARBI, Celso Agrícola Barbi. Comentários ao Código de processo Civil. 8. ed. Rio dejaneiro: Forense, 1993. p. 91.13 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 26.14 idem, p. 27.
    • 6 entre “prerrogativas da Administração – direitos dos 15 administrados”. Nas palavras de Marçal JUSTEN FILHO Afirmar a supremacia corresponde a reconhecer natureza instrumental aos poderes titularizados pelo Estado e agentes públicos. O exercício das competências públicas se orienta necessariamente à realização do referido interesse público. Isso significa que a interpretação de todas as normas atributivas de poder funda-se em diretriz hermenêutica fundamental, afetando todas as relações jurídicas contidas no âmbito do Direito Administrativo. A construção doutrinária que privilegia o interesse público representa uma evolução marcante em direção à democratização do poder 16 político. O princípio da supremacia do interesse público sobre o privadoconstitui um dos alicerces de todo o direito público. Conforme esclareceLeonardo José Carneiro da CUNHA, cada vez se consolida o entendimento segundo o qual o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular não deve ser fixado ou considerado aprioristicamente, cabendo analisá-lo em cada caso concreto, sopesando e ponderando os interesses em conflito, com base na proporcionalidade. Diante da proporcionalidade, é possível que, no caso concreto, o interesse particular prevaleça sobre o público. Em outras palavras, é possível que o interesse público esteja presente, exatamente, na prevalência do interesse 17 particular. Fernanda MARINELA, em sua obra Direito Administrativo, ressaltaque o princípio da supremacia determina privilégios jurídicos e um patamar de superioridade do interesse público sobre o privado. Em razão desse interesse público, a15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 21 ed. São Paulo,Malheiros: 2006. p. 52-54.16 JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de Interesse Público e a Personalização do DireitoAdministrativo. Revista Trimestral de Direito Público, nº 26, São Paulo: Malheiros, p 115-116.17 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 31-32.
    • 7 administração terá posição privilegiada em face de terceiros, além de prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares. A supremacia é considerada um princípio geral do direito, inerente a qualquer sociedade, como condição de sua existência e como pressuposto lógico do convívio social. Esse princípio não está escrito de forma expressa, no texto da Constituição, embora se encontrem inúmeras regras constitucionais que aludem ou impliquem manifestações concretas dessa superioridade do interesse público, como, por exemplo, dispositivos que estabelecem a desapropriação (art. 5º, XXXIV e art. 182 e seguintes, que definem a política urbana no país). Podem-se apontar, ainda, regras sobre requisição de bens, quando há iminente perigo (art. 5º, XXV), disposições de proteção ao meio ambiente, 18 relações de consumo, entre outras. Nesse contexto, definir interesse público torna-se uma tarefa difícil,pois constitui um conceito vago e indeterminado, merecendo análise no casoconcreto para, diante do princípio da proporcionalidade, ser verificada suapresença.19 Raquel Cavalcanti Ramos Machado, não coaduna com esseentendimento. Entende que somente é possível referir-se à supremacia dointeresse público sobre o particular, quando se tratar de conflito entre interesse público primário e interesse do particular não protegido por norma de direito fundamental. E, ainda nesse caso, a Administração terá de agir proporcionalmente, ou seja, sempre visando ao atendimento do interesse público primário, restringindo o interesse particular do cidadão 20 somente na medida do estritamente necessário”. A palavra interesse público não raras vezes está associada a outrostermos, como interesse geral, interesse difuso, interesse coletivo, utilidadepública, ora mencionada no mesmo sentido ou em sentido diverso. Conforme esclarece Leonardo José Carneiro da CUNHA o Interesse social e o geral estão relacionados com a coletividade ou com a sociedade civil, enquanto o interesse público mantém ligação com o Estado. Ao18 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 3ª Ed. Salvador: Juspodium, 2007. p. 24-25.19 Idem.20 RAMOS MACHADO, Raquel Cavalcanti. Interesse Público e Direito do Contribuinte. SãoPaulo: Dialética, 2007. n. 4.2.4, p. 119.
    • 8 Estado cabe não semente a ordenação normativa do “interesse público”, mas também a soberana indicação do seu conteúdo. O interesse público constitui interesse de que todos compartilham. A finalidade dos atos administrativos deve vir informada pelo interesse público. A expressão interesse público evoca, imediatamente, a figura do Estado e, mediatamente, aqueles interesses que o Estado “escolheu” como os mais relevantes, por consultarem aos valores prevalecentes na sociedade. Há uma aproximação terminológica entre interesse público e 21 interesse geral. O interesse público deve estar presente tanto no momento daelaboração da lei como no de sua execução pelo administrador público. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta que “a administração Públicanão é titular do interesse público, mas apenas a sua guardiã; ela tem que zelarpela sua proteção. Daí a indisponibilidade do interesse público”.22 Assim sendo, conclui-se que a Fazenda Pública não é titular dointeresse público, mas se apresenta com o ente destinado a preservá-lo,devendo atender a finalidade da lei de consecução do bem comum, a fim dealcançar as metas de manter a boa convivência dos indivíduos que compõe asociedade. Tem por função o bem administrar da coisa pública. 233 NECESSIDADE DE SE CONFERIREM PRERROGATIVASPROCESSUAIS À FAZENDA PÚBLICA Conforme exposto, a Fazenda Pública para atuar em juízo necessitade condições diferenciadas para proteger o interesse público. José Roberto de MORAES relata que quando a fazenda Pública está em juízo, ela está defendendo o erário. Na realidade, aquele conjunto de receitas públicas que pode fazer face às despesas não é de responsabilidade, na sua formação, do governante do momento. É toda a sociedade que contribui para isso. (...) Ora, no momento em que a Fazenda Pública é condenada, sofre um revés, contesta uma acão ou21 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit. p. 32.22 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de1988. São Paulo: Atlas, 1991, p. 160.23 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 33.
    • 9 recorre de um decisão, o que se está protegendo, em última análise, é o erário. É exatamente essa massa de recurso que foi arrecadada e que evidentemente supera, aí sim, o interesse particular. Na realidade, a autoridade 24 pública é mera administradora. Maria Lúcia Miranda ÁLVARES em sua monografia (A FazendaPública tem privilégios ou prerrogativas processuais?), concluiu que Nesse contexto, as prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública teriam o condão de condicionar o processo decisório, ora figurando como ferramentas de proteção à independência das funções estatais, ora determinando a condução desse processo em favor de suas ações, na medida em que o agir do Poder Judiciário está a elas vinculado. Nesse patamar de racionalidade, não se pode negar que o Direito Processual, enquanto ramo da Ciência Jurídica traduz-se como um instrumento identificador de um subsistema político, a ser escolhido pelo cidadão ou pela coletividade com o objetivo de satisfação de um interesse individual ou social (ações coletivas), submetendo o Poder Judiciário ao patamar de instituição que, de igual sorte, importa à governabilidade. Assim sendo, os meios processuais conferidos por lei para materialização do direito, por mais inconcebível que sejam, acabam por influenciar nesse processo decisório, como ocorre com a aplicação da Medida Provisória nº 2.182-35, de 2001, impondo uma reflexão sobre as regras que condicionam a atuação da Fazenda Pública, que se diz sempre em favor da tutela do interesse público, com o objetivo de auferir o equilíbrio e a harmonia dos papéis das instituições democráticas. Daí erigir-se o princípio da razoabilidade como termômetro da consecução desse processo. Em suma, resta evidente que a maximização desses condicionamentos em favor da Fazenda Pública pode levar ao desvio do sistema, daí a necessidade de buscar a razoabilidade das prerrogativas e identificar se elas estão velando pelo respeito aos procedimentos como forma de preservar o Estado Democrático de Direito. Se não houver ressonância, há que se sucumbir à hipótese de que estamos diante de 25 verdadeiros privilégios processuais! (grifos nosso)24 MORAES, José Roberto. Prerrogativas Processuais da Fazenda Pública. In: SUNDFELD,Carlos Ari; BUENO, Cássio Scarpnella (Coords). Direito Processual Público: A FazendaPública em Juízo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 69.25 ALVARES, Maria Lúcia Miranda. A Fazenda Pública tem privilégios ou prerrogativasprocessuais? Análise à luz do princípio da isonomia. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5661>. Acesso em: 16 jul. 2008.
    • 10 Observa--se que a autora classifica como prerrogativas da FazendaPública aquilo que estiver previsto em lei, sendo que excessos podem secaracterizar privilégios. A solução trazida é a utilização do princípio darazoabilidade para que não se caracterize abuso. Sobre os ensinamentos do ilustre doutrinador, Leonardo JoséCarneiro da CUNHA, as “vantagens” processuais conferidas à Fazenda Pública revestem o matiz de prerrogativas, eis que contêm fundamento razoável, atendendo, efetivamente ao princípio da igualdade, no sentido aristotélico de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma 26 desigual. Assim sendo, verifica-se que a doutrina se manifesta no sentido deque essas prerrogativas conferidas à Fazenda Pública não fere o princípio daisonomia, pois sendo promotora de interesse público, faz jus a benefíciosprocessuais não concedidos ao particular.4 DAS PRERROGATIVAS CONFERIDAS À FAZENDA PÚBLICA Através do Código de Processo Civil é possível verificar váriosartigos que trazem alguns benefícios processuais para a Fazenda Pública. O art. 99 do CPC27 menciona os privilégios de foro na Capital doEstado ou do território quando em litígio; art. 18828 traz a regra do prazo emquádruplo para contestar e em dobro para recorrer; art. 475, II29, dispõe sobre oreexame necessário das sentenças proferidas contra a Fazenda Pública; o art.26 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 34.27 “Art. 99 CPC. O foro da Capital do Estado ou do Território é competente:I - para as causas em que a União for autora, ré ou interveniente;II - para as causas em que o Território for autor, réu ou interveniente.”28 “Art. 188 CPC. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro pararecorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”. 29 “Art. 475. CPC Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depoisde confirmada pelo tribunal, a sentença:I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivasautarquias e fundações de direito público;II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa daFazenda Pública (art. 585, VI).”
    • 1120, §4º30 prescreve sobre a fixação diferenciada dos honorários advocatíciosem caso de sucumbência, mediante apreciação equitativa do juiz e observadoso grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza eimportância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigidopara seu serviço; o art. 51131, dispensa o preparo para a interposição derecursos; o art. 2732 dispensa o adiantamento das despesas dos atosprocessuais eventualmente requeridos, pagos ao final pelo vencido; aindatemos a regra do art. 928, parágrafo único33, que prevê a audiência prévia emcaso de requerimento de medida liminar em ação possessória e também aregra do art. 64934 que prevê impenhorabilidade de seus bens (mesmodominicais); e, por fim, a regra do art. 488, parágrafo único35, que dispensa odepósito prévio para ajuizamento de ação rescisória. A legislação especial também traz algumas prerrogativas quando aFazenda Pública atua em juízo.30 “Art. 20.CPC A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas queantecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casosem que o advogado funcionar em causa pró o § 4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houvercondenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, oshonorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas dasalíneas a, b e c do parágrafo anterior”31 “Art. 511 CPC. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigidopela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sobpena de deserção. o§ 1 São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União,pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.“32 “Art. 27 CPC . As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do MinistérioPúblico ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido.”33 “Art. 928 CPC . Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir oréu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário,determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer àaudiência que for designada.Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutençãoou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais”34 “Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória emeducação, saúde ou assistência social;”35 “ Art. 488. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art.282, devendo o autor:I - cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa;II - depositar a importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a título de multa,caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou oimprocedente.Parágrafo único. Não se aplica o disposto no n II à União, ao Estado, aoMunicípio e ao Ministério Público.”
    • 12 A primeira espécie normativa de que se cuida é a Lei n° 6.830 de 22de setembro de 1980, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa daFazenda Pública e dá outras providências. Esta lei rege todo o processo deexecução fiscal dos entes públicos que detém esta prerrogativa, especificandoo art. 1° a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivasAutarquias. A Lei n° 8.397, de 06 de janeiro de 1992, inst itui a medida cautelarfiscal e dá outras providências, mencionando o tema nos arts. 2° 4° 5° 6° 7° , , , , ,9° 10, 11, 13, 14, 15 e 16. , O Decreto-Lei n° 70, de 21 de novembro de 1966 , autoriza ofuncionamento de associações de poupanças a empréstimos, institui a cédulahipotecária e dá outras providências, menciona o termo no art. 33. A Lei n° 6.032, de 30 de abril de 1974, dispõe sobre o regimento decustas da Justiça Federal e aborda o tema nos arts. 4° e 24. O Decreto-Lei n° 3.365, de 21 de junho de 1941 , dispõe sobredesapropriação por utilidade pública e contém a terminologia em questão nosarts. 35 e 28. O Decreto n° 86.649, de 25 de novembro de 1981 , regulamenta aLei n° 6.899, de 08 de abril de 1981, que determina a aplicação de correçãomonetária nos débitos oriundos de decisão judicial. Aborda o tema no art. 4° . O Decreto-Lei n° 858, de 11 de setembro de 196 9, dispõe sobre acobrança e a correção monetária dos débitos fiscais nos casos de falência e dáoutras providências e dedica o art. 3° ao tema. A Lei n° 8.906, de 04 de julho de 1994, dispõe sobre o Estatuto daAdvocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, menciona a palavra FazendaPública nos arts. 3° e 30. Lei n° 6.969, de 10 de dezembro de 1981, dispõe sobre a aquisição,por usucapião especial, de imóveis rurais, altera a redação do § 2º do art. 589do Código Civil e dá outras providências. Menciona o tema no art. 5° .ODecreto-Lei n° 1.608, de 18 de setembro de 1939 - C PC antigo. Menciona oMinistério da Fazenda no art. 744, § 2° .
    • 13 A Lei n° 9.099, de 26 de setembro de 1995, dis põe sobre osjuizados especiais cíveis e criminais e dá outras providências. Dedica ao temao art. 3° . A Lei n° 8.245 de 18 de outubro de 1991, dispõe sobre as locaçõesdos imóveis urbanos e os procedimentos a eles pertinentes, dedica ao tema oart. 75. A Lei n° 5.010 de 30 de maio de 1966, organiza a Justiça Federalde primeira instância e dá outras providências. Faz menção ao tema no art. 41. Por fim, a Lei n° 8.494, de 23 d e novembro de 1992, dedica aotema o art. 2° . Assim sendo, verifica-se que vasta é nossa legislação dedicandoartigos à Fazenda Pública, conferindo prerrogativas à ela quando em juízo, ousomente ressaltando sua diferença em relação ao particular.5 A FAZENDA PÚBLICA E O PRINCIPIO DA ISONOMIA NO PROCESSO O art. 5º da Constituição Federal dispõe que “todos são iguaisperante a lei”. Celso Antonio Bandeira de Mello ressalta que o conteúdo políticode tal princípio denota que “a lei não deve ser fonte de privilégios ouperseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratarequitativamente todos os cidadãos”.36 Conforme assevera Leonardo José Carneiro da CUNHA: O que se deve aquilatar, contudo, são os critérios eleitos para separar pessoas em grupos para fins de tratamento jurídico diversos. É elementar que a função das leis consiste, basicamente, em discriminar situações para, então, enquadrá-las em regras específicas. O fator de discriminação está, com se vê, presente – e é até inerente – na elaboração das leis. Daí a razão pela qual se faz necessário indagar quais as discriminações juridicamente intoleráveis, pois essas não podem ser admitidas, eis que atentatórias ao princípio da 37 igualdade.36 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª. ed.São Paulo: Malheiros, 2002, p. 10.37 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 30.
    • 14 Nesse contexto, Maria Lúcia Miranda Alvares, em sua monografia(“A Fazenda Pública tem privilégios ou prerrogativas processuais- Análise à luzdo princípio da isonomia”), traz importantes lições sobre esse princípio: Primeiro contacto com o Direito Processual Civil nos impõe, diante da formação privatística do Direito, uma visão excepcional do tratamento conferido à Fazenda Pública em Juízo. A lição repassada nos bancos acadêmicos era (porque está mudando) de discriminação, de privilégios: os prazos dilatados para contestar e para recorrer, a remessa ex officio, a sujeição da execução ao sistema de precatórios, prerrogativas há muito consagradas pelo nosso ordenamento jurídico eram a nós apresentadas como exceção à regra do Direito Processual Civil. E, em verdade, assim ainda o é. Mas, essa visão está em fase de questionamentos, e um dos pontos que envolve a discussão está centrado nos fundamentos reais das prerrogativas conferidas à Fazenda Pública. Daí a questão objeto de análise: trata- se de prerrogativas ou privilégios? Registrou-se alhures, que o regime jurídico administrativo impõe à Administração prerrogativas e sujeições, características estas que identificam a sua atuação, pautada na fabricação do bem comum, da consecução do interesse público. Nesse contexto, as prerrogativas processuais a ela conferidas pelo ordenamento jurídico não parecem surgir como exceção à regra legal, mas como regra a ser aplicada à Fazenda Pública em face do regime jurídico de Direito Público a 38 que está sujeita. (grifos nosso) Com isso, pretende a autora esclarecer que em um primeiromomento teríamos a falsa percepção que esse desequilíbrio entre particular e aAdministração Pública não levaria a violação do princípio da isonomia, poisestaria justificado pelo princípio da supremacia do interesse coletivo. Contudo,não seria plausível essa afirmação, pois nem todas as prerrogativas estãopautadas ao interesse público no sentido de produzir os resultados esperadospela sociedade. A solução vem trazida por José Roberto de Moraes. O autor ressaltaque38 ALVARES, Maria Lúcia Miranda. A Fazenda Pública tem privilégios ou prerrogativasprocessuais? Análise à luz do princípio da isonomia. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5661>. Acesso em: 16 jul. 2008.
    • 15 deve-se cotejar a razoabilidade das prerrogativas conferidas à Fazenda Pública (que para ele não são privilégios) com vistas a identificar se a sua inserção no mundo jurídico viola ou não o princípio da isonomia. E a ilação parte da premissa de que o princípio da isonomia não pode ser analisado, tão-somente, sob o aspecto formal, mas de maneira real, o que determina a sua procedência sob o prima da razoabilidade, eis que em se tratando de diferenciação entre pessoas há que se cotejar se as premissas acolhidas para tanto são 39 razoáveis. Assim, a fórmula trazida pelo autor é buscar a fundamentação dasprerrogativas à guisa do princípio da razoabilidade, o que submete o Autor aproclamar a ausência de vulneração ao princípio da isonomia em relação (1) àdilação do prazo para recorrer, (2) ao sistema de precatórios, (3) à isenção decustas, (4) à dispensa do depósito de 5% sobre o valor da causa nasrescisórias, dentre as que foram por ele elencadas. Maria Lúcia Miranda Alvares, ainda em sua monografia, conclui que as razões existentes para justificar as prerrogativas são fortes o suficiente para conferir que a desigualdade legal inserta do ordenamento jurídico teve por fundamento igualar, em tempo real, as partes no processo. E, evidentemente, não se precisa vivenciar o problema internamente para entender que a defesa da Fazenda Pública, em razão da complexa organização da máquina administrativa, sufocada, ainda, pelas sujeições legais e regulamentares, impõe tempo superior ao conferido ao particular. Se a lei não lhe conferisse prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer seria impossível reunir todos os elementos jurídicos necessários à fabricação da peça processual pelos representantes judiciais da União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, fato que somente viria prejudicar a sociedade, eis que reiteradas perdas judiciais, a nível orçamentário, podem representar sério risco fiscal. (grifos meus) Com isso, verifica-se que o princípio da igualdade dirige-se, emprincípio, ao próprio legislador, que não pode incorporar em nossa legislaçãodiscriminações desarrazoadas. Isso quer dizer, nas lições de Leonardo José39 MORAES, José Roberto. Prerrogativas Processuais da Fazenda Pública. In: SUNDFELD,Carlos Ari; BUENO, Cássio Scarpnella (Coords). Direito Processual Público – A FazendaPúbica em Juízo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 67-68.
    • 16Carneiro da Cunha, que o “princípio da razoabilidade finca a aplicação doprincípio da isonomia. E nem poderia ser diferente, pois o princípio da isonomiarevela-se como corolário do devido processo legal, em cujo espectro se insereo princípio da razoabilidade”.40 Essa diferença trazida na lei deve, portanto, decorrer de razõesjustificáveis, tendo supedâneo no princípio da razoabilidade. O Código de Processo Civil no artigo 125, I, atribui ao juiz o dever deassegurar às partes tratamento isonômico, conferindo as partes igualdade detratamento. A ideia Aristotélica, de tratamento igual aos iguais e desiguais aosdesiguais, deve ser levada em conta na aplicação do princípio da isonomia.Assim, regras no processo podem se apresentar diferenciadas, com vistas aalcançar equilíbrio e adaptar-se às peculiaridades daquela parte que detémuma nota marcante e diferenciada em relação às demais.41 José Carlos de Araújo Almeida Filho em seu trabalho o “EstadoComo Superparte no Processo: Uma Violação ao Princípio da isonomia”concluiu que a atuação do Estado em juízo, utilizando-se de prerrogativas nãoextensíveis ao particular fere o princípio da isonomia, nos seguintes termos: Que o Estado é superparte no processo não restam dúvidas! Que há ferimento ao princípio da isonomia, também não restam dúvidas, ainda que nossa Corte Maior afirme de forma contrária, protegendo os interesses estatais. Seja no campo filosófico, seja no campo jurídico, inexiste no processo civil, com exceção da novel norma inserida na Lei 10.259/2001, igualdade entre as partes no processo, quando uma destas partes é o Estado. E não se pode conceber um Estado Democrático de Direito onde ele mesmo se apresenta, através de seus poderes – que, em tese, são independentes e harmônicos entre si -, com poderes maiores frente aos verdadeiros detentores do poder, ou seja, os cidadãos. Sem cidadão inexiste a figura estatal. Sem cidadão, inexiste, na figura contratualista, a cessão de poderes. Contudo, os poderes são cedidos e transferidos e o mandatário passa a ser detentor de um poder maior do que aqueles que os foram confiados. Mera ficção jurídica, que faz com que os ideais de cidadania sejam perdidos em promessas. E as promessas são sempre um vácuo. Quando não são este40 CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. Op. cit., p. 30.41 Ibidem, p. 31.
    • 17vácuo enorme na busca enfurecida pelo poder, aspromessas não passam de uma asa de cera, que aochegar próxima ao sol, certamente, derreterá.O atual Presidente da República Federativa do Brasil – eaqui socorro-me do texto de Jacques Chevallier, sobre aAlta Administração Pública – Luiz Inácio Lula da Silva, seapresentou em campanha eleitoral com o lema aesperança vencerá o medo.Contudo, a esperança decantada em palanquesdemocráticos, não só não venceu o medo, como lheaumentou. Se antes poderíamos, dentro da conceituaçãode Nietzsche, admitir que o nosso Presidente era moral,porque forte era enquanto representante sindical e“defensor” dos excluídos, é certo que hoje, não maisexcluído e detentor do poder máximo dentro do que seconvencionou denominar Estado Democrático de Direito,esqueceu-se de seus pares.E esta é a visão doce do poder, que nas palavras deMontesquieu, todo aquele que detém o poder, tende aabusar dele. Para Lincoln, bastava conceder a alguém odoce sabor do poder para testarlhe seu caráter.O Estado... Pois bem! Se concedo ao Estado ospoderes que a mim são inerente, não pode ele agircom mais poderes do que os concedidos. Em DireitoCivil teríamos, certamente, uma revogação domandato por vício material, já que há abuso domandatário.Contra o Estado, dentro do princípio contratualista, aindaque a figura do impeachment, também de naturezaanglo-saxônica, se possa utilizar, será através depensamentos, e sempre através dos pensamentos maiselevados, que construiremos teses a reforçar anecessidade do bem comum ser atingido.A grande justificativa para uma proteção ao Estado é ade que ele prima pela coletividade. Mas quem é acoletividade senão um, e daí, mais indivíduosoutorgando poderes a este Estado? Sem um elementoconstitutivo da nação, inexiste povo. Sem povo, não háque se falar em Estado. Contudo, um povo subjugadopor anos de regime ditatorial, quando normas foramconcebidas, ainda sofre, apesar de vivenciar, em suahistória tão presente,movimentos por diretas, por uma Constituição realmentedesenhada para o povo brasileiro.Não me resta a menor sombra de dúvida que o art.188 do CPC é uma violência ao princípio daisonomia. Fere preceito constitucional. Feredisposição infraconstitucional. Fere nossossentimentos de protegidos por nossos mandatários.Contudo, que a esperança dos mestres, a lecionar,incansavelmente através de suas cátedras, provoque averdadeira vitória contra o medo. Porque sedependermos, ao menos por enquanto, de nossosmandatários, o medo continuará vigendo, como vigia naIdade Média.Enquanto o Estado detiver tamanho poder, jamaispassaremos da singela idéia de que estamos em ummedievalismo iluminado.
    • 18 Contudo, há, ainda que de forma muito tênue, algo de iluminado. E esta iluminação não fará cansar a vista e as 42 vozes dos mestres da academia. (grifos meus) Assim, mesmo havendo posições divergentes sobre a infringênciaao princípio da isonomia em relação às prerrogativas concedidas à FazendaPública, prevalece o entendimento de sendo a Fazenda Pública órgãoresponsável por defender o interesse público, desde que respeitados arazoabilidade e proporcionalidade em sua atuação, justifica-se essasprerrogativas. CONCLUSÃO A Fazenda Pública se submete aos princípios e regras de DireitoPúblico, como o princípio da legalidade, a presunção de legitimidade dos atosadministrativos e a supremacia do interesse público sobre o privado. Tais princípios e regras aplicam-se às relações jurídicas de direitomaterial que envolvem a Fazenda Pública, não guardando pertinência com asrelações das quais participem particulares. Logo, o processo que envolve aFazenda Pública deve adequar-se a tais princípios e regras, devendo-seconferir-lhe um tratamento diferenciado, ou, como se diz, uma tuteladiferenciada. É por isso que existem procedimentos específicos parademandas que envolvam a Fazenda Pública, tais como o mandado desegurança, a ação popular, a ação civil pública, dentre outras. A Fazenda Pública quando atua em juízo possui diversasprerrogativas processuais para melhor desempenho de suas funções. Mesmocom posicionamentos divergentes, predomina que esses benefícios não feremo princípio da isonomia, desde que na sua aplicação sejam observados osprincípios da razoabilidade e proporcionalidade.42 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. O Estado como Superparte no Processo: UmaViolação ao Princípio da Isonomia. Disponível em <http://www.almeidafilho.adv.br/index_arquivos/oestadocomosuperparte_repro.pd> Acesso em: 25ago. 2008.
    • 19 Assim sendo, as prerrogativas processuais conferidas à FazendaPública têm o condão de condicionar o processo decisório, ora figurando comoferramentas de proteção à independência das funções estatais, oradeterminando a condução desse processo em favor de suas ações, na medidaem que o agir do Poder Judiciário está a elas vinculado. Nesse patamar de racionalidade, não se pode negar que o DireitoProcessual, enquanto ramo da Ciência Jurídica traduz-se como um instrumentoidentificador de um subsistema político, a ser escolhido pelo cidadão ou pelacoletividade com o objetivo de satisfação de um interesse individual ou social(ações coletivas), submetendo o Poder Judiciário ao patamar de instituiçãoque, de igual sorte, importa à governabilidade. Assim sendo, os meiosprocessuais conferidos por lei para materialização do direito, por maisinconcebível que sejam, acabam por influenciar nesse processo decisório,impondo uma reflexão sobre as regras que condicionam a atuação da FazendaPública, que se diz sempre em favor da tutela do interesse público, com oobjetivo de auferir o equilíbrio e a harmonia dos papéis das instituiçõesdemocráticas. Daí erigir-se o princípio da razoabilidade como termômetro daconsecução desse processo. Resta evidente que a maximização desses condicionamentos emfavor da Fazenda Pública pode levar ao desvio do sistema, daí a necessidadede buscar a razoabilidade das prerrogativas e identificar se elas estão velandopelo respeito aos procedimentos como forma de preservar o EstadoDemocrático de Direito. Essas prerrogativas são necessárias para que a Fazenda Públicapossa exercer suas atividades de maneira a se igualar ao particular, tendo emvista que a máquina judiciária precisa se sustentar de maneira a acompanhar oparticular que está inegavelmente em posição privilegiada. A Fazenda Pública, que é representada em juízo por seusprocuradores, não reúne as mesmas condições que um particular paradefender seus interesses em juízo. Além de estar defendendo o interessepúblico, a Fazenda Pública mantém uma burocracia inerente à sua atividade,tendo dificuldades de ter acesso aos fatos, elementos e dados da causa. O
    • 20volume de trabalho que cerca os advogados públicos impede, de igual modo, odesempenho de suas atividades nos prazos fixados para os particulares. Conclui-se, portanto, que desde que seja observado a razoabilidadee proporcionalidade justifica-se todas as prerrogativas conferidas à FazendaPública. BIBLIOGRAFIA ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. O Estado comoSuperparte no Processo: Uma Violação ao Princípio da Isonomia.Disponível em <http://www.almeidafilho.adv.br/index_arquivos/oestadocomosuperparte_repro.pd>Acesso em 25 de Agosto 2009. ALVARES, Maria Lúcia Miranda. A Fazenda Pública tem privilégiosou prerrogativas processuais? Análise à luz do princípio da isonomia.Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5661>. Acessoem: 16 jul. 2009. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de DireitoAdministrativo, 21 ed. São Paulo, Malheiros: 2006. BARBI, Celso Agrícola Barbi. Comentários ao Código de processoCivil. 8 ed. Rio de janeiro: Forense, 1993. BARBOSA MOREIRA, José Carlos de. Comentários ao Código deProcesso Civil, 11 ed., vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 2003. CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 5.ed. rev., ampl. a atual. São Paulo: Dialética, 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativana Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo CivilModerno. Tomo I, 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. FAZENDA PÚBLICA. In. SILVA, de Plácido. Vocabulário Jurídico. 20ed. Rio de janeiro: Forense, 2002
    • 21 FERRO, Sebastião Duarte. Os privilégios da Fazenda Pública emJuízo. Disponível: htt/://www.tst.gov.br>acesso: 14 de agosto de 2009. JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de Interesse Público e aPersonalização do Direito Administrativo. Revista Trimestral de DireitoPúblico, nº 26, São Paulo: Malheiros. LEITÃO, Rômulo Guilherme. A Fazenda Pública em Juízo:Aspectos Processuais. Disponível em:http://www.pgm.fortaleza.ce.gov.br/revistaPGM/vol05/07FazendaPuLiça.htm>Acesso: 16 jul. 2009. MARCATO, Antonio Carlos. Código de Processo CivilInterpretado, São Paulo: Atlas, 2004. MARQUES MOREIRA, Sandra Rejane.Anotações sobre os Elementos Estruturais da Ação Rescisória. Disponívelem:http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_IV_fevereiro_2004/Sandra%20Rejane%20- %20rescisão.PDF> Acesso em 25 de Agosto de 2009. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 3 ed. Salvador:Juspodium, 2007. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 23 ed, 2ª tiragem,atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e JoséEmmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 1998. MORAES, José Roberto. Prerrogativas Processuais da FazendaPública. In: SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cássio Scarpinella (Coords).Direito Processual Público – A Fazenda Púbica em Juízo. 2. ed. São Paulo:Malheiros, 2003. NERY JÚNOR, Nelson. ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código deprocesso Civil comentado e legislação extravagante. 9 ed. re., atual. eampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. PAULA, Alexandre de. Código de Processo Civil Anotado. 6 ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1994. RAMOS MACHADO, Raquel Cavalcanti. Interesse Público e Direitodo Contribuinte. São Paulo: Dialética, 2007. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual., SãoPaulo: Saraiva, 1997. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil.38 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002 VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Execução contra a FazendaPública. São Paulo: Dialética, 1998.