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Patricia Romero Sánchez - Colombia
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  • 1. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 1 MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN COLOMBIA y VEINTE AÑOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO1 2 Por Patricia Romero Sánchez Directora Centro de Conciliación CREARC Bogotá D.C. – Colombia E-mail: crearc@gmail.com Un viejo indio estaba hablando con su nieto y le decía: Me siento como si tuviera dos lobos peleando en mi corazón. Uno de los dos es un lobo enojado, violento y vengador. El otro está lleno de amor y compasión. El nieto preguntó: Abuelo, ¿dime cual de los dos lobos ganará la pelea en tu corazón? El abuelo contestó: Aquel que yo alimente. Leyenda atribuida al Pueblo CherokeeEl presente trabajo es una aproximación a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos(MARC) en Colombia, a propósito de los veinte años que cumple la consagración constitucional de laconciliación en derecho y en equidad y el arbitraje como formas de administración de justicia por losparticulares. Es importante no perder de vista los marcos para estudiar la teoría y la práctica de los 3MARC en Colombia: Investigación para la Paz, Cultura de Paz y Teoría de Conflictos, porque todos losmecanismos alternativos y pacíficos de solución de conflictos son figuras dirigidas a la regulación delconflicto y no pueden quedar definidos por un criterio reduccionista e instrumental como es ladescongestión de los despachos judiciales.Por razón que la experiencia de la autora de este trabajo se centra en la conciliación extrajudicial enderecho el énfasis de este escrito recae en este mecanismo.1. Administración de justicia en ColombiaEl artículo 116 de la Constitución Política de Colombia modificado por el art. 1 del Acto Legislativo No. 03de 2002 consagra el esquema de administración de justicia en Colombia:1 Esta ponencia se presenta para el 1er Congreso Mundial y a Distancia de Métodos Apropiados de Resolución de Conflictos E-MARC 2011.Este trabajo es una reelaboración del Capítulo 3 de la investigación: SÁNCHEZ, Patricia. Análisis de audiencias de conciliacióndesde la Teoría de Juegos. Instituto de la Paz y los Conflictos. 2010. Granada. Investigación presentada para optar el Diploma deEstudios Avanzados DEA. (Becaria).2 Abogada, Especialista en Derecho Administrativo y Docencia Universitaria de la Universidad del Rosario (Bogotá). Especialista enResolución de Conflictos y Magistra en Estudios Políticos de la Universidad Javeriana (Bogotá). DEA Paz, Conflictos y Democracia.Instituto de la Paz y los Conflictos. (Becaria) (Granada). Candidata al Doctorado Paz, Conflictos y Democracia de la Universi dad deGranada (España). Directora de la Corporación para el Análisis, la Investigación, la Educación para la Paz y la Resolución deConflictos CREARC, Abogada Conciliadora del Centro de Conciliación CREARC. (Bogotá). Contacto: crearc@gmail.com y en laweb: http://nuestronombre.es/crearc y http://crearc.blogspot.com3 En Colombia se les llama MASC (Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos o Sistemas Alternativos de Solución deConflictos), en Perú MARC´S y en Argentina MARC (Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos) , en Estados UnidosADR sigla de Alternative Dispute Resolution.
  • 2. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 2“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de laJudicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lohace la Justicia Penal Militar.El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadasautoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios nijuzgar delitos.Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en lacondición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partespara proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.Entonces el esquema de administración de justicia en Colombia es el siguiente: 1) La rama judicial administrando justicia como regla general. 2) El legislativo, es decir al Congreso administra justicia en casos determinados que son taxativos como por ejemplo: 3) Las autoridades administrativas, de manera excepcional pueden administrar justicia como es el 4 5 caso del Inspector de Trabajo , Los defensores del cliente de las instituciones financieras , el Defensor de Familia6, las unidades de mediación y conciliación de la Secretaría Distrital de 7 Gobierno en Bogotá , los inspectores de tránsito, los alcaldes e inspectores de policía, el agente del Ministerio Público, delegado de la Procuraduría General de la Nación entre otros. 4) Los particulares, de manera transitoria, habilitados por las partes como conciliadores o árbitros en derecho o en equidad y como jurados de causas criminales en los términos que determine la ley. El Constituyente de 1991, incluye entonces con rango constitucional dos mecanismos que hacen parte de la Resolución Alternativa de Disputas (ADR) como son la conciliación y el arbitraje como parte de la Administración de justicia, esta inclusión hace parte de la tercera ola de reforma a la justicia, como lo precisa la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-1195 de 2001 en4 Decreto 205 del 3 de febrero de 2003, artículo 2. Numeral 26: “Estimular y promover el desarrollo de una cultura en las relacioneslaborales que propenda por el diálogo, la concertación y la celebración de los acuerdos que consoliden el desarrollo social yeconómico, el incremento de la productividad, la solución pacífica de los conflictos individuales y colectivos de trabajo, laconcertación de las políticas salariales y laborales, y, la protección social de los grupos vulnerables”.5 Artículo 47, parágrafo 3 de la ley 640 de 2001.6 Ley 1098 de 2006 (noviembre 8). Código de la Infancia y la Adolescencia. Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006:8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañerospermanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de lasrelaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, lasuspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimoniocivil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de lamuerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sinperjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.Ver en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2006/ley_1098_2006.htmlEs pertinente no confundir la intervención como conciliador asignada por la ley al defensor de familia, donde las partes son las quetoman la decisión sobre la solución del conflicto y la aprobación que se puede asimilar a la homologación del acuerdo, con lasmedidas que toma como defensor de familia si llega a fracasar la conciliación.7 http://www.gobiernobogota.gov.co/content/view/25/99/
  • 3. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 3 8 sus consideraciones explica como parte de los avances en las reformas de la Administración de Justicia en los siguientes términos: “Algunos doctrinantes9 al analizar la evolución del movimiento de reforma a la justicia identifican tres “olas” sucesivas para mejorar las condiciones de acceso a la justicia. La primera ola se refiere al propósito de proveer servicios jurídicos para los pobres mediante el establecimiento, por ejemplo, de servicios gratuitos de asesoría legal, de defensores de oficio o del amparo de pobreza.10 La segunda ola se refiere a la creación de figuras tales como las acciones populares y de grupo, como mecanismos para extender el acceso a la justicia a la protección de los intereses difusos y de los derechos colectivos. La tercera ola se orienta a garantizar la efectividad del acceso a la justicia para la resolución de conflictos, bien sea a través de la justicia formal mediante vías judiciales realmente expeditas o de procedimientos alternativos como la negociación, el arbitraje o la mediación.” (Cursiva y subrayado fuera de texto) 5) la Jurisdicción especial indígena11 consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. 6) Jueces de paz: consagrados en el artículo 247 de la Constitución Política: “La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. También 12 podrá ordenar que se elijan por votación popular” .La administración de justicia en Colombia es una función pública y la clausula general de competenciaconsagrada en el Artículo 6 de la C.P. indica el ámbito de actuación y de responsabilidad de losservidores públicos y de los particulares: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades porinfringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión oextralimitación en el ejercicio de sus funciones.”En el caso de los particulares (conciliadores, árbitros y jurados), tienen la calidad de servidores públicostransitorios cuando se desempeñan de manera transitoria como conciliadores, árbitros y jurados, deacuerdo al Código Penal Colombiano Ley 599 de 2000, Artículo 20. Servidores públicos. (…) Para losmismos efectos se consideran servidores públicos (…) los particulares que ejerzan funciones públicas enforma permanente o transitoria (…)” y la ley 734 de Código Disciplinario Único Artículo 55 Parágrafo 2º:8 http://www.conciliacion.gov.co/legislacion_detalle.aspx?idl=1519 Cita de la Sentencia C-1195 de 2001 Corte Constitucional: Sobre este tema ver Cappelletti, Mauro. Accès a la Justice et État-Providence. Publications de L’Institute Universitaire Eurepeen. Paris, 1984, págs. 303 a 341. Baruch Bush, Robert A. DisputeResolution Alternatives And The Goals Of Civil Justice: Jurisdictional Principles For Process Choice. En Wisconsin Law Review 893,University of Wisconsin July, 1984 / August, 198410 Cita de la Sentencia C-1195 de 2001 Corte Constitucional: Sobre las reformas en diferentes países que hacen parte de estaprimera ola, se puede consultar André Rials. L’accès à la Justice. Presses Universitaires de France. Paris,1993.11 Ver Jurisprudencia Especial Indígena en: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=6&idseccion=1248Proyecto de ley estatutaria sobre jurisdicción especial indígena:http://www.alertanet.org/proyecto-colombia.htm12 La ley 497 de 1999 es la norma que puso en marcha a los jueces de paz en Colombia. Ver en:http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1999/ley_0497_1999.htmVer en: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=6&idseccion=968
  • 4. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 4“Los árbitros y conciliadores quedarán sometidos además al régimen de faltas, deberes, prohibiciones,inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales enlo que sea compatible con su naturaleza particular. Las sanciones a imponer serán las consagradas paralos funcionarios judiciales acorde con la jerarquía de la función que le competía al juez o magistradodesplazado”.2. Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) en ColombiaCon base en el criterio expuesto por Rodrigo Uprimny13 sobre la comprensión del Derecho comoregulación social del conflicto, en nuestra exposición sobre MARC en Colombia, haremos unapresentación de todos los mecanismos informales y formales con los que cuentan las personas enColombia para gestionar, regular, transformar o solucionar sus controversias.En Colombia experiencias e iniciativas internacionales generadas por la globalización han impulsado eldesarrollo de los MARC en Colombia, podemos nombrar entre ellas: el movimiento de MARC en Estados 14Unidos , el Programa de apoyo al uso de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos (MASC) del 15Fondo Multilateral de Inversiones del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) , la mediación en 16 17 18Argentina , la justicia restaurativa en Canadá y Centroamérica y los jueces de Paz en Perú .Esta influencia externa la presenta POLANÍA de la siguiente manera: “La proyección interna del derechointernacional. el cumplimiento de los acuerdos alcanzados en los procesos de integración económica, laarmonización legislativa, con base en criterios y principios regionales y universales para enfrentar ymodificar fenómenos jurídicos, que como la Doctrina Calvo19 han perdido vigencia práctica en 20Latinoamérica” . 21Se entiende por ADR o Resolución Alternativa de Disputas los sistemas que dan una gran importancia ala participación de las partes en el contenido y en la forma para la solución de su conflicto, es decir sonsistemas no adversariales y cooperativos, cuentan con la intervención de un tercero como facilitador sinfacultad de hacer propuestas para la solución del conflicto, o con posibilidad de hacer propuestas novinculantes para las partes en cuanto a la solución del conflicto, o con la facultad de decidir el conflicto13 UPRIMNY, Rodrigo. Justicia y Conflicto en Colombia: Alcances y límites de la informalización de la Justicia. Artículo enRevista Debates Justicia Comunitaria y Resolución Alternativa de Conflictos. Año II No. 3 Marzo de 1998. Pág. 21 y ss14 GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. (2006). Mediación en conflictos familiares. Una construcción desde el derecho de familia.Op. Cit. Pág. Pag 198 y Sentencia C-1195 de 2001 de la Corte Constitucional15 GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pág. 213 y POLANIA, Adriana. Conferencia MECANISMOS DE CONTROVERSIASEN LA REGION. Los ADR en Latinoamerica. Washington D.C. octubre 26 del 2000.16 Ley 24573 de 1.995 y los ponentes del proyecto de ley de la hoy Ley 640 de 2001, viajaron a Argentina para conocerdirectamente la experiencias de la mediación como requisito de procedibilidad.17 Experiencias de los menonitas que han apoyado la introducción de la práctica de la justicia restaurativa en la med iación víctima –ofensor.18 Jueces de paz, ver: ROMERO SÁNCHEZ, Patricia. (1999) Ministerio del Interior. Dirección General para Comunidades Negras.Conferencia sobre Jueces de Paz. ROMERO SANCHEZ, Patricia. (1999) Resolución de Conflictos de Familia en los Centrosde Conciliación en Santafé de Bogotá D.C. Trabajo de investigación para optar al título de Magistra en Estudios Políticos.Pontificia Universidad Javeriana. 1.999 Y UPRIMNY Rodrigo. Op. Cit.19 http://www.monografias.com/trabajos11/clausu/clausu2.shtml20 POLANÍA, Adriana. Op. Cit.21 GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Págs. 178 y siguientes. Cita la definición del mediación del Libro Verde sobremodalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito civil y mercantil, (COM 2002), como “procedimientosextrajudiciales de resolución de conflictos aplicados por un tercero imparcial.”
  • 5. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 5con previo acuerdo de las partes para acudir a esta vía, estos mecanismos se denominan alternativosporque son complementarios a la vía jurisdiccional, lo cual no implica que se desconozca el derecho deacceso a la justicia y no exime a los estados de su obligación en conservar un sistema de administraciónde justicia efectivo.Estos sistemas alternativos MARC son complementarios y no sustitutivos de la vía jurisdiccional ypueden operar previa, concomitante o posteriormente al proceso judicial.Las razones para impulsar los MARC en Colombia coinciden con las razones expuestas por GARCÍAVILLALUENGA en su referencia a las críticas que se hacen al sistema de administración de justicia enEspaña y Europa22: la crisis de la justicia, la descongestión de los despachos judiciales, la pocaparticipación de los ciudadanos, la demora en los procesos y en los fallos, la fractura de las relaciones, laimposibilidad por parte del juez de escuchar directamente a las partes del proceso, los altos costos entiempo y económicos de un proceso, los anteriores factores inciden directamente en la calidad de la víajurisdiccional como mecanismo de solución de conflictos, el proceso de democratización ydescentralización en la toma de decisiones, la influencia de la investigación para la paz, la igualdad dehombres y mujeres y los avances tecnológicos.De otra parte el desarrollo de los MARC en Colombia también se fundamenta en los beneficios que estossistemas alternativos ofrecen a nivel latinoamericano y que coinciden con las ventajas expuestas para elimpulso de los MARC en España23: descongestión de los despachos judiciales, reducción de costoseconómicos, de tiempo y emocionales, aumento de la participación de los actores y por ende delcumplimiento en los pactos que asumen, el enfoque gana-gana, la posibilidad de mantenimiento de larelación post-acuerdo, la adquisición de habilidades para gestionar futuros conflictos de manera pacífica ydialogal, sencillez y flexibilidad de los procedimientos y la posibilidad de aplicación en un amplio abanicode conflictos de diversa índole.Para comprender estas figuras es clave distinguir los conceptos de autocomposición, heterocomposicióny tercerazgos. 24La autocomposición significa para GARCÍA VILLALUENGA que “sean las propias partes las que, con laintervención o no de un tercero, que en ningún caso tiene poder decisorio y sí funciones de aproximarintereses, tomen las decisiones convenientes sobre sus conflictos; de estas fórmulas destacan v.gr. la 25mediación las negociación y la conciliación”. La Corte Constitucional de Colombia define laautocomposición como aquellos mecanismos “compuestos por aquellos medios en los cuales son laspropias partes confrontadas las que resuelven sus desavenencias, en ejercicio de la autonomía de lavoluntad, ya sea de manera directa o asistidos por terceros neutrales que facilitan el diálogo y labúsqueda de soluciones al conflicto”.GARCÍA VILLALUENGA define mecanismos heterocompositivos: “las vías de solución de conflictos a22 GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pág. 18623 GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Págs. 176 y 17824 GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pág. 17425 Sentencia C-1195 de 2001 Ver en: www.cacccb.org.co/documentos/94_sentencia_1195.pdf
  • 6. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 6 26 27través de un tercero que toma la decisión por las partes” ; la Corte Constitucional en Colombia define laheterocomposición: “compuesto por aquellos medios en los cuales las partes enfrentadas someten lasolución de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos independientemente de laautonomía de la voluntad de las partes. En este grupo se ubican tanto los mecanismos de justicia formalcomo el arbitraje”.Es útil para distinguir autocomposición y heterecomposición, la conceptualización que se hace delconcepto de adjudicación que se aplica a los terceros de acuerdo a la intervención que realizan, en estesentido ENTELMAN distingue entre “terceros a los cuales las partes en conflicto o el sistema superior lasobliga, encomiendan la resolución del conflicto y la determinación de que parte obtendrá el objetivoincompatible.En términos técnicos se dice que a esos terceros se les adjudica el conflicto. O que ellos adjudican losobjetivos a los actores. (…) el juez y el árbitro integran esta categoría”28 y “existen otras intervenciones deterceros que se distinguen claramente de los anteriores en el sentido que no se les adjudica el conflicto niellos resuelven o adjudican los objetivos. (…) un ejemplo de esta categoría es el mediador, que aunqueno resuelve el conflicto, colabora con las partes. (…) Sea cuales sean las características que se leatribuyan al mediador, el principio de autonomía, esto es, que la idea de que la resolución depende de las 29partes es un elemento esencial de su actuar.”En otras palabras en la heterocomposición, el tercero adjudica la solución del conflicto, y en laautocomposición las partes son quienes dan la solución del conflicto.Sobre el tercerazgo CALCATERRA citando a Milia dice que es “un conflicto en el cual aparece un terceroque tiene intervención en la resolución que epiloga el conflicto”30, este autor clasifica los tercerazgos entres categorías: informal, formal y rígido.El tercerazgo informal consiste en “una investidura del tercero interviniente es difusa y su contribución selimita a mejorar la información sobre la controversia y a facilitar la comunicación entre las partes. El podervinculante de la gestión del tercerazgo informal es débil, en esta especie se ubica la investigación y losbuenos oficios”31.El tercerazgo formal es “la investidura del tercero interviniente concreta y explicito pero no está investidode una potestad capaz de forzar un epílogo del conflicto. Su poder vinculante puede calificarse como 32mediano e intermedio” , hacen parte del tercerazgo formal la mediación y la conciliación.El tercerazgo rígido se configura “porque el respeto entre los oponentes es bajo. En esta modalidad eltercero está investido de formal potestad y el poder vinculante de su dictamen es fuerte para el caso del 33arbitraje y total para la sentencia del magistrado judicial” .26 GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pág. 17427 C-1195 de 200128 ENTELMAN, Remo F. (2002) Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. PARC Fundamentos. Editorial Gedisa.Barcelona. Pag 13729 ENTELMAN, Remo F. Op. Cit. Pág. Pag 13830 CALCATERRA, Rubén A. (2002) Mediación Estratégica. PARC Métodos. Editorial Gedisa. Barcelona. Pág. 34.31 CALCATERRA, Rubén A. Op. Cit. Pág. 3432 CALCATERRA, Rubén A. Op. Cit. Pág. 34. Calcaterra citando a Milia.33 CALCATERRA, Rubén A. Op. Cit. Pág. 34. Calcaterra citando a Milia
  • 7. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 7Sobre los conceptos de cada mecanismo se podría afirmar que existe consenso sobre la definición yelementos esenciales de la negociación como mecanismo autocompositivo y el arbitraje como unmecanismo heterocompositivo.Sobre la mediación la doctrina está de acuerdo en que son las partes quienes deciden el conflicto y queel mediador no resuelve el conflicto, es decir no toma la decisión sobre la solución del mismo.En cada país la mediación y la conciliación tienen características propias que las distinguen, ya seaacercándose a la teoría general o creando figuras con características propias o desdibujando losmecanismos o sus principios.Hay un consenso general sobre la actuación del mediador, en cuanto a la imposibilidad de hacersugerencias o proponer fórmulas de acuerdo.García Villaluenga concluye en su estudio sobre la mediación en los diferentes países que su conceptono se desvirtúa y se mantiene unívoco: “las partes tienen plena autonomía para adoptar acuerdos, por loque en ningún momento pierden su protagonismo, y el mediador actúa como figura intermediaria querespeta dicha voluntad, facilitando la puesta en común de la misma, y ello siempre sin imponer decisión 34alguna” , para esta autora “el proceso en sí y la forma de actuar del mediador, como de las partes, asícomo la forma no adversarial y colaborativa de abordar el conflicto (…), es lo significativo e identificativo 35de la mediación” .Igualmente existe una línea general sobre los principios que orientan a los MARC (voluntariedad,confidencialidad, neutralidad, imparcialidad, falta de poder del mediador para imponer la solución a laspartes, oralidad, idoneidad, flexibilidad entre otros) y sobre criterios tales como la voluntad de las partes ylas materias disponibles.Existen diferencias sobre los efectos de los MARC, en el caso del arbitraje sus efectos son los de unasentencia judicial, cosa juzgada y mérito ejecutivo y en caso de incumplimiento hay que acudir al juezejecutar el cumplimiento.En la mediación es generalizado el criterio de la homologación del juez para que se pueda ejecutar elacuerdo, con respecto a la conciliación en algunos países tiene fuerza de transacción, en el caso deColombia, tiene los mismos efectos de una sentencia judicial y en algunos países requiere lahomologación.Igualmente existen diferencias sobre las calidades del mediador y el conciliador, en algunos países tieneque ser abogado, en otros países puede ser un profesional de otra disciplina, existe consenso sobre lacapacitación del conciliador y del mediador.En Colombia, encontramos un esquema similar compuesto por una cultura de dos décadas, en la cual seha empezado a construir un cambio de paradigma, respecto a la exclusividad del sistema judicial en lasolución de controversias. La siguiente tabla sintetiza los mecanismos de resolución de conflictos enColombia:34 GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pág. 26235 GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pág. 273
  • 8. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 8Tabla 1. Autocomposición, tercerazgos y heterocomposión en Colombia Autocomposición Tercerazgos HeterocomposiciónNegociación o arreglo directo Mediación Arbitraje en derecho, equidad y Mediación escolar técnico Mediación comunitaria Decreto 1818 de 1998 Artículo 115 y siguientes Mediación penal Artículos 523 a 527 del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 Justicia Restaurativa Artículos 518 a 521 del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 Mecanismos de justicia restaurativa Artículo 521 del Código Procedimiento Penal: 1.Conciliación preprocesal 2.Conciliación en el incidente de reparación integral 3.Mediación Mediación del Pueblo Raizal Convenio 169 de la OIT 1989 Artículo 94 de la Constitución Política Comités de Convivencia en Propiedad Horizontal Artículo 58 de la ley 675 de 2001Transacción Conciliación en derecho Jurisdicción Especial IndígenaArtículo 2469 del Código Civil Artículo 116 de la Constitución Política (Justicia propia) Ley 23 de 1991 Artículo 246 de la Constitución Ley 446 de 1998 Política Decreto 1818 de 1998 (Justicia Propia) Ley 640 de 2001 Convenio 169 de la OIT (1989) Ley 1380 de 2010 Ley 1395 de 2010Contratos típicos y atípicos Conciliación en equidad Jueces de Paz (Justicia comunitaria) (Justicia comunitaria) Artículo 116 de la Constitución Política Artículo 247 de la Constitución Ley 23 de 1991 Política Ley 446 de 1998 Ley 497 de 1999 Ley 1395 de 2010 Conciliación en de las Juntas de acción comunal Ley 743 de 2002 Artículo 46 Decreto 2350 de 2003 Comisión de convivencia y conciliación Artículo 11 y siguientes Amigable composición Vía Judicial Ley 446 de 1998 Art. 130 a 132 Artículo 116 de la Constitución Política Consejo Comunitario de las Comunidades Afrodescendientes (Justicia propia) Ley 70 de 1993 Artículo 5 Convenio 169 de la OIT (1989) Justicia tradicional (Justicia Propia) Bloque de constitucionalidad Artículo94 Convenio 169 de la OIT (1989) Kriss Rromaní (ley gitana) (Justicia propia) Convenio 169 OIT Sobre pueblos indígenas y tribales Bloque de constitucionalidad Artículo 94 de la Constitución Política Decreto 2957 de 2010
  • 9. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 9La tabla nos muestra que en Colombia existe un amplio abanico de mecanismos que componen losMARC y encontramos una amplia gama entre la autocomposición, tercerazgos y heterocomposición.Además se han reconocido las formas ancestrales y milenarias de solución pacífica y dialogal deconflictos, enmarcadas en las cosmovisiones de los grupos étnicos36, formas de solución de conflictosorientadas por conceptos como restauración del equilibrio, colectivo o comunitario, enfoque poli-crónicodel tiempo, la recomposición de las relaciones y valores como el respeto a la palabra, el respeto a losmayores, la tradición oral y el uso por siglos de la mediación para gestionar las disputas al interior de lacomunidad.3. Conciliación extrajudicial en derechoEn materia de conciliación extrajudicial en derecho, a partir de la constitución política de 1991, comenzóla regulación del Sistema Nacional de Conciliación, con la inclusión de la conciliación en derechofacilitada por particulares como parte de la estructura de la Administración de justicia. Gran parte de laregulación normativa actual la encontramos en la ley 23 de 1991, la ley 446 de 1998, la ley 640 de 2001 yla reciente ley 1395 de 2010 en diversas normas que regulan distintas materias que incluyen laconciliación, teniendo en cuenta que los conciliadores actúan habilitados por las partes en los términosque define la ley.La Dirección de Acceso a la Justicia en el pasado Encuentro de Directores de Centros de Conciliacióncomentó: “en Colombia existen 345 Centros de Conciliación autorizados para funcionar por el Ministeriodel Interior y de Justicia, y contamos con más de 15.700 personas capacitadas en MecanismosAlternativos de Solución de Conflictos a través de las 98 entidades avaladas para impartir programas deformación en conciliación. En los Centros de Conciliación durante los últimos tres años, se ha atendido unnúmero superior a 300.000 solicitudes de conciliación, número que no sólo ha permitido la descongestiónde los despachos judiciales y el acercamiento de la justicia al ciudadano a través de una herramienta ágil,sencilla y con bajos costos de transacción, sino que también ha permitido que los ciudadanos asuman laposibilidad de gestionar por ellos mismos la solución de la dificultades que puedan enfrentar comoactores sociales”37.La realidad demuestra la importante labor que a través de los Centros de Conciliación realizan losabogados conciliadores en la facilitación de los conflictos y como a través de la conciliación se siembransemillas para la convivencia pacífica.36 En Colombia existen además de la sociedad mayoritaria mestiza, los Pueblos Indígenas que de acuerdo a la OrganizaciónIndígena de Colombia Onic son 94; el Pueblo Afro descendiente, el Pueblo Raizal de las Islas de San Andrés y Providencia, y elPueblo Rrom (Gitaño).37 ROMERO, Tatiana, RIVERA, Alba Lucía. Intervención de la Directora de Acceso a la Justicia en el Encuentro Nacional deDirectores de Centros de Conciliación. Bogotá. 4 de abril de 2011.
  • 10. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 103.1 Definición de conciliación, efectos, características, condiciones de validez y existenciaLe ley 23 de 1991 definía la conciliación en su artículo 23 como “el acto por medio del cual las partes anteun funcionario competente, y cumpliendo los requisitos de fondo y de forma exigidos por las normas queregulan la materia, llegan a un acuerdo que evita el que éstas acudan a la jurisdicción laboral”.La ley 446 de 1998 en el artículo 64 – vigente actualmente - define la conciliación como un: “mecanismode resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución desus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. 38La sentencia C-160 de 1999 de la Corte Constitucional define la conciliación como “una institución envirtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídicoentre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a laadministración, y excepcionalmente de particulares. Como caracteres esenciales que informan laconciliación se destacan los siguientes: a) Es un instrumento de autocomposición de un conflicto, por lavoluntad concertada o el consenso de las partes. b) La conciliación constituye una actividad preventiva,en la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el trámitedel proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la sentencia. En esteúltimo evento, se constituye en una causal de terminación anormal del proceso. c) La conciliación notiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque elconciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes lasolución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e innovadora. d) La conciliación es unmecanismo útil para la solución de los conflictos. e) La conciliación tiene un ámbito que se extiende atodos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con personas cuyacapacidad de transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico. f) La conciliación es elresultado de una actuación que se encuentra reglada por el legislador”.En la conciliación las partes involucradas en un conflicto, antes o durante el proceso, acuden a estemecanismo, que es un acto jurídico, expresión de su voluntad, en presencia de un tercero, denominadoconciliador (juez, autoridad administrativa o particular), debidamente autorizado para ello, quien previoconocimiento del caso, debe procurar que al arreglo se llegue por fórmulas propuestas por las partes oen su defecto proponerlas sin que las mismas sean vinculantes, para que las partes lleguen a un acuerdoque crea, modifica o extingue derechos y obligaciones39.La conciliación es un tercerazgo formal, ya que la actuación del conciliador se enmarca en la actuación38 Ver en: http://www.conciliacion.gov.co/legislacion_detalle.aspx?idl=4139 JUNCO VARGAS, José Roberto. (1994) La conciliación aspectos sustanciales y procesales. Ediciones Jurídica Radar.Segunda edición ampliada y revisada. Bogotá. Pág. 36
  • 11. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 11que determina una práctica mixta de los modelos de mediación y que involucra el diálogo, las opcionesde mutuo beneficio, la transformación de la relación a través de la revalorización, el reconocimiento, lalegitimación; la comunicación y la historia alternativa. La posibilidad de proponer fórmulas de acuerdotambién la tiene el conciliador en equidad40 de acuerdo a lo establecido en la ley 23 de 1991 y ley 446 de1998. Lo anterior es consecuente con el rango constitucional de administración de justicia y por ende lasleyes que han regulado la materia han dispuesto los efectos del acta que contiene el acuerdo de laconciliación son los mismos de una sentencia judicial, es decir hace tránsito a cosa juzgada41 y prestamérito ejecutivo42.La conciliación es un acto solemne, bilateral, puede ser onerosa o gratuita, es conmutativa, de librediscusión, el acceso es libre, es expresión de la función pública de administración de justicia y sus basesson constitucionales y legales, existe una amplia gama de criterios de decisión que pueden pactar laspartes y el acta de conciliación es un documento público, carácter que le imprime el conciliador al ser unservidor público o un particular que desempeña funciones públicas de manera transitoria.Las condiciones de existencia43 de la conciliación son voluntad, consentimiento expreso, objetoconciliable, formalidad del acto, presencia de las partes y del conciliador. Las condiciones de validez 44son las mismas del negocio jurídico: voluntad, capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos.Respecto al fondo, la misma ley dice cuales son los asuntos conciliables que versan sobre derechosdisponibles y aquellos que determina la ley, y el conciliador aunque no decide la solución del conflicto esun administrador de justicia y facilita un mecanismo alternativo de resolución de controversias (MASC óMARC) debe velar porque la conciliación verse sobre un asunto conciliable y que el acuerdo no seconvierta en barrera para la concreción y goce de los derechos fundamentales e irrenunciables, lo cualdesdibujaría el acceso a la justicia de la conciliación como un mecanismo de construcción de cultura depaz.40 El conciliador en equidad es una persona que cuenta con amplio reconocimiento al interior de su comunidad.41 Es la fuerza que la ley le da a la conciliación, lo que significa que si se llegó a un acuerdo, el conflicto originado entre las mismaspartes, por los mismos hechos y pretensiones no puede ser puesto en consideración nuevamente ante el juez, y si se llegara ademandar, el demandado interpondría la excepción de cosa juzgada.El objetivo de la cosa juzgada es el de asegurar la certeza y seguridad jurídicas y la estabilidad de los derechos .La cosa juzgada es transitoria en los asuntos de familia en los que hay menores, cuotas de alimentos, regulación de visitas,custodia y tenencia de los menores y patria potestad.42 El Código de Procedimiento Civil Colombiano señala que el título ejecutivo, debe contener obligaciones claras, expresas yexigibles, es decir debe estar claramente determinado las circunstancia de cuantía, modo, tiempo y lugar para el cumplimiento delacuerdo. La ley dice que el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, no basta que la ley lo diga, las partes y el conciliador debentener claridad al redactar el acta de conciliación que las obligaciones sean claras, expresas y exigibles, para que en caso d eincumplimiento se pueda acudir al juez a través del proceso ejecutivo para que obligue a quien incumplió a cumplir.43 Son los elementos que siempre deben estar presentes para que la figura jurídica exista.44 El acto existe y puede ser nulo o válido. La conciliación es un acto libre, que no puede ser producto de la fuerza o el dolo, elobjeto debe ser conciliable, es decir que se pueda disponer, la conciliación tiene un fin que es solucionar el conflicto, sin que elloimplique dañar a terceros o incurrir en delitos, las partes de la conciliación deben tener capacidad de goc e y ejercicio y por lo tantoresponsabilidades sobre los actos jurídicos. La capacidad es plena y relativa, por ejemplo, una persona que sufra de un trast ornomental permanente, en el caso de la relativa una persona que ha consumido licor, o que padece de enfermedades en las cuales hayperíodos de lucidez, el apoyo de un psiquiatra, psicólogo o trabajador social con especialidad en salud mental es de suma uti lidadpara llevar a cabo la audiencia de conciliación, además que da fe sobre la capacidad de la parte.
  • 12. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 123.2 Principios y ventajasLos principios de la conciliación extrajudicial en derecho en Colombia, coinciden con los principios de lamediación y la conciliación en diversos países.En Colombia se aplican a la conciliación los principios de imparcialidad, confidencialidad, neutralidad,voluntariedad, falta de poder del conciliador para imponer la solución a las partes, igualdad de las partes,oralidad, idoneidad, economía procesal, acceso a la justicia entre otros.Los principios de principios de imparcialidad, equidad y justicia, se encuentran consagrados en el artículo73 de la ley 23 de 1991.Encontramos en el artículo 76 de la Ley 23 de 1991 consagrado el principio de confidencialidad en lossiguientes términos: “La conciliación tendrá carácter confidencial. Los que en ella participen deberánmantener la debida reserva y las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen, no incidirán en elproceso subsiguiente cuando éste tenga lugar”.En la definición legal de conciliación se nombran los principios de neutralidad e idoneidad, al referirse queel conciliador es un tercero neutral y calificado, igualmente sobre la falta de poder del conciliador, la ley esclara al determinar que las partes del conflicto “gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias,con la ayuda de un tercero”, es decir que son las partes quienes gestionan y deciden la solución de sucontroversia y la actuación del tercero es ayudar a esa gestión.La ley 640 de 2001 al referirse a las obligaciones del conciliador en derecho determina que debe motivara las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia ytiene la facultad de formular propuestas de arreglo, que no son vinculantes, lo cual afirmamos porque lamisma ley consagra que la audiencia de conciliación puede tener entre sus resultados, el no acuerdo, esdecir que la decisión que lleva al acuerdo es exclusiva de las partes, los convenios que las mismasrealicen son en ejercicio de la autonomía de la voluntad, lo cual reafirma el carácter de acto jurídico queinvolucra a la conciliación.Dentro de las ventajas de la conciliación podemos hacer referencia a las siguientes: descongestión dedespachos judiciales, efectividad y eficacia en la solución de conflictos porque el acuerdo es de laspartes, quienes son las que viven el conflicto, ahorro de costos traducidos en ahorro de tiempo y dinero,un menor desgaste de las partes y del aparato judicial en la regulación de las controversias y la queconsideramos debe guiar la teoría y práctica de la conciliación, el mejoramiento de la relación entre laspartes, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta que la obligación del conciliador, coincide en líneasgenerales con la naturaleza de las obligaciones de los profesionales del derecho, su obligación es demedio, es decir, el conciliador debe poner todo su empeño, conocimientos, diligencia y prudencia alservicio de los conciliantes, sin asegurar a las partes un resultado en concreto de la conciliación, porqueel resultado depende únicamente de las partes.Sobre el acceso a la justicia, el legislador ha previsto en la ley 640 de 2001, en el artículo 4, la gratuidaden los trámites de conciliación que se celebren ante funcionarios públicos facultados para conciliar, antecentros de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas son
  • 13. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 13gratuitos, en el artículo 41 de la misma ley, se ha previsto el servicio social de conciliación de losabogados conciliadores y de los notarios reglamentado en el Decreto 1000 de 2007, que corresponde al5% del total de conciliaciones que conocieron durante el semestre inmediatamente anterior sobre asuntosrespecto de los cuales la ley exija el cumplimiento del requisito de procedibilidad, siempre y cuando elinteresado acredite los requisitos a los cuales se refiere la gratuidad, es decir, que sean personas queresidan en estaros 1 y 2, en zonas rurales, que se encuentren en condición de desplazamiento, quepertenezcan al SISBEN, que sean discapacitados, padres o madres cabeza de familia, adultos mayores oque pertenezcan a un grupo étnico serán atendidos gratuitamente y con prioridad por los centros deconciliación y conciliadores, siempre y cuando su capacidad económica no les permita acceder a losoperadores de la conciliación a los cuales se les autoriza una tarifa.3.3 Clasificación de la conciliaciónHay diversas clasificaciones de este mecanismo de solución de conflictos, por los criterios legislativos,por la calidad del conciliador, por el resultado, por las partes que intervienen, a título de ejemplo lasiguiente tabla nos enseña algunas de ellas:Tabla 2. Clases de conciliación Legal Por el facilitador Otras clasificaciones Ley 23 de 1991 Judicial: la facilita el juez durante el Bilateral: dos partes Con la lectura de dicha ley se puede proceso Plurilateral: más de dos partes extractar lo siguiente: Conciliación obligatoria laboral (nunca operó porque no se cumplió la condición legal de modifique la estructura del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para garantizar el adecuado funcionamiento del sistema de conciliación obligatoria. Conciliación facultativa. Conciliación prejudicial Conciliación judicial Conciliación de Centros de Conciliación Conciliación en equidad Ley 446 de 1998 Administrativa: Por el resultado: Art.67 autoridad administrativa Total Judicial Parcial Extrajudicial: Fracasada Institucional: Centros de conciliación Administrativa: Autoridades administrativas Equidad: Conciliadores en equidad Ley 640 de 2001 Particulares: Iniciativa: Judicial Abogados inscritos Centros de Facultativa Extrajudicial: conciliación Voluntaria  Derecho Estudiantes de las Facultades de Conciliadores de Centros derecho Autoridades con funciones Notarios conciliatorias  Equidad
  • 14. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 143.4 Los centros de conciliación3.4.1 Una contextualizaciónLa historia de los Centros de Conciliación y la de la conciliación misma desde el año 1991 ha estadomarcada por elementos internos y externos que no se pueden desconocer y que son importantes para lacomprensión de la dinámica de esta figura de administración de justicia en Colombia.Entre ellos podemos nombrar, la estructura de la ley, cuando se ha regulado este mecanismo la agendaha sido la descongestión de los despachos judiciales, más sin embargo no podemos desconocer que seido delegando en particulares una función pública, como es la administración de justicia y en este sentidopodemos afirmar que a través de los MARC en Colombia se ha venido desarrollando un ejercicio de“privatización” de la justicia de manera paulatina, figuras como la conciliación en derecho, la conciliaciónen equidad, los jueces de paz, son mecanismos a través de los cuales se ha entregado a los particularesla función de administrar justicia lo cual tiene aspectos positivos como: el fortalecimiento de la capacidadde las personas al hacerlas responsables para la toma de decisión sobre la solución de sus conflictos, lapedagogía del diálogo, el aprendizaje para construir acuerdos, disentir pacíficamente, la construcción deuna cultura de paz, más sin embargo al informalizar la justicia, no existen apoyos económicos del Estadopara los centros de conciliación, o los conciliadores en derecho, ya que éstos perciben por su labor unatarifa (muy baja por cierto) y los conciliadores en equidad y los jueces de paz realizan su labor de maneragratuita, hay que reconocer que quienes trabajan en esta materia son personas, profesionales o no, quesi se dedican a estas figuras de tiempo completo lo hacen más por amor al arte que por un beneficioeconómico, y la gente que trabaja necesita percibir una remuneración digna para poder vivir dignamente,lo más paradójico es que los usuarios prefieren muchas veces los servicios gratuitos y algunos serviciosno tienen la misma calidad que un servicio por el que se paga, además que algunos usuarios que acudenal servicio gratuito muchas veces tienen recursos para sufragar los costos de un servicio oneroso,entonces lo que se ha generado es una subvaloración de las personas y del trabajo que realizan. Enotras palabras la actitud del Estado frente a los MARC ha sido cómoda, es decir delegar la función deadministración de justicia a particulares sin apoyarlos económicamente y a los servidores públicosfacultados para conciliar les creó esta nueva función.Otro elemento a tener en cuenta ha sido la pretensión de monopolizar de algunos operadores de MARCpara que los conflictos más representativos a nivel económico sean facilitados solo por un Centro deConciliación, ya sea con el esquema de la categorización de los centros, la ley 446 de 1998, consagrabalos centros de conciliación de “primera categoría” para que estos centros fueran los únicos que tramitaranconciliaciones que involucran al Estado, sabiamente la Corte Constitucional en el año 2001, le quitócompetencia a los conciliadores particulares para facilitar este tipo de conflictos. También otra manerapara monopolizar la conciliación ha sido generar convenios o requisitos que desconocen la igualdad antela ley, los derechos adquiridos, el derecho al trabajo, el acceso a la justicia, la imparcialidad, lavoluntariedad, para que sea solo un grupo de conciliadores quienes tramiten ciertos asuntos y obligar a la
  • 15. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 15gente para acuda solo a ese grupo. Este ejercicio de monopolización es lo más lamentable que le hapodido suceder a la conciliación, porque demuestra la falta de pertenencia, de colegaje, de gremio frentea los demás conciliadores. Un ejemplo gráfico sería expedir una ley que dijera que el título de abogadosolo sirve para trabajar en ciertas entidades, o que los abogados que se graduaron después de 1990pueden litigar y los otros no, o que solo pueden litigar los abogados de unas universidades y la formaciónde otras universidades se descartara. Es un contrasentido que los conciliadores en derecho,profesionales con formación y entrenamiento específicos sufran tantas restricciones y limitaciones, frentea otros operadores que ni siquiera se les exige capacitación obligatoria y otros que sin formaciónprofesional pueden facilitar un mayor tipo de conflictos.Otro elemento es el cultural, con la sola expedición de la ley no se transforma la mente de la gente. Porello estos veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho son importantísimos por que son lassemillas de una nueva cultura: una nueva cultura en la cual la gente ha resuelto sus conflictos de formadialogada y pacífica, una nueva cultura para los funcionarios que deben capacitarse para brindar unservicio adecuado y cumplir bien su función, una nueva cultura jurídica, donde muchos colegas acuden ala conciliación, porque se han convencido que es mejor que los usuarios sean quienes regulen elconflicto, han comprendido que la conciliación no les quita trabajo, que transformó el trabajo de losabogados y algo positivo para resaltar de la conciliación en Colombia, es que ha involucrado a losabogados, la pedagogía no solo ha sido para los usuarios, sino también para los abogados y esto ha sidoun cambio de paradigma de los muchos que trajo consigo la Constitución Política de 1991.Otro elemento importante es la voluntad política para impulsar los MARC por parte del Estado y laparticipación de quienes trabajamos en la conciliación y en los MARC en los procesos de elaboración yconcertación de la política pública y de mejora y transformación de los MARC porque quienes hablan conmás propiedad de la conciliación y los demás mecanismos, son quienes trabajan en ellos porque tienenlos conocimientos, la experiencia y sus propias reflexiones sobre los aspectos positivos y a mejorar en lamateria.Otro elemento que ha influido de manera significativa son los referentes externos, como por ejemplo laaldea global, los tratados internacionales de libre comercio, y los criterios de las entidadesinternacionales. Estos referentes han impulsado los MARC, porque la dinámica del comercio necesita unajusticia eficiente, eficaz y sobre todo rápida. Referentes externos ya citados, son el movimiento de ADRen Estados Unidos, el Programa de apoyo al uso de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos(MASC) del Fondo Multilateral de Inversiones del Banco Interamericano de Desarrollo, la mediación enArgentina, la justicia restaurativa en Canadá y los procesos de reconciliación Centroamérica, y los juecesde Paz en Perú.Otro elemento es el desconocimiento sobre los MARC y la administración de justicia ha llevado allamar conciliación a lo que no es conciliación, a llamar mediación a lo que tampoco es mediación, y eslamentable como la ley puede llegar a desnaturalizar las figuras, un ejemplo reciente sucede con laconciliación, la ley 1380 de 2010 sobre insolvencia económica de la persona jurídica no comerciante, sise tiene claro que una regla de oro de la conciliación, es la no toma de decisiones por parte del
  • 16. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 16conciliador, esta ley coloca al conciliador en la situación de toma de decisiones al verificar la solicitud ytener la potestad de devolverla al solicitante para que subsane y si no subsana el conciliador toma ladecisión de rechazar y vuelve a tomar decisiones al tener que resolver el recurso de reposición quepuede interponer solicitante sobre este punto, la pregunta que surge es ¿Dónde quedan los principios deimparcialidad y neutralidad?También hay que nombrar los riesgos de la justicia informal como otro elemento para tener en cuenta, 45en este sentido Uprimny , destaca que la justicia informal no aplica cuando existen desigualdadesagudas, porque se genera un debilitamiento de la parte más débil y por lo tanto se puede poner en riesgolos derechos individuales y las garantías, también resalta que la justicia informal es un sutil y efectivomecanismo de control social para neutralizar las demandas ciudadanas en la defensa de sus derechos ypor lo tanto posterga la democratización de la sociedad, descarga al Estado del servicio de justicia en lossectores menos favorecidos, se ofrece en palabras de Uprimny una justicia de segunda para conflictos desegunda porque se reserva el aparato judicial para los sectores más pudientes, el Estado descarga en losciudadanos la responsabilidad de solucionar las demandas de atención estatal a los sectores más pobresde la población, también señala que estos mecanismos no sirven para todo y no actúan adecuadamenteen cualquier contexto y finalmente los procesos de informalización no son para enfrentar problemasestructurales de la sociedad sino de conflictividad cotidiana.Luego de esta necesaria contextualización haremos un rápido repaso por lo que ha sido la historia de losCentros de Conciliación en Colombia.3.4.2 Los centros de conciliación en la ley 23 de 1991Los centros de conciliación de acuerdo con la ley 23 de 1991 eran:a. Los correspondientes a los consultorios jurídicos de las facultades del derecho y,b. Los organizados por: asociaciones, fundaciones, agremiaciones, corporaciones y cámaras decomercio, que tengan dos años de existencia y un mínimo de 100 miembros.Todos los centros de conciliación deben ser autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho ahoraMinisterio del Interior y de Justicia, previo cumplimiento de los requisitos de fondo exigidos por laresolución correspondiente. La ley 23 de 1991 en lo relacionado con los centros de conciliación fuemodificada de manera sustancial por las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, como a continuaciónexpondremos.3.4.3 Los centros de conciliación en la Ley 446 de 1998: democratización de los operadoresEl panorama planteado anteriormente se transformó con la expedición de la Ley 446 de 199846, que en suartículo 91 modificó los criterios expuestos en el artículo 66 de la Ley 23 de 1991 en el siguiente sentido:45 Uprimny, Rodrigo. Op. cit46 Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998.
  • 17. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 17“Artículo 66 Ley 446 de 1998. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro podrán crear Centros deConciliación, previa autorización de la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio deJusticia y del Derecho. Para que dicha autorización sea otorgada se requiere: 1. La presentación de un estudio de factibilidad desarrollado con la metodología que para el efecto disponga el Ministerio de Justicia y del Derecho. 2. La demostración de recursos logísticos, administrativos y financieros suficientes para que cumpla eficazmente con la función para la cual solicita ser autorizado.Es decir la ley 446 de 1998, amplió la posibilidad de creación de centros de conciliación a todas laspersonas jurídicas sin ánimo de lucro y eliminó los requisitos restrictivos de mínimo dos años deexistencia y el mínimo de cien miembros.La ley 446 de 1998 expedida en julio 8 de dicho año, tuvo que esperar dos años para que se expidiera lareglamentación por parte del Ministerio del Interior y de Justicia quien expidió la Resolución Número 800de 2000 del 29 de septiembre de 2000, que señalaba los requisitos de creación de los centros deconciliación.Hay que señalar que además de la democratización de los operadores de la conciliación, la ley 446 de1998 incluye por primera vez la consagración de la conciliación como requisito de procedibilidad47 enmateria administrativa, laboral y de familia que fue desarticulada de manera acertada por la CorteConstitucional por no consultar ni contar con los medios materiales adecuados, generando que laconciliación como requisito de procedibilidad como una denegación del acceso a la justicia, ya que al nocontar con los medios materiales, es decir al existir una insuficiente oferta de conciliadores y de centrosde conciliación en todo el país, y teniendo en cuenta que de acuerdo con lo previsto con la ley 446 de1998 la oferta de conciliación era: centros de conciliación de personas jurídicas sin ánimo de lucro contarifa y centros de conciliación de las facultades de derecho con servicio gratuito de conciliación, lo quegeneró fue un esquema que indirectamente violaba el principio de gratuidad de la justicia, lo quesignificaba que por la insuficiente oferta de conciliadores y centros de conciliación iba a ser muy difícilagotar el requisito de procedibilidad, lo que haría que pasara el tiempo y prescribieran las acciones sinpoder acceder al aparato judicial, estos dos aspectos entre otros hicieron que la Corte Constitucional enla Sentencia C-160 de 1999 no dejara pasar este primer intento de privatización de la justicia.3.4.4 Los centros de conciliación en la Ley 640 de 2001: del centro de conciliación al conciliadorCon la experiencia de la caída de la conciliación como requisito de procedibilidad en la ley 446 de 1998,el Gobierno a través del Ministerio de Justicia y del Derecho puso a consideración del legislativo unproyecto de ley en el cual se acogían todas las recomendaciones de la Corte Constitucional para47 Se entiende como requisito de procedibilidad el agotamiento de una etapa previa antes del proceso, que se debe surtir y que elcumplimiento de dicha etapa se debe acreditar al juez para que admita la demanda.
  • 18. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 18desarrollar la conciliación como requisito de procedibilidad, además los ponentes de la ley H.S. HernánAndrade y Germán Navas Talero viajaron a la República de Argentina para conocer personalmente comofunciona la mediación como requisito de procedibilidad en ese país, este proyecto de ley se concretó enla ley 640 de 200148.Hay que destacar de la ley 640 de 2001 – que está vigente- subsanaba de manera integral todos losvacíos que en diversos puntos tenía la ley 446 de 1998 y para garantizar el acceso a la justicia y elprincipio de gratuidad con la ley 640 de 2001, se realizó un cambio sustancial, manteniendo los centrosde conciliación, aunque haciendo el énfasis en el conciliador, con un lúcido esquema donde se prevé unaamplia oferta de conciliadores a nivel nacional de carácter privado, con las siguientes novedades:notarios con tarifa; servidores públicos conciliadores y centros de conciliación públicos cuyos servicios deconciliación no tienen costo, se aseguró que en cualquier rincón del territorio nacional cualquier personapudiera acceder a la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad ya seaacudiendo a un abogado conciliador inscrito en un centro de conciliación de una persona jurídica sinánimo de lucro, a un notario, a un servidor público facultado por la ley para conciliar, ante un centro deconciliación de una persona jurídica pública o a un centro de conciliación de consultorio jurídico.Por lo anterior podemos señalar que en esta materia de operadores que ofrecen el servicio deconciliación hemos pasado de un tímido desarrollo de los centros de conciliación con requisitos cuyocumplimiento solo algunas personas jurídicas los podían solventar, a una posibilidad de creación decentros de conciliación por cualquier persona jurídica sin ánimo de lucro y en el escenario de la ley 640de 2001, el conciliador en derecho de centros de conciliación privado tiene competencia nacional yfuncionalmente la ley y la Corte Constitucional en sus diversos pronunciamientos ha delimitado las áreasen las que puede conciliar y quienes pueden conciliar, lo que significa que puede conciliar en el Centro deConciliación, en su oficina o en otra ciudad, porque las partes son quienes lo habilitan y tiene laobligación de registrar las audiencias de conciliación conciliadas o fracasadas en el Centro deConciliación para asegurarle al usuario que es un conciliador facultado y entrenado, que se encuentrainscrito y que el Centro de Conciliación donde se encuentra inscrito está autorizado.Es pertinente señalar que la sentencia C-893 de 2001 de la Corte Constitucional de Colombia, precisaque quienes administran justician son los conciliadores habilitados por las partes y no los centros deconciliación, el centro de conciliación es un apoyo logístico y administrativo para la labor que desempeñael conciliador.La ley 640 de 2001 determina que existen los siguientes centros de conciliación: a. Centros de conciliación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro48 Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001
  • 19. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 19 b. Centros de conciliación de las entidades públicas c. Centros de conciliación en consultorios jurídicos de facultades de derecho 49.El control, inspección y vigilancia de los centros de conciliación lo reglamenta el Decreto 3626 de 2007, elnumeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 18 de la Ley 640 de 2001, y deconformidad con el artículo 18 de la Ley 640 de 2001, el Ministerio del Interior y de Justicia tienefunciones de control, inspección y vigilancia sobre los centros de conciliación, además el artículo 94 de laLey 446 de 1998 establece que una vez comprobada la infracción a la ley o a sus reglamentos, se podráimponer a los Centros de Conciliación, mediante resolución motivada, cualquiera de las sancionesprevistas en dicha ley.Los centros de conciliación incluirán en su promoción y divulgación por cualquier medio, así como en su 50papelería, la mención que son vigilados por el Ministerio del Interior y de Justicia .Es importante señalar que en Colombia hay una abundante jurisprudencia de las altas cortes: CorteConstitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado en materia de conciliación y estospronunciamientos hacen parte de las fuentes de interpretación de la teoría y la práctica de la conciliaciónextrajudicial en derecho, igualmente el Ministerio de Justicia y del Derecho ha generado una ampliadoctrina sobre los centros de conciliación, los conciliadores y la función conciliadora a través de losconceptos no vinculantes.A modo de cierreLa conciliación y sus operadores tienen retos para consolidar el trabajo que se está realizando: lograrapoyo estatal y de entidades internacionales para la labor que realizan los Centros de Conciliación,dignificar la conciliación con la autosostenibilidad y el salario digno, promocionar y difundir la figura de laconciliación, fortalecer la cultura del acuerdo y de la conciliación en los abogados litigantes, articular49 Con las siguientes reglas:1. Los estudiantes podrán actuar como conciliadores solo en los asuntos que por cuantía sean competencia de los consultoriosjurídicos.2. En los asuntos que superen la cuantía de competencia de los consultorios jurídicos, los estudiantes serán auxiliares de losabogados que actúen como conciliadores.3. Las conciliaciones realizadas en estos centros de conciliación deberán llevar la firma del director del mismo o del asesor del áreasobre la cual se trate el tema a conciliar.4. Cuando la conciliación se realice directamente por el Director o el asesor del área correspondiente no operará la limitant e porcuantía de que trate el numeral 1 de este artículo.Con todo, estos centros no podrán conocer de asuntos contencioso administrativos.Los egresados de las facultades de derecho que obtengan licencia provisional para el ejercicio de la profesión, podrán realiz ar sujudicatura como abogados conciliadores en los centros de conciliación de los consultorios jurídicos y no se tendrán en cuenta parala determinación del índice de que trate el artículo 42 de la presente ley.A efecto de realizar su práctica en los consultorios jurídicos, los estudiantes de Derecho deberán cumplir con una carga mínima enmecanismos alternativos de solución de conflictos. Con anterioridad a la misma deberán haber cursado y aprobado la capacitaci ónrespectiva, de conformidad con los parámetros de capacitación avalados por el Ministerio de Justicia y del Derecho a que se refiereel artículo 91 de la Ley 446 de 1998.50 Ver el Sistema de Información de la Conciliación SIC en: http://conciliacion.gov.co
  • 20. E-MARC 2011Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia y Veinte años de la conciliación extrajudicial en derecho 20redes de centros de conciliación y conciliadores, posicionar a los centros de conciliación privados como lamejor opción para la facilitación del conflicto porque cuentan con un equipo permanente de conciliadoresdedicados a la conciliación, tienen una experiencia acumulada, cuentan con formación adicional a lamínima exigida por la ley y existe trabajo en equipo e interdisciplinario y lo más importante quienestrabajamos en los centros de conciliación lo hacemos por decisión propia y por lo tanto tenemoscompromiso y la convicción que a través de la conciliación hacemos un aporte para la paz, la conciliaciónen Colombia está sembrado semillas y obteniendo frutos de paz desde hace veinte años y la conciliacióncontinuará sembrando semillas por muchos años más. Un texto anónimo de la tradición dice que cada persona en su existencia puede tener dos actitudes: Construir o Plantar. Los constructores pueden demorar años en sus tareas, pero un día terminan aquello que estaban haciendo. Entonces se paran y quedan limitados por sus propias paredes. La vida pierde sentido cuando la construcción acaba. Pero existen los que plantan. Estos a veces sufren con las tempestades, las estaciones y raramente descansan. Pero al contrario de un edificio, el jardín jamás para de crecer. Y, al mismo tiempo, que exige la atención del jardinero, también permite que para él la vida sea una gran aventura. Los jardineros se reconocerán entre sí porque saben que en la historia de cada planta está el crecimiento de toda la Tierra. Paulo Coelho tomado de Brida.