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Ana Paula Rodao Vaz   Uruguay
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    Ana Paula Rodao Vaz   Uruguay Ana Paula Rodao Vaz Uruguay Document Transcript

    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARCTítulo del Trabajo: “Arbitraje notarial mecanismo eficiente para la soluciónde los conflictos societarios en el Derecho Uruguayo”.Nombre del Autor: Ana Paula Rodao VazDirección: Roque Graseras 680/103. Montevideo, UruguayE-mail: aprv28@yahoo.com Aspirante a Profesora Adscripta de Privado IV y V, Comercial I y II, de la Facultad de Derecho. Universidad de la República. Montevideo, Uruguay.Resumen: El objetivo de esta ponencia es analizar las virtudes del Notario Latino como elprofesional del Derecho más apto para realizar la tarea arbitral. Así como determinar laviabilidad de solucionar los conflictos de las Sociedades Comerciales en el derecho positivouruguayo mediante el arbitraje. Tratando de demostrar que en la actividad comercial actualel arbitraje es el mecanismo adecuado para resolver conflictos de este tipo bajo el espírituque enseñó el Prof. Dr. Carlos Vaz Ferreira: “Confianza en las soluciones de libertad y enlas soluciones de piedad”. 11 “Moral para Intelectuales”. Montevideo año 1910-
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC1. El Notario Latino del siglo XXI y el Arbitraje. 1.1) El Notario Latino: “Lex est quadcumque notamus”. La doctrina notarial discute cuál es el antecedente histórico del Escribano o Notario algunos afirman que se remonta a la época egipcia y hebraica, en cambio para otros al esplendor del Derecho Bizantino. Pero lo que si puede afirmarse es que estas tres culturas influenciaron de manera formidable. En la civilización hebraica se encontraba el “escriba”, funcionario surgido del pueblo que instrumentaba las relaciones entre los particulares siendo idóneos en el conocimiento de las leyes. Asesoraba a sus conciudadanos y redactaban documentos. Pero no son considerados notarios ya que la fe pública no derivaba de la autoridad de su sello. Los egipcios tenían una figura similar, destacándose sus documentos por carecer de autenticidad ya que era necesario recurrir al Magistrado. Por su parte los romanos hicieron un aporte muy basto; el funcionario encargado de la redacción de los documentos, del conocimiento de las leyes y resoluciones reales fue evolucionando; su metamorfosis se produjo a través de diferentes figuras desde el pontífice, pasando por los notarios como abreviación de nota, aquellos que tomaban nota de los discursos; hasta llegar al “tabelion”. Los tabeliones eran profesionales con carácter privado que redactaban y conservaban testimonios o instrumentos que se les encomendaba; tenían algunos conocimientos jurídicos; considerados como los verdaderos antecesores del actual Notario. El Derecho Romano por medio de la institución del tabelionato y su importante aporte al ordenamiento jurídico latino forjó la actividad notarial bajo dos parámetros esenciales: la autonomía de la voluntad y la preponderancia del documento notarial; a tal punto que en la actualidad la máxima que nuclea a los notarios latinos es la expresión: “Lex est quadcumque notamus”; ley es lo que escribe el notario.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARCEn su génesis el Escribano de tipo latino sintió vocación por la ritualidad de la forma,entendiendo que ésta era la garantía máxima, la materialización de los derechos de losciudadanos.El paso del tiempo colaboró en esta concepción, es con Alfonso El Sabio en el siglo XIIIque se indican como virtudes para ser Notario, ser hombre libre, cristiano, lego, conocerdel arte de la escribanía y tener buenas costumbres.El 7 de junio de 1503 los Reyes Católicos dictaron “La Pragmática de Alcalá”,consagrándose el ritualismo al establecerse que los protocolos deberán de tener formade libros y extenderse el texto total y completo de la escritura; dejando a tras la época dela nota pública, transformándose en la escritura matriz “in extenso”; donde losotorgantes recibían copias de ésta.En la República Oriental del Uruguay, el 1 de diciembre de 1769 se autorizó la primeraescritura pública; recién para el año 1776 se crea la primera Escribanía de Númerosiendo el Notario Antonio Palomino. Es el 18 de abril de 1827 se dicta la primera ley queorganiza la función notarial en el territorio de la república ubicada al oriental del RíoUruguay.Luego de muchas décadas de ejercicio en mi país de la Escribanía de Número,entendiéndola como la limitación de determinada cantidad de Notarios para ciertonúmero o porcentaje de población, es mediante la Acordada Nº 106 de 28 de junio de1865 que se suprime este sistema y se pasa al ejercicio libre de la profesión notarial,régimen que continúa hasta hoy.En la actualidad esta actividad está regulada por medio de la Acordada de la SupremaCorte de Justicia Nº1.421 de 31 de diciembre de 1878, Ley Orgánica Notarial y por laAcordada Nº7.533 de 1 de enero de 2005, Reglamento Notarial; en ambas disposicionesse refleja la tradición romana.Esta breve descripción de la historia del Notario permite descubrir una serie deelementos relevantes respecto a su concepción; en todas las épocas se ha dedicado a
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC la técnica de la redacción documental, apego a las formas indicadas en la ley, cumplimiento fiel de la norma, idoneidad del Derecho y una alta estima moral. Este profesional del Derecho cumple una función de acuerdo a su historia que puede ser definida en tres términos: asesora, dar a conocer el derecho aplicable en el caso concreto y la solución más adecuada; formativa, elabora sus instrumentos y registros; y autenticantente sus actos son auténticos por estar impregnados de fe pública. 1.2) Las nuevas funciones del Notario Latino Por mucho tiempo el Notario al igual que el Médico eran profesionales de confianza de familias enteras, siendo testigo de negocios y actos de varias generaciones, conociendo a la perfección historia de bienes y sujetos. Pero la actividad del Escribano comenzó a cambiar, el ingreso de nuevas tecnologías, de nuevos mecanismos de contratación y un mercado cada vez más exigente hizo que las bases en las que se construía la confianza con el Notario cambiaran. Ahora la confianza no se solidifica solamente en el profesional que le realizo el testamento al abuelo, la escritura de compraventa de la casa a los recién casados. Porque el valor del tiempo cambio y la necesidades de intercambios de bienes y relaciones jurídicas se han visto trastocadas por el desarrollo urbanístico, ambiental, de oportunidad de negocio. El Notario del siglo XXI enfrenta nuevos desafíos, a su clásica función asesora, formativa y autenticante se le han sumado nuevas aristas. En este sentido se tiene que considerar las conclusiones arribadas en la XIV Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada en Punta Cana, República Dominicana entre los días 2 2 y 6 de junio de 2010.2 [1] “XIV Jornada Notarial Iberoamericana” Punta Cana, República Dominicana. Revista Informativade la Asociación de Escribanos del Uruguay: “La Pluma”. Año: Junio de 2010. Nº33.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC El Escribano actual debe estar en una constante formación, ser férreo a la ética profesional, controlar la legalidad en forma eficiente, incorporar las nuevas tecnologías para el mejor ejercicio de su función. Pero por encima de todo reafirmar su función social y difundir los beneficios de su labor, siendo eficaz garante de los derechos de todas las personas. Es justamente en este proceso de reafirmación de su función que ya no aparece solo como el idóneo en la técnica documental sino que se destaca en otras áreas como lo son la del asesoramiento preventivo; siendo virtudes propias de su labor: veracidad, espíritu conciliador, imparcialidad; escuchando, interpretando y aconsejando lo mejor para las partes.1.3) El Notario y el Arbitraje: El Notario ha tenido que adaptarse técnica y jurídicamente al mundo moderno, sin que implique perder sus clasificas funciones: asesora, formativa y autenticante. Es un experto del derecho que por la naturaleza de su actividad; cumple con la autonomía de la voluntad y da forma a los documentos, desarrollando la habilidad de acercar a los contratantes, explicarles el contenido y alcance de la norma, persiguiendo como fin el equilibrio y conciliación de quien vende y quien compra. Esto responde a las notas destacadas del perfil de este profesional: independencia, imparcialidad, consejero. Es esencialmente un asesor imparcial por no representar a una de las partes sino por ser el Escribano del negocio; diferencia significativa del Abogado que por la propia naturaleza de la litis asesora de forma parcial, es decir, exclusivamente a su cliente. Por lo tanto, el Notario en su accionar profesional informa objetivamente de la situación jurídica mediante la indicación de las oportunidades y riesgos del negocio, tanto para comprador como para vendedor.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC El Árbitro es el tercero decisor imparcial que preside el procedimiento arbitral, 3 entendido como un modo de heterocomposición del litigio Las características más sobresalientes de este profesional son: independencia, imparcialidad, neutralidad, discreción, probidad. Es clara las coincidencias que existen entre Notario y Árbitro, ambos comparten el mismo objetivo ser constructores de paz social. Esto permite afirmar que de los profesionales del Derecho el Escribano es naturalmente quien posee las virtudes necesarias para cumplir el rol de árbitro; esta afirmación indica ser el más apto sin dejar de considerar al Abogado como capacitado para desempeñar esta función. Mas el Notario en su esencia tiene impregnado los elementos y el talante para cumplir de forma más eficaz y eficiente la tarea arbitral.2. El Arbitraje en el Derecho Uruguayo. 2.1) Regulación del Arbitraje en el Derecho Positivo Uruguayo: El proceso arbitral está regulado en el artículo 472 y siguientes del Código General del 4 Proceso (C.G.P). Lo define como: “toda contienda individual o colectiva, podrá ser sometida por las partes a resolución de un tribunal arbitral, salvo expresa disposición legal en contrario. La ley reconoce de pleno derecho los laudos emitidos por árbitros designados, ya sea por las partes, o por un tribunal judicial, así como los dictados por los tribunales formados por las cámaras de arbitraje, a los que se someten las partes.” El citado artículo derogó el Título VII del régimen anterior que se encontraba dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (C.P.C), en su artículo 550 se estipulaba: “No pueden someterse a juicio arbitral las cuestiones sobre el estado civil de las personas, ni las 3 [2] Malel, Enrique; “El Arbitraje Civil y Comercial”, Montevideo, Uruguay. Editorial: Asociación de Escribanos del Uruguay. Año 1997, página 14. 4 [3] El Código General del Proceso, Ley Nº15.982 de 18 octubre de 1988 fue redactado su anteproyecto por los Dres. Adolfo Gelsi Bidart, Luis Torello y Enrique Vescovi.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC causas de divorcio, ni las que requieren la intervención del Ministerio Fiscal, como parte, ni las demás en que haya prohibición especial.” Existe una marcada diferencia en la técnica legislativa empleado en uno y otro régimen, se pasó de una enumeración de supuestos que no podían ser sometidos a arbitraje a la legislación actual que busca una mayor agilidad y efectividad excluye de forma genérica, es decir, los actos que por su naturaleza el legislador considera más conveniente que los resuelvan los jueces y no los árbitros. Para la determinación de dichos actos en el CGP existen dos elementos a considerar: la existencia de una disposición legal que lo prohíba expresamente y que se trate de una cuestión respecto de la cual esté prohibida la 5 transacción, así dispuesto en el artículo 476 del referido cuerpo normativo. El arbitraje puede ser ubicado dentro de los sistemas adversiales, entendidos como aquellos en el que existen dos partes y un tercero neutral o imparcial que impone una decisión. Por contraposición de los sistemas no adversiales, el tercero imparcial asiste a las partes para que resuelvan su conflicto, pero no imponen la solución. Es necesario establecer que de acuerdo a su naturaleza el arbitraje puede clasificarse en dos grandes tipos: a) Arbitraje voluntario: su fuente se encuentra en la voluntad de los sujetos interesados, las partes en el ejercicio de la voluntad contractual optan por resolver sus conflictos mediante el arbitraje. b) Arbitraje forzoso o necesario: se origen se encuentra en la ley, es el legislador el que toma la decisión de someter determinados asuntos al proceso arbitral para lograr solucionarlos.6 5 [4] Jiménez de Aréchaga, Mercedes y Olivera, Ricardo. “El Arbitraje en Uruguay”. Montevideo, Uruguay. Edición de la Bolsa de Comercio Año 20006 [5] Santos, Rubén. “Seis Lecciones sobre Arbitraje Privado (interno e internacional)”. Montevideo,Uruguay. Editorial: Asociación de Escribanos del Uruguay. Año: 2002.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC Una vez analizado el concepto que el derecho positivo uruguayo le da al arbitraje ylos tipos que hay, es oportuno preguntarnos cómo se llega al arbitraje, es decir, como unproblema se encauza para su solución en el proceso arbitral.La respuesta a esta pregunta es la “cláusula compromisoria”, entendida como unamanifestación de voluntad insertada en un contrato, convención u otro medio hábil de serfuente de obligaciones, estableciendo que las controversias que surjan entre las partes quesuscriben el contrato se decidirán por medio de un proceso arbitral. Por lo tanto implica unarenuncia a la jurisdicción ordinaria, así lo manifiesta el artículo 475 del Código General delProceso: “La cláusula compromisoria supone la renuncia a hacer valer ante la jurisdicciónordinaria las pretensiones referidas en dichas cláusulas, las que se someten a la decisión delos árbitros”.Esta cláusula puede ser redactada en forma diversa, desde un enunciado sencillo comopuede ser: “las partes acuerdan someterse al arbitraje en caso de controversia”; o unformulismo más amplio: “cualquier litigio que se origine en la ejecución del contrato sesometerá a decisión de un tribunal arbitral formado por…, con arreglo al Reglamentoprocesal del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Bolsa de Comercio S.A” 7, otraalternativa podría ser: “Las partes acuerdan que en caso de producirse controversias,disputas, desavenencias o diferencias derivadas de la interpretación y /o ejecución de estecontrato, previa promoción de cualquier procedimiento judicial, acudirán al (o se obligaran asometerse a) arbitraje del Centro de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la Asociación deEscribanos del Uruguay, instancia que se regirá por las disposiciones contenidas en elestatuto y reglamento de dicho centro”.8Para que esta cláusula sea válida el artículo 473.2 del Código General del Proceso exigeque sea por escrito, so pena de nulidad.7 [2] Malel, Enrique; “El Arbitraje Civil y Comercial”, Montevideo, Uruguay. Editorial: Asociación deEscribanos del Uruguay. Año 1997, página 30.8 [6] Revista “La Pluma” vol.4 N°12. Año: 2002. Sugerencia de redacción dada por el Centro deMediación, Conciliación y Arbitraje de la AEU, página 29.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARCEs necesario dejar claramente expresado para no generar ningún tipo de dudas, la cláusulacompromisoria es una cláusula más dentro de un contrato como puede ser el decompraventa, en el cual también se ha regulado el objeto, precio, incumplimiento. Estacláusula o ítem dentro del contrato se ubica en la situación previa a cualquier controversia,es decir, volviendo al ejemplo de la compraventa, las partes acuerdan que en caso de nocumplirse con lo establecido en alguna de las disposiciones del contrato la vía parasolucionar ese conflicto será el arbitraje. Es de destacar que en esta etapa de plasmar elacuerdo de voluntades sobre un negocio determinado el Escribano, como el profesionalidóneo de la redacción del documento tendrá un rol fundamental en asesorar a las partes enincluir la cláusula compromisoria.; es decir, desempeñará no solo su función autenticantesino también asesora haciendo ver las bondades del arbitraje en caso de que el objeto delnegocio pueda ser sometido a él. El Notario en el caso del Derecho Uruguayo tiene el undeber que tiene en virtud de lo establecido en el artículo 10 y 11 del Código de ÉticaNotarial, de analizar, prever y decidir con despierta atención cada situación evitando lascircunstancias de riesgo, teniendo que ver prospectivamente las posibles consecuencias delos actos confiados a su conocimiento, idoneidad y técnica; por lo tanto, tendrá que evaluar 9si es oportuno la incorporación de la cláusula compromisoria.La cláusula compromisoria no puede ser sometida a una determinada solución a favor deuno de los contratantes o de un tercero; pero si puede establecerse que la solucióncomience a ser operativa a partir de determinado tiempo, o hasta cierto día, con ciertacondición.Por último, en el estudio de la cláusula compromisoria debe dedicarse unas líneas a quépasa cuando la misma se encuentra inserta en un contrato de adhesión. Es decir, alcontratar un determinado servicio por ejemplo, se firma un formulario pre impreso que es un9 [7] Código de Ética Notarial. Aprobado por el VII Congreso Notarial el 1º de julio de 1989 ypuesto en vigencia por resolución del 11 de julio de 1989 de la Comisión Directiva de laAsociación de Escribanos del Uruguay y aplicable a partir del 1º de enero de 1990.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARCcontrato en el cual se encuentra una cláusula que establece que en caso de conflicto porincumplimiento del mismo el medio para solucionarlo será un proceso arbitral.La jurisprudencia rechaza los contratos de adhesión por considerar que existe un vicio delconsentimiento, sobre todo por las condiciones de redacción de la cláusula, por lo generalse encuentran insertas al dorso del formulario, en letra muy pequeña. Por esta razón, secuestiona la validez de dichas cláusula y puede entenderse que la persona se encuentra enuna situación de indefensión, o que ha renunciado a su derecho de comparecer ante lajusticia ordinaria sin saberlo. Para evitar este tipo de situaciones se sugiere que se utilice untamaño de letra legible y que el título de la cláusula sea arbitraje o jurisdicción arbitral. Estees un tema complejo debido a la posible violación de la autonomía de la voluntadcontractual y procesal, no es objetivo de esta ponencia ahondar en dicha problemática perosi dejarla expuesta y generar interrogante en el lector; en el Escribano en caso de asesoraren la redacción de un contrato de adhesión el cómo realizarlo para no violar ni limitarderecho y en el caso del Abogado respecto a si existe o no el fenómeno de la indefensión ycómo argumentar y defender a cada extremo del contrato de adhesión quien lo emite y 10quien lo firma o adhiere. Antes de analizar la estructura del proceso arbitral en el Derecho Uruguayo debeestudiarse una etapa previa que debe cumplirse para realizar el mismo, me hago referenciaa lo que aquí se conoce como: “Compromiso Arbitral”.El compromiso arbitral se encuentra regulado en el artículo 477 del Código General delProceso, entendido como la convención por la cual se definen los caracteres fundamentalesdel arbitraje, indicándose como solemnidad que se otorgue en acta o escrito judicial o enescritura pública.Para poder comprometerse de acuerdo a los requerimientos de la ley civil uruguaya sedeberá ser mayor de 18 años de edad y tener la libre administración de los bienes objeto delcompromiso. Para los menores de edad sometidos a patria potestad no existe disposición10 [5] Santos, Rubén. “Seis Lecciones sobre Arbitraje Privado (interno e internacional)”. Montevideo,Uruguay. Editorial: Asociación de Escribanos del Uruguay. Año: 2002, página 57.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARCalguna. En el caso de los tutores y curadores se exige aprobación judicial de la transaccióno fallo compromisorio en caso de transacción o compromiso sobre derechos del menor quevalúen más de 500 UR.11 Para los habilitados por matrimonio actuación en el procesoarbitral será asistido por curador ad-litem (artículos 310 y 283 del Código Civil). Si estamosante un apoderado el poder deberá contener facultad expresa a los efectos de obligarse alproceso y a la decisión arbitral. El compromiso arbitral tiene que cumplir en su estructura con una serie derequisitos establecidos en el artículo 477 del CGP, que son: a) Indicación de la fecha de otorgamiento del compromiso y nombre de los otorgantes. b) Nombre de los árbitros o el procedimiento hábil para su designación. c) Puntos sobre los cuales debe de recaer el laudo. En caso de no haber acuerdo de partes, cada una propondrá sus puntos y todos ellos serán objeto de arbitraje. d) Procedimiento del arbitraje. En caso de que nada se diga se estará al proceso regulado en el artículo 490 del mismo cuerpo normativo e) Indicar si el arbitraje es de derecho o de equidad. Entendiendo al arbitraje de derecho como aquél que se tramita y resuelve de conformidad con el derecho positivo vigente. En cambio, el arbitraje en equidad o también conocido bajo la expresión latina “ex aequo et bono”, el árbitro resuelve el problema de acuerdo a lo que su prudencia y equidad le indiquen, por ello también se le conoce a esta forma 12 de arbitrar como verdad sabia y buena fe guardada. f) Plazo para laudar Estas son las estipulaciones mínimas que la ley procesal oriental exige, admitiéndose la incorporación de otras como puede ser la responsabilidad de los árbitros, el plazo o condición del arbitraje. La peculiaridad del compromiso arbitral es que no se inscribe en ningún Registro Público, es decir, carece de publicidad. Este punto es sumamente criticable, ya que la regulación11 La UR es la Unidad Reajustable, es un índice que se utiliza para valorar, siendo convertible a pesosuruguayos.12 [5] Santos, Rubén. “Seis Lecciones sobre Arbitraje Privado (interno e internacional)”. Montevideo,Uruguay. Editorial: Asociación de Escribanos del Uruguay. Año: 2002, página 39.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARCregistral en el Derecho Uruguayo admite la inscripción en el Registro Público de ciertasdemandas y sentencias; hubiese sido muy favorable para el instituto del arbitraje laposibilidad de inscripción del compromiso, ya que si bien surge efecto para las partes supublicación implica el conocimiento de los terceros.Por último nos preguntamos qué pasa si las partes celebraron un contrato que conteníauna cláusula compromisoria y después una de ellas se niega a celebrar el compromisoarbitral. El artículo 478 del Código General del Proceso da la solución, se debe solicitar altribunal competente a que otorgue en nombre del omiso; entendiendo por tribunalcompetente el que habría conocido del asunto si no se hubiera optado por el arbitraje; esdecir el juez competente de acuerdo a la normativa de la jurisdicción ordinaria.En el compromiso arbitral, nuevamente se ve la función del Escribano como asesora,informativa y autenticante. Es el Notario el técnico encargado en redactar dichocompromiso, donde podría considerar cláusulas básicas a consignar: cláusula deantecedentes, vinculación del contrato que contenía la cláusula compromisoria; cláusuladonde se designen los árbitros o el mecanismo para su determinación; una cláusula dondese indiquen los puntos sobre los cuales recaerá el laudo. Una que establezca elprocedimiento arbitral a seguir; el tipo de arbitraje que se realizará si es de derecho o deequidad y el plazo para laudar. Todo esto plasmado bajo las solemnidades de la escriturapública, teniéndose que realizar todos los controles que el Escribano considerenecesarios, controles personales del compareciente, el haber tenido a la vista el contratodescripto y relacionado en la cláusula de antecedentes, y todo aquello que considerepertinente. Una vez analizado estos puntos, es necesario establecer la estructura que esteproceso tiene prevista en el Código General del Proceso. Señalándose como salvedad,que las partes en el ejercicio de la autonomía conflictual pueden establecer en elcompromiso arbitral el proceso a seguirse pero si nada se dice se estará a lo regulado enla norma procesal, artículo 477 numeral 4) del CGP: “El compromiso arbitral deberáconsignarse, bajo pena de nulidad, en acta o escrito judicial o en escritura pública…El
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC compromiso deberá contener: 4) Procedimiento del arbitraje. Si nada se dijera sobre este particular, se estará a lo dispuesto en el artículo 490”. El artículo 490 inciso 1° indica: “Libertad de procedimiento- Las partes pueden convenir el procedimiento que consideren más conveniente. Si nada dijeren o en cuanto no hubiese sido objeto de prevención especial en el procedimiento señalado, se aplicarán por los árbitros las disposiciones establecidas en este Código para el proceso ordinario.”El Procedimiento Arbitral de acuerdo al Código General del Proceso Uruguayo (arts. 488 a507): En el procedimiento que se pasará a explicar esquemáticamente se aplican lossiguientes principios: - Libertad: reconocimiento de la facultad de las partes en optar por medios alternativos de resolución de conflictos. - Idoneidad: la capacidad y sapiensa del designado como árbitro. - Celeridad: continuidad del procedimiento para la solución de las controversias. - Igualdad: consiste en dar a cada parte las mismas oportunidades para que puedan hacer valer sus derechos.Tribunal Arbitral: como regla general estará conformado por tres o cinco árbitros (art. 480);siendo admisible que si hay acuerdo de partes se designe un solo árbitro (art. 480.1 y 503) a) Conciliación previa: regulada en el art. 490 inc. 2 del CGP. Los árbitros antes de dar trámite al proceso tiene la obligación de tentar la conciliación. Además esta conciliación podrá ser tentada en el proceso todas las veces que el o los árbitros la consideren oportuno. b) Cuestiones previas: previstas en el artículo 489, refiere a las cuestiones que surgieren durante las diligencias preliminares; entendiendo a estas últimas como las pruebas anticipadas, medidas cautelares y los procedimientos tendientes la formalización del compromiso. Para las cuestiones previas se prevé el proceso de los incidentes (art. 318 y siguientes del CGP).
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC c) Cuestiones conexas: reguladas en el artículo 491, se entiende por cuestiones conexas aquellos asuntos accesorios o conexos al objeto principal de lo sometido a arbitraje. Por ejemplo, el objeto del arbitraje es el incumplimiento de una prestación en un contrato y el conexo sería el no pago de un impuesto o de un canon. Lo que es necesario tener en cuenta aquí si esa cuestión conexa es admisible a ser arbitrada o debe de dirimirse por la justicia ordinaria. d) Medidas preliminares, medidas cautelares y recepción de la prueba: establecidas en los artículos 488 y 492 del CGP, entendidas como las diligencias y medidas tendientes a la formalización del compromiso arbitral. El corolario fundamental en éstas es la no utilización de la fuerza, y en caso de desacato se podrá acudir a la justicia ordinaria. e) Laudo arbitral: artículo 496 del referido cuerpo normativo. Es el acto emitido por los árbitros que resuelve de forma definitiva el problema sometido a arbitraje, en cuanto al 13 fondo, la competencia, el procedimiento, con la virtualidad de poner fin a la instancia. Para dictar el laudo se deberán de tener presentes las pautas procesales de respetar el principio de congruencia, es decir, fallar sobre los mismos puntos sometidos a arbitraje, dentro del plazo de 90 días hábiles contados desde la primera intervención de o los árbitros, salvo que se convenga suspensión del proceso. En caso de Tribunal Arbitral, compuesto por tres o cinco miembros, la decisión será tomada por mayoría, y si no se llega a un consenso se dictará el laudo sobre los puntos que sí haya acuerdo; para los puntos restantes se designará otro árbitro. El laudo deberá ser por escrito y contener: fecha y lugar que se dicta, designación de las partes intervinientes, indicación en forma clara y precisa de los puntos litigiosos, de los hechos que han sido probados , y la decisión tomada, teniéndose que tener en cuenta si es un arbitraje de derecho o de equidad. f) Recursos contra el Laudo Arbitral: de conformidad con el art. 499 y siguientes, el laudo es susceptible de interponérsele el Recurso de Nulidad, siendo el único medio13 [5] Santos, Rubén. “Seis Lecciones sobre Arbitraje Privado (interno e internacional)”. Montevideo,Uruguay. Editorial: Asociación de Escribanos del Uruguay. Año: 2002, página148.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC para atacarlo. La nulidad puede ser por: expedirse el laudo fuera del término, expedirse sobre puntos no comprometidos, no haberse expedido sobre los puntos comprometidos, haberse negado los árbitros a recibir una prueba esencial y determinante. g) Ejecución del Laudo Arbitral: previsto en los artículos 498 y 502 del Código General del Proceso; esto significa la ejecución de lo decidido en el proceso arbitral, materialmente dar cumplimiento a lo decidido.2.2) Organizaciones arbitrales en Uruguay: En este ítem se refiere a la existencia de centros organizados de arbitraje, poseen losrecursos humanos suficientes, así como elaboran normas y reglamentos para llevaradelante los diversos mecanismos de Mecanismos Adecuados de Resolución de Conflictos;constan con una lista de árbitros y desarrollan una actividad de formación permanente. En el Uruguay puede destacarse el Centro de Resolución de Conflictos de laAsociación de Escribanos del Uruguay y Centro de Conciliación y Arbitraje de la Bolsa deComercio de Montevideo.3. El Arbitraje como mecanismo eficiente de solución de los conflictos societarios en el Uruguay.3.1) Regulación de las Sociedades Comerciales en el Derecho Positivo Uruguayo: Las Sociedades Comerciales en el ordenamiento jurídico uruguayo se encuentranreguladas en la Ley N°16.060: “Ley de Sociedades Comerciales, Grupos de InterésEconómico y Consorcios”, promulgada el 4 de setiembre de 1989. Esta ley que tiene más deveinte años, vino a reformar el régimen anterior contenido en el Código de Comercio de laRepública Oriental del Uruguay del año 1866, con pocas modificaciones.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC La Ley N°16.060 constituye un cuerpo normativo que regula a las sociedadescomerciales en cuanto a su objeto, constitución, estructura y limitantes; dejándose por fuerade este sistema lo relativo a sociedades civiles reguladas en el Código Civil y lascooperativas legisladas en diversas disposiciones. El proyecto de ley fue redactado por los Dres. José A. Ferro Astray, Nury RodríguezOlivera y Luis Alberto Delfino Cazet, todos miembros de la Cátedra de Derecho Comercialde la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Esta ley parte de concebir a las sociedades comerciales como una persona jurídica,artículo 2 del referido cuerpo normativo; esto significa que es un sujeto de derecho es máspodría hablarse de que es el “comerciante persona jurídica” y que tiene un esquema decapacidad propio previsto en la ley. La constitución de forma regular de una sociedadcomercial se da a partir de la suscripción de un contrato plurilateral de organización; estoimplica: que el vínculo social no se extinga por la nulidad de una adhesión o voluntadaislada; si una prestación se hace imposible durante la vida de la sociedad, se extingue losderechos y obligaciones del socio que tuvo que hacerla pero quedan vigentes los vínculosentre los socios; por último si un socio no cumplió con su obligación de aportar no puedeotro socio excusarse en esto para incumplir también con su obligación de aportar. Por último debe de señalarse que la ley N°16.060, está dividida en los siguientescapítulos y secciones: Capítulo Primero: “Disposiciones Generales”, conformado por las siguientesdieciséis secciones: La existencia de la Sociedad Comercial; El Contrato Social, de lapublicidad y de los procedimientos; Las Sociedades en Formación; Régimen de Nulidades;Las Sociedades irregulares y de hecho; Los socios; Las relaciones de los socios con lasociedad; Los socios y los terceros; Administración y representación; Documentación yContabilidad; Transformación; Fusión y escisión; Recisión parcial, disolución y liquidación;Intervención judicial; Inoponibilidad de la personería jurídica; Sociedades constituidas en elextranjero.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC Capítulo Segundo: “De las sociedades en particular”, conformada por sietesecciones, regulando cada tipo social: Sociedades Colectivas, Sociedades en ComanditaSimple, Sociedades de Capital e Industria, Sociedades de Responsabilidad Limitada,Sociedades Anónimas. Capítulo Tercero: “De los Grupos de Interés Económico y Consorcios”. Capítulo Cuarto: “De las disposiciones Especiales y Transitorias”. Es necesario aclarar la ausencia de jurisdicción especializada en materiasocietaria; este será un motivo importante junto con la creciente especialización delconocimiento y ejercicio del Derecho societario, lo que ha llevado a la resolución de estospor el arbitraje como medio idóneo de resolución.3.2) El Arbitraje como Medio Adecuado de Resolución de Conflictos societarios en la LeyN°16.060: En el derecho uruguayo por más de un siglo se había consagrado el arbitrajeforzoso como mecanismo para solucionar los conflictos societarios. El régimen anterior queregulaba a las sociedades comerciales previsto en el Código de Comercio indicaba en suartículo 511: “serán decididas por Jueces arbitradores, háyase o no estipulado así en elcontrato social”; hasta que se aprobó el Decreto Ley N° 14.476 del 16 de diciembre de 1975que dispuso la derogación de todas las disposiciones que consagraban el arbitraje forzosoen materia civil y comercial. En el orden jurídico actual en materia societaria, específicamente la Ley N°16.060nada dice respecto a dirimir los conflictos mediante un proceso arbitral y tampoco loprohíbe. Por lo tanto, podría afirmarse que se está ante una situación de autonomía de lavoluntad conflictual, por aquello de que lo que no está prohibido está permitido; implicandopor lo tanto que las partes puedan acordar acudir a un árbitro. Ahora bien, existen quienes afirman que la solución arbitral es admisible en lamedida que no refiera a asuntos que interesen al orden público o cuando se lesioneintereses de terceros o de otros socios que no son parte del proceso arbitral.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC Es necesario dedicar unos párrafos a estas cuestiones, especialmente a que lasnormas societarias, la ley N°16.060 sea de orden público, porque de ser así los conflictossocietarios no podrían utilizar el método adecuado de resolución de controversias.La doctrina ha discutido arduamente si las normas del referido cuerpo normativo son o node orden público. En tal sentido, pueden encontrarse dos posiciones claramentediferenciables.Por un lado, la Dra. Nury Rodríguez que como se indició precedentemente participó en laredacción de la ley, entiende que fundamentalmente las normas en materia de sociedadesanónimas son imperativas y por lo tanto inderogables, es decir, de orden público invalidandola posibilidad de operar la autonomía de la voluntad.Por su parte el Dr. Ricardo Olivera García, afirma que en realidad no todas las disposicionesde la ley 16.060 son de orden público; para determinar esta característica es necesario queel intérprete indague caso a caso el fundamento y fin de la norma, por ende la protección de 14intereses públicos o privados.Es necesario dejar en claro, para quien está leyendo este trabajo, que ambas opinionesrepresentan a estudiosos muy importantes del Uruguay; y que no se trata de estar a favorde uno u otro. Porque como pasa en casi todos los país, y sobre todos para quienes nosdedicamos al estudio del Derecho; las posibilidades que nos da la norma son muy amplias ylo rico está en el ejercicio intelectual que hace la doctrina, sin que tenga porque existir unaúnica verdad.Por mi parte, entiendo que el legislador no le dio el carácter de orden público a las normasde la ley 16.060; cosa que en otros cuerpos normativos si lo ha hecho. Comparto la posicióndel Dr. Olivera, por entender que existen ciertas normas que claramente son de ordenpúblico, como por ejemplo el afirmar que todas las formas asociativas en materia comercialse van a regir por esta ley; no da lugar a derogación por la voluntad de los particularesqueda claramente expresado. En cambio, no se puede ser omiso al vínculo que gesta elnacimiento de la sociedad comercial, el contrato plurilateral de organización, esta naturaleza14 [8] Semana Académica del IDC 2010 ponencia Ricardo Olivera.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARCindica que existe un haz de autonomía para ciertos asuntos, que deberán ser analizados ydeterminados por el intérprete.Además en caso de inclinares a la concepción que las disposiciones son de orden público,nada obstaría que se pudieran resolver los conflictos por arbitraje, ya que lo atacable es lavalidez del pacto social y no la opción de solucionar los problemas que generan laaplicación de las normas de la 16.060 por arbitraje. Respecto a esto último además lanorma procesal excluye a texto expreso los casos que no quiere que sean resueltos porarbitraje, como el caso del estado civil de las personas artículo 2154 del Código Civil.Respecto a que la decisión que se tome en el arbitraje pueda perjudicar a terceros o asocios no participes del proceso, sucede lo mismo que en materia procesal respecto alefecto de la sentencia, alcanza solamente a quienes participaron del proceso. La forma mediante la cual los socios llegan al arbitraje, es mediante la inserción dela cláusula compromisoria en el contrato social; en la correcta técnica de formulación deesta cláusula estará obligar a dirimir los problemas mediante el arbitraje tanto a socios,accionistas, administradores y síndicos. Pasaré a analizar cuáles de los siguientes conflictos son admisibles de ser resueltospor medio del arbitraje, teniendo presente que se deberá de desentrañar si son o no normasde orden público: a) Impugnación Judicial de Asambleas (arts. 365 a 374): Es una acción prevista para atacar cualquier resolución que tome la asamblea deaccionistas que sea contraria a la ley, el contrato social o reglamentos y que fuera lesiva alinterés social o al derecho de los accionistas. En caso de entenderse que se está ante una acción cuya naturaleza es de derechoindisponible para el accionista, y por lo tanto sería de orden público. Pero en realidad esuna acción social y no individual, por ser considerado como un integrante más de lasociedad. Porque además el artículo 367 prevé una legitimación amplia: “Estaránlegitimados para ejercer la acción de impugnación cualquiera de los directores, el
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC administrador, el síndico o los integrantes de la comisión fiscal, el órgano estatal de control y los accionistas que no hayan votado favorablemente o hayan votado en blanco o se hayan abstenido y los ausentes. También podrán ejercerla quienes hayan votado favorablemente si su voto fuera anulable por vicios de la voluntad o la norma violada fuera de orden público.” Sin dejar de reconocer las dificultades procesales del proceso de impugnación, nada impide que se utilice el arbitraje. Entendiendo que las normas sobre impugnación de asambleas son imperativas y por lo tanto de orden público, pero esto no impide la utilización del arbitraje para su solución siempre y cuando el arbitraje sea de derecho y por lo tanto se respeten y acaten las normas previstas para esta materia en la ley 16.060.b) Acción Civil de Responsabilidad de los Directores de Sociedad Anónima (arts.393 y 394): La norma es claramente imperativa, artículo 393: “La acción social de responsabilidadserá ejercida por la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas, que podráconsiderarla aun cuando el asunto no figure en el orden del día…”Aquí se puede llegar a la misma solución planteada anteriormente, es admisible el arbitrajesiempre y cuando sea de derecho.c) Derecho de Receso (arts. 150 y 151): En este caso la ley expresamente consagra la vía judicial al decirse en el artículo 150:“podrá pedir judicialmente que se admita el receso”, mas nada obsta que pueda tambiéndirimirse por arbitraje, ya que el artículo 472 del CGP indica que salvo expresa disposición encontrario no se podrá utilizar el proceso arbitral. Ni el artículo 150 ni el 151 de la Ley deSociedades Comerciales 16.060 expresamente prohíbe el arbitraje para las contiendasresultantes del ejercicio del derecho al receso. Siguiendo con lo analizado precedentemente estamos ante un derecho irrenunciable,indisponible y por lo tanto de orden público; esto implicará como los casos anteriores que sea
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARCadmisible el arbitraje siempre y cuando sea de derecho ya que se realizaría un cumplimientoacérrimo de la norma societaria. 4. Conclusiones:a. El Notario Latino es el profesional del Derecho más apto para ser árbitro debido a lasatribuciones propias de su profesión: imparcialidad, neutralidad, objetividad, idoneidad en lasciencias jurídicas.Esto es gracias a que se ha mantenido y afianzado su clásica función: asesora, formativa yautenticante; y se lo ha redimensionado como propicio para el asesoramiento preventivo. El Árbitro y el Escribano coinciden en su sentido de equidad, imparcialidad, idoneidad en elderecho, como verdaderos constructores de la paz social.b. La intervención del Escribano en el arbitraje se produce en diversas fases: asesora en laimportancia de insertar la cláusula arbitral en el contrato y es el idóneo en su redacción. Es elprofesional que cuenta con la técnica para redactar el compromiso arbitral y aconsejar lo másconveniente en cada una de las cláusulas que conforman el documento. Pudiendo además serel árbitro o uno de los árbitros en el proceso arbitral.c. La actual regulación de la sociedades comerciales en el Uruguay mediante la Ley Nº16.060hace admisible el arbitraje para dirimir conflictos societarios, ya que no lo prohíbe.Para la utilización de este método adecuado de resolución de conflictos ha de tener el árbitropresente si la norma referida a la contienda es o no de orden público. En caso de que no lo seaprocede el arbitraje sin ningún tipo de impedimento, más que el cumplimiento de la normaprocesal. En caso de que sí sea de orden público es también admisible el arbitraje perosolamente el de derecho, por entender que en el de equidad se utiliza la prudencia, la sabiduríadel árbitro y esto puede llegar a ser contrario a la norma societaria; violando por lo tanto unadisposición que es indisponible. El propio Dr. Ricardo Olivera sostiene que no existe
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARCimpedimento legal en cuanto a someter a los conflictos societarios al proceso arbitral, por más 15que algunas normas sean de orden público.d. Esta ponencia buscó demostrar que el arbitraje llevado adelante por un Notario es elmecanismo más eficiente para solucionar conflictos societarios, por entender que permite laconvivencia societaria en un marco pacífico subsistiendo las relaciones entre socios,administrador y síndico. Además porque este tipo de procesos permite la discreción, es decir,que no sea de conocimiento público del problema que está atravesando la sociedad, ya queesto va a influenciar negativamente en sus inversiones, en la producción, en la venta de susproductos o servicios, los proveedores, clientes y el personal que trabaja en la sociedad. Unainadecuada publicidad del conflicto implicaría poner en riesgo la permanencia y continuidad dela actividad mercantil. Los operadores mercantiles como los de Derecho tendrán que aprender a: “Confianza enlas soluciones de libertad y las soluciones de piedad” (Prof. Dr. Carlos Vaz Ferreira. “Moral paraIntelectuales”) Bibliografía Consultada:[1] “XIV Jornada Notarial Iberoamericana” Punta Cana, República Dominicana. Revista Informativa de laAsociación de Escribanos del Uruguay: “La Pluma”. Año: Junio de 2010. Nº33.[2] Malel, Enrique; “El Arbitraje Civil y Comercial”, Montevideo, Uruguay. Editorial: Asociación deEscribanos del Uruguay. Año 1997.[3] El Código General del Proceso, Ley Nº15.982 de 18 octubre de 1988 fue redactado su anteproyectopor los Dres. Adolfo Gelsi Bidart, Luis Torello y Enrique Vescovi.[4] Jiménez de Aréchaga, Mercedes y Olivera, Ricardo. “El Arbitraje en Uruguay”. Montevideo, Uruguay.Edición de la Bolsa de Comercio Año 2000[5] Santos, Rubén. “Seis Lecciones sobre Arbitraje Privado (interno e internacional)”. Montevideo,Uruguay. Editorial: Asociación de Escribanos del Uruguay. Año: 2002.[6] Revista “La Pluma” vol.4 N°12. Año: 2002. Sugerencia de redacción dada por el Centro de Mediación,Conciliación y Arbitraje de la AEU, página 29. 15 [8] Semana Académica del IDC 2010 ponencia Ricardo Olivera.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC[7] Código de Ética Notarial. Aprobado por el VII Congreso Notarial el 1º de julio de 1989 y puesto envigencia por resolución del 11 de julio de 1989 de la Comisión Directiva de la Asociación de Escribanosdel Uruguay y aplicable a partir del 1º de enero de 1990.[8] Semana Académica del IDC 2010 ponencia Ricardo Olivera.[9] Briseño Sierra, Humberto. “El Arbitraje Comercial”. México. Editorial: Limusa. Año:1988.[10] Rippe. Siegbert. “Sociedades Comerciales”. Montevideo, Uruguay. Editorial: Fundación de CulturaUniversitaria. Año: 2005.[11] Hargain, Daniel y otros. “Manual de Sociedades Comerciales. Tomo I”. Montevideo, Uruguay.Editorial: AMF. Año: 1991.[12] Código General del Proceso Uruguayo. Versión Actualizada y Anotada por los Dres. Rafael Biurrun yGonzalo Uriarte. Montevideo, Uruguay. Editorial: Fundación de Cultura Universitaria. Año: 2005.[13] “Ley Orgánica y Reglamento Notarial”. Montevideo, Uruguay. Editorial: Asociación de Escribanos delUruguay. Año: 2008.[14] Congreso Argentino de Derecho Societario. 9º Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y dela Empresa celebrado del 22 a 25 de setiembre de 2004. Universidad Nacional de Tucumán. Tomo IV,ponencia de Apaza de Granja, Silvia Teresita y otra: “Mediación y Arbitraje en los Conflictos Societarios”.[15] Congreso Argentino de Derecho Societario. 9º Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y dela Empresa celebrado del 22 a 25 de setiembre de 2004. Universidad Nacional de Tucumán. Tomo IV,ponencia de Basualdo, María Eugenia: “El Arbitraje como medio de solución de conflictos societarios”.[16] Congreso Argentino de Derecho Societario. 9º Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y dela Empresa celebrado del 22 a 25 de setiembre de 2004. Universidad Nacional de Tucumán. Tomo IV,ponencia de Castro, Silvina y otra. “El Arbitraje societario en el anteproyecto de la Ley de SociedadesComerciales”.[17] Congreso Argentino de Derecho Societario. 9º Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y dela Empresa celebrado del 22 a 25 de setiembre de 2004. Universidad Nacional de Tucumán. Tomo IV,ponencia de Farhi de Montalban, Diana: “Arbitraje, amigable composición, mecanismos alternativos parala solución de conflictos y diferendos internos de la sociedad”.
    • 1ER CONGRESO MUNDIAL A DISTANCIA 2011 EN ESPAÑOL SOBRE MARC