LA LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD EN LA UNIÓN EUROPEA

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Es innegable que en las últimas décadas la criminalidad ha experimentado una tremenda expansión a nivel internacional impulsada en buena medida por la globalización hasta el punto de que se ha llegado a un escenario en el que casi toda la delincuencia organizada resulta ser transnacional. En este contexto, los esfuerzos nacionales dedicados a la lucha contra el crimen han quedado desbordados y surge la imperiosa necesidad de un consenso interestatal en esta materia para la correcta coordinación de la intervención y la ejecución de programas dirigidos a hacer frente a dichas actividades delictivas.

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LA LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD EN LA UNIÓN EUROPEA

  1. 1. 1 “Europa no se hará de una vez ni en una obra de conjunto: se hará gracias a realizaciones concretas, que creen en primer lugar una solidaridad de hecho” Robert Schuman
  2. 2. 2 INDICE 0. INTRODUCCION……………………………………….…………………………………………………….............3 I.CRIMINALIDAD, GLOBALIZACIÓN E INSUFICIENCIA DE MEDIOS 1. La globalización de la criminalidad 1.1 Globalización y crimen………………………………………………………………………….……9 1.2 Insuficiencia de los medios nacionales………………………………………………………11 2. Formas de delincuencia.…………………………………………………..…………………………………15 II.MARCO INSTITUCIONAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA UNIÓN EUROPEA 1. Orígenes y evolución: De Roma a Lisboa…………………………………...………………………29 2. Competencias de la Unión Europea en Política Criminal………………..…………….……..45 III.INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS PARA LA LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD….…51 1. Instrumentos Jurídicos………………………………………………………………………………………..52 1.1 Asistencia Legal Mutua y el Convenio 2000…………………………………………………53 1.2 Reconocimiento Mutuo y sus concreciones: La Euro-orden..………………………60 2. Estructuras de Coordinación…………………..…………………………………………………………79 A. Cooperación Policial…………………………………………………………………………………………………79
  3. 3. 3 a.1. EUROPOL……………………………………………………….……………………………………….80 B. Cooperación y Coordinación Judicial………………………………………………………………………89 b.1 La Oficina de Lucha contra el Fraude como agente interesado………….……90 b.2 Magistrados de Enlace……………………………………………………………………………97 b.3 Red Judicial Europea…………………………………..….……………………………….……103 b.4 EUROJUST…………………………………………………………….…………………………………114 b.5 FISCALÍA EUROPEA………………………………………………………………….……………..150 IV. CONCLUSIONES……………………………………………………………………………………….………165 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………………………….………173
  4. 4. 4 0. INTRODUCCIÓN Es innegable que en las últimas décadas la criminalidad ha experimentado una tremenda expansión a nivel internacional impulsada en buena medida por la globalización hasta el punto de que se ha llegado a un escenario en el que casi toda la delincuencia organizada resulta ser transnacional. En este contexto, los esfuerzos nacionales dedicados a la lucha contra el crimen han quedado desbordados y surge la imperiosa necesidad de un consenso interestatal en esta materia para la correcta coordinación de la intervención y la ejecución de programas dirigidos a hacer frente a dichas actividades delictivas. Constatado que las acciones nacionales se muestran insuficientes e inefectivas, se trata entonces de dar respuestas comunes a los problemas comunes. Sin embargo, el camino hacia la cooperación internacional en la lucha contra el crimen se ha encontrado frecuentemente obstaculizado por el -comprensible- temor a la posible pérdida de soberanía de los Estados en materias tan sensibles como éstas, que afectan profundamente a los poderes políticos, judiciales y administrativos nacionales. Además, las notables diferencias entre los diversos sistemas de derecho penal y procesal penal1 , la insuficiencia de medios, el desconocimiento mutuo y la barrera idiomática, han sido factores que, combinados, han supuesto el retraso del consenso 1 Téngase en cuenta que en el territorio de la Unión Europea concurren en la actualidad veintisiete poderes judiciales que aplican normas de fondo y de procedimiento diferentes, e incluso algunos Estados miembros tienen varios ordenamientos jurídicos nacionales, tal como ocurre en el Reino Unido con Inglaterra y el País de Gales, Escocia, e Irlanda del Norte.
  5. 5. 5 entre los países para articular un adecuado y eficaz marco de cooperación judicial, mientras que los delincuentes han conseguido organizarse en estructuras cada vez más sofisticadas y “profesionales”, encontrándose cada vez con más facilidades para el ejercicio de sus actividades favorecidos por la eliminación de obstáculos fronterizos y el progreso de las innovaciones tecnológicas. El tremendo impacto y las dimensiones que alcanza el fenómeno son de tal calibre que los Estados, preocupados por la afección de sus intereses y conscientes de la necesidad de velar por la seguridad y justicia de sus ciudadanos, han entendido al fin que deviene imprescindible concertarse en la generación y articulación de una colaboración más estrecha que posibilite la obtención de resultados prácticos tangibles en la lucha efectiva contra la criminalidad en la Unión Europea. Sin duda éste es un aspecto también crucial en la obtención de una verdadera integración europea. En este estudio, he procurado, sin más pretensiones, indagar en el problema que acaba de exponerse, estudiar qué es lo que ya viene haciéndose por remediarlo y descubrir cuáles pueden ser las potenciales soluciones que mejoren el actual estado de la cuestión. El tema dista de ser sencillo y, dada su amplitud, en un trabajo de las características y dimensión del presente, apenas cabe efectuar algunos apuntes sobre el contexto de la problemática, realizar un somero repaso de la evolución de las políticas criminales de la Unión Europea y, por último, recoger una relación de instrumentos y estructuras creados en el seno de la Unión para concretar la lucha contra el crimen.
  6. 6. 6 De forma más detallada, a modo de resumen, puede decirse que el primer capítulo está dedicado a la introducción en el contexto del problema de la globalización de la criminalidad, así como a poner de manifiesto la insuficiencia de medios que hoy en día existen para combatirla y hacer una primera llamada a la necesidad de reunir e intensificar los esfuerzos -tanto nacionales como internacionales- en esta ardua tarea. Se reseñan además las principales formas de delincuencia organizada que acechan contra la seguridad ciudadana y que de hecho, más preocupan a los encargados de asegurar ésta. En el segundo capítulo he pretendido, en primer lugar, hacer un breve recorrido en la evolución de las políticas criminales de la Unión Europea, repasando los principales pasos de la construcción europea desde los Tratados de Roma hasta el vigente Tratado de Lisboa, y con ello patentizar la creciente preocupación que por este asunto se ha ido observando. En segundo lugar, me ha parecido importante detallar -en la medida de lo posible- como quedan estas cuestiones tras Lisboa, pues va a ser este Tratado el que configure el marco en el se han abierto nuevas posibilidades muy positivas - aunque quizá no aún del todo suficientes- en la lucha contra la criminalidad. Una recopilación de los instrumentos y organismos que se han creado con el propósito de concretar las políticas criminales y asegurar así el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, se hace en el capítulo tercero. No he podido soslayar la necesidad de dedicar más espacio al análisis de las posibilidades de la unidad EUROJUST, puesto que la considero como la principal fuerza motora en el propósito que ya se ha enunciado.
  7. 7. 7 También ocupa un puesto especial el asignado a la futura Fiscalía Europea por la esperanza que se deposita en ella, no quizá tanto en lo que se pretende que sea en un futuro próximo, sino más bien por las posibilidades que a largo plazo podrán abrirse en su seno. Y por último y a modo de conclusión, además de recoger las principales propuestas que, frente a los actuales problemas, sugieren los expertos en la materia, he querido dar unas pinceladas sobre las impresiones que he ido acumulando durante la investigación, aunque en cierto modo, estén expresadas ya a lo largo del estudio. Respecto de la metodología que he seguido a la hora de escribir el presente texto, he de decir que me ha resultado de inestimable ayuda la lectura de artículos, libros de texto y de estudios más específicos sobre el tema del que me ocupo, así como la asistencia a conferencias y cursos -como el de European Criminal Justice ofrecido por ERA2 en junio de 2011-; así como también imprescindible ha sido un repaso profundo de la legislación europea con incidencia en las políticas criminales; y por supuesto, las entrevistas con académicos especializados y profesionales con amplia experiencia en estos asuntos y las visitas profesionales que he tenido la oportunidad de realizar a instituciones y organismos como la Comisión Europea, el Consejo, EUROJUST y OLAF, entre otras. A todas las personas que han hecho posible que mi interés acerca de la lucha contra la criminalidad se haya concretado en este escrito, atendiendo, explicando y guiándome 2 Academy of European Law, TRIER, Alemania.
  8. 8. 8 en mi camino hacia la comprensión de este tema tan complejo, les doy las gracias. En especial debo mostrar un profundo agradecimiento por su aliento, apoyo y dirección, además, a mi tutora, Carmen Tirado Robles y a todo el equipo del Real Instituto de Estudios Europeos.
  9. 9. 9 I.CRIMINALIDAD, GLOBALIZACIÓN E INSUFICIENCIA DE MEDIOS 1. LA CRIMINALIDAD Y LA GLOBALIZACIÓN 1.1 Globalización de la criminalidad Desde hace décadas el contexto mundial se ha caracterizado por los profundos cambios sociales y económicos en los que las crecientes relaciones de comunicación e interdependencia entre los Estados se han traducido. La globalización se ha identificado como un proceso dinámico en el que las transformaciones sociales, económicas y políticas de los países se han revestido de un tinte homogeneizador como consecuencia de la unificación de sus mercados y culturas. Ha ocurrido, por consiguiente, que las relaciones internacionales se han visto profundamente intensificadas a escala global, obligando a los gobernantes a extender su contacto diplomático en un nivel de igualdad con el resto de Estados, en un mundo en el que sin consenso interestatal apenas las nacionalidades podrían subsistir. Esto es así porque, excepto en determinados casos, la interdependencia comercial es tal que cualquier país necesita de las relaciones de exportación e importación para mantener su propia estructura3 . Se ha discutido suficientemente ya sobre las ventajas y desventajas de la globalización, y, si bien es verdad que los beneficios –a nivel comercial, cultural y diplomático- son 3 VILLARINO, C. Un mundo en cambio. Perspectivas de la política exterior de la Unión Europea, ICARIA Editorial, s. a, Barcelona, 2009. p.17 y ss.
  10. 10. 10 cuantiosos, no podemos ignorar tampoco el hecho de que también es la responsable de haber provocado el contagio de diversos males con origen en escenarios muy concretos, como así ha sucedido con la crisis económica y financiera. Pero la nombrada crisis no ha sido el único problema que ha traído de la mano este proceso mundial, sino que otro ejemplo podría constituirlo la llamada globalización del crimen. La modernización de la sociedad ha supuesto una inevitable modernización de la criminalidad, entendida como la actividad delictiva organizada, llevando a una situación en la que la delincuencia se ha desarrollado complejamente y ha encontrado el camino para organizarse económicamente en un marco caracterizado por la transnacionalidad. Las organizaciones, bandas y grupos dedicados a actividades ilegales han sabido perfeccionar sus técnicas empleadas, cada vez más sofisticadas, que se han desarrollado paralelamente a la evolución de las nuevas tecnologías. A ello se ha sumado, además, haber encontrado en las peculiaridades de los diversos sistemas jurídicos nacionales el apoyo necesario para su instalación y adaptación entre los límites de la ilegalidad y la empresa. La especialización y la distribución de funciones serían otras de las notas características, de modo que los delincuentes se integran en auténticas sociedades del crimen, con vocación de estabilidad y perfectamente organizadas, en las que a los distintos miembros, en orden jerarquizado, se les asignan diferentes cometidos. Con este sistema, los líderes se aseguran en muchos casos el buen reparto de responsabilidades y zonas de impunidad personal, de manera que a la
  11. 11. 11 hora de una posible investigación por parte de las autoridades policiales o del sometimiento a un proceso judicial, permanezcan a la sombra, quedando al margen de cualquier imputación. Éste fenómeno, en sus diferentes formas de actuación –corrupción, criminalidad financiera, venta de armas y de materias nucleares, tráfico de órganos y de seres humanos, prostitución y pedofilia, contrabando, falsificación y juego ilegal, por ejemplo- además de a la seguridad, acaba afectando a los flujos económicos ya que el ejercicio de estas actividades es capaz de mover miles de millones de euros al año que, tras su oportuno lavado, pasan a integrarse en las corrientes patrimoniales tenidas por lícitas. Profundizando en un examen más detallado, podríamos concluir que las causas que relacionan el aumento de la criminalidad con la globalización son, por una parte, el progreso del transporte -marino, terrestre y aéreo-; la posibilidad de movimiento que permite la libertad de circulación de personas, bienes y capitales; la expansión de los mercados internacionales y la falta de regulación de éstos –que facilitan la ocultación de beneficios de origen ilícito- y por otra, la innovación informática y telemática, que favorecen el intercambio rápido de información y ofrecen nuevos mecanismos para la perpetración de actos delictivos. Así entonces, los criminales se aprovechan del nuevo diseño planetario y se benefician de los adelantos tecnológicos maximizando su lucro, que es en definitiva, su fin y razón de ser y actuar. Lo hacen, por un lado, acudiendo a los mercados legales para traficar –
  12. 12. 12 hacer circular y negociar- con bienes ilícitos o conseguidos de modo ilegal y, más tarde, orientar los beneficios obtenidos a través de los sistemas financieros. Por lo general estos sistemas carecen de controles efectivos, lo que facilita la disolución de la huella del flujo delictivo. Para todo ello, las organizaciones criminales se constituyen como verdaderas empresas, en lo que respecta a su funcionamiento y organización, lo que les hace merecer la denominación de multinacionales del crimen. 1. 2 Insuficiencia de instrumentos nacionales El Derecho ni debía ni ha podido mantenerse ajeno a la influencia de los trascendentales cambios que se han venido produciendo cada vez de un modo más vertiginoso en el contexto universal. Al haberse transformado las relaciones económicas y sociales entre los Estados, se ha requerido de un amplio desarrollo del ordenamiento jurídico con el fin de conseguir la consolidación de los vínculos comerciales, diplomáticos y particulares no sólo entre Estados, sino también entre empresas y ciudadanos. Existe, sin embargo, una insalvable distancia cualitativa y cuantitativa entre el constatado progreso del Derecho Mercantil y privado, así como de las disposiciones que se encargan de disciplinar las relaciones diplomáticas y políticas; y los avances logrados en el campo del Derecho Penal y de las normas que implantan sistemas de cooperación para la prevención y lucha contra el crimen. La importancia de superar esta carencia no es, para nada, prescindible. Mientras que las organizaciones criminales apenas conocen fronteras en la comisión de sus actos, la diversidad de
  13. 13. 13 ordenamientos jurídicos de los distintos países ha favorecido a las asociaciones criminales, que encuentran en los diferentes nichos de impunidad surgidos el medio perfecto para su asentamiento y actividad. Ante este panorama, los medios y mecanismos de los que disponen los Estados se revelan claramente limitados. Las autoridades policiales y judiciales nacionales han venido padeciendo un constante y frustrante tropiezo con los límites de jurisdicción y, aunque se han diseñado y previsto algunos mecanismos de cooperación, éstos han venido resultando en su mayoría ineficaces o insuficientes4 . Las causas de esta ineficacia seguramente respondan a la ya mencionada preocupación de los Estados por una eventual merma de su soberanía en materias tan sensibles como las que se hallan comprometidas. La conciencia gubernativa, en general, ha mostrado –y sigue haciéndolo hoy en día- una acusada reticencia a poner en común los esfuerzos nacionales en un marco interestatal. Pero lo cierto es que la necesidad de la generación de sistemas, mecanismos y herramientas que propugnen y garanticen una colaboración más estrecha es, cada día, más evidente. Con carácter general, en el mundo occidental se comparten –aun susceptibles de una diversa interpretación no siempre ajena a lecturas interesadas- una serie de valores, hecho que ha favorecido una creciente expansión del Derecho Penal Internacional. 4 GONZÁLEZ, J. Corrupción y justicia democrática, Clamores, Madrid, 2000. p.315 y ss. El autor denuncia la falta de concreción de la normativa relativa al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, en lo que a Seguridad y Justicia se refiere.
  14. 14. 14 Éste, aunque sin contar con un corpus iuris uniforme y estandarizado que lo recoja, ha propiciado en gran medida la introducción en los códigos penales nacionales de nuevos tipos ante la aparición de nuevas conductas que lesionan bienes jurídicos que van a protegerse con mayor o menor intensidad5 . Todo esto se traduce en la persecución de un mismo objetivo: el de la seguridad como garante de la vida, la integridad física, de los derechos patrimoniales y de las garantías sociales. Entonces, si es así, si ha de primarse la guarda de la seguridad sobre los orgullos nacionales, ¿por qué no concretar un empeño real en la consecución de este fin? Pero los Estados no pueden simplemente reunirse y acordar hacer un mayor esfuerzo sin una estructura que permita una equitativa y justa participación de éstos y que garantice la correcta aplicación de las medidas acordadas. Y este medio no puede ser otro que el de las organizaciones internacionales. Dentro de estas estructuras propicias para la puesta en común de las fuerzas nacionales, una organización supranacional como la Unión Europea se conforma como el medio perfecto o la estructura ideal para avanzar en este aspecto puesto que ha establecido sistemas y mecanismos para llegar al consenso. Por este hecho, debería ser la impulsora de la cooperación internacional en la lucha contra el crimen. En la actualidad, la Unión Europea ya coordina la cooperación judicial y policial en materia penal entre las autoridades competentes de los Estados miembros, se han creado organismos y se han establecido mecanismos 5 Vid. RODRÍGUEZ GARCÍA, N. Globalización de la delincuencia versus globalización de la justicia penal: una lucha desigual, Revista Jurídica Galega. Colaboracions, 2005.
  15. 15. 15 para dicho fin y a pesar de que los resultados están siendo tremendamente positivos aún queda mucho por avanzar. 2.2. Formas de delincuencia El concepto de delincuencia organizada se viene utilizando por la policía estadounidense norteamericana desde los años 20, momento de la lucha contra el tráfico ilegal de alcohol durante la vigencia de la Ley Seca. En este período se desarrolló un vasto comercio ilegal permitiendo el enriquecimiento y prosperidad de numerosas mafias. Estas organizaciones del crimen de principios del siglo XX no sólo han pervivido hasta nuestros días, sino que se han desarrollado y han llevado a término un proceso de intensa especialización en sus labores delincuenciales, al tiempo que otras muchas han emergido y florecido instalándose en torno a todo tipo de actividades ilícitas generadoras, por lo general, de lucro fácil y rápido con trasgresión de la Ley6 . INTERPOL define la delincuencia organizada transnacional como: “Cualquier grupo que tiene una estructura corporativa cuyo objetivo primario es obtener dinero a través de actividades ilegales y sobreviviendo a menudo gracias al miedo y la corrupción”7 . Esta enunciación definirá a una organización criminal siempre que se den a la vez los siguientes requisitos: el grupo lo formen más de tres personas, que actúen durante 6 GARCÍA DE PABLOS MOLINA, A. Criminología, Una introducción a sus fundamentos teóricos, Ed. Tirant lo Blanch, 2002. p.55. 7 Primer Simposio Internacional de INTERPOL, sobre crimen organizado celebrado en mayo de 1998 en Saint Claud, Francia. INTERPOL en http://www.interpol.int/Public/Publications/ICPR/ICPR481_1
  16. 16. 16 largo tiempo, que el delito que cometan sea grave y que obtengan beneficios, poder o influencia; Además, deberán aparecer al menos dos de las características siguientes: que en el seno del grupo haya reparto de tareas, que tengan jerarquías y disciplina interna, que sean internacionalmente activos, que usen la violencia o la intimidación, que monten estructuras empresariales para desarrollar o enmascarar sus actividades, que participen en el blanqueo de dinero o que sus actos se beneficien de la corrupción. La criminalidad organizada o la actividad delictiva empresarial conoce infinitas formas, todas las cuales comparten una serie de elementos y cuyo objetivo principal podría identificarse, en síntesis, con la obtención de un beneficio económico por medio de la perpetración de uno o de una serie de delitos por personas que se encuentran organizadas en torno a una red o estructura de fuerte y predominante carácter jerárquico. Otra nota característica de este tipo de organizaciones es su hermetismo y rigurosidad en la asignación y reparto de responsabilidades específicas entre sus miembros. Las principales actividades de la industria criminal han venido siendo el terrorismo, el contrabando de material nuclear, el comercio con órganos humanos, la inmigración ilegal organizada y el tráfico de seres humanos, la comercialización ilegal de especies protegidas y obras de arte, la prostitución, el narcotráfico y el tráfico de armas. La comisión de tales actividades suele ir acompañada en su gran mayoría por otras formas delictivas graves como son el lavado de dinero y la corrupción, y se erige en un vector de instalación y crecimiento de una delincuencia anexa y conexa de tipo pluriofensivo en la medida en que se concreta y propicia la perpetración de todo tipo
  17. 17. 17 de atentados a una multiplicidad de bienes jurídicos protegidos de modo que pocos delitos de los catálogos nacionales reflejados en los códigos penales nativos quedan al margen de su afección8 . Una adecuada aproximación al alcance de estos delitos, del que se desprende la necesidad de la lucha contra este complejo fenómeno delincuencial, obliga a una breve referencia al sentido y trascendencia de algunas de éstas actividades. En su seno, el terrorismo se hace acreedor de una mención destacada por poder ser considerado como una de las más serias amenazas en el mundo actual. a) Blanqueo de dinero Las formas de criminalidad no se presentan de modo aislado o específico, sino que cada vez se hace más difícil llevar a cabo una distinción nítida entre las diferentes acciones delictivas. De modo que los delitos han quedado, pues, interconectados sucediéndose los unos a los otros en un imparable círculo vicioso. Así el blanqueo de dinero –el cáncer invisible de la economía- se constituye como la actividad más estrechamente ligada al resto de comisiones ilícitas9 -. Es por esto que algunos autores lo estiman y nombran como la madre de todos los delitos10 -, porque convierte el dinero negro obtenido mediante el narcotráfico, la extorsión o cualesquiera otros 8 FAVAREL-GARRIGUES, G. La criminalité organisée transnationale: un concept à enterrer. L’e economie politique, nº15, 2002. p. 81. 9 CASTELLS, M. El poder de la identidad, Madrid: Alianza Editorial, 1997.p.243 y ss. 10 GÓNZALEZ, J. Corrupción y justicia democrática, op. cit. p. 300.
  18. 18. 18 procedimientos, en dinero libre de sospecha para su circulación mundial, instalándose en los mercados financieros y, de hecho, es patente que se erige en una de sus fuentes más provechosas. El dinero lavado acaba formando parte de la economía universal mediante la colocación, encubrimiento e integración del capital, conectándose al mercado legal a través las redes financieras internacionales, carentes de control en el contexto del nuevo desorden global. La inconsistencia de las legislaciones nacionales y la impunidad que ofrecen los paraísos fiscales propician la prosperidad y el progreso de las organizaciones delincuenciales provocando el profundo desgaste de la buena marcha económica. La tradicional fiscalidad nacional deriva manifiestamente insuficiente en contraposición con la trepidante internacionalización de la economía; y ha sido esta escasez de dispositivos idóneos de control lo que ha generado el florecimiento de espacios ajenos a cualquier inspección y control por parte de los Estados. b) Corrupción En este contexto, la corrupción representa otro de los grandes males de la sociedad en cuanto causa de degeneración del Estado social y democrático de Derecho. Un marco legislativo ambiguo, acompañado de un sistema judicial inadecuado, la falta de transparencia y la acumulación de poder en funcionarios –generalmente mal remunerados- son determinantes que coadyuvan a la impregnación del tinte negro de la corrupción en los sistemas organizativos ya sean públicos o privados, ocasionando
  19. 19. 19 graves daños especialmente cuando manchan a los gobernantes, lo que generalmente potencia la desestabilización de los Estados nacionales. La corrupción se entiende como la utilización y el abuso del poder con fines privados, generalmente consistentes en el enriquecimiento personal o de un tercero. La capacidad del crimen organizado para intercalarse e instalarse en la política es profunda e invierte intensamente sus esfuerzos en encontrar el eslabón débil para persuadirlo y ejercer coerción sobre él para obtener su colaboración11 . Con la multiplicación de estos comportamientos, se pone en tela de juicio la legalidad del aparato gubernativo, presentándose entonces la corrupción como un fenómeno sistemático y bien planificado que provoca la disminución del poder legítimo y genera una creciente desconfianza y deslegitimación del Estado ante los ojos del ciudadano12 . Por lo tanto, cuando se alcanza esta dimensión, todo ello hace que la corrupción aparezca como un problema de gran interés y repercusión social. Tanto es así que ya en el seno de la comunidad internacional, en atención su alcance universal, se ha producido una extendida preocupación por la corrección de estas conductas a la vista de la incapacidad de los sistemas de autoinmunidad de los propios Estados para hacer frente a este fenómeno13 . 11 RODRÍGUEZ GARCÍA, N; CAPARRÓS, F. La corrupción en un mundo globalizado: análisis interdisciplinar, Salamanca: Ratio Legis, 2004. p. 19 y ss. 12 DÍEZ- PICAZO, L.M. La criminalidad de los gobernantes, Barcelona: Crítica, 2000.p.163. 13 GONZÁLEZ, J. Corrupción y justicia democrática, op. cit, p.40 y ss y p.94 y ss.
  20. 20. 20 c) Narcotráfico El tráfico ilícito de drogas resulta ser una de las actividades más atractivas para las organizaciones criminales a escala global. Posibilita un comercio eficiente, rápido, que permite a los traficantes adaptarlo según las necesidades del propio mercado. El narcotráfico produce cantidades desorbitadas de beneficios económicos y, en muchos países, ha alimentado la aparición de formaciones armadas que se han ido fortaleciendo hasta obtener un inmenso poder que alcanza a las estructuras gubernativas y territoriales, y acarrea la generación de numerosos casos de corrupción a nivel estatal. Pero los efectos perniciosos del tráfico ilegal de drogas no se detienen en estas coordenadas; también ocasiona otros gravísimos problemas sociales como aumento de la violencia, drogadicción, merma en la salud de los consumidores, mayor índice de criminalidad, marginación…Desde los años 60 del pasado siglo los países comenzaron a tomar conciencia del carácter particularmente nocivo de las drogas y del tráfico en torno a las mismas, pero no fue hasta los 80, una vez que el fenómeno llegó a cotas verdaderamente insostenibles, cuando se empezaron a dictar las primeras leyes en su contra. En la actualidad, la mayor parte de la droga llega a Europa procedente de algunos países de Centroamérica y América del Sur (proveniente sobre todo de México y Colombia), de Marruecos y Turquía, normalmente a través de la Península Ibérica, Holanda y los Balcanes. Este tráfico ilegal está en manos de organizaciones criminales de carácter necesariamente transnacional. Sin cooperación policial y judicial, sin
  21. 21. 21 acciones internacionales comunes de las autoridades competentes, cualquier intento de intervención en su contra está condenado al fracaso. Su dimensión, a pesar de los esfuerzos desarrollados y los medios empleados, es creciente. En el Informe Anual sobre el problema de la Drogodependencia en Europa del Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías de 201014 , se pone de manifiesto el incremento del consumo en los últimos años y se alerta de que las técnicas de contrabando cada vez son más sofisticadas. La problemática que suscita es extraordinariamente heterogénea y afecta de modo desigual a los países del Occidente Europeo, entre los que el mayor impacto se aprecia en España y Reino Unido, Estados que ocupan los primeros puestos en el ranking negativo de los más azotados por este fenómeno delictivo. En la estrategia de la Unión Europea en materia de drogas para este quinquenio (2005- 2012)15 se enfatiza la importancia de compartir la información entre las autoridades competentes de los Estados miembros, así como en la necesidad de mejorar la cooperación entre éstas para recabarla y luchar contra el contrabando. Con objeto de contribuir a dicho propósito, se propugna la determinación de nuevas políticas legislativas unificadas sobre la confiscación de activos. 14 El Observatorio Europeo de la Droga y las Toxicomanías (OEDT), creado por el Reglamento CEE Nº 302/93, de 8 de febrero de 1993, es una de las quince agencias descentralizadas de la UE. El 29 de octubre de 1993, el Consejo Europeo ubicó el Observatorio en Lisboa y el OEDT comenzó a funcionar a principios de 1995. 15 Nota del Consejo, de 22 de noviembre de 2004, sobre la Estrategia de la Unión Europea en materia de drogas para el período 2005-2012 [15074/04 – no publicada en el Diario Oficial]
  22. 22. 22 d) Tráfico de seres humanos (inmigración ilegal y trata de blancas) No son pocas las causas que provocan la inmigración, pero muchos casos vienen animados por una base de desesperación por la falta de oportunidades, la opresión política, los conflictos… Los grupos criminales han sabido aprovecharse de la desesperación de millones de personas para engañarlas, explotarlas y sacar beneficio de ello. Las organizaciones de delincuentes que se dedican al comercio con seres humanos están dotadas de una gran flexibilidad y son capaces de reestructurarse de manera rápida, lo que complica tremendamente el trabajo de la policía. La trata de personas va de la mano del aumento de las migraciones internacionales, que suelen darse del sur al norte y del este al oeste. Dentro de este género, una de las manifestaciones delictivas más rentables, y, a la par, de las que más preocupantes resultan por vulnerar los derechos humanos de manera más cruel e intensa, es la trata de blancas16 . Una gran parte de las mujeres que trabajan en temas relacionados con el negocio del sexo en la Unión Europea provienen de la Europa del Este, de África, de Latinoamérica y de Asia y entraron en el territorio europeo de manera ilegal, ejerciendo en muchos casos tales actividades de manera obligada y en condiciones notablemente indignas. El trabajo forzoso, la esclavitud y el tráfico ilegal de seres humanos, muy especialmente el de las mujeres, están creciendo con la mundialización, 16 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 9 de diciembre de 1998, sobre nuevas medidas en el ámbito de la lucha contra la trata de mujeres.
  23. 23. 23 y tanto es así que ha empezado a sustituir al de la droga como una de las actividades más rentables para las organizaciones criminales mafiosas. En el mercado del sexo y la explotación sexual de mujeres los beneficios son cuantiosos y los riesgos, mínimos, de modo que se optimiza la probabilidad de impunidad y de obtener un formidable lucro fácil sin pérdidas procedentes de las acciones de los agentes de la ley. Las víctimas no denuncian a sus opresores por vergüenza y por miedo. Las redes que las reclutan las engañan con falsas promesas de trabajo, se apoderan de sus pasaportes y en muchas ocasiones les piden dinero a cambio del transporte, para luego ser vendidas y esclavizadas quedando a merced de los traficantes. Este problema afecta como víctimas, con escandalosa frecuencia, a menores de edad que acaban siendo objeto de maltrato y abusos sexuales, lo que dota de una extrema gravedad a esta creciente lacra. Las organizaciones que manejan este tráfico tienen un marcado carácter internacional pues necesitan contactos tanto en el país de origen, como en el -o los- de tránsito y en el de destino, de manera que la inmigración ilegal y la trata de seres humanos son delitos con un intrínseco elemento de transnacionalidad. Una vez más, nos encontramos con la imposibilidad de las acciones nacionales –por sí mismas- para combatir con una mínima eficacia estas actividades ilegales, razón por la cual en 1997 se adopta por el Consejo una Acción común17 en materia de lucha contra la trata de 17 Acción común 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la
  24. 24. 24 seres humanos y la explotación sexual de los niños. Gracias a este acto las iniciativas nacionales y regionales se han visto incrementadas. e) Terrorismo Especial mención merece el terrorismo, tanto el nacido en los propios Estados Miembros como el que surge en terceros Estados pero que igualmente se acaba sufriendo en el territorio de la Unión. Podría decirse que lo que diferencia una organización criminal de una organización terrorista -teniendo en cuenta que la segunda siempre pertenecerá a la primera categoría- es la ideología. El terrorismo suele utilizar un mensaje ideológico político o religioso con el que va a pretender justificar sus actos, de los que dice responden a un objetivo supremo que excusa los medios. Los integrantes creen así en el legítimo uso de la violencia como forma de autodefensa en un mundo equivocado y perverso que les amenaza y les persigue. En la actualidad, no contamos con una definición globalmente aceptada de terrorismo; no se ha llegado al consenso quizá porque lo que unos gobiernos consideran como actos terroristas, otros los ven como formas legítimas de lucha a través de las cuales algunos de ellos han llegado al poder. El primer intento de nivel internacional para enmarcar las actividades terroristas se produce en 1937 en el seno de la Sociedad de explotación sexual de los niños [Diario Oficial L 63 de 04.03.1997]. Modificada por la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la trata de seres humanos.
  25. 25. 25 Naciones y afirma que una acción terrorista será “cualquier acto criminal dirigido contra un estado y encaminado a, o calculado para crear un estado de terror en las mentes de personas particulares, de un grupo de personas o del público en general” En la 88ª Asamblea Plenaria de diciembre de 1996, la Asamblea General de Naciones Unidas añade que estos actos con propósitos políticos “son injustificables en cualquier circunstancia, cualesquiera que sean las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra naturaleza que puedan ser invocadas para justificarlos” Posteriormente se ha pretendido partir del concepto de crimen de guerra (SCHMID, en un informe encargado por Naciones Unidas18 ) para asemejar el terrorismo al equivalente de los crímenes de guerra en tiempo de paz. Existe además una definición académica19 que incluiremos por considerarla acertada y bastante ejemplificativa: “El terrorismo es un método productor de ansiedad basado en la acción violenta repetida por parte de un individuo o grupo semi clandestino o por agentes del estado, por motivos idiosincráticos, criminales o políticos, en los que - a diferencia del asesinato- los blancos directos de la violencia no son los blancos principales. Las víctimas humanas inmediatas de la violencia son generalmente elegidas al azar (blancos de oportunidad) de una población blanco, y son usadas como generadoras de un mensaje. Los procesos de comunicación basados en la amenaza - y en la violencia - entre el terrorista (la organización terrorista), las víctimas puestas en 18 SCHIMD, Definitions of Terrorism, United Nations, Office on Drugs and Crime, 1985. p. 2. 19 SCHIMD, Terrosim, what is?, New York: Swain&Wood, 1988. p.20 y ss.
  26. 26. 26 peligro y los blancos principales son usados para manipular a las audiencias blanco, convirtiéndolas en blanco de terror, blanco de demandas o blanco de atención, según que se busque primariamente su intimidación, su coerción o la propaganda.” Entonces, las notas del terrorismo podríamos decir que se resumen en: ideología, miedo, violencia y objetivos simbólicos y públicos. Sus estrategias cambian constantemente; de hecho, la mejora de la cooperación internacional y el incremento de las medidas de seguridad han supuesto la evolución en objetivos y tácticas de los terroristas, que prefieren atentar contra los turistas, trabajadores sociales, empleados de ONG, etc. Puede que en un remoto origen el terrorismo se insertase dentro de una vertiente ideológica izquierdista, sin embargo hoy en día tiene más que ver con los nacionalismos étnicos o el extremismo religioso, así como los movimientos revolucionarios y de extrema derecha20 . Entre los intentos de clasificación de los diferentes grupos terroristas, destaca la efectuada por WILKINSON21 , que habla en primer lugar de los movimientos nacionalistas y las minorías étnicas activas; en segundo lugar de los de ideología revolucionaria -con prevalencia de la impronta marxista pro-lenista-; una tercera categoría sería la de los grupos de exiliados. En cuarto lugar se sitúan los grupos transnacionales caracterizados por operar a nivel transnacional; y por último, se encuentran los grupos fanáticos religiosos. Por 20 ALIAGA S, L. La Historia del Terrorismo, ed. Carrasco, Madrid, 2002. p. 41. 21 WILKINSON, P. Political Terrorism, Londres: Edit Macmillan Press Ltd, 1973. p. 33 y ss.
  27. 27. 27 supuesto, estas categorías no son excluyentes y existen grupos que entran en más de una de ellas. El fenómeno del terrorismo sigue flagelando a nuestra sociedad con extrema dureza, es desde luego uno de los problemas más alarmantes de nuestro tiempo. No cabe duda de que la lucha contra el terrorismo debe ser, y es, uno de los objetivos prioritarios de los Estados, y que éstos no pueden hacerlo solos. Esta batalla, deberá sustentarse en el vínculo entre el respeto por los derechos humanos y un combate eficaz capaz de establecer un escenario de paz y seguridad.22 f) Nuevas formas de delincuencia Por último, la relación de actividades criminales debe completarse con una mención, si quiera breve, a las nuevas formas de criminalidad, pues especialmente durante la última década se vienen dando una serie de delitos que han florecido a la par que lo hacían las nuevas tecnologías y que es un hecho que han evolucionado paralelamente a éstas. Por demás, adicionalmente, los que se ha dado en denominar delitos clásicos se han visto beneficiados por las posibilidades y facilidades que proporcionan tales avances tecnológicos, lo que ha acabado por generar y propiciar su incremento cualitativo y cuantitativo, de modo que, en los últimos tiempos, ello, unido a los vertiginosos cambios sociales que se han sucedido, ha favorecido el desarrollo de la corrupción, el fraude fiscal, los delitos socioeconómicos y el espionaje de empresa. Las 22 SANTOS ALONSO, J. El fenómeno terrorista: particularidades de la instrucción judicial en relación con los diversos grupos criminales, Madrid, 28 de abril de 2004. p.33
  28. 28. 28 emergentes formas delictivas plantean nuevos retos tanto a la policía en la investigación de su perpetración, tipología y responsables, como a los gobiernos, que han de mejorar y perfeccionar la legislación patria con el diseño e introducción de nuevos tipos penales con los que hacer frente a la novedosa problemática que suscitan. La estafa a través de servicios de telecomunicaciones, el “hacking”, los delitos contra la propiedad intelectual y el ciberterrorismo son las principales actividades. Su detección se presenta especialmente difícil siendo su origen y responsables muy difíciles de localizar dado el entramado de anonimización y la acción a distancia desde paraísos de impunidad que proporciona la red global de información y telecomunicaciones23 . 23 GARCÍA DE PABLOS MOLINA, A. Criminología, Una introducción a sus fundamentos teóricos. op. cit, p. 51 y ss.
  29. 29. 29 II. MARCO INSTITUCIONAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA UNIÓN EUROPEA 1. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN: DE ROMA A LISBOA 1.1 Los orígenes: Los Tratados de Roma Los padres de las Comunidades Europeas, al tiempo de su creación, no manifestaron su interés por la cooperación penal entre los países que en un primer momento las conformaron. La preocupación encaminada preferentemente hacia los asuntos económicos era del todo legítima. En una Europa destrozada -en más de un sentido- por las guerras, la situación de absoluta devastación exigía una actuación rápida tras los fallidos intentos de reconciliación. La primera propuesta que marcó el inicio de la construcción europea fue la de someter a una autoridad común las producciones de acero y carbón24 de los países que así lo aceptaran. No fue tan banal ni tan meramente económica esta propuesta, puesto que el hecho de poner en común los recursos esenciales de la industria armamentística iba a dificultar en gran medida el inicio de otro conflicto. Estos primeros pasos condujeron a la firma de los Tratados de Roma de 1957, constitutivos de la Comunidad Económica Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. La integración entonces se veía encauzada a través de la materialización de las bases que harían posible un 24 La Comunidad Europea del Carbón y del Acero o CECA se creó en 1951 como organismo internacional que regulaba los sectores del carbón y del acero de los Estados miembros y fue de hecho la antecesora directa de las Comunidades Europeas. Se extinguió en 1992 con el Tratado de Maastricht al integrarse sus funciones en la Unión Europea.
  30. 30. 30 mercado común; como la creación del Tribunal de Justicia en 1958, la evolución desde la Asamblea Parlamentaria al Parlamento Europeo y la firma de diferentes compromisos en materia comercial. Entre tanto, las sucesivas ampliaciones iban extendiendo el alcance del poder de las incipientes políticas comunitarias. En el terreno que aquí nos interesa, cabe constatar que Roma guardó un silencio absoluto en lo que a los aspectos de cooperación judicial en materia penal atañían, pero no puede olvidarse y así merece ser resaltado que ya Valéry Giscard d’ Estaing, como Presidente de la República Francesa, propuso en 1977 la creación del Área Judicial Europea mediante la elaboración, en principio, de un convenio de extradición automática a regir en el territorio común de los Estados miembros para los crímenes más graves. Este antecedente indiciario de lo que más tarde sería conocido como el Espacio Judicial Europeo, sin embargo, fue sofocado rápidamente al vetarse la propuesta en 1979. Entretanto, habían visto la luz, no obstante, otras iniciativas que afectaron la situación en el territorio comunitario, como las concretadas en el marco de la Gran Europa por el Consejo de Europa, en cuyo ámbito se elaboraron y firmaron varios convenios referentes a la cooperación judicial y policial, a raíz de los muy importantes Convenio de Extradición de 1957 y Convenio de Asistencia Legal Mutua de 1959, que se constituirían en puntos de arranque y referencia de las posteriores actuaciones comunitarias en este campo. Ya en la década de los setenta, la toma de conciencia sobre la problemática criminal y terrorista fue haciéndose más profunda, a tenor de que el resurgimiento de grupos
  31. 31. 31 como la IRA, el Baader Meinhoff Group, la Brigate Rosse o los atentados en las Olimpiadas de Munich de 1972 pusieron de relieve el enorme peligro que estas actividades representaban para la seguridad común25 . Pero no es sino a partir de 1975 cuando se concreta el verdadero origen de la cooperación en este terreno, y, de manera paulatina, se comienza a implementar la colaboración -siempre en el marco intergubernamental- en los ámbitos de inmigración, asilo y cooperación policial y judicial. Las primeras vinculaciones policiales europeas se establecen en 1971 con la creación del Grupo Pompidou para la represión del tráfico de estupefacientes. No obstante fue mucho más conocido e importante el Grupo de Trevi, constituido en 1976, que se crea con el propósito específico de luchar contra el terrorismo y coordinar la cooperación policial de los Estados miembros. Aunque ha sido muy criticado por considerarse que no produjo resultados tangibles, lo cierto es que sembró el germen para la posterior creación de EUROPOL. Integrado por los Ministros de Interior, en su seno se trataban problemas de orden público y terrorismo a través de grupos de trabajo específicos. Fue con la firma del Acta Única Europea en 1987, que estableció 1992 como la fecha límite para la consecución del “espacio sin fronteras” que propugnaba el Tratado de Schengen de 1985, cuando comenzó su verdadera actividad y fue en 1990 cuando alcanzó su reconocimiento tras la firma en Dublín del denominado Programa de Acción de Trevi. 25 VILLARINO, C. Un mundo en cambio. Perspectivas de la política exterior de la Unión Europea, op. cit. p.68
  32. 32. 32 Precisamente, el mencionado Tratado de Schengen26 , había significado un extraordinario paso de gigante en el proceso de construcción europea en cuanto supuso la supresión de los controles fronterizos internos y la armonización de los externos entre los países que constituyeron el espacio Schengen –que en su inicio afectaba a cinco países y al cual se circunscriben en la actualidad todos los países miembros de la Unión (con excepción de Reino Unido e Irlanda27 ) y algunos terceros países (Noruega, Islandia, Suiza y Liechtenstein)- y creó a su vez una única frontera exterior. Por su causa, para el buen funcionamiento de la nueva libre circulación dentro del espacio Schengen, se hizo necesaria la adopción de toda una serie de medidas de protección que implicaban y conllevaban una cada vez más estrecha cooperación y coordinación entre las autoridades policiales y judiciales de los Estados miembros (de todos, incluso de los que no participan en Schengen y adicionalmente de algunos terceros Estados). Se implementó por ello y por demás el llamado Sistema de Información de Schengen (SIS), mediante el cual las autoridades nacionales competentes pasaron a disponer de una serie de información relativa a distintas 26 Firmado en esta localidad luxemburguesa el 14 de junio de 1985 y en vigor desde 26 de marzo de 1995, constituye junto con el Convenio para la Aplicación de los Acuerdos Schengen (CAAS) signado el 19 de junio de 1990, el denominado “Acervo Schengen”, integrado en el marco institucional y jurídico de la Unión Europea desde un Protocolo anexo al Tratado de Ámsterdam. 27 Aunque respectivamente desde 1999 y 2000, estos países pidieron participar de determinados aspectos del acervo Schengen entre los que se encuentran la cooperación policial en materia penal si bien no entre ellos.
  33. 33. 33 categorías de personas y cosas, gracias a un sistema informatizado, que presenta una utilidad específica sobre todo de cara a los controles fronterizos. Por su parte, el Tratado de Maastricht de 199228 originó el conocido sistema de pilares, conforme al cual las políticas comunes se enmarcaron en el primer pilar; mientras en el segundo y el tercero quedaron las políticas intergubernamentales -Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) y asuntos de Justicia e Interior (JAI) respectivamente-. El tercer pilar englobó, pues, las materias que más nos interesan en el escenario que es objeto de nuestra atención, comprendiendo la cooperación judicial en el ámbito penal y la cooperación policial respecto de la actividad delictiva relacionada con el terrorismo, drogas y crimen organizado, que se convirtieron, conforme a Maastricht, en asuntos de “interés común” (Artículo K). Nos encontramos, pues, durante esta etapa, con un marco intergubernamental que mantiene la soberanía en las referidas materias y en este contexto se crearon algunos nuevos instrumentos que acabaron resultando enormemente limitados si bien marcaron la confirmación de un camino sin retorno. En todo caso, en 1995 se adoptó el Convenio Europol por la que se crea la 28 El Tratado de la Unión Europea (TUE), que fue firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992 y entró en vigor el 1 de noviembre de 1993, fue el resultado de un estado de compromiso generado por influencia de hechos externos e internos. A nivel externo, el hundimiento del comunismo en Europa del Este y la perspectiva de la reunificación alemana dieron lugar al compromiso de reforzar la posición internacional de la Comunidad. A nivel interno, los Estados miembros deseaban prolongar los progresos realizados por el Acta Única Europea a través de otras reformas adicionales que pusieron en marcha la integración política, estableciendo la ciudadanía europea, arrancando la unión económica y monetaria y cambiando la denominación a Comunidad Europea.
  34. 34. 34 Oficina Europea de Policía con la misión de mejorar la cooperación de los servicios policiales competentes de los Estados miembros. Pero será un poco más tarde, en 1999, cuando en el Tratado de Ámsterdam29 se incorporarían como acervo comunitario los acuerdos referentes a Schengen, comunitarizando una gran parte del tercer pilar relativo a los asuntos de Justicia e Interior, y se marcaría el objetivo de la creación del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. Dicho Espacio implica un conjunto de políticas cuyo objetivo final es el de establecer un área común en la que exista un buen nivel de cooperación y coordinación política, policial y judicial en que se tenga garantizada la seguridad interior, una justicia eficaz y una alta protección de las libertades públicas para sus ciudadanos. Se concretaría con este Tratado, preferentemente, la defensa de los principios del Estado de Derecho y la puesta en común de las materias concernientes al derecho de asilo, visados, inmigración, control fronterizo y lucha contra algunas formas de delincuencia transnacional que pasan a comunitarizarse. Se mantienen en el tercer pilar y, por lo tanto, como asuntos no comunitarizados, la cooperación judicial en materia penal y la cooperación policial. Con ello se proyectaron importantes expectativas en torno al Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia de la Unión Europea, estableciendo, entre las disposiciones comunes del Tratado, concretamente 29 Aprobado por el Consejo de la Unión Europea de Ámsterdam los días 16 y 17 de junio de 1997 y firmado el 2 de octubre de 1997 por los ministros de Asuntos Exteriores de los quince países miembros de la Unión Europea, entró en vigor el 1 de mayo de 1999 tras haber sido ratificado por todos los Estados miembros.
  35. 35. 35 en su artículo 2, como objetivo prioritario “mantener y desarrollar la Unión como un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, en el que esté garantizada (…) la prevención y la lucha contra la delincuencia”. De modo consecuente con ello, en el artículo 1 del Título VI -el relativo a la cooperación policial y judicial en materia penal- se proclamó la finalidad de “ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia, elaborando una acción común entre los Estados miembros en los ámbitos de cooperación policial y judicial en materia penal”. Y adicionalmente se precisó que este objetivo se lograría “mediante la prevención y la lucha contra la delincuencia, organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráfico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude,” a través de tres líneas esenciales de actuación: una mayor cooperación entre las fuerzas policiales, las autoridades aduaneras y otras autoridades competentes de los Estados miembros, ya sea directamente o a través de la Oficina Europea de Policía (Europol); una mayor cooperación entre las autoridades judiciales y otras autoridades competentes de los Estados miembros; y la aproximación de las normas en materia penal de los Estados miembros. Singularmente, para el ámbito de la cooperación judicial en materia penal se estableció en el artículo 31 que la acción incluiría:
  36. 36. 36 a) la facilitación y aceleración de la cooperación entre los ministerios y las autoridades judiciales o equivalentes competentes de los Estados miembros en relación con las causas y la ejecución de resoluciones; b) la facilitación de la extradición entre Estados miembros; c) la consecución de la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros, en la medida necesaria para mejorar dicha cooperación; d) la prevención de conflictos de jurisdicción entre los Estados miembros; e) la adopción progresiva de medidas que establezcan normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas en los ámbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas. Se reflejó así, pues, un profundo cambio de actitud en el que ya se advertía la idea de que, avanzada la integración económica y la unidad de acción en política exterior, debía ponerse el esfuerzo en el aseguramiento de un auténtico espacio común de libertad, seguridad y justicia. Con Ámsterdam, de hecho, se da, por demás, un paso concreto de especial trascendencia con la creación de un nuevo instrumento para los preceptos del Título VI: la Decisión marco. Este nuevo instrumento normativo viene a sustituir a la Acción
  37. 37. 37 Común y resulta más eficaz al ser más vinculante y preceptivo, presentando una especial utilidad para aproximar las disposiciones normativas (legislativas y reglamentarias) de los Estados miembros, por más que deben ser adoptadas por unanimidad y se proponen a iniciativa de la Comisión o de un Estado miembro. Por otro lado, el Tratado de Niza de 200130 , más allá de incluir las funciones de Eurojust, no se referirá a los asuntos en cooperación judicial y policial, pero entrañó una profunda reforma institucional que junto con la gran ampliación europea -y por lo tanto la entrada de países con serios problemas de delincuencia en diversas formas- supondrá cambios que afectarán a estas materias. En cualquier caso, en este iter hacia la concreción de medidas de lucha contra la delincuencia grave en la Unión, el verdadero punto de inflexión lo había marcado, poco antes de Niza y siguiendo la estela de Ámsterdam, la Cumbre de Tampere, celebrada los días 15 y 16 de octubre de 1999, que confirmó definitivamente la importancia del objetivo de la creación del Espacio de Seguridad, Libertad y Justicia, al ordenar mantenerlo entre las prioridades políticas de la Unión. De hecho, si el mercado único fue la culminación de los procesos iniciados en los Tratados de París y Roma; la moneda única del Tratado de Maastricht; la política exterior y de seguridad común el resultado de la Cumbre de Colonia; podemos atribuir a la Cumbre de 30 Tratado celebrado por el Consejo Europeo entre los días 7 y 9 de diciembre de 2000 y firmado el 26 de febrero de 2001, para modificar los Tratados entonces vigentes sobre todo en orden reformar, como se indica supra, la estructura institucional. Entró en vigor el 1 de febrero de 2003 tras haber sido ratificado por los 15 Estados miembros según lo previsto en sus respectivas normativas constitucionales.
  38. 38. 38 Tampere la cualidad de haber impulsado el cuarto proceso de integración31 puesto que en él se sientan las bases operativas para su concreción mediante el consenso político. De hecho, el sentido y alcance de los compromisos adoptados en Tampere determinó en buena medida toda la evolución posterior del camino que se ha recorrido hasta la actualidad. Allí se concretaron líneas de actuación de un manifiesto efecto práctico. Entre ellas, sin afán de exhaustividad, cabe subrayar la trascendencia de previsiones como las siguientes: - la instauración de normas mínimas para la protección de víctimas de delitos, - el establecimiento del reconocimiento mutuo de sentencias y demás resoluciones judiciales como “piedra angular de la cooperación judicial en materia civil y penal en la Unión”, - la sustitución del procedimiento de extradición de condenados por el traslado de los mismos – además de instar a los Estados miembros a la rápida ratificación de los convenios de extradición de la UE de 1995 y 1996 - - la creación de equipos conjuntos de investigación previstos en el Tratado como instrumento de coordinación de investigaciones llevadas a cabo en 31 TIRADO ESTRADA, J.J., Eurojust: ¿El paso definitivo hacia un nuevo marco de cooperación judicial internacional en la Unión Europea?, Criminalia. Academia Mexicana de Ciencias Penales. Año LXVIII, núm. 1, México, D.F, 2002.p. 75 y ss.
  39. 39. 39 más de un Estado miembro en las áreas de terrorismo, tráfico de drogas y tráfico de personas. - la potenciación del papel de EUROPOL, - la creación de una Academia Europea de Policía, - la creación de EUROJUST, y - la previsión, en el ámbito de los Derechos Penales nacionales, de definiciones, inculpaciones y sanciones comunes si bien centradas en primer lugar en una serie limitada de sectores de especial importancia, tales como la delincuencia financiera, el tráfico de drogas, la trata de seres humanos, la explotación sexual de la infancia, la delincuencia de alta tecnología y el delito ecológico. También fruto de este Consejo Extraordinario, resulta el primero de los programas plurianuales, el Programa de Tampere con vigencia de 1999 a 2004, dirigidos a la consecución del Espacio de Seguridad, Libertad y Justicia, sin el cual iniciativas de gran trascendencia e impacto como la implantación de la denominada Eurorden no habrían visto la luz. El Programa, por su parte, dotaba de las líneas de actuación necesarias y marcaba los objetivos principales de la Unión en este ámbito, y, aunque en muchos de los casos, la aplicación nacional fue más que deficiente, es innegable que era necesaria una mayor cooperación en los asuntos de Justicia e Interior del tercer pilar y que en su seno se gestaron importantes -importantísimos- instrumentos de cooperación judicial y policial que han resultado imprescindibles -aunque no siempre suficientes- en la
  40. 40. 40 lucha contra la criminalidad. De la seriedad del propósito de Tampere da idea que se estableciera un ambicioso plan de ejecución. Siguiendo la previsión de sometimiento a constante revisión por el Consejo “de los avances realizados en la ejecución de las medidas necesarias y el cumplimiento de los plazos establecidos en el Tratado de Ámsterdam, el Plan de Acción de Viena y las presentes conclusiones” y la invitación efectuada a la Comisión para la presentación de una “propuesta de un marco adecuado a tal fin”, fue elaborado por ésta el llamado documento Marcador para supervisar el progreso en la creación de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia en la Unión Europea32 . Se trató de un completo plan de acción con el listado de iniciativas, prioridades y un calendario para hacer posible el anhelado espacio en la Unión Europea cuanto antes, instaurando un mecanismo de evaluación semestral de los progresos alcanzados por los -entonces- Quince Estados miembros en ejecución del mandato proveniente de los Consejos Europeos de Viena de diciembre de 1998 y de Tampere de octubre de 1999. El Marcador se diseñó no como un mero instrumento mecánico para facilitar la supervisión interna por las instituciones de la Unión Europea de tales avances en la adopción de los instrumentos normativos y otros progresos necesarios para concretar el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. Se quiso articular un instrumento de ayuda para el logro real del objetivo de creación y desarrollo de la Unión Europea como tal espacio, en el entendimiento de que ello únicamente podía lograrse en un ejercicio de asociación y cooperación que implicaba no sólo a todas las instituciones de la Unión, sino también a los Estados miembros individualmente. Por 32 COM 2000 167 final, Bruselas 24.3.2000.
  41. 41. 41 ello, al Marcador se asignaron tres objetivos diferentes, aunque estrechamente relacionados entre sí: garantizar el debido grado de transparencia del proyecto, preservar el espíritu de Tampere y ejercer presión sobre cualquier área de retraso con objeto de recordar a los responsables la necesidad de redescubrir el compromiso político de Tampere. Aun con ciertos retrasos y omisiones, podemos hablar, en una primera aproximación, de un primer balance positivo del Programa inicial que tras su éxito propició que se considerara adecuada la aprobación del segundo de los programas, el Programa de La Haya, previsto para el periodo 2004-2009. Éste se firmó en un momento clave muy determinado, unos meses después de los atentados del 11-M de Madrid. Tras este suceso, Europa trasladó el foco de atención a la incapacidad real de protección de la seguridad ciudadana que se había puesto en evidencia, y su interés y preocupación hacia la amenaza terrorista, muy presente tras los sucesos del 11-S en Estados Unidos -que ya habían hecho caer el mito de la invulnerabilidad occidental y que innegablemente propiciaron una mayor disposición de los Estados a progresar en el escenario del primer programa-, se intensificaron al tomar conciencia de forma más acusada de que se trataba de un problema global para el que los Estados por sí solos no tenían la capacidad de respuesta requerida. El Programa recogió las 10 prioridades de la Unión en el ámbito del Espacio de Seguridad, Libertad y Justicia, haciendo especial mención a la lucha contra el terrorismo, para la cual -dice- se ha de incrementar la cooperación entre los Estados miembros y la de éstos con terceros
  42. 42. 42 países; y a la creación de un “verdadero espacio de justicia” en la Unión, para cuya consecución hizo un especial llamamiento a la aproximación de la legislación en materia penal de los países miembros y al incremento de la protección de los intereses financieros. La llamada de atención de la Comisión sobre estos asuntos no fue en vano, y pronto tuvo como fruto la incorporación de numerosas medidas e iniciativas que han permitido de modo notable el desarrollo de algunos de los instrumentos esenciales de cooperación con los que hoy contamos, aunque éstos no gocen de tanta fama como los que se desplegaron durante la vigencia de su predecesor, en buena medida porque éstos últimos supusieron los pasos más significativos y revolucionarios cuando las reticencias estatales eran más intensas. Como ya se ha apuntado, durante estos dos primeros programas quinquenales, se hicieron considerables esfuerzos para la instauración de una serie de instrumentos, mecanismos, técnicas y medidas para la cooperación que han resultado tremendamente útiles y de los que los Estados se han visto beneficiados -aún sin ser siempre enteramente conscientes- en su actividad en contra de la delincuencia. Entre ellos, junto al cada vez más nutrido elenco de medidas normativas, cabe destacar la instauración de estructuras de coordinación y encauzamiento de la cooperación como la institucionalización de los Magistrados de Enlace, la Red Judicial Europea y Eurojust, así como la creación de mecanismos de intensa y más estrecha asistencia policial y
  43. 43. 43 judicial como la Eurorden que ha venido a sustituir a la extradición en el seno de la Unión Europea. No podemos obviar, si queremos hacer un verdadero recorrido en la evolución de las políticas que en este escrito nos ocupan, el estrepitoso fracaso de la Constitución Europea que abogaba por una Europa más unida pero con el inevitable coste del detrimento de los intereses nacionales. La Comisión Europea publicaba ya en 2001 un Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo cuya finalidad era la de ampliar el debate sobre la propuesta de la Comisión de 2000 sobre el establecimiento de tal Fiscalía para la protección de los intereses financieros de la Unión33 . En 2004 se elabora una propuesta legislativa con la idea de incluir la Fiscalía Europea en el nuevo Tratado que se estaba gestando. Así se hizo constar en el fallido Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa, cuya caída hizo temer la frustración de su previsión, pero la iniciativa consiguió sobrevivir y reapareció en el Tratado de Lisboa. Finalmente con el Tratado de Lisboa34 , -el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)-, se abole el sistema de pilares, dejando los asuntos penales en el grupo de competencias compartidas de la Unión con los Estados, lo que viene a significar que ambos podrán legislar y adoptar actos 33 Art. 4.2.j. TUE 34 El Tratado de Lisboa, firmado por los representantes de todos los Estados miembros de la Unión Europea (UE) en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 y en vigor desde el 1 de diciembre de 2009.
  44. 44. 44 vinculantes, pero teniendo en cuenta que los Estados sólo ejercerán su competencia en la medida en la que la Unión no lo haga. Este texto asimismo supone un nuevo reparto de poder institucional que directa o indirectamente afecta a las cuestiones relacionadas con el marco de aplicación del Derecho Penal. En este Tratado, con ser muchas las novedades, que se irán comentando a lo largo de este trabajo, a los efectos que más nos interesan, el hito más relevante lo constituye, quizá, precisamente la inclusión en el articulado de la Fiscalía Europea. Al margen del mismo, debe destacarse en el recorrido que se viene haciendo de las previsiones trascendentes en lucha contra la criminalidad que, desde 2010, resulta de aplicación el Programa de Estocolmo, impulsado por la Presidencia sueca del Consejo y que deberá ser revisado por las siguientes antes de 2012-. Por su parte, la actual Estrategia de Seguridad Interior de la Unión Europea, que estará vigente hasta el 2015, se enfoca sobre todo a mejorar la seguridad ciudadana en el territorio de la Unión y para ello se reclama una mayor cooperación policial en la lucha contra el terrorismo y la delincuencia organizada, a la vez que una más profunda colaboración entre los profesionales del derecho. Como novedad, se hace un llamamiento a la necesidad de una efectiva protección de las víctimas a nivel comunitario y se demanda la armonización de los derechos procesales para mejorar el acceso a la justicia en los Estados miembros. Se pide a su vez una profunda revisión de los instrumentos de cooperación judicial, que deberán ser pulidos en el sentido de hacerlos más prácticos eliminando las complejidades técnicas que en la actualidad obstaculizan su uso de manera ágil y eficiente.
  45. 45. 45 2. COMPETENCIAS DE LA UNIÓN EUROPEA EN POLÍTICA CRIMINAL No es propósito de este apartado completar un estudio en profundidad sobre la compleja estructura institucional comunitaria. Sin embargo, resulta preciso reseñar el actual estado del marco institucional en lo que a la articulación de las competencias de la Unión en materia penal se refiere. En cualquier caso, habiendo sido objeto del epígrafe anterior la revisión del desarrollo de las políticas habilitadas en este ámbito, no es pretensión proceder a describir de manera pormenorizada el iter evolutivo seguido en la conformación de las instituciones europeas desde su misma aparición, de modo que el detalle se circunscribirá a las innovaciones que, frente al diseño precedente, introduce el Tratado de Lisboa desde su entrada en vigor el 1 de enero de 2009. Una vez abolido el sistema de pilares, ya se ha señalado que los asuntos penales quedan en el grupo de las competencias de la Unión compartidas con los Estados. Habiéndose integrado la cooperación judicial penal como Capítulo 4 del Título V del TFUE, que lleva por rúbrica Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, la misma se someterá a las reglas y procedimientos comunitarios, aunque debe significarse que ello sucede así con ciertos matices. En primer lugar debe aclararse que las disposiciones jurídicas de la Unión Europea que contienen alguna relevancia penal, las cuales –ha de insistirse- son dictadas en el marco del grupo de las competencias compartidas, deben quedar sometidas al principio de subsidiariedad, de acuerdo con las disposiciones generales del derecho de
  46. 46. 46 la Unión Europea. En consecuencia, el legislador nacional tendrá preferencia, pues, sobre el europeo, ya que éste sólo podrá actuar cuando una medida no sea eficaz en el ámbito de los Estados miembros y, debido a su extensión o a su eficacia, pueda ser alcanzada mejor en el ámbito de la Unión Europea. Esto supone que las propuestas sobre disposiciones jurídicas penales habrán de ser imprescindiblemente evaluadas a través de un control de subsidiariedad previo, y con ello, como corolario, el papel de los parlamentos nacionales se ve efectivamente reforzado, puesto que en sus manos se deposita la responsabilidad de controlar el respeto del principio de subsidiaridad, realizando un “test” sobre cada una de las disposiciones35 , debiéndose respetar sus alegaciones en todo momento. Hay que decir que, precisamente en el ámbito del Derecho Penal, este principio se constituye como particularmente significativo puesto que el ordenamiento relativo a la materia penal de los Estados miembros es uno de los asuntos más sensibles. Una vez clarificado este punto, la siguiente novedad relevante la supone la extensión del procedimiento ordinario36 de toma de decisiones, la codecisión entre el Consejo y el Parlamento, a los asuntos penales, de modo que se deroga el principio de unanimidad que queda sustituido por el de mayoría cualificada37 en las votaciones del 35 El Protocolo nº 2 del Tratado de Lisboa sobre subsidiaridad establece que los actos legislativos se fundamentarán extensamente. 36 Arts 82, 83, 84 y 85 del TFUE. 37 Las materias que pasan a ser adoptadas por mayoría cualificada son de 36 a 87.
  47. 47. 47 Consejo. Así queda reforzado el poder del Parlamento Europeo en este ámbito y en otros tantos, siendo quizá la institución más favorecida con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa38 . Por otra parte, acerca de los instrumentos aplicables, respecto de los antiguos asuntos del tercer pilar dejarán de utilizarse las decisiones marco para su regulación, que han sido reemplazadas por los reglamentos y directivas con anterioridad típicamente propias del desaparecido primer pilar. Con la supresión del sistema de pilares se extienden -además- a la materia penal los principios del derecho de la Unión Europea. La trascendencia de esta opción resulta evidente. De entre los que inspiran la relación entre los Estados y la Unión, deben significarse la relevancia de principios como la primacía del derecho comunitario, el principio de buena fe, la interpretación conforme al derecho comunitario y la armonización, que deberán aplicarse ahora a todo el ámbito penal. De otro lado, los principios que regulan la relación entre autoridades nacionales, entre éstas y las instituciones penales comunitarias y entre instituciones comunitarias entre sí y que en esta parcela se van a mostrar de especial relevancia, son el reconocimiento mutuo y el intercambio de información39 . 38 Hay que tener en cuenta, no obstante, que las reglas de votación del Tratado de Niza seguirán vigentes hasta 2014. 39 NIETO MARTÍN, A. Fundamentos constitucionales del Derecho penal europeo, p. 2 y ss.
  48. 48. 48 Pero, además de la eliminación de los pilares, el Tratado de Lisboa contiene una serie de disposiciones que afectan directamente al ámbito penal y que refuerzan explícitamente las competencias de la Unión Europea en esta materia. Particularmente, en lo que atañe a la cooperación judicial, se reafirman las políticas penales de la Unión Europea y, aunque se dice que ésta se basará en el principio de reconocimiento mutuo, se reclama adicionalmente una mayor aproximación legislativa en derecho penal sustantivo y procesal. Es el mismo Capítulo 4, encargado de regular las competencias en los asuntos relativos al procedimiento penal, el derecho penal material y la prevención del delito, el que contiene también las disposiciones sobre los dos órganos que se revelan imprescindibles en la lucha contra la criminalidad: EUROJUST y la Fiscalía Europea40 , a los cuales nos referiremos con mayor detalle en el capítulo siguiente. Como ya se ha adelantado, se preconiza la armonización del derecho penal sustantivo, pero debe subrayarse que siempre para las materias incluidas en políticas armonizadas de la Unión o para delitos graves. Respecto de éstos, podrán adoptarse normas mínimas para la definición de las infracciones penales y de las sanciones en terrorismo, trata de seres humanos y explotación sexual de mujeres y niños, tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de armas, blanqueo de capitales, corrupción, falsificación de medios de pago, delincuencia informática y delincuencia organizada. 40 Arts. 85 y 86 TFUE, respectivamente.
  49. 49. 49 Se prevé también que las medidas para garantizar el reconocimiento mutuo, facilitar la cooperación, evitar y resolver los conflictos de jurisdicción y apoyar la formación de magistrados se establecerán mediante el procedimiento ordinario41 , así como que en el ámbito del derecho procesal se podrán adoptar del mismo modo normas mínimas en materia de admisibilidad de prueba42 , derechos de las personas durante el procedimiento penal y derechos de las víctimas43 . También se tiene previsto que con la unanimidad del Consejo y con previa aprobación del Parlamento, se puedan adoptar normas mínimas sobre otros elementos procesales penales44 . Por último, señalar que, respecto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con el nuevo Tratado se extiende y generaliza la jurisdicción en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, con la excepción de la cooperación policial y la salvaguarda de la seguridad interna. En conclusión, a tenor de lo reseñado, puede decirse que el Tratado de Lisboa refuerza las políticas penales de la Unión Europea. No obstante, es indiscutible que éstas quedan condicionadas en todo momento al respeto entre las tradiciones jurídicas de 41 Art. 82.1 TFUE. 42 Al respecto GONZALEZ VIADA, N. La libre circulación de pruebas penales en la UE, p. 187 y ss. - En prensa-. 43 Art. 82.2 TFUE. 44 Art. 82.2 TFUE.
  50. 50. 50 los Estados y aunque éste es uno de los valores sobre los que se asienta todo el sistema comunitario, no puede dejar de señalarse que aún se hace necesario un mayor esfuerzo para acercar las legislaciones nacionales. En todo caso, el derecho penal no viene sino a proteger bienes jurídicos comunes al amparo de derechos fundamentales reconocidos en todos los sistemas jurídicos de los Estados miembros. Por lo tanto, no es descabellado pensar en unas mismas normas que protejan tales derechos.
  51. 51. 51 III. INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS PARA LA LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD Como hemos visto en el epígrafe anterior, la Unión Europea ha entendido desde hace años la necesidad de reforzar la cooperación judicial internacional y en su seno se ha elaborado un complejo marco normativo e institucional en orden a servir a ésta, que a su vez ha evolucionado, mejorándose como resultado de las exigencias de su propia puesta en práctica y la experiencia aplicativa que se ha venido acumulando. La acción para establecer un estrecho y eficaz sistema de cooperación jurídica internacional entre los Estados miembros se ha venido desarrollado en torno a dos grandes áreas o niveles de trabajo: la generación de instrumentos jurídicos más eficaces y modernos de asistencia, auxilio y cooperación judicial (particularmente en materia de normativa sobre asistencia mutua y puesta a disposición de responsables de los delitos) y la articulación de medidas estructurales de organización y coordinación de autoridades comprometidas en la lucha contra la criminalidad. Como resultado la Unión cuenta hoy con un nutrido elenco de instrumentos jurídicos y organismos especialmente concebidos para lucha contra la criminalidad. El propósito de este capítulo es precisamente tratarlos mostrando sus principales características y posibilidades de cara a dar una adecuada respuesta a la delincuencia transfronteriza.
  52. 52. 52 1. INSTRUMENTOS JURÍDICOS Tanto en el ámbito del Consejo de Europa como en el de la Unión Europea, se han ido sucediendo iniciativas -desde el Convenio Europeo de Extradición de 1957 o el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 1959- con el propósito de mejorar la extradición y la asistencia judicial internacional hasta llegar a los dos últimos grandes pasos: el nuevo Convenio Europeo relativo a la Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión del 2000 y la Decisión Marco 2002/584/JAI45 , del Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros. Siendo éstos dos últimos los instrumentos jurídicos más novedosos, en sentido temporal y cualitativo, a ellos les dedicaremos especial atención. Ambos instrumentos son fruto respectivamente de los dos ejes o niveles de actuación que pueden actualizarse en sede de cooperación judicial: por un lado, la asistencia judicial tradicional y, por el otro, con el reconocimiento mutuo; las cuáles comparten un mismo objetivo aunque se diferencian básicamente en sus fundamentos y en sus resultados. La primera, se asienta en el respeto absoluto a la soberanía estatal y teniendo en cuenta que cada uno de los Estados posee un sistema penal independiente del resto existe una cierta cooperación entre éstos, que en materia penal se concreta en distintos instrumentos internacionales, esencialmente caracterizados por el principio de solicitud: un Estado presenta una petición a otro Estado, que decide entonces dar o no dar curso a esta 45 Publicada en el DOCE de 18 de julio 2002.
  53. 53. 53 demanda. Este sistema presenta el inconveniente de ser no sólo lento, sino también complejo. A diferencia de este tipo de cooperación, el reconocimiento mutuo da un paso adelante y apuesta por un grado más en la cooperación: la integración, que acaba equivaliendo a un sistema de libre circulación de resoluciones judiciales. 1. 1 La Asistencia Legal mutua y el Convenio 2000 El Convenio relativo a la Asistencia Judicial en Materia Penal entre los Estados miembros constituye la pieza esencial de la normativa sobre asistencia judicial europea. El 29 de mayo de 2000, el Consejo de Ministros de Justicia y Asuntos Exteriores de la Unión Europea aprobó el texto. Aunque nacía con la función de completar y complementar la normativa vigente en tal momento46 , su aparición supuso una clara innovación respecto de la situación anterior. El Convenio 2000 persigue un doble objetivo: por un lado, agilizar y simplificar la tramitación y práctica de las solicitudes de asistencia judicial en el ámbito penal; por otro, modernizar la cooperación judicial con la incorporación del empleo de las más 46 Este Convenio es un tratado multilateral, que complementa anteriores tratados internacionales ya existentes sobre la materia. En particular el Convenio europeo de asistencia judicial en materia penal, firmado el 20 de abril de 1959, en el ámbito del Consejo de Europa y el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 1990. A pesar de constituir en su día hitos importantísimos, al tiempo de comenzar el siglo XXI se habían revelado insuficientes y arcaicos para enfrentar los nuevos retos que plantea la lucha contra la delincuencia organizada transnacional.
  54. 54. 54 actuales técnicas de investigación contra la delincuencia organizada trasnacional y de los avances tecnológicos. Así que por una parte, en lo que respecta a medidas innovadoras dirigidas a procurar la agilización y simplificación de la asistencia, el Convenio impone la obligatoriedad entre los Estados miembros de la transmisión directa de solicitudes o comisiones rogatorias entre autoridades judiciales, superándose otros modos de transmisión como la vía diplomática o por medio de los Ministerios de Justicia, que resultaban lentas y excesivamente burocratizadas. Acomodando la regulación a las posibilidades que permiten las innovaciones tecnológicas, se permite el envío de las comisiones rogatorias a través del fax, el correo electrónico o cualquier otro medio que deje constancia escrita de su recepción y permita al Estado requerido acreditar su autenticidad. Como medida excepcional se posibilita la solicitud verbal por vía telefónica con la condición de que se confirme por escrito lo antes posible. Respecto del procedimiento que deberá de seguirse al practicar una comisión rogatoria, la regla general es que éste será el señalado por el Estado requirente con lo que se produce una inversión del principio vigente hasta entonces de práctica de la asistencia conforme a las normas del Estado requerido. Entonces, cuando se preste la asistencia judicial solicitada “el Estado miembro requerido observará los trámites y procedimientos indicados expresamente por el Estado miembro requirente” salvo que
  55. 55. 55 se disponga otra cosa en el propio Convenio47 o aquellos sean contrarios a los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro requerido, y, además, la ejecutará cuanto antes teniendo en cuenta en la medida de lo posible los plazos procedimentales y de otra índole que haya indicado el Estado miembro requirente”48 . Con ello se optimiza claramente la utilización de los resultados obtenidos mediante la comisión rogatoria en un ulterior proceso judicial que se vaya a seguir en el Estado requirente, limitando asimismo la posibilidad de alegar nulidad probatoria de las pruebas obtenidas en el extranjero. Las citaciones y notificaciones, se practicarán directamente a su destinatario por correo postal ordinario cuando su destinatario resida en el territorio de otro Estado miembro, sin necesidad de acudir al auxilio judicial49 . Por otra parte y como reacción a las facilidades que los delincuentes encuentran en el contexto de la ampliación de las libertades de circulación, el Convenio establece medidas tendentes a facilitar que las autoridades policiales, judiciales y/o fiscales no se topen con límites fronterizos a la hora de ejercer las actividades de investigación o persecutorias que le son asignadas. La cooperación prevista por el Convenio con este objetivo se contempla en tres modalidades, las cuales comparten en todo momento la 47 Respecto de esta regla se admiten excepciones respecto de determinadas modalidades de ayuda (v. entregas vigiladas del artículo 12). 48 Art. 4 Convenio 2000. 49 Art. 5 Convenio 2000.
  56. 56. 56 intervención de agentes investigadores en el territorio de un Estado miembro distinto al suyo propio. Además, todas ellas deberán practicarse conforme al Derecho del Estado en cuyo territorio tenga lugar la investigación y se dirigirán por una autoridad o funcionario del país en que se esté actuando en cada momento. 1. La primera, recogida en el artículo 12, prevé la autorización de entregas vigiladas de determinadas sustancias o productos cuya tenencia constituye delito; 2. En segundo lugar, se posibilita la constitución de equipos conjuntos de investigación, compuestos por agentes y autoridades de varios Estados, aunque dirigidos en cada Estado miembro por un nacional del mismo- por un periodo limitado y para un objetivo concreto (art. 13). La creación de estos equipos conjuntos está indicada de manera especial para la investigación de delitos cometidos por bandas organizadas que actúan en el territorio de varios países, o que por la complejidad de su seguimiento, requieren esfuerzos coordinados de las autoridades y agentes de más de un Estado miembro; 3. Por último, también se dispone la actuación de agentes encubiertos -policías infiltrados con identidad falsa en organizaciones criminales- en determinadas investigaciones (art. 14). Respecto de la adecuación a las innovaciones tecnológicas, la modernización de tales medios se incorpora a la asistencia judicial internacional, concretándose en dos previsiones que desarrolla el Convenio: la prestación de declaraciones por medio de
  57. 57. 57 videoconferencia y la posibilidad de acudir al auxilio judicial internacional para intervenir las telecomunicaciones. A través del uso de la videoconferencia y la conferencia telefónica50 pueden practicarse a distancia pruebas testificales, periciales y declaraciones de responsables que puedan encontrarse en el territorio de otro Estado miembro51 , siempre que no resulte posible u oportuno su desplazamiento, a juicio de la autoridad requirente. En el caso de que el Estado requerido no dispusiere de los medios técnicos suficientes, puede facilitárselos el Estado requirente, a quien corresponde en todo caso pagar los gastos que genere la práctica de la videoconferencia. El interrogatorio lo llevará a cabo la autoridad judicial requirente desde su país, quedando al otro lado de la conexión por videoconferencia la persona interrogada, la autoridad judicial requerida -que garantizará la identidad del interrogado, la corrección de la diligencia y especialmente el respeto de los principios fundamentales del ordenamiento de su país-, y si fuese necesario, un intérprete. El acusado también podría declarar mediante videoconferencia con la doble condición de que habrán de acordarlo previamente ambos Estados de acuerdo con su Derecho interno y de que ha de consentir el acusado en ser interrogado por este procedimiento, siendo la fuente reguladora de las condiciones de su práctica el referido acuerdo entre Estados y, en defecto de 50 Arts. 10 y 11 del Convenio 2000. 51 El Estado requerido está obligado a acceder a la videoconferencia si se trata de testificales o periciales. Respecto de imputados la videoconferencia debe ser consentida por el interesado y el Estado miembro requerido y no cabe la declaración por conferencia telefónica. Para los detenidos cabe asimismo el traslado temporal al territorio de otro Estado miembro con fines de investigación (art. 9).
  58. 58. 58 disposiciones en el mismo, lo establecido en el convenio para la audición de testigos y peritos. También se acomete una novedosa regulación de la práctica de las interceptaciones de telecomunicaciones52 puesto que el Convenio aborda por primera vez las enormes – aunque complejas- posibilidades que ha abierto la proliferación de la telefonía móvil. Determina las ocasiones de intervención y transmisión en tiempo real –como regla general- y de grabación y posterior remisión –en casos excepcionales- al Estado requirente, así como de interceptación por medio de proveedores de servicio y sin recurso a la asistencia técnica de otro Estado miembro, lo que resulta especialmente útil en relación a la telefonía móvil y las comunicaciones electrónicas. El Convenio ha sido complementado con el Protocolo de 16 de octubre de 2001, relativo a la investigación y remisión de información sobre cuentas bancarias, que pretende aportar mejores instrumentos para la lucha contra la delincuencia económica transnacional. Se prevé no sólo la transmisión de datos sobre titulares, personas autorizadas y movimientos bancarios -incluidos los detalles de las cuentas emisoras y receptoras- sino también el control de las operaciones de una cuenta durante un tiempo determinado. 52 Se maneja en el Convenio un concepto amplio de telecomunicaciones, englobando tanto las comunicaciones telefónicas en sentido estricto, como el correo electrónico u otras posibilidades - presentes o futuras- capaces de establecer una comunicación. Para un mayor detalle de la concreta regulación de este aspecto vid. URIARTE VALIENTE, L., El convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, en obra colectiva Mecanismos de cooperación Judicial Internacional, CEJ-Thomson/Aranzadi, Elcano 2006, p.137-141.
  59. 59. 59 En conclusión puede decirse que el Convenio 2000, incluso dada su gran complejidad53 , merece una consideración positiva en cuanto incorpora recursos técnicos que suponen un avance importante respecto de la precedente regulación de los instrumentos de cooperación y asistencia judicial penal. Especialmente útiles son los nuevos recursos en materia de obtención de pruebas e investigación –como las videoconferencias, audiencias telefónicas, infiltraciones o entregas vigiladas- así como la creación de los equipos conjuntos de investigación. Se ha patentizado que haciendo uso de dichas herramientas la lucha contra la delincuencia se ha abordado de forma exitosa en numerosas ocasiones. A pesar de esto, la asistencia judicial se ha revelado al fin y al cabo insuficiente como punto de anclaje de la cooperación judicial. Por lo tanto, las políticas en materia penal han preferido optar por nuevas formas de cooperación cuyo eje central es el principio de reconocimiento mutuo54 , al que nos referiremos seguidamente. 53 Ha requerido la adopción por el Consejo del denominado “Informe explicativo del Convenio, de 29 de mayo de 2000, relativo a la Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión” (DOCE 2000/C 379/02, de 29 de diciembre). 54 DE BUSSER, Els., en conferencia expuesta durante la celebración del curso “Criminal Justice in EU” en TRIER, Alemania.
  60. 60. 60 1. 2 El principio de Reconocimiento Mutuo y sus concreciones: La Euro-orden Frente a la cooperación judicial tradicional en materia penal basada en instrumentos jurídicos internacionales caracterizados por el principio de solicitud, en los que un Estado soberano presenta una petición a otro Estado, que decide entonces dar o no dar curso a esta demanda y, en este último caso, cumplimentarla o no, el principio de reconocimiento mutuo supone que las resoluciones de una autoridad judicial de un Estado miembro han de reconocerse automáticamente y aplicarse tal y como se dispone en ellas en todos los demás Estados miembros, ejecutándose así con el menor número de trámites posible. De este modo, el principio de reconocimiento mutuo aplicado al campo penal vendría a significar que en todo el ámbito de la Unión, una resolución de una autoridad judicial de un Estado miembro habría de ser considerada en el resto de los Estados, en cuanto a su validez y eficacia, como si hubiera sido dictada por los órganos judiciales del propio Estado. Su alcance es aparentemente simple, pero resulta extraordinariamente contundente: una vez adoptada una resolución por un juez de un Estado miembro en el ejercicio de sus atribuciones, en la medida en que tenga implicaciones extranacionales, debe ser aceptada como ejecutable en todos los demás Estados miembros de la Unión Europea, surtiendo los mismos o similares efectos a los procedentes en el Estado de emisión. Las claves que fundamentan este entendimiento son las ideas de equivalencia y confianza.
  61. 61. 61 La idea de la equivalencia implica que, aunque un Estado no trate de forma idéntica o similar una materia, debe aceptar los resultados de la decisión de un órgano judicial de otro Estado como equivalentes a la decisión de un órgano propio, otorgándole la misma fuerza que tendría una que hubiera dictado alguno de sus propios órganos jurisdiccionales. Esta regla de equivalencia se cumpliría bien atribuyendo a la resolución los efectos de previstos por el Derecho del Estado que la hubiera dictado, bien surtiendo los efectos previstos por el Derecho del Estado de reconocimiento. Llevado a sus últimas consecuencias el reconocimiento mutuo podría convertirse en una regla de reconocimiento automático de manera que se limitaría a la mera comprobación de la autenticidad de la resolución y de la competencia del órgano emisor. La idea de la confianza supone que cada Estado debe confiar en el sistema de Administración de Justicia de los otros Estados miembros. Implica, en suma, que los Estados miembros se fían recíprocamente unos de otros en sus sistemas judiciales, siendo que estos se han cimentado sobre una base democrática. Todos los Estados miembros de la Unión comparten una concepción exigente el Estado de Derecho; especialmente, todos han ratificado el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y están sometidos a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de garantías procesales y derechos fundamentales, amén -desde el Tratado de Lisboa- de a la Carta Europea de Derechos Fundamentales. Por ello, considerando este acervo común la idea nuclear es que no cabría plantear suspicacias o dudas acerca de la legitimidad o validez de las resoluciones judiciales que se adoptan en los mismos.
  62. 62. 62 El origen del principio de reconocimiento mutuo se encuentra en el inicio del establecimiento e implantación del mercado único en el seno de las Comunidades Europeas, en el que de manera repentina tal pretensión se topó con una multitud de legislaciones nacionales que resultaban muy diversas en su regulación acerca de la circulación de mercancías. Rechazando la vía de las negociaciones para revisar las diferentes normativas por su complejidad y lentitud se prefirió establecer que cada Estado reconociera los preceptos de los otros Estados, dotándoles además de una condición de verdadera equivalencia respecto de los suyos propios. Es en 1998, en el Consejo Europeo de Cardiff55 cuando por vez primera se pide –por el Presidente del Consejo- que se amplíe el margen del reconocimiento mutuo con el fin de extenderlo a las resoluciones dictadas por las autoridades judiciales de los Estados miembros56 . Unos meses más tarde, se alude a la misma idea en el Plan de Acción del Consejo y de la Comisión de 3 de diciembre de 1998, pero llega a consolidarse definitivamente en el Consejo Europeo de Tampere de 1999. A raíz de este último Consejo es cuando se elabora el Programa de medidas destinado a poner en práctica el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal, en el que se destaca que 55 Celebrado en Cardiff -Gales- los días 15 y 16 de junio de 1998. Entre las conclusiones de tal Consejo se reconoce la necesidad de aumentar y estrechar la capacidad de cooperación de los ordenamientos jurídicos nacionales y se pide al Consejo que determine el margen existente para un mayor reconocimiento mutuo de las respectivas resoluciones judiciales (Conclusiones de la Presidencia, nº 39). 56 La base, pues, es una especie de principio de libre circulación de resoluciones judiciales en el territorio de la Unión.
  63. 63. 63 el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales aporta un elemento de seguridad jurídica pues constituye una confianza recíproca de los Estados miembros. Siguiendo la estela de Tampere tanto la fallida Constitución Europea como el Tratado de Lisboa y por su acción el vigente TFUE (en sus arts. 81.1 y 82.1) convirtieron el principio de reconocimiento mutuo en la piedra angular de la cooperación judicial en la Unión Europea tanto en materia penal como en la civil, en cuanto se erige como el principio que va a regir las relaciones entre las autoridades competentes de los países que integran la Unión en el marco de la cooperación judicial. Lógicamente, la aplicación del principio de reconocimiento mutuo no está exenta de dificultades en cuanto la plena asimilación de las decisiones de las autoridades judiciales de otros Estados a las resoluciones judiciales internas se enfrenta al concepto de jurisdicción nacional tan presente en el marco sensible del Derecho Penal, y no cabe duda que la propia diversidad de normas procesales y materiales de los legítimos sistemas de justicia nacionales representa un obstáculo añadido para ello57 . Por dicha razón no debe extrañar que quepa afirmar la necesidad de la armonización de normas, tanto en materia de definición de las infracciones penal y concreción de sanciones penales como en sede de reglas de procedimiento criminal, como condición necesaria para alcanzar un adecuado grado de posibilidad de aplicación indiscutida e 57 Sobre las distintas dificultades que desde su inicial planteamiento se presentan a la aplicación del auténtico alcance y significado de este principio, BERNAL VALLS, J. Identificación de los obstáculos al reconocimiento de decisiones y sentencias. Medidas para su gradual supresión, en Revista del Ministerio Fiscal núm. 9, 2001, págs. 71 a 82.

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