Administrativo marcel oliveira

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  • 1. DIREITO ADMINISTRATIVO (Curso de Delegado Federal – Telepresencial – LFG/Juspodivm – 2008) DIREITO ADMINISTRATIVO:1 - Estado, governo e administração pública; conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios. 2 - Direito Administrativo: conceito, fontes e princípios. 3 - Organização administrativa: centralização, descentralização, concentração e desconcentração; organização administrativa da União; administração direta e indireta. 4 - Agentes públicos: espécies e classificação; poderes, deveres e prerrogativas; cargo, emprego e função públicos; regime jurídico único: provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição; direitos e vantagens; regime disciplinar; responsabilidade civil, criminal e administrativa. 5 - Poderes administrativos: poder vinculado; poder discricionário; poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder. 6 - Ato administrativo: conceito; requisitos, perfeição, validade, eficácia; atributos; extinção, desfazimento e sanatória; classificação, espécies e exteriorização; vinculação e discricionariedade. 7 - Serviços públicos; conceito,classificação, regulamentação e controle; forma, meios e requisitos; delegação: concessão, permissão, autorização. 8 - Controle e responsabilização da administração: controle administrativo; controle judicial; controle legislativo; responsabilidade civil do Estado. 9 – Licitações; 10 – Desapropriação. Organização: Marcel Gomes de Oliveira
  • 2. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Data – 26/02/20081. Direito Administrativo como ramo do Direito Público interno.O direito público regula as relações jurídicas em que prevalece o interesse do Estado, enquanto odireito privado disciplina as relações jurídicas em que prevalece o interesse dos particulares.Direito Público (é regra de ordem pública) à Ordem Pública (inafastável) à Direito Privado(Também tem norma de ordem pública).Observação: Conceito de ordem pública não é sinônimo de Direito Público.Observação: a expressão “Administração Pública” (com letra maiúscula) é sinônimo de Estado,enquanto “administração pública” (com letra minúscula) é sinônimo de administrar, gerir, gerenciar.2. Conceito de Direito Administrativo.Várias escolas tentaram explicar o conceito de Direito Administrativo. • 1ª) Escola do serviço público à (Formulada por Gaston Jèze e Duguit). Dizia que o Direito Administrativo estuda todos os serviços prestados pelo Estado. Esta teoria não foi aplicada no Brasil. • 2ª) Critério do Poder Executivo à (Formulado por Meucci). Dizia que o Direito Administrativo só se preocupa com o poder executivo. Esta teoria também não foi aceita, uma vez que, o Direito Administrativo estuda os outros poderes “Legislativo e Judiciário”, desde que, estes estejam administrando. • 3ª) Critério Teleológico à (Formulado por Orlando). Diz que o Direito Administrativo é o conjunto de regras e princípios. (A doutrina aceita este critério, mas afirma que é insuficiente). • 4ª) Critério das relações jurídicas à (Formulado por Otto Mayer e Laferrière). O Direito Administrativo estuda todas as relações jurídicas do Estado. O Direito Administrativo não estuda todas, mas algumas. • 5ª) Critério residual ou negativo à (Formulado por Fleiner e Velasco) à Define o Direito Administrativo com ramo do Direito que regula toda atividade estatal que não seja legislativa e judicial. (A doutrina brasileira diz que este critério pode ser adotado, no entanto, é insuficiente). • 6ª) Critério da distinção da atividade jurídica e a atividade social do Estado à Segundo este critério o Direito Administrativo se preocupa com a atividade Contato: marcelfja@gmail.com 3
  • 3. jurídica e não estuda a atividade social. (Esta teoria também é verdadeira, mas insuficiente). • 7ª) Critério da Administração Pública à (Formulado por Hely Lopes Meireles). É uma soma dos critérios anteriores. “O Direito Administrativo é um conjunto harmônico de regras e princípios que regem os agentes, os órgãos públicos e as atividades administrativas tendente a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado”. Ou seja, é um conjunto de regras e princípios (critério teleológico). Suas normas destinam-se a ordenar a estrutura e o pessoal e os atos e atividades da Administração Pública “Estado”. Ademais, o Direito Administrativo não se preocupa a reger as atividades abstratas “legislativas”, indiretas “jurisdição” e mediatas “ação social” do Estado (Critério residual ou negativo e da atividade social do Estado). A fixação desses fins é atribuição de outras ciências.Observação: quem regula os fins do Estado é a Constituição Federal, e não do DireitoAdministrativo.Observação: o conjunto de regras e princípios denomina-se regime jurídico administrativo.Observação: os fins do Estado são definidos pelo Direito Constitucional. Ao direito administrativocompete executa-los. A administração realiza esses fins de forma: direta (independe deprovocação); concreta e imediata.Observação: poder, para o direito administrativo, significa poder-dever, e não uma meraprerrogativa, finalidade, etc.3. Fontes do Direito Administrativo: • Lei à é a Lei propriamente dita; • Princípios gerais de direito à (Exemplo: “é vedado o enriquecimento ilícito”.); • Doutrina à Resultado do trabalho dos estudiosos; • Jurisprudência à são as decisões (julgados) reiterados. (Lei 9784/99); • Costumes à prática habitual acreditando ser ela obrigatória.Observação: a norma inferior deve ser compatível com a superior e estas com a ConstituiçãoFederal. Isso se chama “relação de compatibilidade vertical” nome dado pelo STF.Sistema Administrativo:A) contencioso administrativo – quem controla os atos da administração é a própria administração(Sistema Francês), mas excepcionalmente o judiciário julga.B) jurisdição única – adotado pelo Brasil.4. Conceito de Estado, governo e administração: • Estado à pessoa jurídica de direito público capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem pública. A evolução da instituição “Estado” acabou culminando no surgimento do Estado de direito, noção que se baseia na regra de 4
  • 4. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício BolzanMaterial elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. que ao mesmo tempo em que o Estado cria o direito deve sujeitar-se a ele. A formula do “rule of law” prosperou de tal forma que no mundo jurídico ocidental foi ela guindada a verdadeiro postulado fundamental. o Função administrativa X Função política (ou de governo) à A função administrativa está relacionada com o gerenciamento do Estado, enquanto a função política ou de governo esta relacionada com a superior gestão da vida política do Estado e indispensáveis a sua própria existência. (Exemplo: iniciativas de lei pelo chefe do Executivo, sanção, veto e etc.). • Governo à Significa comando, direção. O governo precisa ser soberano, e soberania nada mais é do que independência na ordem internacional, enquanto na ordem interna é a supremacia. • Administração à Atividade nos limites da Lei ou norma técnica, que atua no desempenho da função administrativa. Tendo duplo sentido: o Sentido subjetivo, formal ou orgânico à são as pessoas jurídicas + agentes públicos que formam a estrutura orgânica da Administração. “Máquina administrativa”. o Sentido objetivo, material ou funcional à é atividade fim, onde exerce sua função propriamente dita. Contato: marcelfja@gmail.com 5
  • 5. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO1. Conceito.É o Conjunto de regras e princípios que regem o Direito Administrativo. INTERESSE PÚBLICO Primário à vontade/interesse da Secundário à é o interesse do Estado coletividade. (é o que predomina). (pessoa jurídica).2. Fundamento básico.Se baseia em dois princípios “basilares”, “pedras de toque”, são os princípios da supremacia dointeresse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público. (esse dois princípiospodem ser encontrados em provas com o nome de “binômio” ou “bipolaridade” do DireitoAdministrativo). 2.1 Supremacia do interesse público à um pressuposto para o convívio social. Deveprevalecer este em relação ao interesse privado. Marçal Justen Filho entende que, este princípiodeveria ser abolido por servir de arbítrio a Administração Pública (entendimento super minoritário). 2.2 Indisponibilidade do interesse público à tudo aquilo que é indisponível é insuscetível deapropriação, ou seja, não pode a Administração dispor “abrir mão”, devendo protegê-los.Observação: a administração pode quase tudo, menos dispor do interesse público.3. Princípios Constitucional-administrativos: (art. 37, da CF). Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 3.1 Princípio da legalidade à O princípio da legalidade é corolário ao Estado de Direito,devendo a Administração agir de acordo com a Lei. Legalidade para o Direito Administrativocorresponde à determinação para que a administração só faça o que a Lei autoriza, ou de determina(critério de subordinação à lei). Este princípio difere do princípio da reserva legal. 3.2 Princípio da impessoalidade à O princípio da impessoalidade diz respeito que, deveatender a todos os administrados. Este ato pertence à pessoa jurídica, sendo o agente um merorepresentante. (exemplo: licitação, concurso público). “Este princípio traduz a idéia que aadministração deve tratar a todos sem discriminações benéficas ou detrimentosas, nem favoritismosão tolerados, simpatias e animosidades não podem influir na atividade administrativa”. (CelsoAntônio Bandeira de Melo). Ainda segundo este autor, o princípio da impessoalidade está ligado aoprincípio da igualdade. 6
  • 6. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.Observação: STF = O nepotismo no Brasil esta expressamente proibida (resoluções: 7, 9 e 21 doCNJ + 1 e 7 do CNMP). (ADC Nº. 12) à “O CNJ tem competência para proibir o nepotismo”. E onepotismo tem respaldo Constitucional em quatro princípios: impessoalidade, moralidade,eficiência e isonomia.RESOLUÇÃO N° 07, DE 18 DE OUTUBRO DE 2005.Considerando que a Administração Pública encontra-se submetida aos princípios da moralidade e daimpessoalidade consagrados no art. 37, caput, da Constituição;RESOLVE:Art. 1° É vedada à prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos osatos assim caracterizados.Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:I - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição decada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até oterceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;II - o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funçõesgratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceirograu, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou deassessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediantereciprocidade nas nomeações ou designações;III - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição decada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até oterceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;IV - a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interessepúblico, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargode direção ou de assessoramento;V - a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica daqual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive,dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e deassessoramento.§1º Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações deservidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concursopúblico, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, ou a compatibilidade daatividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, além daqualificação profissional do servidor, vedada, em qualquer caso, a nomeação ou designação para servirsubordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade. (redação dada pela resoluçãonº. 21/2006).§ 2° A vedação constante do inciso IV deste artigo não se aplica quando a contratação por tempodeterminado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público houver sido precedidade regular processo seletivo, em cumprimento de preceito legal.Art. 3° É vedada a manutenção, aditamento ou prorrogação de contrato de prestação de serviços comempresa que venha a contratar empregados que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta,colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e deassessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante, devendo tal condiçãoconstar expressamente dos editais de licitação. (redação dada pela resolução nº. 09/2005).Art. 4° O nomeado ou designado, antes da posse, declarará por escrito não ter relação familiar ou deparentesco que importe prática vedada na forma do artigo 2°. Contato: marcelfja@gmail.com 7
  • 7. Art. 5° Os Presidentes dos Tribunais, dentro do prazo de noventa dias, contado da publicação deste ato,promoverão a exoneração dos atuais ocupantes de cargos de provimento em comissão e de funçõesgratificadas, nas situações previstas no art. 2°, comunicando a este Conselho.Parágrafo único Os atos de exoneração produzirão efeitos a contar de suas respectivas publicações.Art. 6° O Conselho Nacional de Justiça, em cento e oitenta dias, com base nas informações colhidas pelaComissão de Estatística, analisará a relação entre cargos de provimento efetivo e cargos de provimento emcomissão, em todos os Tribunais, visando à elaboração de políticas que privilegiem mecanismos de acesso aoserviço público baseados em processos objetivos de aferição de mérito.Observação: Impessoalidade e finalidade são sinônimos? Data – 04/03/2008Resposta: Depende. (duas correntes).1ª à Defendida por Hely Lopes Meireles. Para ele são sinônimos.2ª à Defendida por Celso Antônio Bandeira de Melo. Para ele são autônomos. Finalidade significabuscar o espírito da Lei. Ou seja, finalidade esta embutida no princípio da legalidade. (Art. 2º, daLei 9784/99). Esta é a corrente majoritária. “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentreoutros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. 3.3 Princípio da moralidade à Em relação ao princípio da moralidade, a doutrina entendeque, não tem um conceito determinado de moralidade, uma vez que “é um senso moral subjacente”onde, os valores são variáveis no tempo e no espaço. Moralidade tem um conceito vago, e por servago gera dificuldade para sua aplicação. A idéia de moralidade parte de: Honestidade; observânciaaos princípios éticos; lealdade e boa-fé. Para que se aplique o princípio da moralidadeadministrativa, exige-se a correta administração e ser o melhor administrador possível.Observação: Moralidade e improbidade são sinônimos?Resposta: a doutrina brasileira diz que não são sinônimos, pois improbidade está na Lei nº.8429/1992, e a lei traz um rol de atos de improbidade, e neste rol esta o princípio da moralidade. Ouseja, improbidade esta no âmbito geral e moralidade no âmbito especifico. 3.4 Princípio da publicidade à Já pelo princípio da publicidade dá para extrair osignificado de conhecimento. (via diário oficial, e-mail, convite e etc.). Publicidade é diferente depublicação. Sendo a publicação uma espécie de publicidade. Além disso, a publicidade é umacondição de eficácia (art. 61, § único da Lei nº. 8.066/1993). “Art. 61 Parágrafo único. Apublicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que écondição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto diaútil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquerque seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei”. Ou seja, umcontrato não tem efeitos enquanto não for publicado. E também a publicidade é uma forma decontrole por parte da população. (art. 5º, XXXIII, XXXIV, XXXVIII, LXXII, da CF). Exceções aoprincípio da publicidade à Art. 5, X, XXXIII, LX da CF. Art. 5º (...) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; (Os processos administrativos também são sigilosos). 8
  • 8. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.Observação: o prazo do contrato firmado com a administração apenas será disparado com apublicação do contrato.Observação: a publicidade é um instrumento viabilizador da fiscalização. Exemplo: O Municípiodeve publicar as contas, conforme disposto no artigo 31, §3°, CF. Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.Observação: Habeas data serve somente para a pessoa que pleiteia. Se for para pleitear interessede terceiros, não caberá Habeas data, caberá Mandado de Segurança.Observação: A publicidade poderá ser um ato de improbidade (Art. 37, § 1º, da CF). “Art. 37. Aadministração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 1º A publicidade dos atos, programas, obras,serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou deorientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizempromoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.Observação: STJ: O simples fato de ter o nome do administrador não é ato de improbidade (ouseja, nomes inseridos nas meras placas de inauguração). No entanto, se tiver caráter de promoçãopessoal, será caracterizado o ato de improbidade.Observação: a publicidade feita pelo administrador com a finalidade de promoção pessoal com adesculpa de estar fazendo publicidade fere os princípios da impessoalidade, moralidade etc, masnão fere, precipuamente, o princípio da publicidade. 3.5 Princípio da eficiência à O Princípio da eficiência foi introduzido no ordenamentobrasileiro pela EC nº. 19/98. No entanto, a lei 8987/95 no art. 6º já trazia o a eficiência. “Art. 6º. §1º - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência,segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”. Outroexemplo tem-se com relação à eficiência do servidor público (Art. 41, § 1º, III, da CF): “Art. 41.São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimentoefetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: III –mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar,assegurada ampla defesa”. A eficiência para os serviços deverá observar os meios e os resultados,ou seja, gastar pouco e obter um bom serviço. Ou seja, a ausência de desperdício. Apesar de tudoisso, a doutrina brasileira entende que “eficiência” tem um conceito fluído/ indeterminado e nãoserve para uma aplicação eficaz ou propriamente dita. Contato: marcelfja@gmail.com 9
  • 9. 3.6 Principio da isonomia à Por isonomia significa “tratar os iguais de forma igual, e osdesiguais de forma desigual”. 3.7 Princípio do contraditório à Por contraditório significa dar ciência “conhecimento” doprocesso, e com isso constitui uma relação bilateral do processo. Segundo entendimento do STF, aadministração quando pratica atos administrativos, ela precisa de procedimento administrativo, esteprocesso é obrigatório, especialmente, se o ato tinge a órbita de alguém. 3.8 Princípio da ampla defesa à nada mais é do que um desdobramento do princípio docontraditório, e significa dar a parte oportunidade para que se defenda. (art. 5º, LV, da CF). “Art.5º, LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral sãoassegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Para que aparte tenha direito a uma ampla defesa precisará de uma: a) defesa prévia (para que a defesa préviaseja efetivada o agente deve ter conhecimento dos procedimentos e das penalidades); b) direito deinformação; c) direito de recurso; d) produção de provas (ou seja, prova produzida e provaavaliada); e) defesa técnica (ou seja, a participação do Advogado em todas as fases do processoadministrativo disciplinar será obrigatória). (Súmula 343 do STJ - “É obrigatória à presença deadvogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”). (Súmula Vinculante nº. 3 doSTF – “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório a ampladefesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficieo interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,reforma e pensão”). 3.9 Princípio da razoabilidade e proporcionalidade à Razoabilidade é uma coerência,lógica, congruência, ou seja, agir de forma razoável. Já o princípio da proporcionalidade é umprincípio que está embutido no princípio da razoabilidade. E proporcionalidade é nada mais queequilíbrio; e agir de forma equilibrada é também agir de forma razoável. Tais princípios sãoimplícitos na norma constitucional. E na norma infraconstitucional são princípios expressos (art. 2º,da Lei nº. 9784/99) “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios dalegalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.Observação: ADPF Nº. 45. Ler em:http://www.stf.gov.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=45&processo=45 3.10 Princípio da continuidade à O serviço não pode ser interrompido. Leciona Dirley daCunha: “É um dever da administração Pública não só prestar os serviços públicos, masdisponibilizá-los aos administrados continuadamente, sem interrupções”.Observação: Direito de greve do servidor público à Servidor Público tem direito de greve (art.37, VII, da CF). No entanto, tal direito depende de Lei Ordinária, e até o momento está Lei não foieditada. O STF entendeu que o art. 37, VII, da CF, é norma de eficácia limitada. Entretanto, o STFao julgar 3 mandados de injunção, asseverou que as normas que regulam a greve do trabalhadorprivado aplica-se às greves dos servidores públicos. A greve dos servidores públicos não justificademissão. Se os grevistas quebrarem a instituição ao qual estão vinculados , poderá haver ademissão, mas porque o movimento gerou danos materiais e não por conta da greve em si.Observação: Mandado de Injunção 670, 708, 712. (importante).Observação: Serviços à (art. 6º, § 3º, da Lei nº. 8.987/1995) “Art. 6º - Toda concessão oupermissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme 10
  • 10. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 3º Não se caracterizacomo descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévioaviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e II – porinadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”.Observação: O corte do serviço é possível? (duas correntes). • STJ (majoritária) – pode cortar, inclusive no caso de inadimplemento. • STJ (minoritária) - não pode, com base nos artigos 22 e 42 do CDC.Observação: Para as duas correntes os serviços essenciais não podem ser cortador.Observação: é possível invocar a cláusula da exceção de contrato não cumprido contra aAdministração? (duas correntes).Resposta: Hely Lopes Meireles entende que não pode em hipótese alguma. Mesmo que aAdministração não pague deverá o contratado cumprir a obrigação. No entanto, Celso AntonioBandeira de Melo, entende que poderá ser aplicável, mas, de forma diferenciada (art. 78, XV, daLei nº. 8666/1993). “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XV – o atraso superiora 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços oufornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública,grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pelasuspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação”; (Esta posiçãode Celso Antonio Bandeira de Melo é a que deverá ser adotada em prova). 3.11 Princípio da autotutela à nada mais é do que a possibilidade da administração reverseus próprios atos, parte do pressuposto de dever de cuidado que a Administração deve ter de seuspróprios bens. Súmula 346 do STF. “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seuspróprios atos”. Súmula 473 do STF. “A administração pode anular seus próprios atos, quandoeivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, pormotivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todosos casos, a apreciação judicial”. Ø Ato ilegal à anulação. Ø Ato inconveniente à revogação. 3.12 Princípio da Especialidade à Quando a Administração cria a administração indireta(depende de lei especifica Art. 37, XIX, da CF). “Art. 37. A administração pública direta e indiretade qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aosprincípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, aoseguinte: XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada à instituição deempresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, nesteúltimo caso, definir as áreas de sua atuação”. 3.13 Presunção de Legitimidade à os atos administrativos são presumidamente legítimos,legais e verídicos. Esta presunção é “iuris tantum”, ou seja, é uma presunção relativa, cabendo oônus da prova ao administrado (quem alega) e enquanto não alegar os atos continuam a produzirefeitos. Qual a conseqüência jurídica da presunção de legitimidade? Resposta: aplicação imediata. Contato: marcelfja@gmail.com 11
  • 11. Data – 12/03/2008FORMAS DE PRESTAÇÃODA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA1. Considerações gerais. 1.1 Desconcentração à Ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica, ou seja, não se criauma nova pessoa jurídica, permanecendo os vínculos de hierarquia. 1.2 Descentralização à Nasce uma nova pessoa jurídica, onde as competências serãodivididas, não havendo hierarquia entre ambas, havendo, portanto, apenas um controle. Adescentralização pode-se dar por: • Outorga à Transfere-se mediante lei a titularidade + a execução do serviço para a administração indireta, ou seja, para autarquias ou para as fundações de direito público. • Delegação à Transfere-se mediante lei, tão somente a execução do serviço para a administração indireta, neste caso para as empresas públicas ou sociedade de economia mista. o Mediante contrato à Transfere para o particular através de concessão e permissão. o Mediante ato administrativo à transfere para o particular mediante autorização de serviço público. Essa hipótese configura uma exceção.Observação: (art. 236, da CF). “Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos emcaráter privado, por delegação do Poder Público”.Observação: lembrar que existe a descentralização geográfica (territorial) – territórios federais;descentralização administrativa – ocorre quando o poder público cria, por lei, uma pessoa jurídicade direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço;descentralização por colaboração – compreende a transferência da execução de determinado serviçopor meio de contrato com o particular (concessão e permissão) ou ato administrativo unilateral(autorização)2. Administração direta.É composta pelos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). E porconseqüência, os órgãos que integram essas pessoas por desconcentração. A administração direta,por se tratar de entes políticos, não interessará aos nossos estudos no direito administrativo.3. Teoria do órgão (Estado x agente). 3.1 Teoria do mandato à O agente e o Estado celebram um contrato de mandato, tendo oagente como mandatário da pessoa jurídica. E outras palavras, “aos agentes públicos seriamdelegados poderes para que agissem em nome e interesse do Estado” (NOHARA, 2007, p. 122). 3.2 Teoria da representação àA relação Estado e agente acontece igualmente aos institutosda tutela e curatela (equiparou o Estado a incapaz). 12
  • 12. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. 3.3 Teoria do órgão à a previsão legal (por meio de Lei) permite que as vontades semisturem. “Por essa teoria, a pessoa jurídica expressa a sua vontade por meio dos órgãos, de sorteque quando os agentes que os compõem manifestam essa vontade, é como se a própria pessoa ofizesse” (DI PIETRO, 2004, p. 416).4. Órgãos públicos.Nada mais é do que um núcleo especializado de competência.Observação: a prefeitura é um órgão público vinculado ao Município. 4.1 Características: a) Não tem personalidade jurídica.Observação: Órgão público não pode celebrar contrato. Quem celebra o contrato é a pessoajurídica: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.Observação: órgão público pode realizar licitação, mas não pode contratar.Observação: órgãos públicos podem contratar mediante contrato de gestão, mas a doutrina diz quetal decisão do legislador foi Inconstitucional. (art. 37, § 8º, da CF). Art. 37. (...) § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (§ 8º acrescidos pela EC nº. 19, de 4-6-1998).b) Órgão público pode ter CNPJ, para facilitar a fiscalização dos recursos. A necessidade depermitir que o órgão público tire CPNJ, mesmo não tendo personalidade jurídica, decorre dedeterminação da Receita Federal vislumbrando melhorar a fiscalização.c) Pode ir a juízo à segundo a posição majoritária só poderá ir em busca de prerrogativasfuncionais, figurando sempre como sujeito ativo na ação, ou seja, só pode ser autor. Tais requisitos,segundo a doutrina, são cumulativos.d) É possível órgão público dentro da administração direta e administração indireta, desde que hajaprevisão legal. (Lei nº. 9784/1999) 4.2 Classificação: 4.2.1 Quanto à posição estatal: a) independente à não sofre relação de subordinação (estão no topo da pirâmide). (Exemplo: Presidência, Governadoria, Prefeitura = Executivo); Contato: marcelfja@gmail.com 13
  • 13. (Casas Legislativas = Legislativo); (Tribunais e juízos monocráticos = judiciário). b) autônomos à Gozam de autonomia, mas estão subordinados aos órgãos independentes (Exemplo: Ministérios, Secretárias Estaduais, Secretárias Municipais). c) superiores à têm poder de decisão, mas não tem autonomia nem dependência. d) subalternos à é um mero órgão de execução. Destinam-se à realização de serviços de rotina. (não mandam em nada). 4.2.2 Quanto à estrutura: a) órgão simples à é aquele que não têm agregados. (Exemplo: gabinete). b) órgão composto à é aquele que têm agregados. (Exemplo: Secretária de Segurança Pública, que possui diversos centros de competência que são as delegacias).Observação: não existe órgão complexo. Existe ato administrativo complexo. 4.2.3 Quanto à atuação funcional: a) órgão singular à aquele que é composto por um único agente. (Exemplo: Presidência, Governadoria, Prefeitura). b) órgão colegiado à aquele que é composto por mais de uma agente. (Exemplo: casas legislativas, TJ).5. Administração indireta.Observação: o 3° setor, as concessionárias e as permissionárias não fazem parte da administraçãoindireta. 5.1 Características aplicadas a todas as pessoas jurídicas da administração indireta: a) tem personalidade jurídica própria; b) patrimônio + receita próprio; c) Autonomia técnica, administrativa e financeira; d) finalidade especifica; e) Não pode ser criada para o lucro “não pode ter fins lucrativos”, embora nada impeça que tenha lucro. 5.2 Criação e extinção: (art. 37, XIX, da CF). Art. 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada à instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; 14
  • 14. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. Cria Autarquia Lei Fundação Pública de Ordinária Direito Público especifica autoriza Empresa Pública Sociedade de Registro: Fundação Pública de Economia Mista Cartório ou Junta direito privado Comercial.Observação: as pessoas jurídicas que compõem a administração indireta só serão extintas mediantelei. 5.3 Controle da administração indireta: à a administração direta controla a administraçãoindireta através dos três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário).ADMINISTRAÇÃO DIRETA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. • Poder Legislativo à (Tribunal de contas e CPI). • Poder Executivo à controla por meio de supervisão ministerial. • Poder Judiciário à Diversas ações.Observação: (Artigos. 48 a 50, da CF).Observação: via de regra, o chefe do executivo nomeia os dirigentes da administração indireta.Excepcionalmente, o Presidente nomeia, mas depende de prévia aprovação do senado.Observação: as autarquias e as fundações de direito público instituídas pelo Poder Públicoobedecem a um regime integralmente público; já as estatais, isto é, as sociedades de economia mistae as empresas públicas, são regidas parcialmente pelo direito privado. 5.4 Fundação: Conceito: patrimônio destacado por um fundador para realização de interesse público. Afundação pode ter regime de direito público ou de direito privado. Existem três tipos básicos defundações: • De direito público instituída pelo poder público. Estudada pelo direito administrativo. São chamadas de autarquias fundacionais e se submetem a regime integralmente público. São criadas por lei específica do ente federativo. A sua Contato: marcelfja@gmail.com 15
  • 15. personalidade decorre de lei, portanto não há necessidade de inscrição de seus atos constitutivos no Registro Civil das P. J); • De direito privado instituída pelo poder público. Dependem de autorização legislativa, embora só adquiram personalidade com o registro civil. (Elas sofrem derrogações do direito comum, especialmente quanto à fiscalização.) • De direito privado instituída pelo particular. Estudada pelo direito civil, possuem patrimônio de origem privada e se destina a fim de utilidade pública. Não fazem parte da administração indireta. São criadas por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres. Segundo o artigo 66, a MP deve fiscalizar a administração e o cumprimento das finalidades da fundação.Observação: a fundação de direito público é espécie de autarquia. Logo, é criada mediante lei. 5.5 Autarquia: à Pessoa jurídica que tem personalidade própria. É pessoa jurídica de direitopúblico. Presta atividades típicas de Estado, prestando os serviços mais importantes. É vedado àautarquia exercer atividades diversas daquelas para as quais foram instituídas. 5.5.1 Regime jurídico à os atos praticados pelas autarquias são atos administrativos. 5.5.2 Pode celebrar contratos à “os contratos de seu interesse (obra, serviço, fornecimento) também são administrativos e só podem ser validamente realizados se, em tese, foram precedidos de licitação e se atendidas as demais exigências legais. A exemplo da nota de empenho” (GASPARINI, 2004, p. 308). 5.5.3 Responsabilidade civil da autarquia à responde objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, sendo assegurada à ação de regresso. (Art. 37, § 6º, da CF). “§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaram a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Em outras palavras, “a Administração Pública a que pertence à autarquia não responde pelas suas obrigações, também não responde pelos danos causados pela autarquia a terceiros (...) assim não há de se falar em responsabilidade solidária da Administração Pública por atos ou negócios da autarquia por ela criada. Responde, no entanto, nos casos de extinção, mas somente até o montante do patrimônio recebido (...) salvo em relação a dano decorrente da prestação do serviço público a seu cargo ou de danos causados pelos seus servidores. Nesta hipótese, a responsabilidade é total. Pode haver, isto sim, responsabilidade subsidiária”. (GASPARINI, 2004, p. 304). Em suma, a responsabilidade da autarquia é objetiva. O Estado responde de forma subsidiária, ou seja, primeiro cobra da autarquia, se não conseguir a reparação, aciona o Estado. 5.3.4 Bens autárquicos (são bens públicos): à são inalienáveis, contudo essa regra não é absoluta, pois o bem desafetado poderá ser alienável. São impenhoráveis, sendo que a administração pública se submete aos precatórios. São insuscetíveis de prescrição aquisitiva, ou seja, não podem ser objeto de usucapião. E não podem sofrer oneração, ou seja, não pode incidir, hipoteca, penhor e anticrese. (CUNHA JÚNIOR, 2007, 333-334). 16
  • 16. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. 5.3.5 Privilégio tributários à (Art. 150, VI, a c/c art. 150, § 2º, da CF). “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; + § 2º A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes”.Observação: autarquia paga taxa e contribuição. Não pagará imposto, e ainda assim, para nãopagar imposto, deverá a incidência do imposto está relacionada às suas “finalidades essenciais ou àsdelas decorrentes”. 5.3.6 Privilégios processuais: • Dilação de prazo (art. 188, do CPC); “Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”. • Reexame necessário. 5.3.7 Procedimento financeiro: • Regra de contabilidade pública (Lei nº. 4320/1964); • Responsabilidade fiscal (Lei Complementar nº. 101/2000). 5.3.8 Servidor Público:Observação: ADIN 30.26.Observação: em regra a responsabilidade da administração é objetiva, salvo se o dano for causadopor ato omissivo, hipótese em que será responsabilizada de forma subjetiva.Observação: as autarquias que explorarem atividades econômicas, o que é fenômeno menosfreqüente na atualidade, elas se submeterão ao regime das empresas privadas. 5.6 Conselho de Classes: Data – 18/03/2008 5.6.1 Características: • Ganhou natureza de autarquia. No entanto, nem sempre foi assim. Com o advento da Lei 9649/1998 os Conselhos de Classes passaram a ser pessoa jurídica de direito privado; contra esta modificação foi ajuizada a ADIN 1717, e o STF disse que o Conselho de Classe exerce o poder de polícia e poder de polícia nas mãos de uma pessoa privada iria gerar insegurança jurídica, e por conseqüência declarou a sua inconstitucionalidade, e o Conselho de Classe voltou a ser autarquia. Contato: marcelfja@gmail.com 17
  • 17. • Tem anuidade; natureza tributária, ou seja, se não pagar terá execução fiscal; o Tribunal de Contas exerce o controle; e para fazer parte dos seus quadros há a necessidade de concurso público.Observação: a OAB é um Conselho de Classe, no entanto, é um serviço ímpar. A OAB não estáincluída no conceito de autarquia; é uma pessoa jurídica ímpar, segundo o STF; é completamentediferente das outras classes e não há necessidade de concurso público; a anuidade não tem naturezatributária; não está sujeita ao controle do TCU; a cobrança não é feita por execução fiscal. Ou seja,é uma autarquia profissional de regime especial ou “sui generis”. Ver ADI 3026.Observação: as Universidades são autarquias que tem um regime diferenciado, pois se aplica asregras das autarquias com outras regras especiais, tais como: (eleição de reitor, liberdade paraescolher grade curricular e etc.).As agências autárquicas classificam-se em duas categorias, quais sejam, agências reguladoras eagências executivas. 5.7 Agências reguladoras à nada mais é que uma autarquia de regime especial, ou seja, temalgumas regras próprias. (exerce típica função de controle) 5.7.1 Regas próprias: • Mais liberdade e autonomia que as demais pessoas jurídicas; • Tem as funções de fiscalizar, regular e normatizar. A agência reguladora não tem autonomia política, logo não pode legislar. A função reguladora se restringe à definição de normas técnicas. • Escolha de seus dirigentes à via de regra, o presidente nomeia o dirigente, exceto no caso da agência reguladora, na qual ocorre uma nomeação especial, pois, depende da prévia autorização do Senado Federal e após a autorização, a nomeação pelo Presidente da República. (Senado aprova e Presidente nomeia). • Mandato dos seus dirigentes tem prazo fixo, sendo que cada agência tem seu prazo especifico, sendo fixado pela lei que a criou. No entanto, existem três formas que os seus dirigentes poderão perder o cargo, são elas: por renúncia; por sentença condenatória transitada em julgado e por processo administrativo disciplinar.Observação: a função da agência reguladora já existia, todavia foi potencializada.Observação: O dirigente que sai da agência entra no prazo de quarentena, ou seja, não poderáassumir nos quatro meses seguintes cargos no ramo da iniciativa privada. (Esta é a regra de quatromeses, no entanto, algumas agências poderão ter prazo de doze meses. Durante o período daquarentena o ex-dirigente aufere remuneração.) 5.7.2 Regime jurídico da agência reguladora: a) Licitação à A Lei nº. 9472/1997 que instituiu a ANATEL dizia que “as agências reguladoras não obedecem a Lei 8.666/1993” e diz que “são modalidades específicas de licitação da agência reguladora o pregão e a consulta”. No entanto, contra a Lei nº. 9472/1997, foi ajuizada a (ADIN 1.668), tendo por conseqüência a declaração de inconstitucionalidade e 18
  • 18. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. dizendo que “as agências reguladoras obedecem à lei de licitação, no entanto, podendo escolher o pregão e a consulta como suas modalidades”. A consulta é a única modalidade específica da agência reguladora, no entanto, ainda não foi regulamentada. E no ano de 2002 o pregão deixou de ser modalidade específica, pois a Lei nº. 10.520 instituiu o mesmo na Lei 8.666/1993. b) Pessoal à Aqui se opera uma grande confusão. Vejamos: Ø 1º) Lei 9.986/2000 à dizia que: era CLT e Contrato temporário; Ø 2º) A Lei 9.986/2000 foi objeto de ADIN (2310) em sede cautelar. Ø 3º) Editou-se uma MP 155/2003 à dizia que: era cargo público estatal. Ø 4º) A MP 155/2003 foi convertida na Lei nº. 10.871/2004. (tendo por conseqüência a perda da eficácia da ADIN 2310, no dia 31/12/2007). Ø 5º) Edita-se uma nova MP 269/2005, prorrogando. Ø A MP 269/2005 foi objeto da ADIN 3674. Ø A MP 269/2005 foi convertida na Lei 11.292/2006. Ø Enfim, o regime pessoa da Agência Reguladora deve ser o estatutário.Observação: Exemplo de agências reguladoras à ANEEL; ANATEL; ANS; ANVISA; ANTT;ANTAQ; ANAC; ANP; ANA; ANCINE; CVM “Comissão de Valores Mobiliários”.Observação: Agencia de Desenvolvimento do Nordeste (não é agência, é tão somente uma simplesautarquia). Agência Espacial Brasileira também não é agência. Agência Brasileira de Inteligêncianão é agência é um órgão. 5.8 Agências Executivas (Lei nº. 9649/1998) à nada mais é que uma velha autarquia oufundação pública. Para ganhar status de agência executiva deverá apresentar um plano dereestruturação. Caso seja aprovado, a administração firma contrato de gestão com o Ministériosuperior. A partir deste contrato a autarquia ou fundação desfruta de mais autonomia administrativae financeira. Segundo (CARVALHO, 2007, p. 424), a base de sua atuação é a operacionalidade, ouseja, visam à efetivação execução e implementação da atividade descentralizada, diversamente dafunção de controle, esta o alvo primordial das agências reguladoras. Com isso, não se quer dizer quenão possam ter, entre suas funções, a de fiscalização de pessoas e atividades, mas sim que tal funçãonão constituirá decerto o ponto fundamental de seus objetivos.Observação: a agência executiva é um status temporário, ou seja, enquanto estiver vigente ocontrato de gestão.Observação: Exemplo de agência executiva é o INMETRO. Contato: marcelfja@gmail.com 19
  • 19. 5.9 Empresas Estatais (empresa pública e sociedade de economia mista). à São pessoasjurídicas de direito privado. Podem prestar serviços econômicos (nesse caso prevalecem as normasde direito privado) como também, podem prestar serviços públicos (prevalecendo as normas dedireito público). Cumpre ressalvar que não gozam de privilégios fiscais. O Estado se vale dessasentidades para possibilitar a execução de alguma atividade de seu interesse com maior flexibilidade,sem as travas do emperramento burocrático indissociáveis das pessoas de direito público. 5.9.1 Empresa pública x Sociedade de Economia Mista: Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Pessoa Jurídica de direito privado Pessoa Jurídica de direito privadoForma de organização livre (Dispostas no Código Civil) Somente S/A Somente capital público Capital misto (51%) do Estado. Empresa Pública Federal – Sociedade de Economia Mista Federal - Foro competente Justiça Federal Foro competente Justiça Estadual Não pode falir (nova lei de falências) Não pode falir (nova lei de falências) Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;Observação: Súmulas 508, 517 e 556 do STF. “508. Compete à Justiça Estadual, em ambas asinstâncias, processar e julgar as causas que for parte o Banco do Brasil S/A”. “517. As sociedadesde economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ouopoente”. “556. É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade deeconomia mista”.Observação: as empresas públicas estaduais e municipais litigarão na Justiça Estadual no juízoassim fixado na lei de organização judiciária do respectivo Estado.Observação: Art. 173, da CF. “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, aexploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aosimperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.(OU SEJA, O ESTADO PODE INTERVIR NA ATIVIDADE ECONÔMICA).Observação: O capital da empresa pública é exclusivamente público, nada obsta, porém, que ocapital pertença a mais de um ente da federação.Observação: as empresas estatais podem ter lucro, mas não podem ter fins lucrativos.Observação: o regime da empresa pública e sociedade de economia mista é híbrido (misto), ouseja, se for prestação de serviço público, será mais público do que privado, enquanto que se houverexploração da atividade econômica, será mais privado do que público.Observação: a criação e a extinção das empresas públicas reclamam lei autorizativa.Observação: Segundo (CARVALHO FILHO, 2007, p. 430), “empresas subsidiárias são aquelascujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economiamista diretamente criadas pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente 20
  • 20. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.determinada sociedade de economia mista (que podemos chamar de primária) e esta, por sua vez,passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante. É esta asegunda empresa que constitui a sociedade subsidiária. Alguns preferem denominar a empresaprimária de sociedade ou empresa de primeiro grau, e, a subsidiária, de sociedade ou empresa desegundo grau. Se houver nova cadeia de criação, poderia até mesmo surgir uma empresa de terceirograu e assim sucessivamente.” A subsidiária tem o escopo de se dedicar a um dos segmentosespecíficos da entidade primária. Ademais, a criação da subsidiária também depende de leiautorizativa, sendo possível que a própria lei que autorizou a criação da sociedade primária, jáautorize a criação da secundária. O controle da subsidiária recai sobre a primária que, por sua vez, écontrolado pelo correspondente ente da federação.Observação: não são todos os serviços públicos que poderão ser exercidos por sociedade deeconomia mista e empresas públicas, mas somente aqueles que, mesmo sendo prestados porempresa estatal, poderiam sê-lo pela iniciativa privada. Desse modo, excluem-se os serviçospróprios do Estado, tais como: segurança pública, prestação de justiça etc. 5.9.2 Licitação em empresa estatal (sociedade de economia mista e empresa pública): a) se for prestadora de serviço público à Art. 37, XXI, da CF e art. 1º, § único da Lei nº. 8.666/1993. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; Art. 24. É dispensável a licitação: Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão vinte por cento para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (20% = o dobro do inciso I e II). b) prestadora de atividade econômica à poderão ter estatuto próprio, através de lei específica, mas até agora o estatuto não veio, razão pela qual deve aplicar a norma geral, vale dizer, lei 8.666. Art. 173, § 1º, III, da CF e Lei 8.666/1993. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Contato: marcelfja@gmail.com 21
  • 21. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; Art. 24. É dispensável a licitação: Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão vinte por cento para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (20% = o dobro do inciso I e II).5.9.3 Falência de empresa estatal à Art. 2º, I, da Lei nº. 11.101/2005 “Lei deFalência”. “Art. 2º Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade deeconomia mista”; (ou seja, não tem falência). Alguns autores, contudo, sustentamque a lei pode se aplicar, dependendo da finalidade, em que pese a lei não ter feitoqualquer distinção.5.8.4 Bens das empresas estatais à a regra geral é que são penhoráveis, alienáveis,pois seguem a regra do direito privado, excepcionalmente seguem o regime de direitopúblico quando estiverem diretamente ligados à prestação de serviço público(afetados). Aplica-se, aqui, o princípio da continuidade.5.8.5 Responsabilidade civil das empresas estatais (empresa pública ou sociedadede economia mista) à dependerá da sua finalidade: a) prestadora de serviço público à art. 37, § 6º, da CF. “Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaram a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. (ou seja, a responsabilidade é objetiva, sendo a responsabilidade do Estado subsidiária). b) prestadora de atividade econômica à Segue as regras do direito civil, portanto, responsabilidade civil subjetiva, e o Estado não responderá subsidiariamente.5.8.6 Privilégios fiscais: a) prestadora de serviço público à art. 150, § 3º, da CF. “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 3º As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel”. b) prestadora de atividade econômica à Art. 173, § 2º, da CF. “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de 22
  • 22. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”. (OBSERVE: SÃO DUAS NEGATIVAS).Observação: segundo (CARVALHO FILHO, 2007, p. 435), todas as empresas públicas esociedades de economia mista devem sujeitar-se ao regime tributário aplicável às empresasprivadas. Sendo admissível as exceções consistentes nas hipóteses em que as empresas estataisexecutem serviços públicos monopolizado, como no caso dos CORREIOS. 5.8.7 Regime pessoal à não são servidores públicos. São servidores de entes governamentais de direito privado. Seguem o regime da CLT, titulares de empregos. No entanto, se equiparam a servidor público em alguns aspectos: a) precisam prestar concurso público; b) estão proibidos de acumular empregos; c) estão sujeitos ao teto remuneratório; d) estão sujeitos a lei de improbidade administrativa; e) respondem pelos delitos previstos no código penal na parte de crimes contra a administração pública; f) estão sujeitos a remédios constitucionais, ou seja, Habeas data, Mandado de Segurança. 5.8.8 Dispensa de pessoal à é imotivada (OJ 247, TST) + (Súmula 390, do TST) + (Art. 41, da CF). Súmula 390. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.Observação: EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) à é uma empresa pública comtratamento de fazenda pública, ou seja, todos os seus bens são impenhoráveis e seguem regime dosprecatórios; gozam de imunidade recíproca; a dispensa do pessoal deve ser motivada por ser detratamento de fazendo pública; deve conceder a concessão e a permissão do seu serviço porlicitação. (Observação: ADPF: 46). Contato: marcelfja@gmail.com 23
  • 23. Data – 25/03/2008SERVIDORES PÚBLICOS1. Agentes públicos. 1.1 Conceito à todo aquele que exerce função pública, ainda que de forma temporária oupermanente, gratuita ou remunerada. “Pouco importa se esse vínculo ‘estatal’ é permanente oumeramente eventual, se é remunerado ou não, se é institucional ou contratual” (CUNHA JR, 2007,p. 203). (Exemplos: Jurado, mesário etc.). 1.2 Classificação: 1.2.1 Agentes políticos à estão no topo da organização estatal. Normalmente são escolhidos politicamente, com exceção dos magistrados e dos membros do Ministério Público. (Exemplo de agentes políticos: Chefes do Executivo, ministros e secretariados; membros do Legislativo; Magistrado e MP “aqui se tem divergência, no entanto, prevalece que são agentes políticos”, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas). Estes agentes estão subordinados à Constituição Federal. Conseqüentemente, os agentes políticos têm cargo e são estatutários, pois seus direitos estão previstos na Constituição Federal.Observação: Defensor público também é agente político.Observação: se os direitos do servidor estiverem previsto na CF ou na lei, o regime é o legal –estatutário e estes terão cargos. Se for servidor de contrato, serão celetistas e terão emprego.Observação: Improbidade administrativa x agentes políticos. 1.2.2 Servidores estatais à São todos aqueles que atuam no Estado, podendo estar em qualquer pessoa jurídica da administração, tanto da administração direta, quanto da administração indireta. Os servidores estatais compreendem: a) Servidor público à é aquele que atua em pessoa jurídica de direito público. (atuam na administração direta, nas autarquias e fundação pública de direito público). Adotam o regime único estatutário.Regime Jurídico Único: • Estatutário – cargo – (antigamente era chamado de funcionário público, mas agora não existe mais essa expressão). Cada ente tem sua própria lei. • Celetista – emprego – (será chamado de empregado público) b) servidores de entes governamentais de direito privado à atuam na empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública de direito privado. São titulares de emprego (regime celetista). Não são servidores públicos, mas se equiparam em alguns aspectos aos servidores públicos, tais como: concurso público, remédios constitucionais, possuem teto etc.Observação: a terminologia correta é “empregado” e não “empregado público”. 24
  • 24. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. c) particulares em colaboração com o poder público à Podem ser: • Obrigados à (exemplo: mesário, serviço público militar obrigatório, jurados); • Voluntários à (exemplo: amigos da escola, agente honorífico (denominação conferida por Hely Lopes Meireles); • Quem atua em concessionárias e permissionárias à são particulares em colaboração que prestam serviço público.Observação: Cartórios notoriais – extrajudiciais são “delegados de função”, sendo uma situaçãoúnica no texto constitucional. “Prestam serviço público”.Observação: a CF previu o regime jurídico único, ou seja, estatutário (preferencialmente) ouceletista. Com o advento da EC 19/98, passou-se a admitir o regime múltiplo, vale dizer, o entepoderia optar pelos dois regimes concomitantemente. Recentemente, a aludida emenda foideclarada inconstitucional, em sede liminar na ADI 2135, retornando ao regime único (estatutárioou celetista – podendo ser qualquer um). O STF, todavia, ainda não se manifestou sobre a situaçãodos entes que adotaram o regime múltiplo - amparados pela EC 19/98 - até a data da declaração deinconstitucionalidade. O motivo que ensejou a declaração de inconstitucionalidade foi ainobservância de procedimento formal. 1.3 Acessibilidade: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; 1.3.1 Concurso público à Este concurso público difere do concurso público expresso na lei de licitações. A regra a prestação de concurso público, no entanto esta regra admite exceções, são elas: • Aqueles que exercem mandatos eletivos; • Aqueles que ocupam cargo de comissão (livre nomeação e livre exoneração “ad natum”. Antigamente era chamado de cargo de confiança); • Contratos temporários “REDA” (basta processo seletivo simplificado); • Ministros do STF; • Quinto Constitucional; • Ministro e Conselheiro do Tribunal de Contas; • Agente comunitário de saúde e combate às endemias (Ler artigo 198 da CF e a Lei nº. 11.350/2006). Contato: marcelfja@gmail.com 25
  • 25. a) Prazo de validade do concurso público à o prazo de validade do concurso público é de até 02 anos, ou seja, de 01 mês até 02 anos, podendo haver uma única prorrogação de igual período, ou seja, se o prazo do concurso foi 01 ano, poderá ser prorrogado por igual período “01 ano”. A prorrogação é uma decisão discricionária do administrador, ou seja, prorroga se quiser. No entanto, para haver prorrogação, deverá obedecer ao prazo de validade, além do mais deve haver previsão no edital. Se o edital não falar nada da prorrogação, não será possível prorrogar, segundo entendimento majoritário.Observação: é possível a revogação da prorrogação, desde que dentro do prazo de validade doconcurso, isto é, até antes do início do prazo de prorrogação é possível a revogação da prorrogação,segundo o STF.Observação: sendo ainda válido o concurso anterior, poderá a administração fazer um novoconcurso. Devendo, no entanto, chamar primeiramente os candidatos do concurso anterior. b) requisitos do concurso público à • Idade à Súmula 683 do STF. “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza dasDevem está na Lei da atribuições do cargo a ser preenchido” carreira. • Exame psicotécnico à a prova deve ser objetiva; Súmula 686 do STF. “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público” • Para exigir altura, atividade jurídica e idade é imprescindível que haja previsão na lei da carreira, salvo magistratura e membro do MP, pois nesses casos já há previsão constitucional.Observação: Candidato aprovado no concurso público tem direito a nomeação? Ø Para o STF à tem mera expectativa de direito; Ø Para o STJ (tem apenas um julgado, proferido em fevereiro de 2008, nesse sentido. É interessante verificar se essa posição prevalecerá no STJ) à tem direito subjetivo a nomeação, ou seja, enquanto válido e dentro do número de vagas. Ø Súmula 15 do STF à “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.Observação: segundo o STF e STJ, se o concurso for válido e tiverem aprovados, o direito ànomeação será adquirido se a administração contratar outras pessoas de forma precária. c) Acumulação de cargos ou empregos à a regra geral é da não-acumulação (atinge tanto cargo como emprego, seja da administração direta ou indireta), no entanto existem quatro exceções: • Atividade + atividade (aufere a remuneração dos dois): o Horário compatível; o A soma das remunerações não pode ultrapassar o teto. o Atividade federal + atividade estadual = teto federal; Atividade estadual + municipal = teto estadual o Hipóteses de cumulação: § Professor + professor; 26
  • 26. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. § Professor + cargo técnico ou cientifico; § 02 da área de saúde, desde que a profissão esteja regulamentada.Observação: a acumulação é de no máximo dois cargos/empregos, nunca mais de dois. • Aposentado + aposentado à o aposentado aufere provento, sendo possível receber dois proventos, nas hipóteses em que for possível acumular atividades. • Aposentado + atividade - além dessas hipóteses descritas acima, pode nos seguintes acumular quando a atividade consistir nos seguintes casos: o Mandato eletivo; o Cargo em comissão; o Sendo anterior a EC/20-1998 à Art. 11. “A vedação prevista no artigo 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o artigo 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo”.Observação: Remuneração nos casos de acumulação: • Atividade + Atividade (mandato eletivo federal, estadual ou distrital.) Regra: deve se afastar da primeira atividade para exercer a segunda. Recebe a nova remuneração. Se for prefeito, pode escolher a remuneração. Se for vereador, pode acumular, desde que os horários sejam compatíveis (nesse caso, exerce os dois e ganha remuneração dos dois). Se os horários forem incompatíveis, aplica-se a regra do prefeito. 1.3.2 Estabilidade dos servidores públicos (art. 41, da CF): a) aquisição: à (art. 41, caput). Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. o Nomeação para cargo efetivo (concurso público); o 03 anos de efetivo exercício; o Aprovação na avaliação de desempenho; o Súmula 390 do TST. “Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Contato: marcelfja@gmail.com 27
  • 27. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável”. b) perda da estabilidade: Art. 41. (...) § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. c) Estágio probatório: • CF/1988 à Estabilidade em 02 anos; • Lei nº. 8.112/1990 à Estabilidade em 24 meses; • EC/19-1998 à Estabilidade 03 anos; • Prova da AGU à o artigo 20 da Lei 8.112/90 não foi recepcionado pela EC19, de modo que o prazo para adquirir estabilidade é de 3 anos: • STJ à o artigo 20 da Lei 8.112/90 não foi recepcionado pela CF, logo o prazo para adquirir estabilidade é de 24 meses; • TST à Estabilidade 36 meses. à Ninguém sabe de onde o TST retirou este prazo.Observação: estabilidade difere de estágio probatório.Observação: 02 anos é diferente de 24 meses. Data – 01/04/2008 d) Sistema remuneratório: • Modalidades: o Remuneração: (fixado através de lei “esta é a regra”). § Parcela fixa (salário base) é chamado de vencimento; § Parcela variável (depende das qualidades dos servidores).Observação: os cargos e empregos públicos só podem ser criados mediante lei, exceto paraassessoria dos membros de Legislativo. A criação é por resolução, mas a remuneração é fixada porlei. Exceções: as remunerações do Presidente da República, Senador, Deputado e Ministro sãofixados mediante Decreto Legislativo. A remuneração dos vereadores também é fixada por meio deDecreto Legislativo. As remunerações do Deputado Estadual e Governador são fixados mediantelei. o Subsídio: § Parcela única à recebe subsídio os Chefes do executivo e seus auxiliares imediatos “ministros e secretários”; membros do legislativo, Magistrado e membros do MP; Ministros e conselheiros do Tribunal de Contas; membros da AGU; Procuradores e Defensores Públicos, exceto os procuradores municipais; todos os policiais; todos os demais organizados em carreira. • Teto remuneratório à (para servidores em atividade) ninguém na administração da união pode ganhar mais do que ministros do STF. No âmbito estadual esse teto 28
  • 28. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. vai depender em que poder o servidor está inserido (legislativo, executivo, judiciário). Neste sentido, (ROSA, 2006, p. 71-72) ensina que: o Limite remuneratório aplicável a todos: subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF, excluídas as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei: § União: à Poder executivo: subsídio mensal dos Ministros do STF. à Poder Legislativo: subsídio mensal dos Ministros do STF. § Estados e Distrito Federal: à Poder executivo: subsídio mensal do Governador. à Poder Legislativo: subsídio mensal dos Deputados. à Poder Judiciário: subsídio mensal dos Desembargadores do TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécies, dos Ministros do STF. à Ministério Público, procuradoria e Defensoria: Subsídio mensal dos Desembargadores, limitado a 90, 25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF. § Municípios: à Poder executivo: subsídio do prefeito; à Poder legislativo: subsídio do prefeito.Observação: membros do MP e da magistratura podem superar o teto ao exercer atividade demagistério ou atribuição eleitoral.Observação: Servidor público tem direito de greve?Resposta: SIM. (art. 37, VII, da CF), mas depende de regulamentação. Trata-se de norma deeficácia limitada. O STF, no entanto, decidiu que nas greves deflagradas pelo servidor públicoaplica-se a lei do trabalhador comum. 1.4 Aposentadoria do servidor público (art. 40, da CF):CF/1988 à Para se aposentar bastava o tempo de serviço.EC-20/1998 à Trouxe as exigências de limite de idade e tempo de contribuição para se aposentar. Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 1.4.1 Possibilidades de aposentadoria: Contato: marcelfja@gmail.com 29
  • 29. a) Invalidez (art. 40, I, da CF) à “I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei”; • Proventos proporcionais (proporcionais ao tempo de contribuição) à (regra geral); • Proventos integrais à (as exceções consistem nos casos de moléstia profissional, doença grave, contagiosa ou incurável). b) Compulsória (Art. 40, II, da CF) à “II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição”; • Proventos proporcionais à (regra); • Proventos integrais à (exceção). Deverão ser preenchidos os requisitos para ter direito os proventos integrais. c) Voluntária (art. 40, III, da CF) à “III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições”: • Proventos proporcionais (leva em consideração o tempo de contribuição, mas deve ser observada a idade): o Homem à 60 anos de idade; o Mulher à 55 anos de idade. • Proventos integrais: o Homem à 60 anos de idade + 35 anos de contribuição. o Mulher à 55 anos de idade + 30 anos de contribuição. d) Especial (art. 40, §§ 4º, 5º, da CF) à “§ 4º É vedada à adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I – portadores de deficiência; II – que exerçam atividades de risco; III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física. § 5º Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. à Observa-se que, dentre as hipóteses de aposentadoria especial, apenas a do professor está expressamente regulamentada na Constituição Federal, as demais hipóteses depende de Lei Complementar. • Proventos integrais (não tem aposentadoria especial para proventos proporcionais): o Homem à 55 anos de idade + 30 anos de contribuição. o Mulher à 50 anos de idade + 25 anos de contribuição.Observação: o regime do artigo 40 da CF é próprio para servidor público titular de cargo.Observação: O professor universitário não faz parte do rol do § 5º.Observação: Princípio da reciprocidade: “o que se pagou no público aproveita-se no privado; oque se pagou no privado aproveita-se no público”. 30
  • 30. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. Ø EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98 • Servidor que ingressou no serviço público antes da EC 20/98 e, na data da sua promulgação já havia preenchido os requisitos, terá direito adquirido à aposentadoria nos moldes estabelecidos pela CF/88. • Servidor que ingressou no serviço público antes da EC 20/98 e, na data da sua promulgação ainda não havia preenchido os requisitos, aplica-se a regra de transição (esta regra não costuma cair em concursos). • Servidor que ingressou no serviço público após a EC 20/98, aplica-se a regra nova.Observação: a EC 20/98 criou regras de transição e trouxe um abono de permanência,consubstanciado na isenção da contribuição previdenciária para os servidores que não quiserem seaposentar. Ø EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. ALTERAÇÕES: • Revogou o princípio da integralidade (princípio que garantia aos aposentados todas as vantagens da atividade). Este princípio foi substituído pelo princípio da média vida laboral. • Revogou o princípio da paridade (garantia aos aposentados todas as vantagens do auferidas pelo servidor ativo). Este princípio foi substituído pelo princípio da preservação do valor real, segundo o qual veda o ganho das mesmas vantagens do servidor ativo, mas, em contrapartida, garante ao inativo o poder de compra. • Instituiu o teto de proventos levando em consideração o teto pago no R.G.P.S. Assim, o teto existe, mas apenas será estabelecido mediante lei complementar. • Instituiu a cobrança dos inativos. Foi ventilada a ADI 3105 para derrubar a cobrança, todavia o STF a considerou constitucional, acatando a alíquota de 11% para ativos e inativos. Este é um limite mínimo, nada obsta que os Estados cobrem uma alíquota superior. A cobrança da alíquota de 11% incidirá sobre o que ultrapassar o teto do R.G.P.S. • Foi criado mais um abono de permanência. Agora não se trata de isenção. Deu 11%, mas obrigou o servidor a pagar também 11%, sendo que sobre este valor incidirá I.R. • Revogou a regra de transição prevista na EC/20 (incidente sobre os servidores que ingressaram no serviço pública antes da EC20) e criou uma regra substituta, conforme artigo 2° da EC.Observação: a EC 41/03 não altera a idade nem a contribuição.Observação: a regra prevista na EC 41/03 incide sobre os servidores que ingressaram após a suavigência. Os que entraram antes e já contemplavam os requisitos, obviamente, terão direito à regravelha. Para o servidor que ingressou antes da EC 41/03, mas ainda não preenchia os requisitos, Contato: marcelfja@gmail.com 31
  • 31. poderá sofrer a regra de transição. A transição configura uma faculdade, e está definida no artigo 6da EC 41/03.Observação: o servidor que entrou antes da EC 20 terá direito a optar por qualquer das transições.Mesmo o servidor que passou entrou concurso e tomou posse terá direito de optar pelas transições,desde que não tenha havido interrupção. Ø EMENDA CONSTITUCIONAL 45/03 (ARTIGO 114, I, CF) • Servidor estatutário será julgado na Justiça Comum (federal ou estadual). • Servidor celetista continua sendo julgado na Justiça do Trabalho. 1.5 Provimento em cargo público (Lei nº. 8.112/90):Para a criação de cargos no Brasil há a necessidade de Lei. 1.5.1 Classificação: a) Quanto à garantia de permanência: • Cargos em comissão à De livre nomeação e exoneração. • Cargo efetivo à Nomeação em caráter definitivo, admitido estabilidade. • Cargo vitalício à Só pode perder o cargo através de processo judicial. (tem a maior garantia de permanência). Cargo em comissão FunçãoConjunto de atribuições + responsabilidade + Conjunto de atribuições + responsabilidades. posto.Independem de concurso. São de livre Só pode ser exercida por servidores públicos, jánomeação, servindo para atribuições de chefia, concursados. Existindo, portanto, apenas uma modalidadedireção e assessoramento. Qualquer pessoa de função, que é a função de confiança. Por não ser posto,pode ocupar este cargo. só exerce função que já tem cargo efetivo.Observação: Cargo de comissão, portanto, difere de função, e neste último caso, o constituinte sóadmite a função de confiança. b) quanto à estrutura: • Cargo isolado à não há plano de ascensão. • Cargo de carreira à é aquele que tem plano de ascensão funcional. (regra). 1.5.2 Provimento à significa atribuir um cargo a um servidor, pode ser: a) originário à (entra pela primeira vez na carreira). • Nomeação à atribuir um cargo ao servidor. (servidor nomeado tem prazo de 30 dias para tomar posse, passível de prorrogação em casos excepcionais). Tomando posse terá 15 dias para entrar em exercício. (a nomeação é forma de provimento e a posse forma de investidura). Caso o agente não tome posse em 30 dias (a nomeação não terá efeito). Caso o servidor não entre em exercício em 15 dias será exonerado (exoneração de oficio). 32
  • 32. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício BolzanMaterial elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. Nomeação Provimento 30 dias (se não tomar posse, a nomeação fica sem efeito). Posse Investidura 15 dias (se tomar posse, mas não entrar em exercício o servidor será exonerado.) Exercício b) Derivado à (já esta na carreira e vai mudar de cargo, podendo ser com ou sem ascensão). • Horizontal à “é aquele em que o servidor não é elevado nem rebaixado em sua posição funcional, mudando apenas de cargos situados na mesma classe ou nível” (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 219). Exemplo: readaptação (art. 24, Lei 8.112/90) “Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica”. • Vertical à Por promoção. • Reingresso à Sai do serviço público por alguma razão e depois retorna. o Reintegração (Art. 28, Lei 8.112/90) à “Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens”. Terá direito ao cargo de origem com todas as vantagens durante o período que esteve afastado. Se o cargo for extinto, ficará em disponibilidade. o Recondução (Art. 29, Lei 8.112/90) à “Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I – inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; II – reintegração do anterior ocupante. Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30”. o Aproveitamento (Art. 30, Lei 8.112/90) à “Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante Contato: marcelfja@gmail.com 33
  • 33. aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado”. Retorno do servidor que estava em disponibilidade. o Reversão (Art. 25, Lei 8.112/90) à Retorno do inativo (aposentado) para atividade. “Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: I – por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou II – no interesse da administração, desde que: a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e) haja cargo vago”.Observação: remoção acontece por necessidade do serviço, não se tratando de forma deprovimento. 1.6 Desinvestidura: a) demissão à tem natureza de pena (sanção). • Advertência (Art. 132, Lei 8.112/90) à “Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave”. A infração leve gera advertência. • Suspensão (Art. 132, Lei 8.112/90) à “Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita à penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias”. A infração média gera suspensão. • Demissão (Art. 132, Lei 8.112/90) à “Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I – crime contra a administração pública; II – abandono de cargo; III – inassiduidade habitual; IV – improbidade administrativa; V – incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI – insubordinação grave em serviço; VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII – aplicação irregular de dinheiros públicos; IX – revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X – lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI – corrupção; XII – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII – transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117”. A infração grave gera demissão.Observação: no caso do inativo ou o servidor em disponibilidade haverá a cassação e não ademissão; “Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houverpraticado, na atividade, falta punível com a demissão”.Observação: a aposentadoria é hipótese de vacância, mas o vínculo continua.Observação: ocupante de cargo em comissão que comete falta média ou grave será destituído.. b) exoneração à não tem natureza de pena (sanção). 34
  • 34. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. • Acumulação ilegal de boa-fé de cargo público; • Art. 169, da CF; • A pedido; • Falta de exercício; • “Ad natum” à “baseada na confiança”; • Inabilitação em estágio probatório; • Não for aprovado na avaliação periódica.Observação: este rol é exemplificativo. Contato: marcelfja@gmail.com 35
  • 35. Data – 08/04/2008PODERES DA ADMINISTRAÇÃO • Poder vinculado; • Poder discricionário; • Poder hierárquico; • Poder disciplinar; • Poder regulamentar; • Poder de polícia.1. Características dos poderes da administração: • Exercício obrigatório à não é uma mera liberdade do administrador, é sim, um dever-poder (poder-dever) da administração. • Irrenunciáveis à em razão da indisponibilidade do interesse público, não pode o administrador renunciá-los. • Limites à devem estar previstos na lei, e a lei deve ser respeitada. o Competente à o poder deve ser competente; o Necessidade à o poder deve ser necessário, eficiente e proporcional;Observação: a inobservância dos limites enseja a responsabilidade do administrador. • Responsabilidade à por ação (quando faz alguma coisa que não deveria), ou por omissão (quando deixa de fazer alguma coisa que devia). o Abuso de poder à é a ilegalidade do ato praticado, que não observou os limites da lei. § Excesso de poder à Ocorre o excesso de poder quando o agente pratica ato fora dos limites de sua competência, isto é, embora competente, o agente vai além daquela competência, excedendo do poder que a lei lhe conferiu. O exemplo é a Autoridade que podendo instaurar sindicância e punir servidores com suspensão de até 30 dias, instaura um PAD e suspende o subordinado por mais de 30 dias. Agindo assim, abusa do seu poder, por excesso de poder. Ocorre excesso de poder também quando o agente age, praticando ato para o qual a lei não lhe conferiu competência. Em qualquer caso o ato será ilegal devendo a Administração anulá-lo. Observe que o ato em que se praticou excesso de poder, analisado em seus requisitos de validade lhe faltará o requisito da Competência. § Desvio de finalidade (vício subjetivo) à O desvio de finalidade ocorre quando o agente pratica ato, para o qual possui competência, no entanto, não procura o interesse público e sim um interesse diverso daquele que lei implícita ou explicitamente define como o interesse público a ser alcançado. Sempre que o Administrador Público praticar ato buscando uma finalidade diversa daquela objetivada pela Lei, estará abusando do seu poder por desvio de poder ou desvio de finalidade. Não há alternativa para a Administração Pública na realização de sua atividade que não seja o 36
  • 36. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. interesse público, de modo que qualquer outro interesse demonstrará o abuso de poder por desvio de finalidade, uma vez que o poder deverá ser exercido sempre em prol do interesse público.2. Poderes em espécie. 2.1 Poder vinculado à é aquele que o administrador não tem liberdade de escolha, não temconveniência e oportunidade. Uma vez preenchido os requisitos legais não poderá o administradornegar o pedido (é obrigado a praticar o ato). (exemplo: concessão de aposentadoria). (exemplo:licença para construir). 2.2 Poder discricionário à é aquele que o administrador tem liberdade (juízo de valor)conveniência e oportunidade (tudo dentro dos limites da lei). Se ultrapassar os limites da lei seráarbitrário e deverá ser retirado do ordenamento. (exemplo: permissão de utilização de bem público).Observação: alguns doutrinadores sustentam a tese de que, na verdade, o ato administrativo é que édiscricionário ou vinculado, e não o poder.Observação: “Discricionariedade absoluta, porém, não há. A atividade administrativa está semprevinculada ao fim que se destina e a eleição de opções somente decorre de concessão legal” (ROSA,2006, p. 86). 2.3 Poder hierárquico à Nada mais é do que uma hierarquia que tem a administração parasua organização. É a prerrogativa que tem o Estado de perseguir os interesses públicos,estruturando, escalonando os cargos, órgãos e funções (quem vai mandar e quem vai obedecer).Conseqüências do exercício da hierarquia: • Dar ordens; • Fiscalizar/ controlar à os atos praticados pelos subordinados; • Rever os atos praticados pelos subordinados; • Delegar e avocar atribuições; • Aplicar sanção à o poder disciplinar decorre do poder hierárquico. 2.4 Poder disciplinar à instrumento que permite ao administrador aplicar uma sanção emrazão de uma infração funcional. Deve estar o agente no exercício de uma função pública (agentepúblico) para ser atingido por uma sanção disciplinar. Portanto, não atinge particular. O poderdisciplinar é, em regra, discricionário. A doutrina diz: “na sua maioria é discricionário”, pois nasua decisão deverá ser vinculado (aplicação da pena). (Exemplo: haverá discricionariedade naescolha da sanção a ser imposta, no entanto no momento da sua aplicação há um rol que deverávincular o administrador, portanto, discricionário naquele e vinculado neste). Lembrar que ainstauração do procedimento administrativo é uma decisão vinculada.Observação: são levados em consideração a gravidade e o dano para efeito de escolha da punição. Contato: marcelfja@gmail.com 37
  • 37. 2.5 Poder regulamentar à Maria Silvia denomina de “Poder normativo”. Poderregulamentar constitui uma prerrogativa do Estado para normatizar determinada circunstância,buscando a fiel execução da lei. Há uma complementação de determinados atos normativos (Lei).Exemplos: regulamento, portaria, resolução, regimento, deliberações, instrução normativa etc.Observação: Regulamento x Lei. Regulamento LeiÉ feito pelo chefe do poder executivo É feita pela casa legislativa (Congresso Nacional)Não tem procedimento (não há fiscalização nem É um procedimento formal e público (pode haverpublicidade) fiscalização).Observação: Regulamento x Decreto.Regulamento DecretoÉ o conteúdo É a formaObservação: nem todo decreto vai ter no conteúdo um regulamento. • Regulamento executivo à é aquele complementar a lei, buscando a fiel execução da lei (essa é a regra, art. 84, IV, CF). CF---LEI---REGULAMENTO. • Regulamento autônomo à também chamado de regulamento independente tem seu fundamento de validade na própria CF. (independe de lei anterior, ao contrário do regulamento executivo). Cumpre função de lei ao complementar a CF.Observação: Pode regulamento autônomo no ordenamento brasileiro?Resposta: SIM. Mas nem sempre foi assim. Antes da EC/32 não podia (Entendimentos do STF eSTJ). No entanto, após a EC/32 surgiu uma possibilidade de regulamento autônomo na CF, dispostono art. 84, VI, CF, ou seja, decreto autônomo para extinção de cargo vago. Ainda assim, a doutrinatem dois sentidos:Hely Lopes Meireles à diz que é possível regulamento autônomo em todas as hipóteses.Celso Antonio Bandeira de Melo à não existe regulamento autônomo em nenhuma hipótese.Os demais doutrinadores “ficam em cima do muro”. 2.6 Poder de polícia à significa restringir a atuação do particular pelo beneficio do bem-estar social, ou seja, limita o exercício de determinados direitos, vislumbrando a satisfação dointeresse público. Nada mais é que uma atividade da administração pública que vai atingirbasicamente dois direitos. • Liberdade; • Propriedade.Observação: não atinge a pessoa do particular; atinge os interesses, os bens, as atividades doparticular (CESPE).Observação: (art. 78, CTN). “Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administraçãopública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ouabstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aoscostumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicasdependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito àpropriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular oexercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei 38
  • 38. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha comodiscricionária, sem abuso ou desvio de poder”. 2.6.1 O poder de polícia pode ser: • Preventivo; • Repressivo; • Fiscalizador; Quanto à atuação da administração: • Ato normativo – ato que desfruta de conteúdo abstrato, genérico e impessoal, razão pela qual é dotado de amplo ciclo de abrangência. Exemplos: decretos, regulamentos, portarias etc. • Ato concreto (punitivo) – são preordenados para indivíduos plenamente identificados.Exemplo: Caso a intenção do Poder Público seja regular o desempenho de profissão, ouedificações, editará atos normativos. Por outro lado, quando interditar um estabelecimento, praticaato concreto.Observação: a atividade do Estado de exercer poder de polícia autoriza-o a exigir do administradoo pagamento da taxa. Não sendo possível a cobrança de tarifa, que se caracteriza como preçopúblico, pois esta tem natureza contratual, remunerando serviços públicos econômicos, tais como:energia, transporte, linhas telefônicas etc. Observe que a taxa tem seu fato gerador vinculado a umaatividade estatal específica relativa ao contribuinte.Observação: o poder de polícia é um poder negativo, ou seja, no seu conteúdo tem uma obrigaçãode não fazer (esta é a regra). 2.6.2 Fundamento do poder de polícia: • Supremacia especial à depende de uma vinculo jurídico anterior (não é exercício do poder de polícia). • Supremacia geral à é a atuação do poder público que independe de vinculo anterior (é exercício do poder de polícia). Além do mais, é o fundamento para o exercício do poder de polícia.Exemplo: licença para construir (ato vinculado). Não existe relação jurídica com o Estado, logo éum poder de polícia.Observação: é possível a delegação do poder de polícia para o particular?Resposta: Não se admite a transferência do poder de polícia (ADIN – 1.717). Por fundamento nasegurança jurídica. (No entanto, é possível a delegação de ato material anterior e posterior), ou Contato: marcelfja@gmail.com 39
  • 39. seja, o Estado pode alugar material “radares” para aplicar multas, mas não pode delegar o serviço deaplicação de multas a um terceiro (particular). 2.6.3 Polícia administrativa x polícia judiciária: • Polícia administrativa à busca o bem-estar social. (toda a administração tem competência para exercer polícia administrativa). • Polícia judiciária à se busca a aplicação da lei penal (polícia civil, polícia federal). 2.6.4 Atributos do poder de polícia: • Discricionariedade à em regra, são discricionários. (exemplo: autorização). • Auto-executoriedade à ato diretamente executado pela administração, sem a intervenção do judiciário, no entanto, se o judiciário for acionado, poderá rever o ato.Observação: a auto-executoriedade é a regra. Existe uma exceção na execução de multas nãopagas. “Não há auto-executoriedade sempre que decisão somente se materializa pelo concurso dojudiciário, como ocorre na execução de multas não pagas” (ROSA, 2006, p. 91). • Coercibilidade à também denominado de imperatividade. Admitindo o emprego de força para o seu cumprimento. 2.6.5 Exemplos de polícia: • Pesca, caça; • Trafego e trânsito; • Peso e medidas; • Divertimento público; • Atmosfera e águas. 40
  • 40. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.ATOS ADMINISTRATIVOS1. Ato e fato jurídico.O ato é uma manifestação de vontade que atingido a órbita do direito haverá um ato jurídico. Noentanto, se atingir a órbita do direito administrativo será um ato administrativo. Já o fato jurídico, éum acontecimento do mundo em que vivemos (exemplo: nascer, morrer, chover) se o fato atinge aórbita do direito esse fato é um fato jurídico, por sua vez, atingindo a órbita do direitoadministrativo será um fato administrativo (exemplo: uma chuva que destrói um bem público).Observação: Fato administrativo para Diógenes Gasparini nada mais é que um ato ajurídico. Nãoproduzindo qualquer efeito jurídico especifico, mas pode gerar direito.Observação: distingue fato de ato.Fato à não se anula e não se revoga; não se admite presunção; a vontade é irrelevante.Ato à Passível de anulação e revogação; há manifestação, a vontade é relevante. 1.1 Ato administrativo x ato da administração: • Ato administrativo à é uma manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça às vezes (concessionários e permissionários) via criar, modificar ou extinguir direitos. É um ato complementar e inferior a previsão legal. Tem o regime de direito público estando sujeito ao controle do poder judiciário. • Ato da administração à é todo aquele ato praticado pela administração, podendo ser regido pelo direito público e pelo direito privado (exemplo: contrato regido pelo direito privado: contrato de locação).Observação: Para Hely Lopes Meireles o ato administrativo sem sentido estrito tem “tudo isso”que foi visto, + unilateral e concreto.O Professor Hely Lopes Meirelles1, conceitua Ato Administrativo como “Toda manifestaçãounilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediatoadquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou ainda impor obrigaçõesaos administrados ou a si mesma”.A Professora Maria Sylvia Di Pietro2 conceitua Ato Administrativo como “A declaração do Estadoou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com a observância da Lei, sobregime de direito público e sujeito ao controle pelo Poder Judiciário”.1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed., Malheiros, São Paulo, 2001, p. 141.2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed., Atlas, São Paulo, 2003, p. 189. Contato: marcelfja@gmail.com 41
  • 41. Para o Professor Celso Antonio 3, ato administrativo é “a declaração do Estado, ou de quem lhe façaàs vezes, expedida em nível inferior à Lei – a título de cumpri-la – sob regime de direito público esujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.2. Elementos do ato administrativo. Data – 21/04/2008Observação: Cumpre salientar, que, Celso Antonio Bandeira de Melo adota uma posição diferente(a matéria é colocada de forma diversa), no entanto, a organização adotada por ele é minoritária.Adotaremos aqui a forma utilizada pela maioria da doutrina.Observação: A Lei nº. 4.717/65 (Lei de Ação Popular) é utilizada pela doutrina majoritária comofundamento dos requisitos/elementos para um ato ser válido. 2.1 Sujeito competente à deve ser um agente público (deve estar no exercício de umafunção pública), mas não é qualquer agente, deve ser o agente competente para a prática do ato. • Competência à É de exercício obrigatório. Tem como fonte a Lei e a CF. É irrenunciável (o administrador não pode abrir mão). Também não pode ser modificada por vontade do administrador (indisponibilidade). Não se admite transação. É imprescritível (mesmo que não exerça por certo período continuará competente). Não se admite prorrogação de competência administrativa. • Delegação de competência à Arts. 11 a 15 da Lei 9.784/99. (A delegação é uma exceção na competência, dependendo de justificação). Além do mais, é vedada a delegação de competência em três casos: a) competência exclusiva (difere da competência privativa, pois nesta é possível à delegação); b) atos normativos; c) decisões em recursos administrativos. • Avocação de competência à do mesmo jeito que é possível delegar é possível avocar.Observação: (Arts. 11 a 15 da Lei 9.784/99). “Art. 11. A competência é irrenunciável e se exercepelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação eavocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se nãohouver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda queestes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão decircunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. Odisposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aosrespectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I – a edição de atos de caráternormativo; II – a decisão de recursos administrativos; III – as matérias de competência exclusivado órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados nomeio oficial. § 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites daatuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conterressalva de exercício da atribuição delegada. § 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempopela autoridade delegante. § 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionarexplicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida,em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporáriade competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. 2.2 Forma à Só pode ser a forma prevista em lei. (A lei deve determinar quando se praticadeterminado ato). Deve haver uma exteriorização da vontade do administrador, mas sempre3 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed., Atlas. São Paulo, 1999, p. 154. 42
  • 42. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.observando as formalidades específicas. Em regra, será feito por escrito, mas poderá ser por gestos,placas quando a lei autorizar. A forma esta adstrita ao princípio da solenidade. Para o STF, o atoadministrativo depende de procedimento administrativo prévio, de acordo com as formalidades. “Oato administrativo nada mais é do que um processo” por este razão, deve ser feito um procedimentoprévio (direito ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa). • Motivação à são as justificativas que levam ao ato (correlação lógica entre os elementos do ato e a lei). Para a maioria da doutrina a motivação é obrigatória, mas José dos Santos Carvalho Filho entende o contrário “minoritário”. A motivação deve ser antes ou durante a prática do ato, não podendo ser após, de maneira que nem a motivação superveniente supre a omissão. Justificativas para a motivação: o Art. 1º, II e parágrafo único, CF; o Art. 5º, XXXIII, CF; o Art. 5º, XXXV, CF; o Art. 93, CF à “Se o judiciário esta obrigado a justificar, com mais razão estará o administrador (analogia). o Art. 50, Lei 9.784/90 à traz uma lista de hipóteses, mas é tão abrangente que inclui todas as hipóteses possíveis de motivação.Observação: Motivação é diferente de motivo (a diferença será vista mais adiante).Observação: Silêncio administrativo à (quando o administrador não decide nada, é uma falta deresposta – significa um nada jurídico “nem sim, nem não”). No entanto, existem hipóteses que a leidetermina que no silêncio do administrador determinados atos produzam efeitos, ou seja, a falta deresposta do administrador não implica no deferimento ou indeferimento do requerimento, salvoquando a lei estabelecer os efeitos do silêncio. Devido a falta de resposta é possível ir a via judicial?Sim. Através do mandado de segurança, pois trata-se de um direito líquido e certo de pedir (direitode petição = direito de pedir e de ter uma resposta). Na sentença, o Juiz deve fixar um prazo para oadministrador responder, sendo vedado responder pela administração. Por outro lado, CelsoAntonio Bandeira de Melo diz que, quando tratar-se de um ato estritamente vinculado cujoadministrador não tenha respondido, a resposta pode ser obtida na via judicial, isto é, quando o atofor vinculado o magistrado está autorizado a responder pela administração. No mais, o juiz vaifixar um prazo, determinando o administrador a resolver o caso. O prazo para a resposta deve ser“razoável” (art. 5º, LXXVIII, CF) em caso de omissão da lei. Quando o prazo for expresso na leifica a ele adstrito. 2.3 Motivo à é o pressuposto de fato e de direito que autoriza a administração a praticardeterminado ato administrativo. O primeiro constitui um conjunto de circunstâncias, deacontecimentos, que levam a administração a praticá-lo, enquanto o segundo corresponde aosdispositivos legais que respaldam o ato. O motivo deve ser compatível com a lei. Requisitos domotivo em conformidade com a lei: a) o motivo deve ser verdadeiro; (materialidade) deve sercompatível com a realidade; b) compatibilidade com o motivo declarado + compatibilidade domotivo previsto na lei; c) compatibilidade com o resultado do ato.Observação: Teoria dos motivos determinantes à o motivo, em regra, é obrigatório. Uma vezdeclarado o motivo, ele deverá ser cumprido (vincula o administrador ao motivo declarado). Além Contato: marcelfja@gmail.com 43
  • 43. do mais, esse motivo deve ser legal. (a exoneração “ad nuntum” de cargos em comissão não exigemotivos, porém uma vez declarados, a eles estarão vinculados).Observação: a única exceção à Teoria dos Motivos determinantes reside na Tredestinação (é amudança do motivo prevista no ordenamento (Decreto Lei 3.365/41)). Só será possível nadesapropriação, desde que mantido a orientação da destinação pública. Ou seja, desapropriou paraconstruir uma escola, mas terminou por construir um hospital.Observação: motivo é condição de validade, e não de existência. 2.4 Objeto à Objeto é o resultado pratico, é aquilo que o ato faz em si mesmo. É chamadode efeito jurídico imediato (é aquilo que atesta, é aquilo que autoriza). O objeto deve ser: • Lícito à é aquilo que está previsto em lei; • Possível à é aquele faticamente possível; • Determinado à deve ser especificado com detalhes. 2.5 Finalidade à É aquilo que nos queremos proteger. No caso de uma fábrica poluente afinalidade é a proteção do meio ambiente. Toda finalidade deve ter como escopo o interessepúblico. Além do mais, é um efeito jurídico mediato. A finalidade abarca dois sentidos: finalidadelato sensu que vislumbra o interesse público e finalidade stricto sensu que compreende o fimespecífico do ato administrativo.Observação: sempre que o ato contrariar o interesse público estará havendo um “desvio definalidade” (vício ideológico, defeito na vontade, vício objetivo).Hely Lopes Meireles diz que, pode gerar um vício no “motivo” além do vício na finalidade.3. Classificação dos atos administrativos. 3.1 Quanto ao grau de liberdade: a) Vinculado; b) Discricionário. Ato vinculado Ato discricionárioCompetência Vinculada Vinculada Forma Vinculada Vinculada Motivo Vinculada Discricionário Objeto Vinculada Discricionário Finalidade Vinculada VinculadaObservação: o motivo e o objeto do ato discricionário envolvem questões de mérito (conveniênciae oportunidade, consubstanciando juízo de valor da administração). Assim, o Poder Judiciário nãopode rever o mérito do ato administrativo, salvo no que tange ao controle de legalidade. 3.2 Quanto à formação: • Ato simples à é aquele que está perfeito e acabado com uma única manifestação de vontade. Essa manifestação pode surgir de um órgão singular (integrado por um único agente) ou de um órgão colegiado (quando integrado por mais de um agente). 44
  • 44. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. • Ato complexo à Duas manifestações em órgãos diferentes, e elas estão em patamares de igualdade. (Exemplo: nomeação de agente de agência reguladora). • Ato composto à depende de mais de uma manifestação de vontade, seja de órgão ou agente. 3.3 Quanto ao exercício das prerrogativas: • Atos de império à • Atos de gestão à 3.4 Quanto aos destinatários: • Atos gerais, abstratos ou impessoais à • Atos individuais ou concretos à 3.5 Quanto aos efeitos: • Atos constitutivos à • Atos declaratórios à • Atos meramente enunciativos à4. Atributos do ato administrativo. 4.1 Presunção de legitimidade à ou seja, uma presunção de legalidade + veracidade. É umapresunção relativa “iuris tantum”, cabendo o ônus da prova a quem alega (normalmente oadministrado). 4.2 Auto-executoriedade à “dispensa do controle prévio do judiciário”. No entanto, nãoimpede o controle do judiciário. Deve também, ser cumprido os formalismos da Lei. • Exigibilidade à decidir sem necessitar do poder judiciário; • Auto-Executoriedade à nas hipóteses previstas na lei e quando necessitar de urgência (nem todo ato tem executoriedade). (exemplo: podar árvores, derrubar muros irregulares, incinerar medicamentos etc.). Tal atributo, obviamente, não impede que o lesado submeta o ato editado ao controle do Poder Judiciário.Observação: a auto-executoriedade decorre da presunção de legitimidade. • Imperatividade à é um ato obrigatório (ato coercitivo/imposto). Se o ato administrativo não instituir uma obrigação, não há que se falar em imperatividade. Esse atributo decorre da supremacia do interesse público diante do particular • Tipicidade à introduzido por Maria Silvia Zanella de Pietro e hoje os demais autores reconhecem esse atributo. Significa que cada ato administrativo vai ter uma aplicação determinada. (Cada ato tem sua regra específica no dispositivo legal). Desta forma, não há que se falar em ato administrativo atípico ou inominado. Contato: marcelfja@gmail.com 45
  • 45. 5. Formação e efeitos do ato administrativo. 5.1 Ato perfeito à é aquele que concluiu o ciclo de formação (cumpriu a trajetória) e ,portanto, é um ato válido, sendo um ato válido esta pronto para produzir efeitos “eficaz”. Os atosadministrativos geralmente atingem a plena concretização depois de passar pelos planos daperfeição ou existência, da validade e da eficácia. • Ato perfeito, inválido e eficaz à produz efeitos até ser declarado inválido; • Ato perfeito, válido e ineficaz à • Ato perfeito, inválido e ineficaz à • Ato imperfeito à 5.1.1 Efeitos: • Típicos à são os efeitos específicos; • Atípicos à são os efeitos secundários: o Reflexo à atinge terceiro estranho a prática do ato. o Prodrómico à contemporâneo a emanação do ato. Independe da vontade do administrador e não podem ser suprimidos.Observação: vício constitui defeito que autoriza a invalidação do ato administrativo.6. Extinção do ato administrativo. 6.1 Hipóteses: 6.1.1 Cumprimento de seus efeitos; 6.1.2 Desaparecimento: a) Do sujeito; b) Do objeto. 6.1.3 Renúncia; 6.1.4 Retirada pelo poder público: a) Anulação à Também chamada de invalidação. É a retirada de um ato em razão da prática de uma ilegalidade, produzindo efeitos ex tunc “total”, ou seja, retroage atingindo todos os atos ilegais desde sua origem.Observação: Súmula 346, STF. “346. A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seuspróprios atos”.Observação: Súmula 473, STF. “473. A administração pode anular seus próprios atos, quandoeivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por 46
  • 46. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todosos casos, a apreciação judicial”.Observação: a possibilidade da administração rever seus atos está arrimada no princípio daautotutela.Observação: a administração tem o prazo de 5 anos para rever seus atos. No entanto, nada obstaque o Judiciário – nas hipóteses possíveis - reveja o ato em momento posterior, dependendo da açãoproposta.Observação: Os efeitos da anulação são, em regra, ex tunc.Observação: Celso Antonio Bandeira de Mello entende que o efeito na anulação (invalidação)poderá ser ex nunc, ensina o autor que “nos atos unilaterais ampliativos da esfera jurídica doadministrado, se este não concorreu para o vício do ato, estando de boa-fé, sua fulminação só deveproduzir efeitos ex nunc, ou seja, depois de pronunciada”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 106). b) Revogação à É extinção do ato por motivos de conveniência da Administração. Ou seja, o ato é válido, mas não é conveniente. Quem revoga o ato é a administração, produzindo efeitos ex nunc. Observe que, existem limites à revogação, ou seja, nem todos os atos podem ser revogados, são eles: a) o ato exaurido; b)o direito adquirido; c) o ato vinculado; d) o ato de conteúdo meramente enunciativo. c) Cassação à é a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condições inicialmente impostas; d) Caducidade à é a retirada de um ato administrado pela superveniência de uma norma jurídica que é com ele incompatível; e) Contraposição à Um ato posterior colide com ato produzido anteriormente. É também conhecido como derrubada.Observação: o ato eivado de vício sanável é anulável, corrigido através de convalidação; se o víciofor insanável o ato é nulo, motivo pelo qual não tem concerto. Contato: marcelfja@gmail.com 47
  • 47. Data – 14/05/2008LICITAÇÃOAs duas principais Leis que tratam do assunto são: • Lei 8.666/1993 (Estatuto das Licitações); • Lei 10.520/2002 (Lei do pregão).1. Conceito e finalidadeÉ um procedimento/ processo administrativo, cuja finalidade é selecionar a proposta mais vantajosapara a contratação da Administração Pública. (Observe que, a mais vantajosa nem sempre é a maisbarata).2. Sujeitos que estão obrigados a Lei de licitação.Estão adstritos a Lei de Licitação a Administração direta (União, Estados, Distrito Federal eMunicípios), a administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas esociedade de economia mista), o fundo especial e os demais entes controlados.Observação: as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviçospúblicos devem licitar, todavia se a destinação for explorar atividade econômica elas poderão licitarde acordo com o estatuto próprio. Como ainda não existe o estatuto, a doutrina entende que aplica-se o disposto na lei geral de licitação.Observação: se tem dinheiro público o Tribunal de Contas controla, razão pela qual deve respeitaro procedimento licitatório.3. Competência para legislar sobre licitação. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III; o Normas gerais à é uma norma nacional, ou seja, tem aplicação para todos (exemplo: Lei nº. 8.666/93). o Normas especificas à São aqueles normas que todos (União, Estados, Distrito Federal e Município) podem legislar. A norma especifica só vincula o Ente criador da norma. Normas UNIÃO Gerais NACIONAL União Federal Estado Normas Estadual Município especificas Municipal DF Distrital 48
  • 48. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.Observação: o STF vem decidindo que as normas específicas constantes na Lei 8.666/93 aplica-setão somente à União.4. Princípios aplicáveis à licitação. • Legalidade; • Proporcionalidade; Princípios gerais: • Impessoalidade; Já vistos! • Publicação; • Igualdade; • Princípio da vinculação ao instrumento convocatório à “O instrumento convocatório (edital ou convite) constitui lei interna da licitação e, por isso, vincula aos seus termos tanto a Administração como os particulares”. (ROSA, 2006, p. 110). • Princípio do julgamento objetivo à o administrador deve definir no edital de forma clara e precisa o critério de julgamento da licitação. Na ausência de clareza dos critérios estabelecidos no edital, há de se presumir que a licitação leva em consideração o critério do menor preço, e qualquer preterição à proposta maisPrincípios vantajosa do ponto de vista econômico deve ser justificada. (DI PIETRO, 2004, p.específicos 309) • Princípio do procedimento formal à o procedimento da licitação deve se submeter à previsão legal. Para a jurisprudência, as formalidades exigidas pela comissão que não geram prejuízos, não precisam ser observadas, vale dizer, formalidade por mera formalidade não compromete o processo. • Princípio do sigilo da proposta à violar o sigilo configura crime, respondendo também por improbidade administrativa (art. 94 da Lei 8.666/93). A única modalidade licitatória que está autorizada a inobservar este princípio é o leilão.5. Modalidades de licitação (art. 22, Lei n°. 8.666/93). • Para identificar na prova qual a modalidade que o caso descreve: o Se a questão levar em consideração o valor, pode ser: concorrência, tomada de preço, convite ou leilão (exceção). o Se a questão levar em consideração o objeto, pode ser: leilão, concurso, pregão e concorrência (exceção). Art. 22. São modalidades de licitação: I – concorrência; II – tomada de preços; III – convite; IV – concurso; V – leilão. Contato: marcelfja@gmail.com 49
  • 49. 5.1 Concorrência à Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessadosque, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos dequalificação exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, § 1º). Ademais, a concorrênciaé utilizada para valores altos. Ø Engenharia – acima de R$ 1.500.000 Ø Outros bens e serviços – acima de R$ 650.000Objeto – a) quando se tratar de bens imóveis tanto para comprar como para vender. Nos casos emque a administração recebe o bem imóvel por meio de decisão judicial ou dação em pagamento, aalienação pode ser por concorrência ou leilão; b) concessão de direito real de uso e de serviço (se oserviço estiver no programa nacional de desestatização a licitação pode ser por leilão.); c) licitaçãointernacional na qual participa empresa estrangeira. Entretanto, pode ser utilizada a modalidadetomada de preço se o valor da licitação for compatível e se houver cadastro da empresa estrangeira.Também pode ser utilizada a modalidade convite se: a) o valor for compatível e se não houverfornecedor no País.Intervalo mínimo (lapso temporal mínimo entre a publicação do edital até a entrega dos envelopes) Ø Tipo técnica e do tipo técnica e preço – tem prazo de 45 dias corridos. Ø Tipo preço – tem prazo de 30 dias corridos. 5.2 Tomada de preços à Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessadosdevidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até oterceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. (art.22, § 2º). Ademais, a tomada de preços tem como parâmetro valores médios. Ø Serviços de engenharia – acima de R$ 150.000 até R$ 1.500.000. Ø Outros – acima de R$ 80.000 até 650.000. Ø Tipo técnica e do tipo técnica e preço – tem prazo de 30 dias corridos. Ø Tipo preço – tem prazo de 15 dias corridos. • Participantes à a) cadastrados no banco de dados da administração; b) preencherem os requisitos para cadastrar até o 3° dia anterior. O candidato que não estiver cadastrado deve provar a satisfação dos requisitos. Deve ser feito um requerimento acompanhado dos documentos necessários. • Valores àPrêmio ou remuneração 5.3 Convite à Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente aoseu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pelaunidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e oestenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interessecom antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (art. 22, § 3º).Ademais, o convite tem como parâmetro valores pequenos.Observação: se o objeto for de valor pequeno a licitação é dispensável, mas se quiser realizarlicitação deve utilizar a modalidade convite. Ø Serviços de engenharia – até R$ 150.000. Ø Outros – até R$ 80.000 50
  • 50. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina..Observação: valor que dispensa licitação: até 15.000 (10% do convite), excepcionalmente alicitação será dispensável no limite de 30.000 (20%), quando tratar-se de agência executiva,empresa pública, sociedade de economia mista e consórcio público. • Valor pequeno; o Participantes: § a) licitante convidado, cadastrado ou não. A jurisprudência considera que as 3 propostas não precisam ser válidas, porém o TCU recomenda que sejam válidas. § b) licitante não convidado, desde que esteja cadastrado e manifeste o interesse em participar com 24 h de antecedência. • Intervalo Mínimo à 5 dias úteis • Valores à • Instrumento convocatório à carta-convite. 5.3.1 Convite nos casos de consórcio público à se o consórcio público for constituído (reunião de entes políticos) por até 3 entes, os valores da licitação podem ser dobrados, se for constituído por mais de 3 entes, os valores podem ser triplicados. Tal possibilidade aplica-se nas modalidades trabalhadas até agora.Observação: No convite há publicidade (encaminhamento da carta-convite), no entanto, não hápublicação. 5.3.2 Comissão de licitação à As comissão são compostas por, no mínimo, três pessoas, no entanto, na modalidade convite, a comissão poderá ser feita com um único servidor.Observação: dentre as opções de modalidades disponíveis à administração para contratar com oparticular, só pode escolher uma mais rigorosa. Exemplo: a contratação pode ser feita por tomadade preço, mas a administração opta por utilizar a modalidade concorrência. 5.4 Leilão à Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a vendade bens móveis inservíveis da administração ou de produtos legalmente apreendidos oupenhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance,igual ou superior ao valor da avaliação (art. 22, § 5º). • Bens móveis: o Inservíveis à (inservíveis para a administração, mas nada impede que ainda seja utilizado por outras pessoas) o Apreendido à o Penhorado à (o legislador se equivocou com a expressão, o correto é bem empenhado). Contato: marcelfja@gmail.com 51
  • 51. • Valor de bens móveis à até 650.000 • Bens imóveis à são os decorrentes de decisão judicial ou dação em pagamento (pode ser utilizando tanto a modalidade do Leilão, como também a modalidade da concorrência). • Intervalo mínimo de 15 dias.Observação: Segundo (DI PIETRO, 2004, p.329), como “bens semoventes são consideradosespécie de bens móveis dotada de movimento próprio, pode-se-lhes aplicar essa modalidade delicitação”.Observação: é feito por um leiloeiro. 5.5 Concurso à Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados paraescolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ouremuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficialcom antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias (art. 22, § 4º). Ademais, esta modalidade deconcurso da Lei nº. 8.666/93 não deve ser confundida com o “concurso público” para provimentode cargos. • Trabalho técnico, artístico ou cientifico; • Contrapartida: Prêmio ou remuneração; • Intervalo mínimo de 45 dias; • A regra do concurso não está na Lei nº. 8.666/93, portanto, todo concurso vai ter um regulamento próprio. • A comissão do concurso é uma comissão especial (com pessoas não necessariamente servidores públicos).Observação: “Em se tratando de projeto, o vencedor deve autorizar a administração a executá-loquando julgar conveniente (art. 52, §2°), sendo, ainda, vedada a participação do autor do projeto naexecução, ou na licitação para a execução da obra ou serviço decorrentes, exceto nas hipóteses do§1° do art. 9°, isto é, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ougerenciamento, a serviço da Administração Pública.” (NOHARA, 2007, p. 79) 5.6 Pregão (Lei nº. 10.520/2002) à Para aquisição de bens e serviços comuns.Considerando-se, portanto, bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho equalidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais nomercado. • Aquisição de bens e serviço comum; • Tipo: menor preço; • Quem faz o pregão é o pregoeiro com ajuda de uma equipe de apoio, no entanto, sempre quem bate o martelo é o pregoeiro; • O procedimento do pregão é invertido “essa é a grande diferença dessa modalidade”; • O pregão pode ser eletrônico ou telepresencial; • Intervalo mínimo de 8 dias. 52
  • 52. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.6. Contratações diretas: licitação e inexigibilidade. Data – 27/05/2008 6.1 Noções gerais à “O art. 37, XXI, da Constituição Federal estabelece que obras,serviços, compras e alienações são contratados mediante licitação, ‘ressalvados os casosespecificados na legislação’”. (NOHARA, 2007, p. 70). Por sua vez, o legislador ordinário com ofundamento constitucional (ressalvados os casos especificados na legislação), com o advento da Leinº. 8.666/93, estabeleceu duas formas de contratação direta, ou seja, a dispensa de licitação e ainexigibilidade de licitação. 6.2 Dispensa de licitação à A licitação é possível, todavia, por vontade do legislador alicitação na irá ocorrer, ou seja, a Lei vai dispensar a licitação. São espécies de dispensa delicitação: 6.2.1 Licitação dispensada à “A lei enumera as hipóteses em que a Administração não está obrigada a proceder à licitação”. (ROSA, 2006, p. 112). Em outras palavras, o administrador não vai ter liberdade para licitar, uma vez que assim determinou o legislador. (Art. 17, I e II, Lei nº. 8.666/93). 6.2.2 Licitação dispensável à Nesta, o administrador tem liberdade podendo resolver se vai ou não licitar, existindo, assim, discricionariedade. O art. 24, Lei nº. 8.666/93 enumera as hipóteses. Trazemos aqui as principais, vejamos: Art. 24. É dispensável a licitação: (muito importante). I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; Contato: marcelfja@gmail.com 53
  • 53. VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;Segundo NOHARA, 2007, p.75, “Enquanto a inexigibilidade é uma situação de impossibilidade dalicitação, em que a disputa entre os particulares é inviável, como acontece nos casos exemplificadosnos incisos do art. 25 da Lei de Licitações, a dispensa é a verdadeira exceção da obrigatoriedade, naqual a licitação é possível, mas, nas hipóteses taxativamente previstas na lei licitações, ela éconsiderada dispensável” ou dispensada.Observação: O que vem a ser licitação deserta?Resposta: é aquela que não aparece ninguém para contratar com a Administração Pública, nestecaso será possível à dispensa de licitação.Observação: O que vem a ser licitação fracassada?Resposta: é aquela que aparecem licitantes, mas estes não são aptos, portanto, todos são“desclassificados” do tramite licitatório. Neste caso, será possível a dispensa de licitação.Observação: se o problema da licitação for inabilitação dos concorrentes, não há que se falar emdispensa. 6.3 Inexigibilidade de licitação à “ainda que a Administração desejasse a licitação, estaseria inviável ante a absoluta ausência de concorrente. Com efeito, onde não há disputa oucompetição não há licitação”. (GASPARINI, 2004, p. 470). Em outras linhas, o serviço prestado éúnico, não havendo possibilidade de competição. O art. 25 enumera algumas hipóteses deinexigibilidade de licitação. Deve-se atentar para o fato de que o rol do art. 25 é exemplificativo. Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; (rol do art. 13 é taxativo) III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. 54
  • 54. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. § 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.Vimos anteriormente às hipóteses de inviabilidade da licitação, desta forma, chegamos à conclusãode que, para que uma competição seja viável ela precisará preencher três requisitos, são eles: • Pressuposto lógico à ou seja, pluralidade de concorrente; • Pressuposto jurídico à ou seja, proteção do interesse público; • Pressuposto fático à ou seja, deve ser um objeto que tenha interesse de mercado. 6.4 Justificação das contratações diretas à preceitua o art. 26, da Lei nº. 8.666/93 que,sempre que for feita uma contratação direta pela Administração, a mesma deverá realizar umprocedimento de justificação. Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para a eficácia dos atos. (Caput com a redação dada pela Lei nº. 11.107, de 6-4-2005).7. Procedimento licitatório. 7.1 Formalização do processo: Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: o Autuação; o Identificação da necessidade da compra que vai ser efetuada; Fase o Previsão do recurso orçamentário que irá fazer frente às despesas com a interna contratação; o Nomeação da comissão de licitação (art. 38, III); o Elaboração do edital (art. 40, Lei nº. 8.666/93); o Obtenção do parecer jurídico do edital (art. 38, VI); o Autorização formal (Art. 38, VII) Contato: marcelfja@gmail.com 55
  • 55. 7.2 Publicação do edital: Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: 7.2.1 Impugnação do edital: Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. § 1º Qualquer cidadão (não é qualquer pessoa) é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113. § 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.Observe que o prazo para o licitante recorrer é diferente do prazo concedido para qualquercidadão.Observação: a administração pode cobrar do licitante apenas o custo para fornecer o edital, masnão pode impor como obrigação a compra do edital.Observação: a impugnação não tem natureza de recurso, logo não tem efeito suspensivo. Aadministração não tem prazo para julgar.Observação: “Art. 41. (...) § 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impediráde participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente”. 7.2.2 Alteração do edital: Art. 21. (...) § 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. importante o Aditamento; o Publicação; o Intervalo mínimo. 7.2.3 Recebimento dos envelopes: 7.3 Habilitação à também chamada de qualificação. Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I – habilitação jurídica; II – qualificação técnica; III – qualificação econômico-financeira; 56
  • 56. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. IV – regularidade fiscal; V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.Observação: aquele que não preenche os requisitos está desqualificado ou inabilitado.Observação: a desistência só é possível até o julgamento da habilitação (art. 43, § 6º, Lei nº.8.666/93). “Art. 43. (...) § 6º Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo pormotivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão”.Observação: prazo para complementação dos documentos (art. 48, § 3º, Lei nº. 8.666/93). “Art. 48.(...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas,a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de novadocumentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, nocaso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis”.Observação: Caso o disposto no art. 48, § 3º não dê certo, será aberta uma nova licitação.Observação: basta que apenas um licitante seja habilitado para que se der início à fase seguinte.Terminada a fase da habilitação, não pode o licitante ser desqualificado, salvo se houver fatosuperveniente ou conhecido após o julgamento.Observação: todos os envelopes devem ser rubricados pelos membros da comissão e por todos oslicitantes. 7.3.1 Recurso: Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I – recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; (...) § 6º Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de “carta convite” os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3º deste artigo serão de dois dias úteis.Observação: Este recurso tem efeito suspensivo. 7.4 Classificação/ Julgamento à “Ao contrário do que ocorre na fase antecedente –habilitação -, na classificação devem as propostas receber análise quanto ao seu conteúdo. Naquelafase, basta à análise sob o aspecto formal (se atendidos ou não os requisitos objetivos); nesta, aanálise tocará o conteúdo das propostas visando saber se são, de fato, factíveis e se atendem aoedital, sob pena de desclassificação. A desclassificação corresponde a ato administrativo vinculadopelo qual a comissão exclui proposta apresentada por licitante habilitado, seja em razão de suadesconformidade com os requisitos do edital, seja em razão de sua inviabilidade”. (ROSA, 2006, p.124). Contato: marcelfja@gmail.com 57
  • 57. Já o julgamento “ocorre após a classificação das propostas, e nela há a confrontação daquelas queforam selecionadas”. (ROSA, 2006, p. 124).Assim resumimos: • Formalidades; • Preço de mercado; • Julgamento; • Classificação por ordem das propostas;Observação: Se todos forem desclassificados, aplica-se a diligência prevista no art. 48, § 3º, Lei nº.8.666/93, mas se mesmo assim não for possível classificação, será aberta a hipótese da contrataçãodireta (dispensa). • Recurso à 5 dias úteis (regra). Salvo nos casos de convite que serão de 2 dias úteis. Tendo o recurso efeito suspensivo. (art. 109 da Lei 8.666/93) 7.5 Homologação à “A homologação corresponde à aprovação do certame e de seuresultado. É realizada pela autoridade administrativa não participante da comissão de licitação eindicada pela lei local. Em regra, será aquela que ordenou a abertura da licitação”. (ROSA, 2006, p.125-126). A homologação significa a verificação da regularidade do processo.Observação: primeiro ocorre a homologação para, em seguida, adjudicar, todavia existedivergência na doutrina. 7.6 Adjudicação à “é o ato pelo qual a autoridade homologante atribui ao vencedor o objetoda licitação. É o ato final do procedimento, que não se confunde com a celebração do contrato”.(CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 432).Observação: o licitante vencedor não tem direito adquirido à adjudicação, mas mera expectativa dedireito. Entretanto, o licitante vencedor tem o direito de não ser preterido, ou seja, se aadministração for contratar, deve ser com o vencedor.Observação: o licitante está obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias (em regra),contados da entrega dos envelopes. Nada impede, contudo, que o edital preveja prazo maior. Olicitante vencedor que se recusar a contratar com a administração incorrerá nas sanções do artigo 87da Lei 8.666/93.Observação: caso o licitante vencedor não contrate, a administração chamará o próximo licitante,observando os mesmos critérios utilizados.É possível que a licitação seja invalidade, por anulação ou revogação, aplicando a regra da Súmula473 do STF. Para que ocorra a revogação deve haver motivo superveniente que justifique, e olicitante vencedor deve ser indenizado pelos prejuízos comprovados. Já no caso de anulação dalicitação, que ocorre diante da ilegalidade, não confere ao particular o direito de ser indenizado,desde que o vício não tenha sido causado pela Administração, conforme art. 49, §1°, da Lei8.666/93. Se o licitante contratado já houver iniciado a execução do contrato, a administraçãodeverá indenizá-lo pelo que já foi executado e por outros prejuízos regularmente comprovados,desde que o motivo que gerou a anulabilidade não lhe seja imputado. 58
  • 58. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.8. Procedimento do pregão (Lei nº. 10.520/2002). 8.1 Formalização do processo: 8.2 Publicação do edital: 8.3 Classificação e julgamento: (era habilitação) Inversão do certame. A Classificação 8.3.1 Propostas escritas; deslocou-se para o local da habilitação. E a habilitação, deslocou- se para o local da classificação. 8.3.2 Lances verbais; 8.4 Habilitação: (era classificação) à A habilitação só será feita da empresa vencedora docertame. Ao contrário do que ocorreu anteriormente (onde se habilitavam todos) para depoisclassificar. Só aqui nesta fase (habilitação) que se abre a possibilidade de recurso. 8.4.1 Recurso à no pregão o recurso tem uma peculiaridade, devendo ser apresentado na hora, mas as razões do recurso podem ser apresentadas em até 3 dias. “Art. 4º (...) XX – a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor”. 8.5 Adjudicação: Inversão do certame. Onde era homologação passou a ser 8.6 Homologação: adjudicação.Observação: “Ressalte-se que, antes dos lances verbais, há a abertura dos envelopes com aspropostas em sessão pública, o exame dos requisitos técnicos e dos parâmetros mínimos dedesempenho e qualidade definidos no edital para o objeto (cuja ausência provoca adesclassificação), e a seleção, a partir, exclusivamente, do critério menor preço, da proposta devalor mais baixo e das ofertas com preços até dez por cento superiores a esta proposta. Se nãohouver pelo menos três propostas de valor mais baixo, independentemente dos dez por centomencionados. Isso significa que nem todos os que apresentarem as propostas escritas poderãoparticipar dos lances verbais.” (NOHARA, 2007, p. 81).Observação: no silêncio da lei 10.520, aplica-se a lei 8.666/93. Contato: marcelfja@gmail.com 59
  • 59. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS1. Conceito.“Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo com supremacia, celebracom o particular para a realização dos objetivos de interesse público, nas condições fixadas pelaprópria administração”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 457).Observação: contratos administrativos não se confundem com contrato da administração.2. Características. • Regime jurídico de direito público à ou seja, a presença da administração com as prerrogativas que lhe são cabíveis, ou seja, supremacia da Administração sobre o particular contratado. Note-se que, nem todo contrato celebrado pela administração tem o regime jurídico de direito público. Se o contrato for de direito privado chama-se de contrato da administração. • Todo contrato administrativo exige a presença do Poder Público, seja no pólo passivo ou ativo ou, ainda, em ambos os lados. • Finalidade Pública à parte da premissa que “até os contratos de direito privado celebrados pela Administração devem ter um fim público”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 458). • Formal (deve ser escrito, salvo as exceções, e ter a presença de outros requisitos formais); • Consensual (deriva do acordo de vontades); • Comutativo à as prestações são equivalentes e predeterminadas; • Personalíssimo; Em que pese seja personalíssimo, é possível a sub-contratação, desde que previsto no contrato/edital (tanto faz). A doutrina não enxerga com bons olhos tal possibilidade, pois viola o princípio da isonomia e o dever de licitar. Propõe, assim, que, além de previsão do edital, deve haver anuência da administração com a sub-contratação, devendo ser exigido da sub-contratada os mesmos requisitos da habilitação. • Contrato de adesão à ou seja, “as cláusulas são estabelecidas prévia e unilateralmente pela Administração”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 459).3. Formalidades do contrato administrativo. • Licitação prévia ou procedimento de justificação para os casos de dispensa e inexigibilidade;Observação: é possível contrato verbal com a administração pública?Resposta: (Art. 60, parágrafo único, Lei nº. 8.666/93). “Art. 60. (...) Parágrafo único. É nulo e denenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto 60
  • 60. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limiteestabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento”, ou seja, nãopode ser superior a R$ 4.000,00. • Instrumento de contrato (art. 62, Lei nº. 8.666/93) à “Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta- contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço”. • Publicação (art. 61, parágrafo único, Lei nº. 8.666/93) à “art. 61. (...) Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei”. O prazo é de 20 dias, contados da assinatura do contrato ou até o 5° dia útil subseqüente ao dia da assinatura. Aplica-se o prazo mais próximo.Observação: o contrato não publicado é valido, porém não gera efeitos, ou seja, não tem eficácia.4. Cláusulas necessárias. Data – 02/06/2008 4.1 Condições da licitação à regras gerais da lei de licitações. 4.2 Garantia à que é um poder/dever para alguns doutrinadores. A garantia deve ser de até5% do valor do contrato, e de até 10% do valor do contrato que for de grande vulto, alta-complexidade e riscos financeiros. É o contratado que escolhe a forma de prestar a garantia, desdeque observada as hipóteses previstas na lei. Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II – seguro-garantia; III – fiança bancária. § 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no § 3º deste artigo. Contato: marcelfja@gmail.com 61
  • 61. § 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. 4.3 Duração do contrato à O contrato deve durar pelo prazo do crédito orçamentário, ouseja, 12 meses. Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:A regra prevista no caput do art. 57 da Lei nº. 8.666/93 é que a duração do contrato não podeultrapassar 12 meses. No entanto, existem exceções, são elas: I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;Em caso de Plano Plurianual o prazo poderá chegar até 4 anos. II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;Ou seja, em caso de prestação de serviço continuo (60 meses), observe que, em caso de excepcionalinteresse público poderá ser aumentado aos 60 meses + 12 meses, ou seja, chegando a um total de72 meses. III – VETADO; IV – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.Além dessas exceções supramencionadas, se destacam ainda mais duas exceções, que não seencontram na Lei n º. 8.666/93 são elas: a) concessão e permissão de serviço público (a duração vaivariar de acordo com o serviço prestado); b) contrato sem desembolso. 4.4 Cláusula exorbitante à Também conhecida como cláusulas de privilégio. É aquela queextrapola, que exorbita, ou seja, que vai além dos contratos. Essas cláusulas garantem aadministração algumas prerrogativas. E elas estão inseridas no art. 58 da Lei nº. 8.666/1993.Vejamos: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;Ou seja, a Administração pode modificar unilateralmente o contrato. II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III – fiscalizar-lhes a execução; 62
  • 62. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.A Administração poderá rescindir unilateralmente, além de ter também a obrigação de fiscalizar ocontrato administrativo. IV – aplicar sanções4 motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;Ou seja, pode a administração aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº. 8.666-1993. V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. 4.5 Alteração contratual (art. 65) à A alteração contratual poderá se dá de duas formas,unilateral e bilateral (entre as partes). As hipóteses estão inseridas no art. 65 da Lei nº. 8.666-1993. Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I – unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;Deve-se observar que a alteração não pode recair sobre o objeto do contrato. b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;A alteração aqui disposta, diz respeito à quantidade do objeto, suponhamos queria comprar 100canetas no valor de 1 real cada uma, ou seja, (R$ 100, 00), e agora a Administração quer 120canetas, pagará R$ 120,00. Deve-se atentar para o fato de que, o valor poderá subir ou descer até25% do seu valor inicial.Observação: os acréscimos em caso de reforma de edifícios ou de equipamentos podem chegar até50% do valor inicial.4 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar aocontratado as seguintes sanções:I – advertência;II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazonão superior a 2 (dois) anos;IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem osmotivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou apenalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e apósdecorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Contato: marcelfja@gmail.com 63
  • 63. II – por acordo das partes: a) quando conveniente à substituição da garantia de execução; b) quando necessária à modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária à modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. 4.6 Mutabilidade dos contratos administrativo à Cumpre observar primeiramente que, estetópico que aqui abrimos (4.6) diz relação à alínea “d” do art. 65. Achamos melhor, por motivos dedidática e complexidade (importância) do assunto. Desta forma, Dirley da Cunha Júnior ensina que“De acordo com essas características, os contratos administrativos podem sofrer mudanças oualterações, sejam em razão do poder que tem a Administração de alterar unilateralmente o contrato,seja em decorrência do fato do príncipe, do fato da administração e da teoria da imprevisão. Éimportante ressaltar que, a despeito da mutabilidade do contrato, o contratado tem assegurado o seudireito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 465). 4.6.1 Teoria da imprevisão5 à traz um fato novo, superveniente, ou seja, aquele fato que não estava programado e que vai desequilibrar o contrato. “O fundamento da teoria da imprevisão é o princípio da cláusula rebus sic standibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual foi ajustado”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 168). 4.6.2 Fato do príncipe – ato ou fato da autoridade pública à “é todo aquele que a Administração pratica, positiva ou negativamente, não como parte do contrato, mas como autoridade pública, que reflexamente repercute no contrato”. Além do mais, cumpre observar que “a teoria em tela somente se aplica se a autoridade responsável pelo fato do príncipe for da mesma esfera política em que se celebrou o contrato6; se for de outra, não é o caso de aplicá-la, podendo incidir eventualmente a teoria da imprevisão”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 465). (grifo nosso).5 As situações de difícil cumprimento das disposições contratuais, geradas pela Primeira Guerra Mundial, restauraram acláusula rebus sic standibus, com a denominação de teoria da imprevisão. Segundo essa teoria, fatos imprevisíveis,anormais, fora da cogitação dos contratantes e que tornam o cumprimento do contrato ruinoso para uma das partes,criam uma situação que não pode ser suportada unicamente pelo contratante prejudicado e impõe a imediata revisão doajuste. (GASPARINI, 2004, p. 589).6 Em sentido contrário Diógenes Gasparini e José dos Santos Carvalho Filho. “Parte da doutrina entende que o fato deveemanar da mesma pessoa jurídica que celebrou o ajuste. Com a devida vênia, entendemos que o ‘príncipe’ é o Estadoou qualquer de suas manifestações internas, de modo que nos parece aplicável a teoria se, por exemplo, um ato oriundoda União Federal atingir um particular que tenha contratado com o Estado-membro”. (CARVALHO FILHO, 2004, p.169). 64
  • 64. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. 4.6.3 Fato da administração à “O fato do príncipe não se confunde com o fato da administração Pública. Este incide diretamente sobre o contrato, retardando ou impedindo sua execução. Aquele é uma determinação estatal geral que só reflexamente atinge o contrato”. (GASPARINI, 2004, p. 597). “Ocorre, por exemplo, quando a Administração deixa de entregar no local a obra ou serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 466).5. Extinção dos contratos.“É o desaparecimento, a terminação do contrato administrativo pelo surgimento de um fato jurídico(acontecimento de natureza relevante para o Direito, como o tempo e a morte) ou de um ato jurídico(manifestação de vontade). Os fatos e os atos jurídicos põem fim ao contrato administrativo.Aqueles, automaticamente; estes provocadamente”. (GASPARINI, 2004, p. 597).Através de um gráfico 7, de forma resumida e sucinta vamos abordar as formas de extinção doscontratos administrativos. 1. Cumprimento do objeto; I - FATO 2. Cumprimento do prazo; 3. Desaparecimento do contratante particular; 4. Desaparecimento do objeto. EXTINÇÃO a) interesse público 1. Rescisão administrativa; b) Inadimplemento II - ATO 2. Rescisão consensual; c) Ilegalidade 3. Rescisão judicial.7 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 621. Contato: marcelfja@gmail.com 65
  • 65. SERVIÇOS PÚBLICOS Data – 06/05/20081. Conceito de serviço público.É a atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seusdelegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regimejurídico total ou parcialmente público (Maria Sylvia Zanella Di Pietro).Para José dos Santos Carvalho Filho seria “toda atividade prestada pelo Estado ou por seusdelegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidadesessenciais e secundárias da coletividade”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 247)2. Classificação dos serviços públicos. 2.1 Quanto à essencialidade: a) Serviços públicos propriamente ditos "indelegáveis" à ”são aqueles que só podem ser prestados diretamente, ou seja, por seus órgãos ou agentes. Exemplificando com os serviços de defesa nacional, segurança interna, fiscalização de atividades, serviços assistenciais etc.” (CARVALHO FILHO, 2007, P. 283). b) Serviços de utilidade pública "delegáveis" à “São aqueles que, [...] comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Como exemplo, os serviços de transporte coletivo e energia elétrica”. (CARVALHO FILHO, 2007, P. 283).(Delegado de Polícia Federal –Regional -2004) 64. Os serviços de utilidade pública têmcaracterística de essencialidade e necessidade para os membros da coletividade, sendo prestados deforma direta, pela administração pública, ou indireta, por meio de concessionários, permissionáriosou autorizatários. (Falsa).Em relação à questão anterior, tal assertiva é falsa, pois serviço de utilidade pública não seconfunde com serviço público. Uma vez que, os serviços públicos são aqueles de relevância, onde aAdministração presta diretamente à comunidade, sendo vedada a delegação a terceiros (exemplo:saúde e segurança). Por outro lado, serviço de utilidade pública é aquele que visa atender ascomodidades dos membros da sociedade. (exemplo: serviços de transporte coletivo, gás e energia). 2.2 Quanto ao usuário: a) Serviços individuais “uti singuli” à é prestado de forma individualizada, neste, o destinatário é certo. (exemplo: energia domiciliar, água canalizada). b) Serviços gerais “uti universi” à é prestado de tal forma que, o número de indivíduos beneficiados não pode ser determinado. (exemplo: serviço de iluminação pública). Segundo (CARVALHO, 2007, p. 284), os serviços gerais “são prestados de acordo com as conveniências e possibilidades administrativas e, desse modo, não têm os indivíduos direito subjetivo próprio para sua obtenção, muito embora possam suas associações mostrar à administração a necessidade de serem atendidos. Os serviços singulares, ao revés, criam direito subjetivo quando o indivíduo se mostra em condições técnicas de recebê-los. Se o serviço é prestado a outro que esteja na 66
  • 66. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. mesma situação jurídica, pode o interessado pleitear que a prestação também o alcance.” 2.3 Quanto ao objeto: a) Serviços administrativos à visam satisfazer necessidades internas da administração ou preparar outros serviços. b) Serviço público comercial ou industrial à visam satisfazer necessidades econômicas da sociedade. c) Serviço social à visa atender uma necessidade essencial da coletividade em que há atuação do Estado ao lado do particular. Exemplo: saúde (existem hospitais públicos e privados) e educação (existem escolas públicas e privadas).3. Princípios que se aplicam ao serviço público. 3.1 Princípio da continuidade do serviço público à os serviços públicos não podem serinterrompidos, pois têm como finalidade o atendimento às necessidades da sociedade. Argumentos contra o corte do serviço público: 1º) Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. 2º) Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. 3º) Viola o princípio da dignidade da pessoa humana Prevalece, contudo, o seguinte entendimento. Pode haver a interrupção do fornecimento do serviço público em razão da inadimplência do consumidor, desde que haja aviso prévio, com amparo no artigo 6°, §3°, da Lei 8987/95, que possui a seguinte redação: Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Contato: marcelfja@gmail.com 67
  • 67. Observação: o serviço remunerado por tarifa pode ser interrompido, pois tem natureza decontraprestação, enquanto que o serviço remunerado por taxa não pode ser interrompido, já quetrata-se de um tributo.Observação: pode haver interrupção em razão do inadimplemento do ente público, desde que oserviço prestado pelo ente não seja essencial.REsp 596320 – 12/12/2006 – Princípio da continuidade.EMENTA: ação civil pública. Serviço público. Fornecimento de água. Interrupção. Art. 6, § 3º, inciso II, daLei nº. 8.987/95. Legalidade.RE-AgR 201630 / DF Relator (a): Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 11/06/2002. Princípio dacontinuidade.EMENTA: Serviço de fornecimento de água. Adicional de tarifa. Legitimidade. Mostra-se coerente com ajurisprudência do Supremo Tribunal o despacho agravado, ao apontar que o ajuste de carga de naturezasazonal, aplicável aos fornecimentos de água pela CAESB, criado para fins de redução de consumo, temcaráter de contraprestação de serviço e não de tributo. Precedentes: ERE 54.491, RE 85.268, RE 77.77.162e ADC 09. Agravo regimental desprovido.Resp 887908/ MS Relator LUIZ FUX. Julgamento: 14/08/2007. Princípio da continuidade.EMENTA: processual civil. Recurso especial. Ausência de pré-questionamento. Súmula n.º 282, do STF.Contraprestação pelos serviços de água e esgoto. Natureza jurídica. Não-tributária. Preço público.Jurisprudência do STJ contrária à do STF. Revisão que se Impõe. (...) 5. A jurisprudência do E. STFuniformizou-se no sentido de considerar a remuneração paga pelos serviços de água e esgoto como tarifa,afastando, portanto, seu caráter tributário, ainda quando vigente a Constituição anterior (RE n.º 54.491/PE,Rel. MIn. Hermes Lima, DJ de 15.10.1963) (...)REsp 791713 – 06/12/2005. Princípio da continuidade.EMENTA: processual civil e administrativo. Suspensão do fornecimento de energia elétrica.Impossibilidade. Inadimplemento. Unidades públicas essenciais. Interpretação sistemática dos arts. 22 docódigo de defesa do consumidor e 6º, § 3º, II, da Lei nº. 8.987/95.REsp 649746 – 21/09/2006. Princípio da continuidade.EMENTA: administrativo. Alegada violação dos arts. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95, e 17, parágrafo único, daLei 9.427/96. Não delegado ocorrência. Fornecimento de energia elétrica destinada à iluminação pública.Interrupção. Impossibilidade. Tutela do interesse público maior. Precedentes. 3.2 Princípio da Generalidade à Os serviços públicos devem ser prestados com a maioramplitude possível e sem descriminação entre os beneficiários quando eles tenham as mesmascondições técnicas e jurídicas para sua fruição. Este princípio está umbilicalmente ligado aoprincípio da isonomia. 3.3 Princípio da Modicidade das Tarifas à Os serviços públicos devem ser acessíveis atodos, razão pela qual seu custo deve ser módico, adequado ao poder aquisitivo do usuário.ADI 3225 / RJ. Relator Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 17/09/2007. Princípio da Modicidade dastarifas.EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 112, § 2º, da Constituição do Estado do Rio deJaneiro. Serviço público. Prestação indireta. Contratos de concessão e permissão. Proposta legislativa deoutorga de gratuidade, sem indicação da correspondente fonte de custeio. Vedação de deliberação.Admissibilidade. Inexistência de ofensa a qualquer cláusula constitucional. Auto-limitação legítima do Poder 68
  • 68. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.Legislativo estadual. Norma dirigida ao regime de execução dos contratos em curso. Ação julgadaimprocedente. Voto vencido. É constitucional o disposto no art. 112, § 2º, da Constituição do Estado doRio de Janeiro.ADI 3768 / DF Relatora CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 19/09/2007. Princípio da Modicidade das tarifas.EMENTA: ação direta de inconstitucionalidade. Art. 39 da lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (estatutodo idoso), que assegura gratuidade dos transportes públicos urbanos e semi-urbanos aos que têm mais de 65(sessenta e cinco) anos. Direito constitucional. Norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidadeimediata. Norma legal que repete a norma constitucional garantidora do direito. Improcedência da ação.Observação: o estatuto do idoso não exige a fonte de custeio em razão da gratuidade do transportede idosos, pois trata-se de norma de eficácia plena.ADI 1800 / DF. Relator NELSON JOBIM. Julgamento: 11/06/2007. Princípio da modicidade das tarifas.EMENTA: constitucional. Atividade notarial. Natureza. Lei 9.534/97. Registros públicos. Atos relacionadosao exercício da cidadania. Gratuidade. Princípio da proporcionalidade. Violação não observada. Precedentes.Improcedência da ação. II - Não ofende o princípio da proporcionalidade lei que isenta os"reconhecidamente pobres" do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil denascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva. III - Precedentes. IV - Ação julgadaimprocedente. 3.5 Princípio da Atualidade à Os serviços públicos devem atender à condição de atualidade(que abrange a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e sua conservação,assim como a melhoria e a expansão dos serviços). (art. 6º, § 2º, Lei 8.987/1995). Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.4. Formas de Prestação do serviço público. 4.1 De maneira centralizada à São realizados diretamente pelo ente estatal, permanecendocom a Administração Direta. 4.2 De maneira descentralizada à São repassados a autarquias, fundações, empresasestatais, empresas privadas ou particulares individualmente (por outorga ou delegação). Adescentralização pode se dá por: a) Outorga à o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço; Contato: marcelfja@gmail.com 69
  • 69. b) Delegação à o Poder Público transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste por sua conta e risco, sob controle estatal. 4.3 De maneira desconcentrada à “é aquela que a Administração Pública realizacentralizadamente, mas a distribui internamente entre os seus vários órgãos”. (CUNHA JÚNIOR,2007, p. 193).(Papiloscopista da Polícia Federal - 2004) 142. Incumbe ao poder público, diretamente, aprestação de serviços públicos. A Constituição da República admite que tal prestação também se dêsob regime de concessão ou permissão, mas, nesses, casos, sempre mediante licitação.(Verdadeira). Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.5. Concessão Serviço Público.É “a delegação da prestação do serviço público, feita pelo poder concedente, mediante licitação, namodalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidadepara seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”. 5.1 Modalidade Licitatória nas concessões de serviço público à Concorrência, em regra.Tendo o Leilão com exceção.INFORMATIVO STF Nº. 478 PROCESSO ADI – 1863. Modalidade Licitatória – Leilão.(...) Entendeu-se não haver ofensa aos artigos 37, XXI e 175 da CF, tendo em conta que o processo dedesestatização teria sido implementado mediante a realização de leilão, modalidade de licitação prevista noart. 22 da Lei 8.666/93. Reportando-se ao que decidido pela Corte no julgamento da ADI 1582 MC/DF (DJUde 27.6.97), asseverou-se, ademais, que o leilão de ações ou quotas poderia, sim, resultar na transferênciada concessão ou permissão de serviço público à empresa privada. (...).Observação: A Lei nº. 11.196/05 incluiu a possibilidade de que na licitação de serviços públicos oedital possa prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (art. 18-A, da Lei deConcessões e Permissões). 5.2 Arbitragem nas concessões de serviço público à A Lei nº. 11.196/05 também incluiu deforma expressa que "contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados pararesolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a serrealizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996"(art. 23-A). 5.3 Política Tarifária no uso de serviço público à Pelo uso do serviço público concedido, osparticulares pagam uma tarifa, o valor da tarifa é fixado pelo preço da proposta vencedora dalicitação e preservado pelas regras de revisão previstas na lei, no edital e no contrato. 70
  • 70. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.Excepcionalmente, poderá haver previsão, no edital de licitação, da viabilidade de outras fontes dereceitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou semexclusividade, com vista a favorecer a modicidade das tarifas.Observação: a jurisprudência entende que, nos lugares onde houver pedágio, não é necessário aconstrução de via alternativa, pois a lei não prevê tal exigência.Observação: assinatura de telefonia foi julgada constitucional pelo STJ. Entretanto, não é cabívelreclamação para fazer valer tal decisão junto aos juizados.REsp 617002/PR. Relator JOSÉ DELGADO. Julgamento: 05/06/2007. Política Tarifária.EMENTA: administrativo. Recursos especiais. Cobrança de pedágio em rodovia federal por empresaconcessionária. Lei 9.648/88. Desnecessidade de existência de serviço público que disponibilizegratuitamente via alternativa de trânsito. Exigência somente aplicável a situações expressamente previstasem lei, que não é o caso dos autos. Recursos especiais providos para o fim de reconhecer legítima acobrança do pedágio e impedir a devolução das quantias pagas.REsp 985928/RS Relator TEORI ALBINO ZAVASCKI Julgamento: 20/11/2007. Política Tarifária.EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE TELEFONIA. TARIFA DE ASSINATURA MENSAL.LEGITIMIDADE. 1. A Primeira Seção desta Corte, em sessão de 24/10/2007, apreciando o Resp911.802/RS, Min. José Delgado, decidiu ser legítima a tarifa de assinatura mensal sobre serviços detelefonia. 2. Recurso especial provido.Reclamação 2704. Julgamento 02-01-08. Política Tarifária.Telesp não consegue impedir que juizados especiais julguem legalidade de assinatura básica. O SuperiorTribunal de Justiça (STJ) negou pedido de Telecomunicações de São Paulo S.A – Telesp de impedir quejuizados especiais julguem causas individuais referentes à legalidade da cobrança da tarifa de assinaturabásica na telefonia fixa. A ação, uma reclamação com pedido de antecipação de tutela, foi contra atos doJuizado Especial Cível da Comarca de Aparecida e do Colégio Recursal de Guarantiguetá, ambos no Estadode São Paulo. A Telesp alegou incompetência dos juízes que compõem esses órgãos para conhecer açõesreferentes à assinatura básica devido à complexidade do tema e invasão da competência do STJ.Reclamação 2704. Julgamento 02-01-08. Política Tarifária.O presidente do STJ, ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, considerou que a reclamação apresentada éinadmissível. Ele ressaltou que esse tipo de ação só é cabível para preservar a competência do Tribunal ougarantir a aplicação de suas decisões. Além disso, o ministro Barros Monteiro destacou que, segundo aConstituição Federal, compete ao STJ julgar, em recurso especial, apenas causas decididas em única ouúltima instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados e do DF. Nãofazem parte desse rol as causas decididas pelos órgãos de segundo grau dos Juizados Especiais.Observação: tarifa progressiva é admitida nos casos em que houver necessidade de preservar ointeresse público. Exemplo: tarifa progressiva da água, que é um bem escasso. 5.4 Responsabilidade à A responsabilidade das prestadoras de serviço público pelos danoscausados a terceiros é objetiva (art. 37, § 6º, da CF e art. 25 da Lei de Concessões e Permissões). Contato: marcelfja@gmail.com 71
  • 71. 5.4.1 Responsabilidade subsidiária do poder concedente à No caso de insolvência das concessionárias, o poder concedente responderá subsidiariamente pelos danos por elas causados, mas desde que esses danos decorram da execução do serviço público. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.Observação: para José Carvalho dos Santos, a falha na fiscalização do serviço público implicatambém na responsabilidade do poder concedente.REsp 647710/RJ. Relator Castro Filho. Julgamento 20/06/2006. Responsabilidade.EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE EM ESTRADA. Animal na pista. Responsabilidadeobjetiva da concessionária de serviço público. Código de defesa do consumidor. Precedentes. Conformejurisprudência desta Terceira Turma, as concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com osusuários, estão subordinadas à legislação consumerista. Portanto, respondem, objetivamente, por qualquerdefeito na prestação do serviço, pela manutenção da rodovia em todos os aspectos, respondendo, inclusive,pelos acidentes provocados pela presença de animais na pista. Recurso especial provido.REsp 666253/RJ. Relator CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO. Julgamento 07/05/2007.Responsabilidade.EMENTA: Ação de indenização. Arremesso de pedra de dentro da estação ferroviária. Precedentes daCorte. 1. Se o Tribunal de origem, com apoio na prova dos autos, reconhece que a pedra foi arremessada dedentro da estação ferroviária e assim identifica a responsabilidade pela falta de cautela da ré que não cuidoude prevenir a presença de estranhos em suas dependências usando drogas, fato perfeitamente conhecido dasegurança da empresa, deve manter-se a condenação imposta. 2. Recurso especial não conhecido.RE 262651/SP. Relator CARLOS VELLOSO. Julgamento: 16/11/2005. Responsabilidade.EMENTA: constitucional. Administrativo. Civil. Responsabilidade civil do estado: responsabilidadeobjetiva. Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Concessionário oupermissionário do serviço de transporte coletivo. C.F., art. 37, § 6º. I. - A responsabilidade civil das pessoasjurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários doserviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, §6º, da C.F. II. - R.E. conhecido e provido.Observação: neste julgado o ministro relator inobservou a condição de consumidor equiparado,bem como fez distinção entre usuário e não-usuário à margem da Constituição Federal. José dosSantos Carvalho critica tal posição. O julgado abaixo, apresenta solução diversa.RE 459749. Responsabilidade. - Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto contraacórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco que, com base no princípio daresponsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º), condenara a recorrente, empresa privada concessionária deserviço público de transporte, ao pagamento de indenização por dano moral a terceiro não-usuário,atropelado por veículo da empresa. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao recurso porentender que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço públicoé objetiva também relativamente aos terceiros não-usuários do serviço. (30/10/07 - Acordo entre as partes). 72
  • 72. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.REsp 142186/SP Relator HÉLIO QUAGLIA BARBOSA. Julgamento27/02/2007. Responsabilidade.EMENTA: recurso especial. Responsabilidade civil. Homicídio no interior de vagão. Caso fortuito ou forçamaior. Excludente de responsabilidade. Recurso provido. 1. O fato de terceiro, que não exime deresponsabilidade a empresa transportadora, é aquele que guarda uma relação de conexidade com otransporte. 2. Recurso conhecido e provido.REsp 226348/SP. Relator: Castro Filho. Julgamento 19/09/2006. Responsabilidade.EMENTA: Recurso especial. Responsabilidade civil. Transporte ferroviário. Pingente. Culpa concorrente.Precedentes da corte. I - É dever de a transportadora preservar a integridade física do passageiro etransportá-lo com segurança até o seu destino. II - A responsabilidade da companhia de transporteferroviário não é excluída por viajar a vítima como "pingente", podendo ser atenuada se demonstrada a culpaconcorrente. Precedentes. Recurso especial parcialmente provido.REsp 738026/RJ. Responsabilidade.EMENTA: administrativo. Recurso especial. Responsabilidade civil administrativa. Responsabilidadeobjetiva. Responsabilidade subsidiária do estado. (...) 2. É defeso atribuir o cumprimento de obrigação porato ilícito contraída por empresa prestadora de serviços públicos a outra que não concorreu para o eventodanoso, apenas porque também é prestadora dos mesmos serviços públicos executados pela verdadeiradevedora. Tal atribuição não encontra amparo no instituto da responsabilidade administrativa, assentado naresponsabilidade objetiva da causadora do dano e na subsidiária do Estado, diante da impotência econômicaou financeira daquela. (26/06/07).REsp 852770/SP. Relator: HUMBERTO MARTINS. Julgamento 03-05-07. Responsabilidade.EMENTA: administrativo - responsabilidade civil - cartório - notário - legitimidade passiva ad causam - art.535 do CPC - não-violação. (...) 4. A responsabilidade civil por dano causado por ato de oficial do Registro épessoal, não podendo o seu sucessor, atual titular da serventia, responder pelo ato ilícito praticado pelosucedido – antigo titular. Entender diferente seria dar margem à teoria do risco integral, o que não pode serentendido de forma alguma a teor dos artigos 236 da CF, 28 da Lei n. 6.015/73 e 22 da Lei n. 8.935/94. (...).AGrg nº. 846.273. - RS RELATOR HUMBERTO GOMES DE BARROS. Julgamento 03/12/07.Responsabilidade.EMENTA: agravo regimental. Dano moral. Interrupção de serviço telefônico. Mero dissabor. Meracontrariedade pelo bloqueio de linha telefônica não causa dano moral indenizável. 5.5 Extinção Concessão à São seis as modalidades de extinção da concessão de serviçopúblico, vejamos: 5.5.1 advento do termo contratual à “Essa é a forma natural de extinção da concessão. Advindo o momento final previsto para o fim do contrato, a extinção opera-se pleno iure, sem necessidade de qualquer ato anterior de aviso ou notificação”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 309). 5.5.2 encampação à é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização. A indenização a ser fixada leva em Contato: marcelfja@gmail.com 73
  • 73. consideração as parcelas não amortizadas pelas tarifas, assim como a depreciação dos bens reversíveis. 5.5.3 caducidade à decorre da inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária. Procedimento da caducidade: 1) notifica a concessionária para regularizar a situação em determinado prazo; 2) se não foi regularizada, instaura-se procedimento administrativo; 3) se comprovado o inadimplemento, decreta-se a caducidade.Observação: o concessionário tem direito à indenização, mas haverá desconto pelos danos sofridose pelas multas devidas. 5.5.4 rescisão à poderá ser requerida por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.Observação: a exigência do transito em julgado da decisão deve ser flexibilizada para abarcar ahipótese em que a rescisão foi determinada por medida cautelar. 5.5.5 anulação à Nas palavras de Hely Lopes Meireles “a anulação do contrato de concessão é decretada quando o pacto foi firmado com vício de legalidade. Sua decretação, como é próprio do fenômeno anulatório, pode provir de decisão administrativa ou judicial, e os efeitos que produz são ex tunc, ou seja, a partir da ocorrência do vício”. (CRAVALHO FILHO, 2007, p. 309). 5.5.6 falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 5.6 Reversão e assunção à Reversão é a passagem ao poder concedente dos bens doconcessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão. A assunção do serviço autoriza aocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. 5.7 Subconcessão à As concessões de serviço público como todos os contratosadministrativos são, em princípio, intuito personae. A subconcessão sem prévia autorização doPoder Concedente acarreta a decretação da caducidade, assim como a transferência do controlesocial da concessionária sem prévia anuência do Poder Concedente (art. 27);6. Permissão Serviço Público.É a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelopoder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, porsua conta e risco (art. 2.º, IV, da LCP). 74
  • 74. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.É o contrato administrativo através do qual o Poder Público (permitente) transfere a um particular(permissionário) a execução de certo serviço público nas condições estabelecidas em normas dedireito público, inclusive quanto à fixação do valor das tarifas. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 356) 6.1 Natureza Permissão à A Permissão tem natureza de contrato de adesão, que observaráos termos da Lei de Concessões e Permissões, das demais normas pertinentes e do edital delicitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poderconcedente (art. 40). 6.2 Permissão X Concessão – similitudes à a) ambos os institutos são formalizados porcontratos administrativos; b) tem o mesmo objeto: a prestação de serviço público; c) representam amesma forma de descentralização: ambos resultam de delegação negocial; d) não dispensamlicitação prévia; e) recebem, de forma idêntica, a incidência de várias particularidades desse tipo dedelegação, como supremacia do Estado, mutabilidade contratual, remuneração tarifária etc.distinções: a) enquanto o concessionário pode ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas, opermissionário pode ser pessoa física e jurídica; b) na permissão existe a precariedade, enquantoque não na concessão na existe. Para José Carvalho dos Santos tal atributo não tem importância. Concessão Permissão Só pessoa jurídica e consórcio Pessoa física e jurídica Modalidade licitatória (concorrência) Modalidade licitatória (vai depender do valor) Depende de autorização legislativa Não precisa de autorização legislativa É precária Não é precária. 6.3 Responsabilidade Civil à a responsabilidade do permissionário pelos danos causados aterceiros é objetivo, assim como ocorre com o concessionário. 6.4 Extinção da Permissão à São cinco as modalidades de extinção da permissão de serviçopúblico, vejamos: 6.4.1 advento do termo contratual à “Essa é a forma natural de extinção da concessão. Advindo o momento final previsto para o fim do contrato, a extinção opera-se pleno iure, sem necessidade de qualquer ato anterior de aviso ou notificação”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 309). 6.4.2 encampação à é a retomada do serviço pelo poder permitente, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização. A indenização a ser fixada leva em consideração as parcelas não amortizadas pelas tarifas, assim como a depreciação dos bens reversíveis. 6.4.3 caducidade à decorre da inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária. Procedimento é o mesmo da caducidade na concessão. Na encampação, o Poder Público tem interesse administrativo na retomada do serviço permitido; na caducidade, entretanto, há situação fática – o inadimplemento – que admite o contraditório e a ampla defesa por parte do permissionário. Contato: marcelfja@gmail.com 75
  • 75. 6.4.4 rescisão à poderá ser requerida por iniciativa da permissionário, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder permitente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Aplica-se o mesmo artigo da rescisão na concessão. Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.Observação: a exigência do transito em julgado da decisão deve ser flexibilizada para abarcar ahipótese em que a rescisão foi determinada por medida cautelar. 6.4.5 anulação à igual ao que ocorre com a anulação da concessão. 5.6 Reversão e assunção à Reversão é a passagem ao poder permitente dos bens dopermissionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a permissão. A assunção do serviço autoriza aocupação das instalações e a utilização, pelo poder permitente, de todos os bens reversíveis.(Delegado de Polícia Federal – Regional -2004) 63 - A permissão de serviço público, formalizadamediante contrato de adesão entre o poder concedente e a pessoa física ou jurídica que demonstrecapacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco, tem como características a precariedade ea possibilidade de revogação unilateral do contrato pelo poder concedente. (verdadeira).7. Autorização de serviço público.Para CABM há duas situações:1) como uma medida de poder de polícia que libera alguma conduta privada, cujo exercício dependade manifestação de concordância pela Administração. Ela surge nos casos em que o serviço não épropriamente público, mas sim de interesse privado do particular;2) para os casos efetivamente relativos a serviços públicos, quando se tratar de resolveremergencialmente dada situação até a adoção do procedimento cabível para realizar a concessão oua permissão.“A autorização é ato administrativo discricionário e precário pelo qual a administração consente queo indivíduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, não secaracterizando a atividade como serviço público.” (CARVALHO, 2007, p. 380)Para este autor, o traço marcante da autorização é o interesse exclusivo do particular, ainda quetraga alguma comodidade a um grupo de pessoas.“Em nosso entender, ou a atividade se caracteriza efetivamente como serviço público – hipótese emque poderá este ser prestado por concessão ou permissão (mas não por autorização) – ou se trataráde atividade meramente privada e, aí sim, poderá ser outorgada a autorização.” (CARVALHO,2007, p. 381). 76
  • 76. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.8. Parceria público-privada, Lei 11.079/2004.Nova maneira de realizar concessões de serviços públicos, trazendo como principal característica aparticipação do Poder Público como parceiro-financiador da empresa concessionária. 8.1 Objetivo à atrair o setor privado nacional ou estrangeiro, para investimentos emprojetos de infra-estrutura de grande vulto, necessários ao desenvolvimento do país, cujos recursosenvolvidos exorbitam a capacidade financeira do setor público. 8.2 Diferenças à Nas concessões comuns a remuneração da concessionária será, em regra,por meio da tarifa; já nas parcerias público-privadas a remuneração da concessionária virá nãoapenas da tarifa, mas também de um patrocínio pago pelo Poder Público (concessão patrocinada),ou somente do Poder Público (concessão administrativa). 8.3 Espécies de parceria público-privada: 8.3.1 Concessão patrocinada à É a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, § 1º, Lei 11.079/04). As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública, dependerão de autorização legislativa específica (art. 10, par. 3º da Lei n. 11.079/04). 8.3.2 Concessão administrativa à É o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens (art. 2º, § 2º, Lei 11.079/04). 8.4 Inviabilidade para a concessão de parceria público-privada (quando será inviável): Art. 2º (...) § 4º É vedada à celebração de contrato de parceria público-privada: I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. 8.5 Características das parcerias público-privadas: • Ter a Administração Pública como financiadora; • Previsão de penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual (art. 5º., II); Contato: marcelfja@gmail.com 77
  • 77. • Repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária (art. 5º., III); • Existência de regras específicas de licitação (arts. 10 a 13), inclusive com a possibilidade de o edital prever a inversão da ordem das fases; • Previsão legal de que seu contrato possa trazer cláusulas com o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato (art. 11, III). • Necessidade de constituição de uma sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, antes da celebração do contrato (art. 9.º). Antes da celebração do contrato deverá ser constituída a sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.9. Convênios públicos.Convênios administrativos: são acordos firmados pela Administração Pública com outras entidadespúblicas ou com organizações particulares, tendo por objetivo a execução de programas, projetos oueventos de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação. 9.1 Características: • Não são contratos: nos contratos os interesses são opostos e nos convênios são comuns; nos contratos o elemento fundamental é o lucro e nos convênios é a cooperação recíproca; o contrato é ato bilateral e o convênio é multilateral (vários pólos). • Em regra, a celebração dos convênios, por sua natureza, independe de prévia licitação. Raramente haverá competitividade; inexiste perseguição de lucro, mas de cooperação recíproca (Informativo do STF nº. 384 – Inq. 1957 – PR); a Lei nº. 8.666/93 é aplicável aos convênios “no que couber”.10. Consórcios públicos – Lei 11.107/2005.Os Consórcios Públicos são associações formadas por pessoas jurídicas políticas (União, Estados,Distrito Federal ou Municípios), com personalidade de direito público ou de direito privado, criadasmediante autorização legislativa, para a gestão associada de serviços públicos (Maria Sylvia ZanellaDi Pietro).Nos termos da Lei nº. 11.107/05, o Consórcio Público formará associação pública (um tipo deautarquia – art. 41, IV, CC) ou pessoa jurídica de direito privado. 10.1 Licitação nos consórcios à É dispensável a licitação para a celebração de contrato deprograma com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestaçãode serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio públicoou em convênio de cooperação (art. 24, XXVI, da LLC).O percentual das dispensas de pequeno valor sobe para 20% no caso de consórcios (e também parasociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na formada lei, como Agências Executivas, CF. art. 24, §único da LLC). 78
  • 78. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício BolzanMaterial elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. 10.2 Requisitos Formais: • Prévia subscrição de protocolo de intenções (art. 4º da Lei nº. 11.107/2005): representa a manifestação formal de vontade do ente estatal para participar do negócio público; • Ratificação por lei do protocolo de intenções, salvo se a entidade pública, no momento do protocolo, já tiver editado lei disciplinadora de sua participação no consórcio. 10.3 Consórcio e sua natureza jurídica: Art. 6. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – De direito privado, mediante o atendimento da legislação civil; II – De direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções. 10.4.1 Consórcios e sua data de vigência: a) Se as leis tiverem datas de vigência diversas: • 1ª) a personalidade jurídica surge em momentos diferentes para cada ente consorciado (Maria Sylvia Zanella Di Pietro); • 2ª) a personalidade tem início mediante a vigência de parcela das leis de ratificação, desde que haja número suficiente para a caracterização de um consórcio (Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira); • 3ª) a personalidade será adquirida com a vigência da última lei de ratificação, visto que o art.6º, I da Lei nº. 11.107/05 refere-se a essa aquisição, após a “vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções” (José dos Santos Carvalho Filho). A ratificação por lei tem fundamento nos arts. 241 e 37, XIX da CF. Contato: marcelfja@gmail.com 79
  • 79. Data – 09/06/2008RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO1. Conceito.“[...] pode-se conceituar a responsabilidade civil do Estado como a obrigação que se atribui derecompor os danos causados a terceiros em razão de comportamento unilateral comissivo ouomissivo, legítimo ou ilegítimo, material ou jurídico, que lhe seja imputável”. (GASPARINI, 2004,p. 869).2. Fundamentos teóricos. a) princípios próprios; b) Ordem jurídica (una); c) Princípios à Legalidade (que se trata de conduta ilícita); isonomia (quando se trata de uma conduta lícita).3. Evolução. 3.1 Teoria da irresponsabilidade do Estado à O Monarca não errava nunca. Ou seja, oEstado não era sujeito responsável. Ensina Dirley da Cunha que “Nessa época vigia a máxima TheKing can do no worng (O Rei não pode errar)”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 294). 3.2 Estado responsável à O Estado aparece como responsável em situações pontuais. 3.3 Teoria da responsabilidade subjetiva à havendo dano haverá responsabilidade. RESPONSABILIDADE Subjetiva ObjetivaConduta ilícita (somente) Conduta (lícita ou lícita)Elementos que caracterizam a responsabilidade Elementos que caracterizam a responsabilidadesubjetiva: objetiva:- Conduta; - Conduta;- Dano; - Dano;- Nexo causal; - Nexo causal;- Culpa/ Dolo (do agente ou do serviço prestado) - (dispensa culpa e dolo).Excludente: Excludentes (02 teorias):- A responsabilidade subjetiva pode ser excluída - Teoria do risco integral à a responsabilidadeeliminando qualquer dos quatro elementos (conduta, objetiva não admite excludente;dano, nexo causal; culpa ou dolo). - Teoria do risco administrativo à é aquela que admite excludente. O Brasil adotou a teoria do risco administrativo, admitindo, portanto, excludente uma vez excluída um dos elementos (conduta, dano, nexo causal), tais como: (culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior). Esse rol é exemplificativo. Deve-se observar ainda que, em casos de culpa concorrente a responsabilidade do Estado não se afasta. No entanto, haverá, tão somente uma redução no valor da indenização. 80
  • 80. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.Observação: excepcionalmente o Brasil adota a teoria do risco integral – quando se tratar de danonuclear, dano bélico e dano ambiental.4. Responsabilidade Civil no Brasil (CF). Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.A responsabilidade da administração, portanto, é objetiva, consoante disposto no art. 37, §6°, daCF. Alguns autores entendem que a responsabilidade pelos danos nucleares decorre da teoria dorisco integral (Já abordamos na observação anterior).Segundo José Carvalho, “há legislação pela qual a União assume a responsabilidade civil peranteterceiros, na hipótese de danos a bens e pessoas provocados por atentados terroristas, atos de guerraou evento assemelhados, ocorridos no país ou no estrangeiro, contra aeronaves da matrículabrasileira operadas por empresas brasileiras de transporte público. É o objetivo da Lei. n° 1.744/03,caracterizando-se, na espécie, responsabilidade civil do governo federal por atos de terceiros, maisabrangente, portanto, que o citado preceito constitucional.”Assim temos que a responsabilidade do Estado pelos danos causados aos administrados é, em regra,objetiva, fundada na Teoria do Risco Administrativo, segundo a qual a administração respondepelos prejuízos causados, independentemente da existência de culpa. Os fundamentos dessa teoriasão os seguintes: a) o Estado é muito mais forte do que o administrado, não sendo razoável exige doadministrado a demonstração da culpa. Além do mais, no Estado há concentração de fonte de poder,que inerente à função de administrar uma sociedade, assim, este deve responder pelos riscos da suaatividade. Outro fundamento consiste no princípio da repartição dos encargos, pelo que o danoscausados pela administração devem ser reparados por ela, mas tal aporte financeiro para fazerfrente à reparação advém da contribuição de cada membro da sociedade.Observação: Celso Antonio Bandeira de Mello fala de questões capitais que são os elementosdefinidores da responsabilidade do Estado. 4.1 Sujeitos à ou seja, são as pessoas responsáveis. a) Pessoas jurídicas de direito público à (administração direta, autarquias, fundações públicas de direito público). b) Pessoa jurídica de direito privado à desde que, prestadora de serviço público. (empresas públicas sociedades de economia mista prestadores de serviços públicos).Após essa definição, explicamos: Contato: marcelfja@gmail.com 81
  • 81. A responsabilidade dos entes da administração direta é objetiva.Com relação às pessoas jurídicas da administração indireta, que forem de direito público, (autarquiae fundação de na natureza autárquica) sua responsabilidade também será objetiva.As pessoas jurídicas da administração indireta que prestarem serviço público também responderãode forma objetiva (sociedade de economia mista, empresa pública e fundação pública compersonalidade de direito privado), assim como os concessionários e os permissionários. Se, porém,explorarem atividade econômica, sua responsabilidade será subjetiva.Segundo o STF, a responsabilidade das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos pelosdanos causados a terceiros é subjetiva. (R.E.-262.651). José dos Santos Carvalho Filho e CelsoBandeira entendem o contrário, sob os seguintes argumentos. A uma, porque a Constituição não feztal distinção entre pessoas jurídicas de direito público e pessoas de direito privado prestadoras deserviços públicos quanto à incidência da responsabilidade objetiva, não cabendo ao interprete fazê-la. A duas, porque não tem fundamento para tal distinção, já que as pessoas jurídicas de direitoprivado prestadoras de serviços públicos funcionam como o próprio Estado.Se, porém, o dano for causado por pessoa jurídica de direito público, ainda que sobre terceiros, aresponsabilidade será objetiva.As pessoas de cooperação governamental também estão sujeitas ao artigo 37, §6°, CF, já que suasatividades são da caráter social, podendo considerar como serviço público. (exemplo: SESI, SENAI,SESC, SENAC), diferentemente do que ocorre com as pessoas jurídicas de direito privado, queaparentemente prestam serviços públicos, tais como as sociedades religiosas, de associação demoradores, de fundações criadas por particulares, muitas das quais se dedicam à assistência social, àeducação, ao atendimento das comunidades. Sua responsabilidade, portanto, é regida pelo direitoprivado. 4.2 Conduta: a) conduta comissiva à ou seja, uma ação. A responsabilidade será objetiva, portanto, é possível tanto na conduta lícita como na conduta ilícita. b) conduta omissiva à ou seja, uma não fazer. A responsabilidade é subjetiva, neste caso, dependerá, portanto, de uma conduta ilícita. A não obediência de uma dever legal dá ensejo à responsabilidade subjetiva. Além do mais, o serviço padrão deve está sendo realizado de modo normal devendo-se observar o princípio da reserva do possível. c) situações de risco à (ação) é, portanto, uma responsabilidade objetiva. (exemplo: preso que mata outro preso). 4.3 Dano à o dano deve ser jurídico, devendo haver uma lesão a direito, além do mais, odano deve ser certo, ou seja, determinado ou determinável. Deverá ser também um dano especial,ou seja, deve o dano ter vítima certa/determinada. Enfim, o dano deve ser anormal.5. Agentes do Estado. Art. 37. (...) 82
  • 82. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.A expressão “nessa qualidade” (contida no §6° do art. 37 da CF) quer dizer a administração sóresponde pelos danos causados pelo agente que estiver no exercício da respectiva função ou, aomenos, se esteja conduzindo a pretexto da exercê-la. O STF já decidiu que havendo vinculação daconduta com a situação de agente público, o Estado será civilmente responsabilizado (exemplo dopolicial que fora do exercício da suas funções mata outra pessoa com a arma da corporação). Aexpressão “agente” deve ser entendida em seu sentido amplo, para abarcar, inclusive, as relaçõessem remuneração (jurado, mesário).Ademais, se o agente causar dano a outrem no correr da sua vida privada, sua responsabilidade serápessoal e regida pelo Direito Civil.6. Aplicação da Responsabilidade Objetiva. 6.1 Pressupostos à Fato administrativo, dano e nexo causal. 6.2 Participação do lesado à aplica-se a teoria da compensação de culpas, segundo a qual aresponsabilidade do Estado será mitigada nos casos em que houver culpa concorrente, culpaexclusiva da vítima e de terceiros. 6.3 Fatos imprevisíveis à via de regra, os fatos os fatos oriundos de força maior ou casofortuito excluem a responsabilidade estatal. Note-se que, se a administração for culpada em parte,sua responsabilidade será mensurada de acordo com sua conduta (comissiva ou omissiva). 6.4 Danos causados por multidão à em regra, a administração não responde pelos danoscausado pela multidão (tais atos são tidos como de terceiro), salvo se restar evidenciada a omissãoculposa da administração, ou seja, nos casos em que era possível para a administração evitar osdanos. (exemplo de manifestação de estudantes que quebra um prédio, sendo que a administraçãohavia sido comunicada e não adotou as medidas preventivas). 6.5 Danos de obras públicas à as obras cuja execução for feita pela própria administração ecausarem danos a terceiros, ensejará responsabilidade objetiva. Se a execução da obra foi atribuídaao particular, por meio de contrato administrativo e, durante a execução da obra, ocorreram danos aterceiros por culpa do executor, a responsabilidade deste será subjetiva (respondendo aadministração de forma subsidiária, ou seja, quando o lesado não lograr a reparação do dano juntoao executor), salvo se só pelo fato da obra foram causados danos ao particular, hipótese em quehaverá responsabilidade objetiva da administração. É o dano causado, por exemplo, por algumarazão natural ou imprevisível. Se ambos contribuíram para o dano, a responsabilidade será primáriae solidária. 6.6 Condutas omissivas à quando o dano causado a terceiro decorrer de ato omissivo, adoutrina e a jurisprudência entendem que a responsabilidade será subjetiva. As omissões genéricas Contato: marcelfja@gmail.com 83
  • 83. (carência de saúde, educação, meio ambiente etc.) não geram direito à indenização, mas sempreestará aberta a via da responsabilização política dos administradores. 6.7 Responsabilidade primária e subsidiária à as pessoas da administração indireta, assimcomo as concessionárias, permissionárias e também aquelas empresas que executam obras eserviços públicos, por força de contrato administrativo, terão responsabilidade primária pelos danosque causarem, respondendo o Estado de forma subsidiária, ou seja, nos casos em que o responsávelprimário não tiver forças para reparar os danos.5. Atos legislativos.Em regra, os atos legislativos que causarem prejuízos não geram responsabilidade civil do Estado,desde que a lei seja promulgada de acordo com a Constituição. Caso, porém, a lei que causou danosfor declarada inconstitucional, surgirá para o lesado o direito è indenização. Nos casos em que lei deefeitos concretos gerou danos ao administrado, surgirá para este o direito à reparação. Em suma, sóhaverá indenização quando a lei causar danos e for de efeito concreto ou reconhecidamenteinconstitucional.6. Atos judiciais.Atos judiciais são diferentes de atos judiciários. O primeiro (atos judiciais ou jurisdicionais) éinerente à função do magistrado, enquanto o segundo trata-se dos atos administrativos praticados nojudiciário. O primeiro, em regra, não gera responsabilidade, desde que não seja doloso. Se o errojudiciário, ainda que culposo, contido na decisão de natureza criminal gerar dano, o Estado deveráindenizar, conforme dispõe o art. 5°, LXXV, da CF e 630 do CPP. Caso a decisão seja de naturezacível não há que se falar em responsabilidade, pois a via recursal está aberta. Já no caso de atosjudiciários, haverá responsabilidade objetiva do Estado.Registre-se que, o inconformismo da parte pode ser deduzido em sede recursal.Observação: Os danos causados com inobservância da duração razoável do processo nãoconsubstancia responsabilidade objetiva, mas, sim, subjetiva.7. Reparação dos danos.Caso haja o dano, a reparação poderá se dar pela via administrativa ou judicial. 7.1 Prazo prescricional à Segundo a lei 9494/97, o prazo prescricional para ingressar comação indenizatória pelos atos causados pela pessoa jurídica de direito público e de direito privadoserá qüinqüenal. Todavia, alguns doutrinadores e parte da jurisprudência entendem que com aentrada em vigor do NCC, o prazo prescricional foi reduzido para 3 anos (prazo trienal) 7.2 Sujeito Passivo da Lide à alguns doutrinadores entendem que é possível acionar tãosomente o agente estatal responsável pelo dano, embora exista divergência na doutrina. Para o STF,não é possível (RE 327.904). Se o dano for causado por magistrado no exercício da funçãojurisdicional, o lesado não poderá acioná-lo, ainda que conjuntamente com o respectivo entepúblico. Nesse caso, o lesado só pode acionar o ente. 7.3 Denunciação da lide à é palco de divergência na doutrina. Uns entendem que não podehaver denunciação da lide do servidor causador do dano (José dos Santos e Celso Antônio), pois a 84
  • 84. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.responsabilidade do Estado é objetiva e a do agente é subjetiva, enquanto outros entendem que éobrigatória, havendo, ainda, os que consideram facultativa.8. O Direito de Regresso.O Estado não pode estabelecer qualquer regra que obrigue o agente causador do dano a pagar odébito. Caso não haja acordo, deverá ser utilizada a via judicial. Lembrar que a responsabilidade doagente é subjetiva, logo, recai sobre o Estado o ônus de demonstrar a culpa, além, obviamente, dosdemais requisitos da responsabilidade. Se o dano tiver sido causado pela administração, mas não forpossível a identificação do culpado (culpa anônima do serviço), a administração deverá arcar com areparação pelos danos, sendo impossível o ajuizar a ação de regresso. 8.1 Interesse de Agir à segundo dispõe a lei 4.619/65, o Estado tem o prazo de 60 dias acontar da data em que transitar em julgado a sentença condenatória para propositura da ação deregresso. José dos Santos afirma que só nascerá para o Estado o interesse de agir para ajuizar aação de regresso quando a administração efetivamente reparar o dano causado ao lesado, pois nessemomento é que o erário sofreu prejuízo. O STJ, no entanto, entende que não é necessário o deslindeda ação indenizatória contra o Estado para que este venha a exercer seu direito de regresso contra oagente. 8.2 Prescrição à o Estado tem prazo trienal para ajuizar a ação de regresso, de acordo como art. 206, §3°, CC. Contato: marcelfja@gmail.com 85
  • 85. Data – 09/06/2008CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO1. Conceito.Nada mais é do que “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais seexerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas dePoder”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 730).Diógenes Gasparini conceitua da seguinte forma “é a atribuição de vigilância, orientação e correçãode certo órgão ou agente público sobre a atuação de outro ou de sua própria atuação, visandoconfirmá-la ou desfazê-la, conforme seja ou não legal, conveniente, oportuna e eficiente”.(GASPARINI, 2004, p. 791).2. Natureza jurídica.“A natureza jurídica do controle é a de princípio fundamental da Administração Pública”.(CARVALHO FILHO, 2005, p. 732).3. Classificação do Controle da Administração: 3.1 Quanto à natureza do controlador: a) Controle legislativo à “é aquele executado através do Poder Legislativo sobre os atos da Administração Pública. Sendo o Poder de representação popular, não poderia retirar-se a ele a função fiscalizadora das condutas administrativas em geral. Exemplo desse controle é o exercido pelos Tribunais de Constas, órgãos de controle financeiro que integram o Legislativo das diversas esferas de federação”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 732). b) Controle judicial à nada mais é do que “o controle de legalidade das atividades e atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Judiciário por órgão dotado do poder de solucionar, ee caráter definitivo, os conflitos de direito que lhe são submetidos”. (GASPARINI, 2004, p. 811). Em outras palavras “o controle judicial é o levado a afeito pelo Poder Judiciário”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 732). c) Controle administrativo à “é aquele que se origina da própria administração pública. Significa aquele poder que tem os órgãos que a compõem, de fiscalizarem e reverem seus próprios atos, controle, aliás, normalmente denominado de autotutela”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 732). “Sensível à necessidade de ser exercido maior controle ainda sobre os órgãos administrativos, o Constituinte, através da E.C 45/2004, que implantou a Reforma do Judiciário, introduziu no texto constitucional dispositivos em que foram criados o Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B) e o Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A), a ambos competindo o controle da atuação administrativa e financeira do Judiciário e do Ministério Público e a função de zelar pela observância dos princípios administrativos insculpidos no art. 37, da CF, inclusive quanto à legalidade dos atos de suas administrações.” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 809).Observação: “praticam-se atos administrativos no Executivo, no Legislativo e no Judiciário, esobre todos eles será possível exercer controle.” (CARVALHO, 2007, p. 809). 86
  • 86. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.“Hely Lopes Meireles noticia, ainda, o controle hierárquico, próprio do escalonamento dos órgãosdo Executivo; o controle finalistico, que não se baseia no poder hierárquico, mas permite aconstante fiscalização de uma entidade controladora, e o controle externo popular (CF, art. 31, § 3º),que obriga o Executivo e o Legislativo, nos Municípios, a transmitirem informações sobre suascontas, colocando-as à disposição do contribuinte por sessenta dias”. (ROSA, 2006, p. 223). 3.2 Quanto ao momento que é exercido: a) Controle prévio à também denominado de controle a priori. É aquele que é exercido antes da administração consumar a sua conduta. b) Controle concomitante à “é aquele que se processa à medida que se vai desenvolvendo a conduta administrativa”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 735). c) Controle superveniente à também denominado de controle a posteriori. “Tem por objetivo a revisão de atos já praticados, quer para o fim de confirmá-los, quer para corrigi-los”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 732). 3.3 Quanto ao objeto (quanto à natureza do controle): a) Controle de legalidade à “é aquele em que o órgão controlador faz o confronto entre a conduta administrativa e uma norma jurídica vigente e eficaz, que pode estar na Constituição, na lei ou em ato administrativo impositivo de ação ou de omissão. Verificada a incompatibilidade da ação ou omissão administrativa com a norma jurídica incidente sobre a espécie, deve ser revista a conduta por ser ilegítima. O controle de legalidade dos atos da administração pode ser interno ou externo, vale dizer, pode ser processado pelos órgãos da mesma Administração ou por órgãos de Poder diverso. Pode dizer-se, assim, que Legislativo, Judiciário e a própria administração podem exercer o controle de legalidade.” (CARVALHO, 2007, p. 811). b) Controle de mérito à “é controle que se consuma pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa. Nesse controle, nada se questiona sobre a legalidade da conduta, afere-se apenas se uma conduta anterior merece prosperar ou se deve ser revista.” (CARVALHO, 2007, p. 812). 3.4 Quanto à iniciativa: a) Controle de oficio à é aquele exercido pela própria Administração. b) Controle provocado à consequentemente é aquele que não é exercido pela própria Administração Pública, portanto, dependerá da provocação de um terceiro. Contato: marcelfja@gmail.com 87
  • 87. 3.5 Quanto à pertinência (extensão do controle): a) Controle interno à “é interno quando realizado pela própria entidade controlada”. (GASPARINI, 2004, p. 791). b) Controle externo à “é externo se efetivado por entidade estranha à controlada”. (GASPARINI, 2004, p. 811). Exemplificando, podemos dizer que “é o caso do controle do Judiciário sobre atos do Executivo em ações judiciais. Ou do Tribunal de Contas sobre atos do Executivo e do Judiciário”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 733).4. Controle Administrativo. 4.1 Conceito à “também chamado de autotutela, é o exercício pelo Executivo e por órgãosde administração do Legislativo e do Judiciário sobre suas próprias atividades administrativas,visando confirmá-las ou desfazê-las, conforme sejam, ou não, legais, convenientes, oportunas eeficientes. [...] Em outras palavras, trata-se de controle interno porque controlador e controladopertencem à mesma organização”. (GASPARINI, 2004, p. 792). 4.2 Objetivos: a) confirmação à através da confirmação os dados administrativos são dados como legítimos ou adequados. b) correção à uma vez evidenciado um erro praticado pela administração a própria administração providencia a sua retirada, procedendo a uma nova conduta posteriormente compatível com o ordenamento jurídico. c) alteração à a administração faz uma ratificação de um ato já emanado. 4.3 Meios ou instrumentos de controle à “De nada adiantaria possibilitar o controleadministrativo se não houvesse os meios idôneos a serem utilizados para esse objetivo. Os meios decontrole são instrumentos jurídicos que concretizam, efetivamente, a possibilidade de ser efetuado ocontrole administrativo. Vejamos quais são esses instrumentos:” (CARVALHO FILHO, 2005, p.736-737). 4.3.1 Direito de petição: Art. 5º, CF (...) XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;“O direito de petição é um instituto antigo, reconhecido às pessoas para defender seus direitos ouinteresses difusos. [...] O direito de petição não se confunde com o mandado de segurança, com ohabeas corpus e com o habeas data, dado que estes são procedimentos judiciais e aqueleadministrativo. [...] Seu exercício, em qualquer circunstância e tempo, não depende da satisfação dequalquer condição nem do pagamento de taxas. Apesar desse regime de fato ser um dos direito egarantias fundamentais, não obriga a Administração Pública a tomar qualquer medida. Seu principalefeito é informar a Administração Pública da irregularidade”. (GASPARINI, 2004, p. 794). 88
  • 88. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício BolzanMaterial elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. 4.3.2 Direito de certidão: Art. 5º, CF (...) XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; 4.3.3 Recursos administrativos à Podemos citar como exemplo de recursos administrativos: a) Representação à nada mais é do que “a denúncia de irregularidade feita à Administração Pública por qualquer pessoa”. (NOHARA, 2007, p. 200). b) Reclamação administrativa à “é a modalidade de recurso em que o interessado postula a revisão de ato que lhe prejudica direito ou interesse. Sua característica é exatamente essa: o recorrente há de ser interessado direto na correção do ato que entende prejudicial. Nesse ponto difere da representação, que admite o pedido formulado por qualquer pessoa”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 744). c) Pedido de reconsideração à “É a solicitação ou súplica escrita, dirigida pelo interessado à autoridade responsável, autora do ato, para que o retire do ordenamento jurídico ou o modifique segundo suas pretensões. Em face desse regime, não é considerado como verdadeiro recurso. É pedido que só pode ser formulado uma vez. Assim, indeferido, total ou parcialmente, não admite nova formulação, nem possibilita, obviamente, outra apreciação. Ademais, só pode ser apresentado por quem tem direito ou legítimos interesses afetados pelo ato da autoridade pública”. (GASPARINI, 2004, p. 794). d) Revisão à “é o recurso administrativo pelo qual o interessado postula a reapreciação de determinada decisão, já proferida em processo administrativo. [...] o recurso é normalmente utilizado por servidores públicos, valendo-se da previsão do mesmo em vários estatutos funcionais”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 745). 4.4 Efeitos: a) Devolutivo à Está será a regra. “Efeito devolutivo é o que normalmente decorre dos recursos, ou seja, a maior parte dos recursos administrativos apenas devolve o exame da matéria à autoridade competente para decidir. No recurso sem efeito suspensivo, o ato produz lesão a partir do momento em que se torna exeqüível”. (NOHARA, 2007, p. 200). Contato: marcelfja@gmail.com 89
  • 89. b) Suspensivo à “é aquele cuja interposição obsta a operatividade ou os efeitos do ato, que não tem como atingir a esfera jurídica do interessado”. (NOHARA, 2007, p. 200). “Nessa hipótese, é necessário que este aguarde a decisão do recurso, para que o ato administrativo passe a ter eficácia”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 746). 4.5 Coisa julgada administrativa à “Quando inexiste, no âmbito administrativo,possibilidade de reforma da decisão oferecida pela Administração Pública, está-se diante da coisajulgada administrativa. Esta não tem alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional daAdministração Pública é tão-só um ato administrativo decisório [...] Essa imodificabilidade dadecisão da Administração Pública só encontra consistência na esfera administrativa. Perante oJudiciário qualquer decisão administrativa pode ser modificada, como estabelece o inciso XXXV doart. 5º da Constituição Federal (‘a Lei não excluíra da apreciação do Poder Judiciário lesão ouameaça de direito’), salvo se também essa via estiver prescrita”. (GASPARINI, 2004, p. 805). 4.6 Prescrição administrativa à “Prescrição administrativa, podemos conceituar, é asituação jurídica pela qual o administrado ou a própria Administração perdem o direito de formularpedido ou firmar manifestações em virtude de não o terem feito no prazo adequado”. (CARVALHOFILHO, 2005, p. 751).Observação: “No caso de prescrição administrativa não há que confundi-la com a prescrição deações judiciais. A prescrição administrativa se consuma na via administrativa, ao passo que aprescrição comum alcança o direito de ver a pretensão apreciada no judiciário”. (CARVALHOFILHO, 2005, p. 746).5. Controle Legislativo (controle parlamentar).“O Poder Legislativo tem por atribuição típica, além da elaboração das leis, a fiscalização do PoderExecutivo. Esse controle fundamenta-se na teoria dos freios e contrapesos (checks and balances).Contudo, o controle do legislativo sobre o Executivo somente é efetivado da forma e nos limitespermitidos pela Constituição Federal, sob pena de violação do art. 2º da Carta Magna. O controle doPoder Legislativo pode ser dividido em controle político e controle financeiro”. (NOHARA, 2007,p. 204). 5.1 Controle político à Pode-se citar como exemplos desse meio de controle as “comissõesparlamentares de inquérito; pedido de informação; convocação de autoridades; participação nafunção administrativa”. (GASPARINI, 2004, p. 806). 5.2 Controle financeiro à “A fiscalização contábil financeira, orçamentária, operacional epatrimonial da União cabe ao Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União.[...] Nos Estados-membros e do Distrito Federal cabe às Assembléias Legislativas essas mesmascompetências, auxiliadas pelos respectivos Tribunais de Contas, que também poderão receber asmencionadas denúncias”. (GASPARINI, 2004, p. 809).6. Controle Judicial. 6.1 Privilégios processuais da Administração Pública: • Prazos diferenciados; • Duplo grau obrigatório; 90
  • 90. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. • Processo especial de execução; • Prescrição qüinqüenal; • Dispensa de depósito prévio; • Restrições à concessão de liminar ou tutela antecipada. 6.2 Instrumentos de controle jurisdicional ou dos administrados: a) Habeas corpus: Art. 5º, CF (...) LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;Observação: o Habeas corpus é gratuito. E poderá ser impetrado por qualquer pessoa nãoimportando a sua nacionalidade, muito menos a sua idade, bem como poderá também o MinistérioPúblico impetrá-lo. b) Habeas data: Art. 5º, CF (...) LXXII – conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;Observação: a Lei que trata do habeas data (Lei nº. 9.507/97) trouxe no seu art. 7, III, mais umahipótese de habeas data. Vejamos: Art. 7º Conceder-se-á habeas data: III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.Cumpre observar também que, o habeas data terá também prioridade sobre outros processos,ressalvados os de habeas corpus e mandado de segurança. (Art. 19, Lei nº. 9.507/97).Para finalizara, cumpre salientar que a Lei disciplinou, tal como o disposto da Constituição que talprocedimento será gratuito. “Art. 21. São gratuitos o procedimento administrativo para acesso ainformações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeasdata”. Contato: marcelfja@gmail.com 91
  • 91. c) Mandado de injunção: Art. 5º, CF (...) LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;Requisitos constitucionais para concessão do mandado de injunção: a) Norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. b) Falta da norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e das prerrogativas acima mencionados (omissão do Poder Público).Observação: quais são os efeitos da decisão judicial relacionada ao Mandado de injunção?Resposta: Alexandre de Moraes (MORAES, 2003, p. 184), assim explica: Geral Concretista Direta Individual Posições Intermediária Não concretistaDe forma resumida podemos dizer que “concretistas: são as posturas que defendem aimplementação do exercício do direito pelo judiciário até que sobrevenha a regulamentação dopoder competente. Destas, a geral propugna pelo efeito erga omnes da decisão, e a individualpreconiza que os efeitos atenham-se ao autor do mandado de injunção. Das individuais, a individualdireta pretende que o judiciário implemente a eficácia da norma constitucional imediatamente aojulgamento de procedência do mandado de injunção; e a individual intermediária, posição a qual sefilia Alexandre de Moraes, entende que, após julgar a procedência do mandado de injunção, deve-sefixar o prazo de 120 dias para a elaboração da norma regulamentadora e, ao término deste prazo,caso a inércia permaneça, deve o judiciário estipular as condições necessárias ao exercício dodireito por parte do autor”. (NOHARA, 2007, p. 214).Em suma: Ø “Posição concretista geral: através de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo; Ø Posição concretista individual: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente; Ø Posição concretista individual intermediária: julgando procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito; Ø Posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia.” (LENZA, 2006, p. 766). 92
  • 92. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.O STF adotou, por muito tempo, a teoria não concretista. Todavia, tal posicionamento vem sendoalterado a partir do julgamento que reconheceu o direito de greve pelo servidor público (MI 712).Há, ainda, dois mandados de injunção demonstrando alteração do entendimento (MI 721/DF e MI695/MA) d) Mandado de segurança individual: Art. 5º, CF (...) LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;“Excluindo-se a proteção de direitos inerentes à liberdade de locomoção e ao acesso ou retificaçãode informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados deentidades governamentais ou de caráter público, através do Mandado de Segurança busca-se ainvalidação de atos de autoridade ou a supressão dos efeitos da omissão administrativa, geradoresde lesão a direito líquido e certo, por meio de ilegalidade ou abuso de poder.” (LENZA, 2006, p.757).“‘Direito líquido e certo’, na bem elaborada definição de Hely Lopes Meireles ‘é o que se apresentamanifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento daimpetração’ ou de forma mais simples ‘é o que se apóia em fatos incontroversos, fatosincontestáveis’”. (GASPARINI, 2004, p. 816).Observação: Súmula 625, STF: “625. Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessãode mandado de segurança”.Ainda em relação ao mandado de segurança (NOHARA, 2007, p. 211) esclarece que “É um dosinstrumentos mais relevantes no controle de atuação administrativa, pois visa a coibir a ilegalidadeou abuso de poder praticados por agente público (integrante de órgão da administração direta ouindireta) ou particular em regime de delegação ou autorização do Poder Público”.O prazo para impetrar o mandado de segurança é de 120 dias, que será contado da data que ointeressado tomou conhecimento do ato a ser impugnado. Deve-se observar que este prazo édecadencial, portanto, não se interrompe nem se suspende.Observação: O mandado de segurança preventivo não tem prazo decadencial de cento e vinte dias.Deve-se atentar ainda, que o Ministério Público, como fiscal da Lei atuará obrigatoriamente nosmandados de segurança. Além do mais, possui o MP também legitimidade para recorrer, neste caso,aplica-se o prazo especial (em dobro). Contato: marcelfja@gmail.com 93
  • 93. Algumas posições da jurisprudência em relação ao mandado de segurança: Ø Súmula nº 266: não cabe mandado de segurança contra lei em tese (S. 266/STF); Ø Súmula nº 267: não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição (S.267/STF); Ø Súmula nº 512: não cabe condenação em honorários de advogado em mandado de segurança (S. 512/STF – a doutrina é controvertida neste sentido); Ø Súmula nº 622: não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança (S. 622/STF); Ø Súmula nº 623: não gera por si só a competência originária do STF para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I, “n”, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros (S. 623/STF); Ø Súmula nº 624: não compete ao supremo tribunal federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais; Ø súmula nº 625: controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança; Ø súmula nº 626: a suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo supremo tribunal federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração; Ø súmula nº 627: no mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do presidente da república, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. súmula nº 631: extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário. Ø súmula nº 632: é constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança. e) Mandado de segurança coletivo: Art. 5º, CF (...) LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;Criação da CF de 1988, ou seja, uma novidade Constitucional. Em termos de pressupostos, nadamuda do mandado de segurança individual.Observação: Súmula 629, STF: “629. A impetração de mandado de segurança coletivo porentidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”. f) Ação popular: Art. 5º, CF (...) 94
  • 94. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;Qualquer cidadão é parte legítima e a prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com otítulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. Portanto, podemos chegar a conclusão deque “somente o cidadão, seja o brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele entre 16 e 21 anos,e ainda, o português, equiparado, no gozo de seus direitos políticos, possuem legitimaçãoconstitucional para a propositura da ação popular”. (MORAES, 2003, p. 193).O objeto da ação popular é o combate para anular o ato lesivo ao patrimônio público, e consideram-se patrimônio público para os fins referidos na Lei de Ação Popular (Lei nº. 4.717/1965), os bens edireitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.“A competência para processar e julgar a ação popular será determinada pela origem do ato a seranulado, aplicando-se as normais regras constitucionais e legais de competência”. (MORAES,2003, p. 195). Cumpre observar o art. 5º da Lei 4.717-1965: Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la, o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município. § 1º Para fins de competência, equiparam-se a atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial. § 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoa ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver. § 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. § 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.Por fim, “a natureza da decisão na ação popular é desconstitutiva-condenatória, visando tanto àanulação do ato impugnado quanto à condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas edanos”. (MORAES, apud VASCONCELOS, p. 195). Contato: marcelfja@gmail.com 95
  • 95. LIMITAÇÕES DO ESTADO NA PROPRIEDADE1. Introdução.Não há dúvidas da importância do direito à propriedade, tanto é que a Constituição Federal dedicouartigo específico para sua proteção. Não se trata, todavia, de um direito absoluto. O direito àpropriedade deve ser exercido de acordo com a função social da propriedade, ou seja, tal direitodeve ser exercido de acordo com os interesses da sociedade. Caso a propriedade não estejaatendendo a sua função social, cabe ao Estado intervir para fazer valer essa qualificação, conformeautoriza o art. 182 da CF. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.Como dito, compete ao Estado exigir o cumprimento da função social da propriedade, nos casos emque tal obrigação não for atendida, amparado na Supremacia do Interesse Público. O parâmetro dafunção social deve ser estabelecido no plano diretor do Município.2. Competência.A União tem competência para legislar sobre propriedade, desapropriação e requisição, enquantoque a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm competência para legislar sobre asrestrições e os condicionamentos ao uso da propriedade. 96
  • 96. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.3. Modalidades de Intervenção.José Carvalho dividiu em limitações restritivas e supressiva. A primeira subdivide-se em:requisição, ocupação temporária, limitação administrativa, servidão administrativa e tombamento.A segunda compreende a desapropriação. 3.1 Limitações restritivas: 3.1.1 Requisição à Requisição é uma modalidade de intervenção administrativa movida por interesse público iminente. Ou seja, quando houver perigo iminente, a administração pública está autoriza a requisitar o bem móvel, imóvel e serviços (serviços médicos de um hospital, por exemplo) para que este seja utilizado no combate ao perigo iminente. O perigo deve ser aquele que não somente coloque em risco a coletividade como também que esteja prestes a se consumar ou a expandir-se de forma irremediável se alguma medida não for adotada. Pondo fim ao perigo, a administração deverá devolver imediatamente o bem requisitado. A requisição, por sua própria natureza, não exige autorização judicial. Existe a requisição civil e a militar. Caso a administração cause danos ao proprietário do bem, haverá indenização proporcional aos danos. A indenização será posterior. E a regra é explicável pela situação de urgência que se reveste o ato de requisição, o que não é compatível com o processo judicial que busque apurar o quantum indenizatório. O prazo para ajuizar ação de reparação é de 5 anos, a contar da data que se iniciou o uso do bem pelo Poder Público. Note-se que, não cabe ao Poder Judiciário avaliar a conveniência e oportunidade do ato de requisição, podendo tão somente fazer o controle de legalidade do ato. , ao analisar a competência, forma e finalidade. Somente a União pode Legislar sobre requisição, conforme art. 22, II, CF. Lembrar que, as autoridades dos demais entes políticos podem praticar atos de requisição. 3.1.2 Ocupação Temporária à A ocupação temporária é uma forma de intervenção na propriedade consistente na possibilidade de a administração ocupar temporariamente a propriedade imóvel de um particular para auxiliar na execução de um serviço público e obras públicas. A ocupação, como o próprio nome diz, deve ser temporária, enquanto perdurar o interesse público. Exemplo típico: ocupação de faculdade particular para realização de eleição. Há uma hipótese prevista na CF de requisição, malgrado conste a expressão ocupação temporária, previsto no art. 136, II, CF. Contato: marcelfja@gmail.com 97
  • 97. O proprietário do bem deve ser comunicado da intenção da administração de ocupar temporariamente do bem, a qual perdurará até que cesse da causa da ocupação. Para José dos Santos a ocupação temporária incide somente sobre bens imóveis, em que pese a existência de divergência na doutrina. Não cabe ao Poder Judiciário avaliar a conveniência e oportunidade do ato, embora seja possível fazer o controle de legalidade. Em regra, não cabe indenização, salvo se comprovado o prejuízo do proprietário do bem. 3.1.3 Limitação Administrativa à A limitação administrativa é uma forma de intervenção do Estado na propriedade de cunho geral, que impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas (imposição de limpar os terrenos ou edificá-los), negativas (proibição de construir em desacordo com o gabarito) ou permissivas (tolerar a vistoria em elevadores de edifício e o ingresso de agentes de vigilância sanitária), para o fim condicionar as propriedades ao cumprimento da função social. O fundamento da limitação administrativa está previsto no art. 5°, XXIII, e 170, III, da CF, bem como no exercício do poder de polícia, que consiste justamente na limitação ao exercício de um direito. Muitas limitações administrativas têm sua origem em leis e atos de natureza urbanística. É uma limitação que se justifica para atender aos interesses da coletividade. Em geral, é uma limitação imposta pelo poder municipal. Tem caráter de definitividade. Não é passível de indenização, salvo nos casos em que a limitação por motivada por motivos escusos. A doutrina costuma distinguir alinhamento de recuo obrigatório de construção. O primeiro é a linha limítrofe entre a propriedade privado e o domínio público urbano, tais como ruas, praças etc. A alteração do alinhamento pode reduzir a área da propriedade, ensejando reparação. Já o segundo, é o espaço da propriedade que não pode ser objeto de construção. Aqui a propriedade continua com o proprietário, mas houve limitação do direito de construir, motivo pelo qual não cabe indenização.3.1.4 Servidão Administrativa à A servidão administrativa consiste numa forma deintervenção pela qual a administração utiliza um espaço físico da propriedadeparticular para permitir a execução de obras e serviços de interesse serviço público.Incide sobre bens imóveis, embora exista alguns doutrinadores advogando a tese deque incide também sobre bens móveis e serviços. Exemplo típico é a ocupação da áreaonde passam os fios de eletricidade ou gasodutos.O fundamento da limitação administrativa está previsto no art. 5°, XXIII, e 170, III, daCF, bem como no art. 40 do Decreto-Lei 3.365/41.No instituto da servidão administrativa aplica-se o princípio da hierarquia federativa,segundo o qual a União pode ocupar bens dos Estados, do DF e dos Municípios. Os 98
  • 98. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício BolzanMaterial elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. Estados podem ocupar bens do Município (aqui se exige autorização legislativa), mas este não pode ocupar bens da União nem dos Estados. Existem duas formas de servidão administrativa. Na primeira o Poder Executivo expede Decreto declarando a necessidade pública de se instituir a servidão, com o assentimento do proprietário. Já na segundo forma, o proprietário não anui com a servidão, devendo a administração ajuizar a competente ação para ver declarada a servidão. Se a servidão for feita em desconformidade com a legislação e já estiver implementada, aplica-se a Teoria do fato consumado, podendo o proprietário ingressar com a ação em juízo para buscar a reparação pelos danos. A servidão administrativa não confere ao proprietário o direito à indenização, salvo se a limitação causa prejuízo. Se a limitação for de tal monta que inviabilize a utilização da propriedade, a hipótese será de desapropriação. A prescrição da pretensão indenizatória ocorre em 5 anos, a contar da efetiva restrição imposta pela administração. A servidão tem natureza de direito real e não é auto-executável, pois depende de acordo ou ação judicial. A servidão tem um caráter permanente, pois perdurará até que cesse o interesse da administração. A servidão deve ser averbada no cartório do registro de imóvel, para que produza efeitos perante terceiros. 3.1.5 Tombamento à O tombamento é uma das formas mais importantes de intervenção do Estado na propriedade. O tombamento tem lugar nos casos em que a administração vislumbra a necessidade de preservar o bem para fins culturais. É, portanto, instituto concebido para preservar bens móveis e imóveis que compõe patrimônio cultural da humanidade. Aqui o bem continua com o proprietário, porém com algumas restrições. Para Diogo Figueiredo “é a intervenção ordinatória e concreta do Estado na propriedade privada, limitativa de exercício de direitos de utilização e disposição, gratuita, permanente e indelegável, destinada à preservação, sob regime especial, dos bens de valor cultural, histórico, arqueológico, artístico, turístico ou paisagístico”. O tombamento é fundado na necessidade de adequação da propriedade à correspondente função social. E a função social, na hipótese, é estampada pela necessidade de proteção do patrimônio cultural, histórico, artístico etc. Existe o tombamento provisório e o definitivo. O primeiro ocorre quando o processo de tombamento estiver em curso, sendo que para o STJ esta fase já constitui medida Contato: marcelfja@gmail.com 99
  • 99. assecuratória de preservação do bem até a conclusão dos pareceres e a inscrição no livro de tombo, enquanto no segundo já houve o tombamento. Para José Carvalho o tombamento deve ser individualizado, ao contrário do que pensa outros doutrinadores. Ainda para este autor e para o STF, o tombamento é concretizado por meio da atividade administrativa, e não legislativa, salvo se na CF estiver prevista alguma hipótese de tombamento. Cabe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e Município legislar sobre proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico. No instituto do tombamento aplica-se o princípio da hierarquia federativa, segundo o qual a União pode tombra bens dos Estados, do DF e dos Municípios. Os Estados podem tombar bens do Município (aqui se exige autorização legislativa), mas este não pode tombar bens da União nem dos Estados. O ato do tombamento deve ser precedido por um processo administrativo, pelo qual deve ser ofertado ao proprietário a oportunidade de se manifestar sobre a intenção da administração em tombar o bem. Cabe recurso ao Presidente da República. O tombamento pode ser voluntário ou compulsório. No primeiro o proprietário concorda com o tombamento ou ele mesmo o solicita. No segundo o tombamento é imposto pelo Poder Público. O fundamento constitucional do tombamento reside no artigo 216, §1°, CF. Em sede infraconstitucional o tombamento está previsto no Decreto-Lei 25/37. O tombamento implica diversas restrições, quais sejam: direito de preferência do Poder Público que efetuou o tombamento, sendo-lhe oferecido o bem pelo mesmo preço que o proprietário pretende vender; impossibilidade de demolir o bem tombado; obrigatoriedade preservá-lo, promovendo as devidas reformas, salvo impossibilidade de fazê-lo, hipótese em que o Poder Público será notificado para que sejam feitas as reparações necessárias;4. Desapropriação.Por complexidade do tema (desapropriação), resolvemos subdividi-lo em um tópico próprio, porquestões de didática e compreensão assunto. 4.1 Introdução à Desapropriação é uma espécie de limitação administrativa supressiva,segundo a qual gera a transferência da propriedade de seu dano para o Estado.É importante registrar que a Constituição Federal prevê expressamente o direito à propriedade,contudo, como tal direito não é absoluto, o proprietário tem o dever de cumprir a função social dapropriedade, sob pena de perdê-la para o Estado. Art. 5º (...) XXII - é garantido o direito de propriedade;Observação: A desapropriação é considerada forma de aquisição originária e não derivada. 100
  • 100. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. 4.2 Conceito à “Desapropriação é o procedimento de direito público pelo qual o PoderPúblico transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interessesocial, normalmente mediante o pagamento de indenização.” (CARVALHO, 2007, p. 698). Existeuma hipótese de desapropriação que não gera direito à indenização.Observação: existe a expropriação social que é a promovida pelo particular (e não pelo Estado),prevista no art. 1228, §4°, CC. Não se trata de usucapião!!! Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.A desapropriação que iremos estudar é a promovida pelo Estado. 4.3 Natureza Jurídica à O procedimento da desapropriação tem basicamente duas fases,quais sejam, administrativa e judicial. Na primeira na administração declara seu interesse nadesapropriação e inicia os preparativos para efetivar a transferência da propriedade. Quando oparticular se satisfaz com a indenização ofertada pelo Estado, a fase administrativa finaliza com oacordo. Se não houver acordo, o Estado ingressará em juízo com ação de desapropriação em face doproprietário, com o objetivo de discutir o valor da indenização. 4.4 Pressupostos à Os pressupostos da desapropriação são: utilidade pública, incluindo aí oconceito de necessidade pública, e interesse social. A utilidade pública fica evidenciada quando atransferência se afigura conveniente para a administração. No caso de necessidade públicapressupõe situações emergenciais. Já o interesse social está patente quando o objetivo for imprimirfunção social à propriedade, ou seja, o Poder Público almeja reduzir as desigualdades coletivas. 4.5 Fontes Normativas e Espécies: 4.5.1 Desapropriação Ordinária (art. 5°, XXIV, da CF): Art. 5º (...) XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; 4.5.2 Desapropriação Sancionatória Urbanística (art. 182, §4°, III, CF/ Lei 10.257/01). Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. Contato: marcelfja@gmail.com 101
  • 101. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.Nesse caso, a desapropriação funciona como punição ao proprietário do imóvel urbano que nãopromoveu o adequado aproveitamento de sua propriedade de acordo com o plano diretor municipal.A desapropriação apenas será permitida se as sanções previstas nos incisos I e II foreminsuficientes.Essa desapropriação só pode ser promovida pelo Município. 4.5.3 Desapropriação Rural (art.184 da CF): Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.Trata-se de desapropriação incidente sobre a imóveis que não estejam cumprindo a função social. Émodalidade específica de interesse social com o escopo de permitir a perda da propriedade que nãoesteja cumprindo sua função social. Sua finalidade é a reforma agrária.Apenas a União Federal pode realizar esse tipo de expropriação.“Não há óbice a que o Estado-membro promova a desapropriação de imóvel rural por interessesocial. Não pode é faze-lo para fins de reforma agrária, esta sim, reservada à União Federal.Inaplicável, portanto o preceito do art. 184 da CF, Necessitando do imóvel, o Estado deverápromover desapropriação ordinária, assinando-lhe a obrigação de proceder à indenização, prévia,justa e em dinheiro.” (CARVALHO, 2007, p. 701) 4.5.4 Desapropriação Confiscatória (art. 243 da CF/Lei 8.257/91): Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. 4.6 Objeto: 4.6.1 Regra Geral à A desapropriação pode ter como objeto bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, dotados de valor patrimonial. Assim, são desapropriáveis ações, cotas ou direito relativos ao capital da pessoa jurídica. Existem, todavia, impossibilidades jurídicas e materiais. As impossibilidades jurídicas são as que a própria lei considerem insusceptíveis de determinado tipo de 102
  • 102. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. desapropriação. Exemplo: a propriedade produtiva não pode ser desapropriada para fins de reforma agrária, em que pese possa sê-lo para desapropriação de outra espécie; um Estado não pode desapropriar propriedade da União ou pertencente a outro Estado. No que tange as impossibilidades materiais, consistem na impossibilidade de desapropriar alguns bens por sua própria natureza. Exemplos: direito personalíssimos, moeda corrente etc. Subsiste dúvidas na doutrina se é possível desapropriar um cadáver e o bem inalienável. Quanto a este último, José dos Santos Carvalho entende que sim. 4.6.2 Bens Públicos à O instituto da desapropriação observa a direção vertical das entidades federativas, ou seja, pode haver desapropriação dos entes maiores com vistas na preponderância dos interesses. Exemplo: a União pode desapropriar bens dos Estados-membros e dos Municípios. Um Estado-membro pode desapropriar um bem do Município vinculado, mas não pode desapropriar um bem de um Município de outro Estado. Contudo, para que haja a desapropriação de um bem público, necessário se faz autorização do Poder Legislativo do seu âmbito.Observação: Pode haver desapropriação de um bem tombado?Resposta: Para José Carvalho dos Santos pode, desde que o bem não tenha sido tombado por umente maior do que o ente que pretender desapropriar. Exemplo: um Município não podedesapropriar um bem tombado pelo Estado, salvo se este autorizar.Observação: Se o bem for de uma entidade da administração direta, pode haver desapropriação,desde que seja observada a hierarquia da pessoa federativa a que está vinculada à entidadeadministrativa.Observação: Segundo a súmula 479 do STF: “as margens dos rios navegáveis são de domíniopúblico, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização”. 4.7 Competências: 4.7.1 Competência Legislativa à A competência para legislar sobre desapropriação é da União, por força do art. 22, II, da CF. 4.7.2 Competência Declaratória à A competência para declarar a desapropriação por utilidade pública ou interesse social é concorrente da União, dos Estados, do DF, dos Municípios e dos Territórios, conforme art. 2 do Decreto Lei 3365/41. Algumas autarquias, no entanto, também são competentes para declarar a desapropriação, tais como: DNIT e ANEEL.Observação: registre que apenas a União tem competência para declarar a desapropriação de umbem destinado à reforma agrária, nada obsta, porém, que outro bem declare a desapropriação, desdeque por outro fundamento (utilidade pública, por exemplo). Contato: marcelfja@gmail.com 103
  • 103. Observação: apenas o Município tem a competência para declarar a desapropriação de um bemcom fundamento em fins urbanísticos. 4.7.3 Competência Executória à “Essa competência vai desde a negociação com o proprietário até a finalização do processo judicial expropriatório, passando pelo próprio ajuizamento da respectiva ação.” (CARVALHO, 2007, p. 708).Observação: A competência executória é mais ampla do que a declaratória, abarcando além dosentes da administração direta os entes da administração indireta e os concessionários epermissionários, recaindo sobre eles todos os direitos, obrigações, deveres e ônus das partes quelitigam no processo, inclusive o concernente ao pagamento da indenização. 4.8 Destinação dos Bens Desapropriados à Os bens que foram objeto de desapropriaçãopossam a integrar o patrimônio do ente expropriante. A integração do bem com o expropriante podeser definitiva ou provisória. Na integração provisória o bem desapropriado ingressa no patrimôniodo ente expropriante e posteriormente é repassado para terceiros, sendo o caso em que adesapropriação tiver como finalidade a reforma agrária. Observe que tanto na definitiva como naprovisória o bem desapropriado integra o patrimônio do ente, porém, na provisória o bem, emseguida, será encaminhado ao destinatário. Com efeito, o bem expropriado não pode ser diretamentetransferido para terceiros.Exemplos de integração provisória: 1) Desapropriação por zona; 2) Desapropriação urbanística; 3) Desapropriação por interesse social; 4) Desapropriação-confisco. 4.9 Fase Declaratória: 4.9.1 Declaração Expropriatória à Declaração expropriatória consiste na manifestação do ente expropriante no sentido de transferir a propriedade de determinado bem. 4.9.2 Conteúdo à A declaração deve identificar com precisão qual o bem que a administração tem interesse em desapropriar, de modo a não deixar dúvida quanto ao bem expropriado, bem como deve apresentar com motivo que a levou a proceder com a desapropriação (reforma agrária ou necessidade pública etc.). Alguns doutrinadores entendem que no ato declaratório deve haver expressa previsão do dispositivo legal que o respalda. Outros doutrinadores, como José Carvalho, consideram que se trata de faculdade. 4.9.3 Formalização à Em regra, o ato expropriatório é formalizada por meio de decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo. Em algumas hipóteses o Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação. (art. 8°). Quando o ato expropriatório for emanado por uma autarquia (ANEEL ou DNIT), a formalização será por ato administrativo. 104
  • 104. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. 4.9.4 Natureza Jurídica à A declaração expropriatória constitui um ato administrativo discricionário. Sendo que, quando for emanada pelo Poder Legislativo será considerada lei de efeitos concretos. Por ser um ato administrativo discricionário, a administração leva em consideração a conveniência e oportunidade. Entretanto, como dito acima, os casos que permitem a desapropriação estão previstos em lei, logo a administrador está vinculado a tais hipóteses. O Poder Judiciário, portanto, está autorizado a analisar todos os requisitos dos atos em geral, quais sejam, competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Só está excluída da apreciação judicial a conveniência e oportunidade do ato. 4.9.5 Efeitos do ato declaratório à I) - Permissão às autoridades competentes de penetrar no prédio objeto da declaração, sendo possível o recurso à força policial no caso de resistência; II) início da contagem do prazo para ocorrência da caducidade do ato; III) indicação do estado em que se encontra o bem objeto da declaração para efeito de fixar a futura indenização (a indenização somente abrange as benfeitorias necessárias, quando feitas após a declaração, e as úteis, quando o proprietário for autorizado pelo Poder Público). (CARVLHO, 2007, p. 715).Observação: Súmula 23 do STF: “Verificados os pressupostos legais para o licenciamento daobra, não o impede a declaração de utilidade público para desapropriação do imóvel, mas o valorda obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada.” 4.9.6 Caducidade: Art. 10 da do Decreto–Lei 3.365/41. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.No caso de interesse social o prazo de caducidade é de 2 anos, conforme art. 3° da Lei 4.132/62. 4.10 Fase Executória à “Após a fase declaratória, o Poder Público passa a agir efetivamenteno sentido de ultimar a desapropriação. É a essa fase que se denomina de fase executória. É nelaque vai ser possível completar a transferência do bem para o expropriante e ensejar ao proprietáriodireito à indenização.” (CARVALHO, 2007, p. 717). 4.10.1 Via Administrativa à A desapropriação pode ser resolvida já na via administrativa, ou seja, quando o particular aceita a indenização proposta pela administração. Ainda que surja alguma divergência, a via administrativa pode ser suficiente para formalizar o acordo que tem natureza de negócio jurídico bilateral. Alguns doutrinadores chamam de desapropriação amigável. Contato: marcelfja@gmail.com 105
  • 105. 4.10.2 Via Judicial à Caso não haja acordo na via administrativa, a administração deverá acionar o judiciário para resolver os pontos controvertidos. Segundo o art. 9° do Decreto-Lei 3365 “Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública”. “Não obstante, distinguimos duas hipóteses. Se a discussão versar sobre o próprio conteúdo da vontade administrativa, isto é, se ocorrer dúvida sobre a conduta do administrador quanto à desapropriação, a matéria não pode ser dirimida na ação de desapropriação, mas em ação autônoma. Contudo, se o objetivo da declaração for atividade que não se encontre contemplada em lei, a discussão não será quanto ao conteúdo da vontade do administrador, mas sim quanto à inexistência de pressuposto considerado pela lei como passível de gerar a desapropriação. Nessa hipótese, entendemos que o juiz pode (e deve) ex officio apreciar a questão e até mesmo extinguir o processo expropriatório sem julgamento do mérito por falta de condição da ação.” (CARVALHO, 2007, p. 718). 4.11 Ação de Desapropriação: 4.11.1 Partes à O autor da ação de desapropriação será sempre a administração, enquanto o réu será sempre o proprietário do bem, cabendo-lhe contestar os pontos do seu interesse. 4.11.2 A Pretensão à Na ação de desapropriação a administração almeja a transferência do bem. Para tanto, deve a inicial conter indispensavelmente: a oferta do preço; o decreto expropriatório; a planta ou descrição do bem objeto de desapropriação e suas confrontações. 4.11.3 Contestação: Art. 20 do Decreto Lei 3365/41. “A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.”Os vícios devem ser suscitados nas preliminares e, no mérito, só cabe discutir o quantumindenizatório.“Quanto ao que o dispositivo nominou de ação direta, já antecipamos que se trata de ação diversa,que vai formar um novo processo. O sentido é o de que no processo expropriatório as partes, nomérito, só podem discutir o valor indenizatório. Desse modo, se o expropriado pretende discutircom o Poder Público questões sobre o desvio de finalidade, dúvida na figura do proprietário,motivação desconforme com a lei e, enfim, qualquer coisa desse gênero, deverá propor ação nova,sendo, pois, impossível juridicamente suscitá-las nos processo expropriatório.” (CARVALHO,2007, p. 721). 4.11.4 Imissão Provisória na Posse à É possível a imissão provisória na posse, assim, o expropriante pode ter a posse provisória do bem sem que tenha sido finalizada a ação expropriatória. O que ocorre para o particular é perda da posse, motivo pelo qual só tem a obrigação de arcar com os tributos que recaem sobre o imóvel até o deferimento da imissão. 106
  • 106. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. Para que haja a emissão deve haver a satisfação de dois requisitos, quais sejam a urgência e o depósito do valor em juízo que a lei estabelecer. Art. 15 do Decreto-Lei 3365/41. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imití-lo provisoriamente na posse dos bens;Cabe apenas à administração verificar se há ou não urgência. Se houver, a lei fixa o prazo de 120dias para requerer a imissão na posse.No que tange ao depósito prévio, o STJ tem entendido que este deve corresponder próximo ao valorreal do bem. O STF, todavia, entende que os critérios previstos no art. 15, §1°, do Decreto-Lei3365/41 devem ser aplicados. Súmula 652 do STF.O expropriado pode levantar até 80% do valor depositado. Art. 33. O depósito do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da causa, é considerado pagamento prévio da indenização. § 1º O depósito far-se-á no Banco do Brasil ou, onde este não tiver agência, em estabelecimento bancário acreditado, a critério do juiz. § 2º O desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentença, poderá levantar até 80% (oitenta por cento) do depósito feito para o fim previsto neste e no art. 15, observado o processo estabelecido no art. 34. 4.11.5 Prazo Pericial: Art. 23. Findo o prazo para a contestação e não havendo concordância expressa quanto ao preço, o perito apresentará o laudo em cartório até cinco dias, pelo menos, antes da audiência de instrução e julgamento. § 1o O perito poderá requisitar das autoridades públicas os esclarecimentos ou documentos que se tornarem necessários à elaboração do laudo, e deverá indicar nele, entre outras circunstâncias atendíveis para a fixação da indenização, as enumeradas no art. 27. Ser-lhe-ão abonadas, como custas, as despesas com certidões e, a arbítrio do juiz, as de outros documentos que juntar ao laudo. 4.11.6 Intervenção do MP à Existe divergência na doutrina se o MP deve intervir ou não na ação de desapropriação. É obrigatória, todavia, a intervenção do MPF quando a desapropriação for destinada a reforma agrária. 4.11.7 Sentença à O artigo 27 estabelece diversos critérios para efeito de fixar o quantum indenizatório. Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu. Contato: marcelfja@gmail.com 107
  • 107. José Carvalho dos Santos, todavia, entende que tais critérios não são suficientes para atender aexigência de justa indenização, razão porque propõe que o valor seja fixado levando emconsideração fatores de mercado. 4.11.8 Transferência da Propriedade: Art. 29. Efetuado o pagamento ou a consignação, expedir-se-á, em favor do expropriante, mandado de imissão de posse, valendo a sentença como título hábil para a transcrição no registro de imóveis. 4.12 Indenização: 4.12.1 Regra Geral à A indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro. “Para que se configure a justiça no pagamento da indenização, deve esta abranger não só o valor real e atual do bem expropriado, como também os danos emergentes e os lucros cessantes decorrentes da perda da propriedade. Incluem-se também os juros moratórios e compensatórios, a atualização monetária, as despesas judiciais e os honorários advocatícios.” (CARVALHO, 2007, p. 728) 4.12.2 Situações Especiais: a) Desapropriação Sancionatória Urbanística (art. 182, §4°, III, CF/ Lei 10.257/01). Art. 182. (...) § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. b) Desapropriação Rural (art.184 da CF): Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. c) Desapropriação Confiscatória (art. 243 da CF/Lei 8.257/91): Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. 4.12.3 Enfiteuse, Jazidas e Direito de Superfície à No caso da enfiteuse “o senhorio direto faz jus ao valor correspondente a dez foros anuais e um laudêmio, ao passo que o enfiteuta deve receber o valor real do bem, deduzida a parcela do senhoria 108
  • 108. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. direto. Mas o senhorio direto não tem o direito de receber o laudêmio da parte do enfiteuta.” (CARVALHO, 2007, p. 730). Com relação às jazidas, não cabe indenização das jazidas existentes do subsolo do imóvel. “Entretanto, se já tiver outorgada autorização para lavra, garantida será a indenização ao concessionário, vez que o título que formaliza o ato é passível de apreciação econômica, o que não ocorre com a lavra em si.” (CARVALHO, 2007, p. 731). No que tange à superfície, havendo desapropriação sobre o imóvel, extingue-se o direito de superfície, sendo indenizados o proprietário e o superficiário no valor correspondente ao direito real de uso de cada um (art. 1.376 do CC). 4.12.4 Juros Moratórios e Compensatórios: Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. Art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41. Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.Observação: os juros compensatórios podem ser cumulados com os juros remuneratórios. Sendopermitido ainda que estes incidam sobre aqueles.Observação: também haverá atualização monetária. 4.12.5 Honorários: Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu. § 1o A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais). § 3º O disposto no § 1o deste artigo se aplica: I - ao procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária; II - às ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta. Contato: marcelfja@gmail.com 109
  • 109. § 4º O valor a que se refere o § 1o será atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1o de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA do respectivo período. 4.12.6 Direitos de Terceiros à “O intuito do legislador foi claro: o poder expropriante tem apenas o dever de pagar a indenização, mas não deve suportar qualquer limitação em seu propósito de obter a transferência do bem. Sendo assim, uma vez depositado o valor indenizatório, são os próprios interessados que devem disputar suas respectivas parcelas de acordo com a natureza e dimensão de seus direitos.” (CARVALHO, 2007, p. 738). 4.13 Desistência da Desapropriação à A administração tem a faculdade de desistir dadesapropriação, ainda que já tenha sido intenta a respectiva da ação, desde que não tenha havido opagamento da indenização (tanta definitiva como provisória). O proprietário do bem não tem odireito de se objetar quanto a desistência. Pode, no entanto, requerer perdas e danos dos prejuízosque por ventura tenha suportado. 4.13.1 Requisitos apontados pela doutrina para a desistência: a) seja ela definida pelo expropriante antes de ultimada a desapropriação; b) ressarcimento pelo expropriante de todos os danos que causou ao expropriado; c) ressarcimento das despesas processuais; e d) devolução do mesmo bem. 4.14 Desapropriação Indireta à “Desapropriação indireta é o fato administrativo pelo qual oEstado se apropria de bem particular, sem observância dos requisitos da declaração e daindenização prévia.” (CARVALHO, 2007, p. 740). O fundamento legal consta no art. 35 doDecreto-Lei 3.365/41. Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.O referido artigo acolheu a teoria do fato consumado.Ocorrendo a perda da propriedade em decorrência da desapropriação indireta, o expropriado ficadesobrigado de pagar os tributos incidentes sobre o bem a partir do momento em que houve atransmissão.O proprietário pode ingressar em juízo para proteger a sua posse, desde que a administração aindanão tenha incorporado o bem, pois se o tiver, o fato estará consumado, restando ao particular ajuizaração de indenização para discutir as perdas e danos. “Além da indenização em si, que deve espelharo valor do bem que o Poder Público expropriou, o ex-proprietário tem direito à percepção de jurosmoratórios e juros compensatórios.” (CARVALHO, 2007, p. 747). 4.15 Direito de Extensão à “Direito de extensão é o direito do expropriado de exigir que adesapropriação e a indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultaresvaziado de seu conteúdo econômico.” (CARVALHO, 2007, p. 750). O direito de extensão ocorre 110
  • 110. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.na desapropriação parcial, sendo que a parte remanescente não tem utilidade para o expropriado.Tem previsão legal no art. 4 da LC 76/93.Observação: o expropriado também tem o direito de extensão nos casos de desapropriação indireta,segundo José Carvalho dos Santos. 4.16 Retrocessão à Ocorre quando “o Poder Público procede à desapropriação e ultima orespectivo processo, pagando a devida indenização. Introduzido o bem no patrimônio público, oexpropriante não concretiza a destinação do bem na forma como se havia manifestadoanteriormente, inclusive através da expressão referência a essa destinação no decreto expropriatório.A hipótese, portanto, demonstra desinteresse superveniente do Poder Público pelo bem quedesapropriou (...). É essa situação que gera retrocessão, pois que o expropriante passa a terobrigação de oferecer ao ex-proprietário o bem desapropriado, reembolsando-se do valor que pagoua este a título de indenização.” (CARVALHO, 2007, p. 753). 4.16.1 Pressupostos da retrocessão: a) o bem não ter o destino para o qual foi desapropriado; b) o bem não ser utilizado em obras ou serviços públicos à Assim, se ao bem não foi dada à destinação que ensejou a desapropriação, mas foi utilizado para consecução de obras ou serviços públicos, não há que se falar em retrocessão. A doutrina denomina tal hipótese de tredestinação lícita.Observação: qualquer forma de desapropriação está sujeita a tredestinação. c) Demora na Utilização do Bem à Para alguns doutrinadores, se o ente expropriante não utilizar o bem no prazo de cinco anos, presume-se a desistência. O expropriado tem o prazo prescricional de cinco anos para ingressar com a respectiva ação, contados da data da violação, a qual sucederá no momento em que o Poder Público se definir a respeito da desistência. Se ocorreu a desapropriação amigável, o particular não pode ingressar em juízo para reivindicar perdas e danos por conta da tredestinação. 4.17 Desapropriação Rural à “O Poder Público tem a prerrogativa de proceder àdesapropriação rural quando o imóvel não está atendendo à função social rural (art. 186, CF), mas oobjetivo do expropriante pode voltar-se tanto para fins de reforma agrária, como para qualqueroutro fim compatível com a política agrícola e fundiária.” (CARVALHO, 2007, p. 758).A indenização será em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real,resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização serádefinida em lei. Quanto às benfeitorias úteis e necessárias, a indenização será paga em dinheiro. Atransferência de tais benfeitorias apenas ocorrerão mediante o pagamento em dinheiro, inclusive noscasos de imissão provisória (aqui segue a regra geral)A competência para promover a desapropriação rural é da União. Contato: marcelfja@gmail.com 111
  • 111. Existem algumas propriedades que são insuscetíveis de desapropriação. Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva.Observação: a atividade de ingressar com ação de desapropriação pode ser delegada para umapessoa jurídica da administração indireta. Exemplo: INCRA. Veja que esta pessoa jurídica não temcompetência para declarar a desapropriação, mas tem para ajuizar a ação de desapropriação.Observação: O MPF deve intervir. 4.18 Desapropriação Confiscatória: Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.A desapropriação confiscatória não exige decreto declaratório prévio.A competência para propor a ação expropriatória é privativa da União, embora seja possível adelegação para uma pessoa da administração indireta.Para José Carvalho dos Santos, ainda que a droga esteja plantada em apenas parte da propriedade,toda a área do imóvel será confiscada.Observação: O MPF deve intervir. 4.19 Desapropriação Urbanística Sancionatória: Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. § 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; 112
  • 112. CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina. III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.O Município tem competência privativa para promover tal desapropriação.Só haverá a desapropriação confiscatória se as medidas anteriores forem insatisfatórias. Contato: marcelfja@gmail.com 113
  • 113. BIBLIOGRAFIACRAVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro:Lumen Júris, 2005.CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 2007.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed., São Paulo: Atlas, 2003.GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed., Malheiros, São Paulo,2001.MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed., Atlas. São Paulo,1999.NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007.ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo, volume 19. 8. ed. ver. e atual São Paulo:Saraiva, 2006. 114