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A admissibilidade da prova ilícita no processo do trabalho
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A admissibilidade da prova ilícita no processo do trabalho

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Monografia feita pelo Bacharel Tiago Resende

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    A admissibilidade da prova ilícita no processo do trabalho A admissibilidade da prova ilícita no processo do trabalho Document Transcript

    • UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA TIAGO PEREIRA DA SILVA RESENDEA ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO DO TRABALHO Uberlândia 2011
    • TIAGO PEREIRA DA SILVA RESENDEA ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO DO TRABALHO Monografia apresentada junto ao Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Márcio Alexandre da Silva Pinto. Uberlândia 2011
    • Agradecimentos Agradeço a Deus em primeiro lugar que me deu esta vitória de poder estarfazendo o curso de Direito e que esteve comigo me dando forças pra superar asbarreiras que estiveram em meu caminho. Agradeço aos meus pais e minha irmã que me apoiaram e incentivaram apersistir e buscar os meus sonhos e pela dedicação do cuidado e amor sem igual. Agradeço a minha amada esposa pela paciência, por suportar e dividir comigo opeso de todo trabalho. Agradeço a ela, pela compreensão do tempo tirado do seuconvívio, pelo amor e carinho que me prestou. Ao Dr. Prof. Márcio Alexandre, em especial, pela colaboração efetiva e revisãodo Trabalho. Aos Professores e Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal deUberlândia, pelos conhecimentos proporcionados e atenção dispensada. A todas as pessoas que, direta ou indiretamente, contribuíram para que estetrabalho se tornasse realidade.
    • Resumo A Constituição Federal traz que é inadmissível a prova ilícita no processo. Masessa limitação não é absoluta, admitindo-se que elas sejam admitidas em casosexcepcionais pelo uso das teorias da proporcionalidade. A admissibilidade da prova ilícita também pode ser vista no processo dotrabalho, desde que sopesada em relação aos direitos referentes à dignidade doobreiro e aqui, em especial, veremos dois destes direitos, que não devem seragredidos, quais sejam, a privacidade e intimidade; e sopesada também, em relaçãoaos direitos do empregador, que são eles: o poder diretivo e o de proteção de suapropriedade. Abstract The Federal Constitution brings that and inadmissible evidence unlawful in theprocess. But this limitation is not absolute, assuming that they are allowed inexceptional cases by the use of theories of proportionality. The admissibility of evidence unlawful can also be seen in the work process,provided that weighed in relation to the duties relating to the dignity of the laborerand here, in particular, we will see two of these rights, that should not be attacked,that is, the privacy and intimacy; and also weighed in relation to the rights of theemployer, who are they: the power directors and the protection of their property.
    • SUMÁRIOINTRODUÇÃO ........................................................................................................... 51. TEORIA GERAL DA PROVA. .................................................................................... 71. 2. Concepção de Prova .......................................................................................... 71.3. Princípios relativos à Prova. ............................................................................... 91.4. Objeto da Prova. .............................................................................................. 111.5. Ônus da Prova. ................................................................................................ 131.6. Meios de Prova. ............................................................................................... 141.6.1. Depoimento Pessoal...................................................................................... 141.6.2. Confissão ...................................................................................................... 161.6.3. Documentos.................................................................................................. 181.6.4. Prova testemunhal ........................................................................................ 191.6.5. Prova pericial ................................................................................................ 201.6.6. Inspeção judicial ........................................................................................... 222. PROVA ILÍCITA. ................................................................................................... 232.1. Conceito. ......................................................................................................... 242.2. A prova ilícita no processo do Trabalho. ........................................................... 262.3. Prova ilícita por derivação................................................................................ 273. A ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA E SUA NÃO ADMISSÃO NOS PROCESSOS EMQUE SE DISCUTE A VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE E DA PRIVACIDADE DO OBREIRO. .... 283.1. Aceitação no processo Brasileiro ...................................................................... 283.1.1. Documentos furtivamente obtidos ................................................................ 293.1.2. Prova pré-constituida .................................................................................... 293.1.3. Interceptações e gravações ........................................................................... 303.1.4. Revista Íntima de empregados ...................................................................... 313.2. Teses favoráveis à admissibilidade processual da prova ilícita. ......................... 333.3. Teses favoráveis à inadmissibilidade processual da prova ilícita. ...................... 343.4. Teoria da Proporcionalidade. ........................................................................... 353.5. A admissão da prova ilícita e a violação da Intimidade e Privacidade do obreiro............................................................................................................................... 383.5. 1. Conceito ....................................................................................................... 383.5.2. A admissão da prova ilícita e a violação da Intimidade e privacidade do obreirodiante do poder diretivo do empregador................................................................. 40
    • 4. CONCLUSÃO. ...................................................................................................... 505. REFERÊNCIAS. ..................................................................................................... 55
    • INTRODUÇÃO O objeto deste trabalho tem como estudo a prova ilícita no processo dotrabalho, restringido, o tema, à admissibilidade destas provas em processos em quese discutem a violação ou ao menos tentativa da violação da intimidade eprivacidade do trabalhador. Para tanto, esta tarefa não será fácil, pois veremos no decorrer do presentetrabalho que o assunto, até a Constituição Federal de 1988, não era tratado pelas leisdo ordenamento jurídico brasileiro com nenhuma relevância. Outro fato quedificulta, é o de que este assunto é tratado com mais atenção pelos doutrinadores daárea penal e já na esfera laboral, temos somente a análise da prova, em apenas 15artigos trazidos pela CLT e pouquíssimos doutrinadores que relatam alguma coisasobre a prova ilícita. Por isso teremos que nos apoiar nas diversas disciplinas do direito que tratamdo tema, com o fundamento de que o direito é um sistema. Como o direito dotrabalho se apóia muito no direito comum, usaremos como fundamento o artigo 8º,caput e parágrafo único, da CLT que nos diz que as autoridades e a Justiça doTrabalho, decidirão pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outrosprincípios e normas gerais de direito e principalmente o direito do trabalho, e, aindade acordo com os usos e costumes, o direito comparado. E que o direito comumserá fonte subsidiaria do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatívelcom os princípios fundamentais deste. E ainda no art. 769 também da CLT, comreforço, dizendo que nos casos omissos, o direito processual comum será fontesubsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo que for incompatívelcom a mesma. O presente trabalho justifica-se pelo fato de que há pouca bibliografia sobre oassunto, e como já foi dito anteriormente, a maioria trata-se do direito processualpenal. E ainda porque se trata de um tema bastante controverso e pouco discutido,cabendo assim, um extenso estudo, vislumbrando-se assim uma possível 5
    • contribuição para o mundo acadêmico, pois, como, já foi mencionado, é um temaainda pouco explorado e cujo trabalho vai proporcionar algumas elucidações. O tema é importante, pois tem como objetivo, abrir os olhos dos operadores dodireito, para que através do uso do principio da proporcionalidade, pode-se trazer aoprocesso, provas obtidas por meios ilícitos, com o fim de chegar o mais pertopossível da verdade real e também proteger o obreiro contra abusos do poder doempregador nas relações de trabalho, resguardando seus direitos. Buscaremos demonstrar aqui a importância da prova no processo, discorrendosobre o que vem a ser o conceito, seus princípios, seu objeto, a qual parte cabe oônus da prova e ainda os meios de provas admitidos no processo, tudo isto sem nosaprofundarmos demais no assunto. Falaremos ainda sobre a prova ilícita, seu conceito, suas teses e teorias, quantoà aceitação no processo, quais sejam: a Tese da Inadmissibilidade da prova ilícita,que são os que não admitem de forma alguma que sejam usadas estas provas noprocesso; a Tese da Admissibilidade, que tem como fundamento a busca da verdadereal e a celeridade processual; e por fim, tentando buscar um ponto de equilíbrioentre as duas primeiras teorias, termos a Teoria da Proporcionalidade, que tentademonstrar que se pode relativizar o principio constitucional da não aceitação daprova no processo do trabalho. Por fim traremos o assunto da admissibilidade da prova ilícita diminuída aonível da preservação dos direitos do obreiro, de sua privacidade e intimidade. E assim, mostra-se o que se verá neste trabalho. E com a expectativa de que seconsiga contribuir para o mundo acadêmico e jurídico. Lembrando ainda que oobjetivo do presente estudo não é o de convencer, mas sim, esclarecer e colocar osdiferentes entendimentos, teses e teorias, para que daí sim, cada um forme suaopinião. 6
    • 1. TEORIA GERAL DA PROVA. O artigo 332 do CPC nos vem dizer que: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. E é com base no que se diz a respeito das provas e como elas poderão ser trazidas ao processo é que se correrá o presente trabalho, começando então com o conceito do que se entende por prova em diferentes aspectos, elucidado por vários autores em diferentes disciplinas.1. 2. Concepção de Prova O conceito de prova não é uniforme na doutrina. Do latim, proba, de probare, que significa demonstrar, reconhecer, formar juízo de. Carlos Henrique Bezerra Leite (2010, p. 544) nos ensina que no sentido filosófico, prova, é aquilo que serve para estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração, dando-nos a idéia de ensaio, experiência, provação, isto é, o ato de provar, de experimentar, por exemplo, o sabor de uma substância alimentar. Ensina-nos ainda, que na linguagem da matemática, prova é a operação pela qual se verifica a exatidão de um cálculo. Do ponto de vista esportivo, prova é a competição entre esportistas, que consiste em corrida (a pé, de bicicleta, automóvel etc.), arremesso, salto etc., e na qual buscam classificação. Segundo o autor Luis J. J. Ribeiro (2004. pp. 33-34) citando De Plácido e Silva, o conceito jurídico de prova nos traz que a prova é: “a demonstração, que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou se firma a certeza a respeito da existência do fato ou do ato demonstrado”. Define Fernando da Costa Tourinho Filho (2010, p. 215): “Prova é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Entende-se, também por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos.” A prova, embora tenha inúmeros significados, podemos destacar a noção tridimensional trazida por Antônio Terêncio G. L. Marques, a qual a conceitua como atividade, meio e resultado: 7
    • “Como atividade, a prova significa, instrução ou conjunto de atos realizados pelo juiz e pelas partes, objetivando reconstruir os fatos que constituem a base das pretensões deduzidas e da própria decisão emanada pelo juiz. O complexo dessas atividades é que se chama de procedimento probatório. Como meio, a prova tem uma acepção instrumental, porque é através dela que as informações sobre os fatos são introduzidos no processo. A prova, sob essa visão, objetiva a formação do convencimento do juiz sobre a existência ou não dos fatos constantes do Thema Probandum. Como resultado, prova é sinônimo de êxito ou de valoração, consubstanciado na convicção e no entendimento do juiz. Desta forma, percebe-se que a noção de prova envolve aspectos objetivos (atividades e meios) e subjetivos (na medida em que está voltada a buscar a verdade ou a certeza dos fatos discutidos no processo)”. (2OO5, p. 135) No processo do Trabalho, pelo que nos traz Luiz Ribeiro, a prova podesignificar tanto a atividade que os sujeitos do processo (partes, terceiros ou opróprio juiz) realizam para demonstrar a existência de certos fatos históricos,necessários à formação de um convencimento, quanto o instrumento por meio doqual essa verificação se processa (2004. p. 34). E ainda em relação ao Processo do Trabalho, Carlos Henrique Bezerra Leite(2010. p. 544) expõe que: “Nos domínios da ciência jurídica processual, a palavra prova pode ser empregada com diversas acepções. Às vezes concerne à atuação das partes no processo com o objetivo de evidenciar a existência do fato que pretendam demonstrar em juízo. Nesse sentido, utiliza-se a expressão produzir prova”. É também, ainda no sentido processual, todo meio lícito para demonstrar averacidade ou não de determinado fato alegado pela parte com a finalidade deconvencer o juiz acerca da sua existência ou inexistência. O termo prova quando é usado como meio de prova é o modo pelo qual a parteintenta evidenciar os fatos que deseja demonstrar em juízo, como por exemplo, aprova documental. Diante do exposto e de conceitos que renomados autores nos trouxeram,podemos dizer que a prova, no sentido processual, é o meio lícito (legal) parademonstrar a existência (veracidade) ou não de determinado fato ou ato jurídicocom o objetivo de convencer o juiz acera do que consta nos autos do processo. 8
    • 1.3. Princípios relativos à Prova. Antes de falarmos de cada princípio atinente à prova, é conveniente falarmos o que se entende por princípio, que derivado do latim, vem a ser principium, principii – de princeps, principis (o primeiro), forma sincopada de primiceps, de primus (adjetivo superlativo de prae ou pro, por intermédio de pris, advérbio que significa antes, primeiramente, antigamente – o mesmo que prius) e de capere (captar, tomar, segurar, prender, conceber), cujo significado vulgar se mostra na origem, começo, início de qualquer coisa. Também podemos dizer que os mesmos se diferenciam das normas porque lhes falta a determinação, ou seja, falta lhes comando escrito. Os princípios informadores são em todas as Ciências o ponto de onde se parte para que seja feito o estudo e são estes que dizem respeito às provas, que são antes de tudo processuais. A respeito dos princípios citaremos o rol que nos traz o autor Sérgio Pinto Martins (2004. pp. 319- 320) e faremos algumas indagações a respeito. a) Necessidade da prova: aqui não basta fazer alegações em juízo, é preciso que a parte faça a prova de suas afirmações. Aquilo que não consta do processo não existe no mundo jurídico, ou seja, os fatos não provados são inexistentes no processo. b) Unidade da prova: a prova deve ser apreciada em seu conjunto, em sua unidade, globalmente, e não isoladamente. Temos como exemplo, a confissão, que deve ser analisada em seu conjunto, e não de forma isolada em cada uma de suas partes. c) Lealdade da prova: as provas devem ser feitas com lealdade. O inciso LVI do art. 5º da Constituição determina que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. A lealdade da prova decorre do inciso II do art. 14 do CPC; d) Contraditório: apresentada uma prova em juízo, a parte contrária tem o direito de sobre ela se manifestar, impugnando-a. Em qualquer processo judicial é assegurado o contraditório, inclusive pelo inciso LV do art. 5º da constituição; 9
    • e) Igualdade de oportunidade de prova: todos têm os mesmos direitos deapresentar a prova nos momentos adequados; f) Oportunidade da prova: A prova deve ser produzida nos momentospróprios para esse fim. Em situações de perigo de que a prova não venha a serrealizada, poderá ser antecipada; g) Comunhão da prova: diz respeito a ambas as partes; h) Legalidade: o contraditório e a ampla defesa serão assegurados de acordocom as provas que estiverem previstas na lei (art. 5º, II, da Constituição); i) Imediação: o juiz é quem tem a direção do processo e principalmente dasprovas a serem produzidas pelas partes. É diante do juiz que a prova será produzida; Conforme nos traz o artigo 765 da Consolidação das Leis do Trabalho, o juiz équem colhe diretamente e imediatamente a prova durante o processo. O artigo 848da Consolidação das Leis do Trabalho explicita este princípio da imediação, quefaculta ao juiz, de ofício, interrogar os litigantes. No artigo 852-D, quanto aoprocedimento sumaríssimo, confere ao juiz ampla liberdade para determinar asprovas a serem produzidas, considerando o ônus probatório de cada litigante,podendo, ainda, dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica. j) Obrigatoriedade da prova: a prova é de interesse não só das partes, mastambém do Estado, que pretende o esclarecimento da verdade. Tem o juiz amplaliberdade na direção do processo (art. 765 da CLT), podendo determinar que sejafeita a prova que julgar necessário (ex.: quando o juiz determina a juntada doscartões de ponto por parte da empresa). Temos ainda outros princípios como o princípio da proibição da provaobtida ilicitamente que está relativamente ligado à principal questão deste trabalhoe que nos ensina que a produção da prova deve ser efetuada de modo leal, para queas partes tenham igualdade de demonstração do fato. O princípio da licitude daprova encontra residência no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, queestipula, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Este princípio é baseado em outro princípio, o da proporcionalidade ourazoabilidade, segundo o qual não se deve chegar ao extremo de negar validade atoda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, como, por exemplo, uma gravação 10
    • sub-reptícia utilizada por empregada que deseja fazer prova de que fora vítima de assédio sexual pelo seu empregador ou superior hierárquico, sem o conhecimento deste. Falaremos deste princípio mais adiante quando abordarmos o assunto da prova ilícita e suas teorias. A revista íntima é considerada como violação ao princípio, salvo se o empregador adotar todos os meios necessários à preservação da intimidade e da indignidade do trabalhador. Podemos citar ainda o Princípio da aquisição processual onde a prova é considerada do processo e não da parte que a produziu. Estando a prova no processo não poderá mais ser retirada ou desentranhada.1.4. Objeto da Prova. A questão não é pacífica na doutrina quando se diz que o objeto da prova são os fatos. Carnelutti, na citação de Hélio Márcio Campo (1994. pp. 18-19), salienta, em uma primeira afirmação, que o costume é se falar em provar os fatos, mas assevera em uma segunda posição, que o correto é dizer-se que se prova um juízo, pois “es el juicio el que se pone a prueba”. E ainda no mesmo sentido que Carnelutti segue Sentis Melendo, referido por Batista da Silva (1991, p. 280): “Os fatos não se provam, os fatos existem. O que se prova são as afirmações que poderão referir-se a fatos” A maior parte da doutrina segue a corrente dos que consideram o objeto da prova como sendo os fatos. E como exemplo desta corrente tem-se a palavra de José Frederico Marques (1997, p. 254.): “(...) é a coisa, fato, acontecimento ou circunstância que deva ser demonstrado no processo (...) Como o juiz se presume instruído sobre o direito a aplicar, os atos instrutórios só se referem à prova das quaestiones facti. O juiz deve conhecer o Direito, obrigação essa que é elementar para o exercício da jurisdição (juria novit curia). Donde se segue que, abstratamente falando, constitui objeto de prova tão só o que diz respeito às questões de fato surgidas no processo”. E podemos dizer que nem todas as afirmações ou fatos dependem de prova. Dependem de prova apenas os fatos controversos, relevantes e determinados. 11
    • Os controversos são os fatos contestados ou não admitidos como verdadeiros, pela parte contrária à que as alega. Relevantes são os que dizem respeito à causa, isto é, que mantém uma relação ou conexão com ela. Já os determinados têm características diferentes de outros fatos semelhantes. Os fatos que não precisam ser provados são os notórios, incontroversos, confessados, axiomáticos e os fatos a favor dos quais milita a presunção legal de existência ou veracidade, expressos no artigo 334, do CPC. Fatos notórios são os fatos que não se pode contestar que entram naturalmente no conhecimento, na cultura ou na informação normal dos indivíduos de determinada sociedade.1 Os incontroversos são os admitidos pelas partes no processo. De acordo com o autor Luiz J. J. Ribeiro (2004. p.40): “Só escapam desta regra os fatos, ainda que incontroversos, se o instrumento público for essencial à sua prova e forma (art. 366. CPP) ou os relativos a direitos indisponíveis”. Os fatos confessados são os que narrados por uma das partes e confessados pela outra (art. 334, II, CPC). Fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade. A respeito, o autor Luiz J. J. Ribeiro nos traz a distinção de presunção absoluta (júris et de jure), que não admite prova em sentido contrário; e relativa (juris tantum), que pode ser afastada quando existe prova que a contradiz. Diz ainda o autor (2004, p. 41) acima citado que: “As presunções são instituídas para criar situação de vantagem em favor de uma das partes. Neste sentido, em favor do empregado, presume-se existente a prova sobre condição essencial do contrato de emprego firmado oralmente (CLT, art. 447)”. O autor Luiz Ribeiro ainda nos traz como sendo fato que não precisa ser provado, os fatos axiomáticos (Intuitivos), sendo estes evidentes por si mesmos. E cita o exemplo da prova de que o empregado estava de licença médica, com1 No âmbito penal tais fatos notórios deverão ser objeto de prova. Não é porque a morte dealguém seja fato notório que poderá ser dispensado o exame de corpo de delito. 12
    • possibilidade de locomoção, afastada a possibilidade de, no mesmo dia, ter agredido superiores dentro da empresa. (RIBEIRO, 2004, p. 40). Além dos fatos que não precisam ser provados, o direito também não precisa ser provado, pois o juiz conhece o direito (iura novit curia) e dando-se os fatos o juiz dará o direito (narra mihi factum dabo tibi jus). Essa regra também traz exceções, são os direitos que o seu teor e vigência sejam de origem estadual, municipal, estrangeiro ou costumeiro, como nos prega o CPC em seu artigo 337. A regra de que o direito não precisa ser provado que vem expresso no art. 3º da LICC diz respeito somente à legislação federal, tendo a parte que fazer prova de tal direito se assim requerer o juiz. Lembrando ainda que no âmbito do Processo do Trabalho, as convenções e acordos coletivos, regulamentos empresariais, decisões normativas, tratados e convenções internacionais, também precisam ser provadas.1.5. Ônus da Prova. Podemos dizer que a palavra ônus, derivada do latim, significa, carga, fardo, peso. E o ônus da prova (onus probandi) é o dever da parte de provar em juízo suas alegações para o convencimento do juiz, pois não basta somente alegar, é preciso a provar o que se afirmou. João Mendes de Almeida Jr. Mascardus “afirma que quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse; não pode ser provado, ou não ser, é a mesma coisa (ALMEIDA JR, 1960. p. 172)”. Sérgio Pinto nos traz que o ônus se divide em subjetivo e objetivo, assim sendo: “O ônus da prova subjetivo consiste em verificar quem entre os sujeitos do processo deve fazer a prova. Diz respeito o ônus da prova objetivo ao magistrado, que irá verificar a prova constate dos autos, independentemente de quem tenha o ônus da prova. Apresentada a prova nos autos, o juiz deverá levá-la em consideração, independentemente do ônus da prova de cada parte. Para o juiz, não interessa o que está demonstrado nos autos e não quem fez a demonstração”. 13
    • O artigo 818 da CLT determina que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Já o artigo 333 do nosso Código de Processo Civil dispõe que o ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Vicente Greco Filho nos ensina que fatos constitutivos são os que, se provados, levam à conseqüência jurídica pretendida pelo autor; se não provados, o pedido será julgado improcedente. Quanto ao réu, continua o ilustre autor, incumbe-lhe a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, isto é, o fato que, apesar da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor. Se o fato extintivo, modificativo ou impeditivo não for suficientemente provado, o réu perderá a demanda. Vicente Greco Filho relembra que não existe, no processo civil, o princípio geral do in dúbio pro reo. (2010. pp. 203-204)1.6. Meios de Prova. Meio de prova é o processo pelo qual se obtém ou para que se chegue à verdade dos fatos no processo.2 O CPC em seu artigo 332 já citado anteriormente nos traz que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Os meios de prova são, portanto, os depoimentos, perícias, documentos apresentados por uma das partes, inspeção e outros que veremos com mais detalhes a seguir.1.6.1. Depoimento Pessoal A instrução do processo começa com o interrogatório dos litigantes (art. 848, CLT).2 No âmbito do processo penal, diversos meios de provas são especificados, como, porexemplo, os artigos 158 a 250 do CPP, que constituem os chamados meios legais de prova. 14
    • As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente e pelo seuintermédio, poderão ser reinquiridas, a requerimento dos juízes classistas, daspartes, seus representantes ou advogados (art. 820, CLT). No artigo 342, CPC, ojuiz, também de ofício, em qualquer estado do processo, pode determinar ocomparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.Se o juiz não o fizer cabe a cada parte requerer que seja feito o interrogatório (art.343, CPC), é o que podemos ver nas palavras de Sérgio Martins (2004. p. 326): “A CLT consagrou o sistema do interrogatório e não do depoimento pessoal, sendo o interrogatório do juiz e não da parte no qual o magistrado pretende esclarecimentos sobre os fatos da causa. No interrogatório, nenhuma das partes tem o direito de ouvir a contrária, pois o interrogatório é do juiz que determina a oitiva das partes de ofício, em qualquer fase processual (art. 342, CPC). No sistema do depoimento pessoal, a parte tem de requerer ao juiz a oitiva do ex adverso”. O autor Renato Saraiva (2010. p. 181), identifica que há diferença entreinterrogatório e depoimento pessoal, considerando o ordenamento processual civilvigente, lembrando que tanto o interrogatório quanto o depoimento pessoal tem porfim esclarecer os fatos da causa: “O interrogatório sempre é determinado de ofício pelo juiz, enquanto o depoimento pessoal pode também ser requerido pela parte contrária; O interrogatório pode ser determinado pelo juiz em qualquer estado do processo, enquanto o depoimento pessoal deve ser colhido na audiência de instrução e julgamento; O interrogatório pode repetir-se várias vezes, enquanto o depoimento pessoal e único; O interrogatório tem em vista a obtenção de certos esclarecimentos sobre os fatos, enquanto o depoimento tem por objetivo principal a confissão, embora não despreze os esclarecimentos”. O depoimento pessoal é a declaração prestada pelo autor ou pelo réu perante ojuiz sobre os fatos objeto de litígio. No processo do trabalho a CLT usa os dois termos, no artigo 819 se lê: “Odepoimento das partes e testemunhas que não souberem falar a língua nacional seráfeito por meio de intérprete nomeado pelo juiz ou presidente”. 15
    • E já no artigo 848 se lê: “Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo. Podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar as partes.” Mas a súmula 74 do TST nos traz que o entendimento jurisprudencial não é no sentido de que a CLT privilegia o sistema do interrogatório, mas do depoimento pessoal, pois o não comparecimento da parte na audiência em que deveria depor importa a aplicação da confissão.1.6.2. Confissão Confissão é a admissão da verdade de um fato que é contrário ao interesse da parte e favorável ao adversário. E é o que nos traz o legislador no artigo 348 do Código de Processo Civil: “Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. [...]” Segundo o que a doutrina classifica, a confissão pode ser real ou ficta e segundo o CPC, pode ser judicial ou extrajudicial. É real quando é realizado expressamente pela parte e por meio da oitiva das partes, o juiz pode extraí-la, esta que é conhecida como a rainha das provas. É ficta quando existe apenas uma presunção relativa de que os fatos alegados pela parte contrária são verdadeiros, podendo ser elidida por outras provas existentes nos autos. A judicial acontece perante o juiz e a extrajudicial fora do processo. A judicial, diz ainda o CPC, faz prova contra quem confessou, mas não prejudica os litisconsortes. Já no artigo 349 podemos ver que o legislador dividiu a confissão judicial em duas espécies, assim sendo, a espontânea e a provocada, consideradas reais, geram a presunção absoluta de veracidade dos fatos narrados pela parte adversa. A espontânea em regra é feita por petição e quando requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos e a provocada, que constará do depoimento pessoal prestado pela parte. O parágrafo único deste mesmo artigo nos diz que a espontânea pode ser feita pela própria parte ou por mandatário com poderes especiais. 16
    • A confissão ficta, pelo que nos apresenta o autor Renato Saraiva, ocorre quandoa parte não comparece a audiência em que deveria prestar seu depoimento pessoal,desde que devidamente intimada para esse ato, ou, comparecimento, o litigante serecuse a responder às perguntas formuladas pelo magistrado ou afirme ignorar osfatos relevantes e pertinentes para a solução da lide (art. 343 § 2º, do CPC) (2010. p.182). Se o reclamado não comparecer à audiência inaugural, importará revelia, alémde confissão quanto à matéria de fato, conforme o artigo 844, CLT, segunda parteestabelece e desde que não ocorreu motivo relevante, quando o presidente poderásuspender o julgamento, designado nova audiência. Para darmos mais ênfase ao assunto, traremos a súmula 74, TST, que decidesobre a confissão no processo do trabalho, qual seja: “SUM-74 CONFISSÃO (nova redação do item I e inserido o item III à redação em decorrência do julgamento do processo TST- IUJEEDRR 801385-77.2001.5.02.0017) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978) II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex- OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo. Histórico: Súmula alterada - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Nº 74 Confissão (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 184 da SBDI-1) I - Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978) (...) Súmula mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Redação original - RA 69/1978, DJ 26.09.1978 Nº 74 Confissão Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor”. Já a confissão extrajudicial que está prevista no artigo 353, do CPC, pelo quenos ensina Renato Saraiva, não deve ser aceita nos domínios do processo dotrabalho, caso quem esteja confessando seja o obreiro, principalmente, por 17
    • considerar a indisponibilidade e irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, como também pela presunção de coação sofrida pelo trabalhador na confissão (2010. p. 183) Podemos identificar, por fim, no artigo 352 do CPC, que a confissão é irrevogável com exceção dos casos que emanar de erro, dolo ou coação, por ação anulatória no curso do processo ou por ação rescisória depois de transitada em julgado a sentença da qual constituir o único fundamento. E é em regra, indivisível, não podendo a parte que a invocar, usar somente pedaços da confissão que o beneficie e descartar as partes que lhe prejudique (art. 354, CPC.).1.6.3. Documentos Para conceituarmos documento podemos transcrever o que nos diz o doutrinador Renato Saraiva: “Documento é o meio idôneo utilizado como prova material da existência de um fato, abrangendo não só os escritos, mas também os gráficos, as fotografias, os desenhos, reproduções cinematográficas etc.”. (2010. p. 189). A CLT não nos dá muito conteúdo sobre a forma com que os documentos serão utilizados no processo trabalhista, por isso iremos falar sobre o assunto aplicando o CPC subsidiariamente pelo que nos permite o artigo 769 da CLT3. O artigo 364, CPC nos ensina que o documento público faz prova de sua formação e também dos fatos que a autoridade que lavrou o documento, declara que ocorreram e sua presença. Já o documento particular, que vem previsto no artigo 368, CPC, é todo aquele feito independente da participação de uma autoridade pública com poderes para tal. Presume-se, a assinatura do documento, que aquele que o assinou concorda com seu conteúdo, mas a assinatura é mera declaração de existência não implicando que o mesmo tenha validade. Tal documento será declarado autentico se não for argüida sua falsidade dentro de dez dias, contados da intimação da sua juntada aos autos. (art. 372 c/c art. 390, CPC).3 Artigo 769, CLT: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária dodireito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas desteTítulo.” 18
    • Já o documento apresentado em cópia oferecido como prova poderá ter sua autenticidade dada pelo advogado, quando o mesmo se responsabilizar pessoalmente. Se for impugnada a autenticidade da cópia a parte que a trouxe a juízo terá que apresentar a cópia autenticada ou a original (art. 830, CLT). Quanto à exibição de documentos, podemos ressaltar, que os mesmos estão elencados nos artigos 355 ao 363, que comentaremos aqueles de maior relevância. O juiz pode dar ordem às partes para que exibam documentos ou coisa que estejam em seu poder (art. 355). O pedido feito pela parte terá que constar os requisitos do artigo 356, quais sejam: a individualização, a finalidade da prova e às circunstâncias em que se funda a afirmação de que o documento ou coisa existe e se acha em poder da outra parte.1.6.4. Prova testemunhal Para começarmos o esboço sobre a prova testemunhal, temos que dizer o que se entende por testemunha. É considerada como sendo o terceiro, estranho e isento com relação às partes, que é chamado a depor em juízo para trazer suas percepções sensoriais a respeito de um fato relevante do qual tem conhecimento próprio. E conceituaremos também testemunho, que é um meio de prova que consiste na declaração representativa que uma pessoa, que não é parte no processo, faz ao juiz, sobre o que se conhece em relação ao fato em litígio. Tal ato de testemunhar não é uma faculdade e sim um dever público, pois pelo que podemos ver no artigo 419, parágrafo único, CPC (1ª parte), o depoimento prestado em juízo é considerado serviço público. Lembrando que a testemunha não é obrigada a depor de fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau; e a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo (art. 406, CPC). No meio trabalhista, a prova testemunhal é o meio de prova mais utilizado, e é, na maioria das vezes, o único. Na CLT, vem regulamentado nos artigos 818 a 825. Fazendo uma breve análise sobre tais artigos, temos que, no artigo 820 podemos ler que as partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo também ser reinquiridas por seu intermédio, a requerimento dos juízes 19
    • classistas, das partes, seus representantes ou advogados. Quando as partes ou testemunhas não souberem falar a língua nacional será feito pelo intérprete (art.819). Nenhuma testemunha poderá ouvir o testemunho da outra que tenham que depor no processo para que não haja nenhum tipo de influência, garantindo a idoneidade de tais provas (art.824). Por fim o artigo 829 nos mostra os casos em que a testemunha, quando parente até o terceiro grau civil, amigo intimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.1.6.5. Prova pericial A perícia é uma atividade processual desenvolvida, em virtude de encargo judicial, por pessoas distintas das partes do processo, qualificadas por seus conhecimentos técnicos, artísticos ou científicos, mediante a qual são ministrados ao juiz argumentos ou razões para formação do seu convencimento sobre certos fatos cuja percepção ou cujo entendimento escapa das aptidões comuns das pessoas. A função da perícia é levar ao processo conhecimentos específicos ou práticos que o juiz podia conhecer, mas que não está obrigado a tanto, e que são necessários para fundamentar a decisão. Renato Saraiva conceitua perícia como: “(...) a espécie de prova que objetiva fornecer esclarecimentos ao juiz a respeito de questões técnicas, que extrapolam o conhecimento científico do julgador”. (2010. p. 192) O CPC em seu artigo 145 nos traz que, quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, considerado auxiliar da justiça. O artigo 3º caput e parágrafo único da Lei nº 5.584/70 dispõe: “Os exames periciais serão realizados por perito único designado pelo Juiz, que fixará o prazo para entrega do laudo. O parágrafo único do mesmo artigo assim nos diz: “Permitir-se-á a cada parte a indicação de um assistente, cujo laudo terá que ser apresentado no mesmo prazo assinado para o perito, sob pena de ser desentranhado dos autos”. 20
    • Já no procedimento sumaríssimo o artigo 852-H, §4º, CLT, estabelece que,somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será deferidaprova técnica, incumbindo ao juiz, desde logo, fixar o prazo, o objetivo da perícia enomear perito. Ainda sobre a prova pericial podemos classificá-la em exame, vistoria,avaliação e arbitramento, conforme classificação dada por Moacyr Amaral Santos(1995. p. 473): “Exame: é a inspeção sobre a pessoa, semoventes e coisas, para verificação de fatos relevantes para a causa. No processo do trabalho, como exemplo de exame temos as perícias médicas para apuração de doença profissional para fins de estabilidade no emprego, bem como para aferir eventual redução de capacidade laborativa para fins de indenização. Também a perícia grafotécnica, no nosso sentir, se classifica como exame, pois tem por objeto verificar se um documento e autentico ou não; Vistoria: é a inspeção sobre imóveis ou determinados lugares. Como exemplo, temos as perícias de insalubridade e periculosidade em que o perito faz a vistoria do local de trabalho e avalia as condições de salubridade e periculosidade; Avaliação: é o exame pericial destina à estimação de valor de determinadas coisas, bens ou obrigações. Normalmente, a avaliação se destina a encontrar o preço de mercado de determinado bem, como por exemplo, o valor dos bens penhorados. A doutrina também inclui no concerto de avaliação as perícias contábeis no processo do trabalho em que o perito, à vista dos documentos dos autos vai verificação a correção dos cálculos de liquidação. Arbitramento: se destina a verificar o valor ou a quantidade ou a qualidade do objeto do litígio, como nas hipóteses de liquidação por arbitramento”. Já as despesas relacionadas com os serviços prestados pelos peritos são deresponsabilidade da parte sucumbente na pretensão relativa ao objeto da perícia,salvo se beneficiário da justiça gratuita. (Art. 790-B, CLT) A exigência do depósito prévio destas despesas é considerada ilegal conformeOJ-SDI2-98, que se lê: OJ-SDI2-98 MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA ATACAR EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS (nova redação) - DJ 22.08.2005 “É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito”. 21
    • Temos ainda como ilustração do nosso trabalho outras orientações jurisprudenciais a respeito do tema perícia: OJ-SDI1-278 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO (DJ 11.08.2003) “A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.” OJ-SDI1-165 PERÍCIA. ENGENHEIRO OU MÉDICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. VÁLIDO. ART. 195 DA CLT (inserida em 26.03.1999) “O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado.” Como pudemos observar, em alguns casos específicos, o uso da perícia é obrigatório. E na outra OJ nos traz que é indiferente se a perícia foi feita por médico ou engenheiro, nos casos de verificação de insalubridade e periculosidade, desde que o laudo seja devidamente qualificado.1.6.6. Inspeção judicial A CLT não traz o assunto da inspeção judicial explicitamente, mas dá ao magistrado amplo poder de direção do processo, pelo que traz em seu artigo 765, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento das causas. Já o CPC exibe tal assunto em seus artigos 440 a 443, sendo então de aplicação subsidiária no processo laboral. Tal meio de prova é ligado ao princípio da busca da verdade real que é de mais destaque no processo do trabalho. Segundo Carlos H. B. Leite a inspeção judicial tem lugar quando houver necessidade de o juiz deslocar-se até o local onde se encontre a pessoa ou a coisa (2010, p. 603). O juiz vai até o local do litígio, de ofício ou a requerimento da parte, em qualquer fase do processo, e pessoalmente faz o seu exame (art. 440, CPC), podendo ser assistido de um ou mais peritos (art. 441, CPC). Concordamos com a opinião de Bezerra Leite quando nos lembra que mesmo sem menção da lei, é cabível a inspeção indireta, que é a realizada, v. g., por 22
    • delegação do juiz relator do processo, como no caso de necessidade desse meio de prova em sede de ação rescisória, CPC, art. 492 (2010, p. 603). O juiz, conforme art. 442, CPC, irá ao local quando julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar, quando a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades e quando determinar a reconstituição dos fatos, sendo que as partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa. Lembrando ainda que existe entendimento que a inspeção judicial é faculdade do magistrado, conforme jurisprudência que se segue: INSPEÇÃO JUDICIAL. PODER DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO. A inspeção judicial pode ser realizada em qualquer fase do processo, por iniciativa própria do magistrado ou a requerimento da parte. O comando legal que a estabelece a insere no acervo de possibilidades do Juiz do Trabalho, e não num dever funcional ou processual, sobretudo porque o ônus de produzir a prova fática continua sendo exclusivamente do interessado, a teor do art. 818/CLT. É juridicamente impossível se transferir qualquer ônus probatório ao julgador em nosso sistema de garantias processuais constitucionais. Sendo assim, cabe ao Juiz decidir acerca da conveniência e oportunidade de fazer a inspeção judicial, ainda que haja expresso requerimento da parte. (TRT - 0020900- 58.2009.5.03.0073 RO – RO, 3ª T., Rel. Min. Vitor Salmo de Moura Eça, DO 07-06-2010). Com base na jurisprudência, podemos concluir que há entendimento na esfera laboral, de que é faculdade do juiz a inspeção judicial.2. PROVA ILÍCITA. A prova ilícita começou a ser estudada pela doutrina somente no começo do século passado, tendo seu inicio nos estudos de E. Beling, em 1903, com a obra “Die Beweisverbote als grenz der wahrhetserforschung im strafporczess”, voltada para a proibição de prova como limite à descoberta da verdade em processo penal. (RIBEIRO. 2004. p. 61-62). Neste aspecto trataremos da prova ilícita analisando, até que ponto ela pode ser admitida no processo, levando em consideração a intimidade e a privacidade dos 23
    • trabalhadores, ou seja, em qual grau a prova trazida aos autos pela empresa pode ser admitida, desde que não violando os direitos garantidos ao homem, elencados no artigo 5º de nossa Constituição Federal ou até quando o obreiro pode se valer de uma prova obtida por meio ilícito para garantir que a verdade seja a mais próxima da realidade. Ao estudar sobre a admissibilidade, podemos perceber que o assunto caminha lado a lado com os direitos mencionados acima e que um leve desvio deste ato de aceitar ou não a prova ilícita pode agredir/violar tais direitos da personalidade do homem. O autor André Ramos Tavares em sua obra “Curso de Direito Constitucional”, ao tratar do princípio da inadmissibilidade da prova ilícita, nos diz (2008, p. 501): “O Estado não pode violar o principio da impossibilidade das provas ilícitas. Isso porque à Administração só está franqueado realizar aquilo que a lei autoriza. Verificada a ilicitude da prova ou dos meios empregados para obtê- la, realiza-se um sopesamento de valores, por força da aplicação do princípio da Proporcionalidade”. Como dissemos anteriormente, a prova, tem como objetivo principal, o convencimento do juiz que é o seu destinatário. Sabemos que quem leva as provas ao conhecimento do juiz são as partes e que, conceitualmente, o direito à prova implica na ampla possibilidade de utilizar quaisquer meios probatórios disponíveis. A regra é a admissibilidade das provas; e as exceções devem ser expressas, de forma taxativa e justificada. Portanto, o que queremos com tal discussão, é tentar demonstrar que é possível que provas, mesmo obtidas por meios ilícitos podem ser apreciadas pelo juiz quando trazidas á juízo, desde que haja um equilíbrio entre diminuir a restrição em relação à admissão das provas quando demonstrem ou cheguem ao mais perto da verdade real e ao mesmo tempo preservar e proteger o indivíduo de lesões à sua dignidade.2.1. Conceito. Segundo Luis Ribeiro, a doutrina vem empregando a terminologia prova ilícita de maneira ampla, querendo abranger todo tipo de prova inadmissível no processo, tal como previsto na Constituição Federal de 1988(2004, p.62). 24
    • É no rol dos direitos e garantias individuais, em seu artigo 5º, LVI, queencontramos referência às provas ilícitas. Traz o seguinte dispositivo legal que “sãoinadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. São consideradascomo tais as obtidas com violação da intimidade, da vida privada, da honra, daimagem, do domicílio, e das comunicações, salvo nos casos permitidos no incisoXII, do mesmo artigo, a das comunicações telefônicas. Bezerra Leite nos traz que é “factível afirmar que prova ilícita é aquela queimplica violação de norma do direito material, uma vez que é obtida por meio de atoilícito. Já as provas que decorrem de violação de norma processual, são chamadasilegítimas. E em meio a tantas terminologias a respeito do que vem a ser a prova ilícita, oautor Luis Ribeiro dá razão ao conceito de Elimar Szaniawski, para quem a provadeve ser obtida por meios e modos corretos (legais) e morais; fora desse âmbito aprova é ilegal ou ilegítima (2004, p. 63). São as provas ilícitas espécie das chamadas provas vedadas, pois não podem sertrazidas a juízo ou invocadas como fundamento de um direito por decorrência delei. Pelo mesmo motivo, enquadram-se dentro das provas ilegais, ao lado das provasilegítimas. A prova ilícita pode ainda ser conceituada no sentido amplo ou no sentidorestrito, sendo que no sentido amplo traz as provas que agridem a Constituição eainda as que contrariam as leis ordinárias e aos bons costumes. Já no sentido restritoreferem-se às disposições legais e constitucionais. Podemos destacar ainda que a prova ilícita seja aquela colhida com violação àsnormas de direito material, em função dos direitos que o ordenamento reconhece aoparticular. Violação principalmente ao direito constitucional, levando em conta quea divergência em relação ao assunto diz respeito sempre à questão das liberdadespúblicas, onde estão assegurados os direitos e as garantias relativas à intimidade, àliberdade, à dignidade humana. Diante desta conclusão podemos dizer que, a prova ilegítima torna-se ilegalsempre que produção da prova está inserida na relação processual. Na prova ilícita atransgressão se dá no momento da colheita da prova (anterior ou concomitante aoprocesso), mas sempre externamente a este. 25
    • Observamos então que a prova ilegal é gênero das espécies provas ilícitas e provas ilegítimas, pelo fato de que abarca tanto a violação de natureza material (prova ilícita), quanto à violação de natureza processual (prova ilegítima). E por fim, podemos dizer que prova ilícita consiste na prova obtida por meios não aprovados pela legislação pátria ou meios que contrariam direitos zelados por alguma legislação, seja ela ordinária, complementar ou Carta Magna.2.2. A prova ilícita no processo do Trabalho. Como já antes mencionado, o processo do trabalho não nos traz grandes comentários sobre a prova ilícita, tendo por isso que nos abalizarmos em outras disciplinas para que possamos explicar sobre o assunto no âmbito do direito processual trabalhista. No processo do trabalho, pelo que nos traz Ribeiro, transcrevendo Teixeira Filho, que para o fato de que não existe o despacho saneador previsto no processo civil (art. 331 do CPC), em que o Juiz deve pronunciar-se quanto à admissibilidade ou não das provas apontadas pelos litigantes. Referencia assim este autor, que “é na primeira audiência (dita inicial) que o Juiz deve apreciar o pedido das partes, relativamente às provas que se pretende produzir” (2004, p. 65). Lembrando que é característica relevante, tanto do processo do trabalho, cível e também do penal, que a prova levada aos autos poderá ser utilizada, como bem convir, por qualquer uma das pares ou pelo próprio juiz. Que é o princípio da comunhão dos meios de prova. Ainda sobre o assunto, o autor Luiz Ribeiro nos traz algumas indagações feitas pelos doutrinadores, quais sejam: “Até que ponto interessa ao ordenamento jurídico e à sociedade, repelir determinadas provas com o rótulo de ilícitas, em prejuízo da investigação efetiva da verdade?; 2) Seria possível afastar do processo prova relevante e eficaz, que pode levar à descoberta da verdade, pelo fato de ser ela colhida com infringência à norma de direito material?; ou 3) Ao contrário, essa prova deveria ser produzida e valorada apenas punindo-se, pelo ilícito penal, civil, trabalhista ou administrativo cometido, quem a tivesse obtido de forma ilícita? ” 26
    • Diz ainda o autor, em relação ao primeiro questionamento, que o que deve prevalecer e guiar o processo é a ética principalmente no que tange às provas, a legalidade e a legitimidade moral são o que deve dar parâmetro (2004, p. 68). E o CPC é bem claro a respeito do assunto quando diz que devem atender aos princípios da moralidade e legalidade e destaca que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação e a defesa. Já a respeito das outras duas questões iremos responder a diante quando falarmos das teses a favor e contra a admissão das provas obtidas por meio ilícito.2.3. Prova ilícita por derivação. Podemos dizer que a prova ilícita por derivação é aquela prova que mesmo sendo lícita, emana de uma fonte ilícita. E a respeito deste tema, a jurisprudência americana foi quem primeiro abordou o assunto elaborando a teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. Esta teoria sofreu algumas mudanças posteriormente, criando-se exceções á regra geral com o fim de evitar julgamentos desproporcionais, diminuindo-se assim o rigor da aplicação de efeitos à distância da prova ilícita, quando a prova derivada tivesse uma fonte independente ou quando sua descoberta fosse inevitável. Através de uma instrução processual regular. Não se aplicando, portanto, a teoria dos frutos da árvore envenenada sobre as provas secundárias quando a ligação entre ambas for mínima, insignificante, ou seja, quando não se puder perceber uma relação de causa e efeito entre elas, não justificando assim tal limitação probatória.4 Ribeiro, citando Geraldine de Castro, nos escreve que a prova derivada de outra obtida ilicitamente deve ser observada não só sobre o aspecto da causalidade, mas também da finalidade, analisando assim dois pontos importantes: o primeiro é saber se inadmissível no processo é a prova obtida por meio ilícito, ou se é também inadmissível a prova, ilicitamente colhida, mas a cujo conhecimento se chegou por4 ACIOLI, José Adelmy da Silva. A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcionalde acordo com o princípio da Proporcionalidade. Disponível em :http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06. 27
    • intermédio da prova ilícita. Encontrando, esta corrente, fundamento na interpretação dos artigos 798, CLT e 573, §1º, CPC, quando trata da extensão da nulidade dos atos processuais, que determina a contaminação da nulidade aos atos processuais dependentes do ato nulo (2004, p. 85). Assim vejamos tais artigos: Art. 798, CLT: “A nulidade do ato não prejudicará senão os posteriores que dele dependam ou sejam conseqüência”. Art. 573, §1º, CPC: “A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência”. É unânime, ainda na doutrina, que a prova viciada também compromete os direitos fundamentais da privacidade e intimidade, viciando-se tudo que dela derivar. No Brasil, o STF, entende, majoritariamente, que a prova ilícita originalmente contamina as demais provas dela decorrentes. Posicionamento este que vem sendo reiterado em outros acórdãos, o que aponta para a consolidação da tese da comunicabilidade da ilicitude: as provas ilícitas, bem como todas aquelas delas derivadas, são inadmissíveis no processo. Podemos concluir, então, diante do exposto, que a regra geral é a de que a vedação do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988 é sim aplicável às provas derivadas, mas que há exceções, sendo possível o uso de tais provas em casos em que estas possuam fonte independente ou sua descoberta seja inevitável.3. A ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA E SUA NÃO ADMISSÃO NOS PROCESSOS EM QUE SE DISCUTE A VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE E DA PRIVACIDADE DO OBREIRO.3.1. Aceitação no processo Brasileiro Acerca da aceitação no processo podemos dizer que há, ou pelo menos houve grande divergência a respeito do assunto até o advento da Constituição de 1988, que 28
    • se manifestou a respeito do assunto dizendo que não se admite a prova ilícita no ordenamento brasileiro. Esta regra admite exceções, como se verá adiante nos próximos tópicos com as teorias a serem apresentadas a respeito da admissibilidade da prova ilícita. Aqui neste tópico queremos elencar alguns exemplos de provas ilícitas que podem ser admitidas no processo e que já são admitidas no nosso ordenamento jurídico.3.1.1. Documentos furtivamente obtidos Documento, como já foi mencionado quando falamos a respeito dos meios de prova, é o meio idôneo utilizado como prova material da existência de um fato, abrangendo não só os escritos, mas também os gráficos, as fotografias, os desenhos, reproduções cinematográficas etc. E a respeito dos documentos furtados, Ribeiro nos traz que são juntados com certa freqüência no processo trabalhista, quase sempre pelo empregado. Traz-nos como exemplo: a nota fiscal para provar a percepção de comissões, ora um ofício, recibo ou fotografia que comprove a relação de emprego ou uma cópia do livro, cartão de ponto ou folha de freqüência para comprovação do trabalho extraordinário (2004. p. 91). O autor explica ainda que mesmo o documento apresentado no original, a parte contrária pode argüir a ilicitude da prova, uma vez que foi colhida mediante apropriação indevida. Mais ainda sim, se o documento for apresentado no curso do processo com vista a eliminar justa causa imputada ao empregado, está-se diante de uma excepcionalidade admitida pelo critério da proporcionalidade.3.1.2. Prova pré-constituida São as provas que são elaboradas com o propósito de servir, no futuro, de prova do ato ou lato neles representado. Para exemplificar podemos dizer que são provas pré-constituidas: os documentos relativos à relação de emprego, como recibos, cartões de ponto, livros, documentos profissionais, etc., que permanecem em poder do empregador, a quem cabe a guarda, integram as provas pré-constituidas (RIBEIRO, 2004. p. 92). 29
    • É nas provas pré-constituidas que ocorre com maior freqüência a ilicitude de prova, e por isso Luis Ribeiro, nos traz o entendimento de Teixeira Filho, que afirma ser admissível a prova pré-constituida “somente se do negócio jurídico a que ela se refere não resultasse nenhum conflito intersubjetivo de interesses, que devesse ser composto pelo Poder Judiciário. (...) O valor dessa modalidade de prova haverá de ser nenhum, sempre que o documento contiver manifestação de renúncia do trabalhador, relativamente a direitos subjetivos, mesmo que não protegidos por norma de ordem pública” (2004. p. 93).3.1.3. Interceptações e gravações Como muitos doutrinadores nos trazem e aqui também concordamos com os mesmos, no sentido de que com o avanço da tecnologia, surgiram novos meios de provas e por conseqüência aumentaram as hipóteses de ilicitude. A Constituição Federal de 1988, nos mostra em seu artigo 5º, inciso XII que: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados de das comunicações telefônicas, salvo, no ultimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins da investigação criminal ou instrução processual penal”. Para darmos um conceito do que seja interceptação, podemos dizer que é a captação da conversa por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de um só deles. Se o meio utilizado for o “grampeamento” do telefone, tem-se a interceptação telefônica, se se tratar de captação de conversa por um gravador, colocado por terceiro, tem-se a interceptação entre presentes, também chamada de interceptação ambiental. Mas se um dos interlocutores grava a sua própria conversa, telefônica ou não, com o outro, sem o conhecimento deste, fala-se apenas em gravação clandestina. Explicando o dispositivo constitucional para esclarecer o que é cada objeto, ou seja, correspondência, comunicações telegráficas, dados, comunicações telefônicas, podemos dizer que quanto à correspondência e comunicações telegráficas a vedação é absoluta, ou seja, é totalmente proibido violar correspondência e comunicações telegráficas. Já as comunicações telefônicas e de dados, a vedação é relativa, ou seja, em determinadas hipóteses reguladas em lei, é possível a sua violação. Concluindo, assim, com segurança, que a violação das comunicações telefônicas e 30
    • de dados prevista pela Constituição é exceção à regra de inviolabilidade para finalidade de investigação criminal e instrução processual penal (RIBEIRO, 2004. p. 96). A respeito da interceptação telefônica é entendimento que só será admitida no processo penal, por ordem do juiz, não tento tal prerrogativa os juízos cível e trabalhista. Para tanto é preciso que se respeite o principio do juiz natural, e os requisitos da Lei n°. 9.296/96 (Lei que regulamentou o inciso XII, parte final, do art. 5º, CF/88). O art. 2º da Lei nos traz que não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas nas seguintes hipóteses: I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III – o fato investigação constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.3.1.4. Revista Íntima de empregados Revista íntima é todo ato de molestamento que, invadindo a esfera de intimidade, exponha a pessoa à situação em que tenha de exibir partes físicas do corpo e só pode ser considerada lícita quando não agride a sua dignidade, mais precisamente sua honra e sua intimidade. Para relatarmos melhor do assunto traremos um estudo da Ilustríssima autora Alice Monteiro de Barros que nos diz como é visto o assunto da revista intima em outros países (2006, p. 563-565). “(...) o art. 6º da Lei nº 300/1970 (Estatuto dos Empregados da Itália) dispõe que as revistas pessoais de controle sobre o empregado são vedadas, salvo nos casos em que sejam indispensáveis aos fins da tutela do patrimônio empresarial, em relação à qualidade dos instrumentos de trabalho, da matéria-prima ou dos produtos. Nesses casos, as revistas pessoais poderão ser efetuadas só na saída do local de trabalho, salvaguardando-se a dignidade e a intimidade do empregado, por meio de sistemas de seleção automática referentes à coletividade ou a grupos de empregados. As hipóteses e condições nas quais será permitida a revista pessoal, como também as correspondentes modalidades, deverão ser acordadas entre o empregador e o representante sindical ou, na falta deste, a comissão interna. A ausência de acordo poderá ser provida pelo inspetor do trabalho, a requerimento do empregador. Na Espanha, o art. 10.1 da Constituição consagra o respeito à dignidade da pessoa, e o art. 18 do Estatuto dos Empregados da Espanha, sob a influência desse preceito, dispõe que “as revistas sobre a pessoa do empregado, seus pertences e efeitos particulares, quando necessárias à proteção do 31
    • patrimônio do empregador e dos demais empregados da empresa, devem ser feitas dentro do estabelecimento e no horário de trabalho. Na sua realização, respeitar-se-á ao máximo a dignidade e intimidade do empregado, contando-se com a assistência de um representante legal dos empregados ou, em sua ausência, de outro empregado da empresa, sempre que isto for possível”. Na Argentina, influenciada pela Itália, o art. 70 da Lei do Contrato de Trabalho (Lei nº 20.744/1976) prevê que os sistemas de controles pessoais do empregado, destinados à proteção dos bens do empregador, deverão ser usados discretamente, salvaguardando a dignidade do empregado, por intermédio de meios de seleção automática destinados à totalidade do pessoal. Os controles do pessoal feminino deverão ser feitos exclusivamente por pessoas do mesmo sexo. Em todas as situações, os sistemas deverão ser postos ao conhecimento da autoridade que fiscaliza a aplicação das normas trabalhistas (art. 71), a qual será autorizada a verificar se os sistemas de controle utilizados pela empresa não afetam, de forma manifesta e discriminatória, a dignidade do empregado”. Podemos observar que nestes países há uma norma tratando do assunto, dando uma orientação, assim, aos magistrados. No Brasil, em que a lei infraconstitucional proíbe a revista íntima, a revista pessoal tem sido aceitável em algumas circunstancias. Com efeito, a fim de resguardar seu patrimônio de eventuais furtos, ou como forma de segurança das pessoas, o empregador, investido do seu poder de controle, pode utilizar-se da revista pessoal dos empregados. Devendo, portanto que o ato seja realizado no local da empresa, normalmente na saída e excepcionalmente na entrada5. A revista intima abarca, não só a revista ao corpo do empregado, mais ainda aos seus pertences pessoais com o objetivo de investigar a existência de bens ou valores apropriados de forma indevida. Por fim, segundo as palavras de Luis Ribeiro, podemos dizer que a intimidade assegura ao titular desse direito (todas as pessoas) dúplice feição: a tutela a que a intimidade não venha a sofrer agressões, nem venha a ser divulgada. Assim, no âmbito da intimidade encontram-se dois aspectos de um mesmo momento: a) a invasão; e b) a divulgação, sendo que ambas consistem em agressões. E segundo, ainda, o mesmo autor, a revista se transforma em invasão da intimidade, e a divulgação só faz agravar a situação (2004, p. 102).5 ABREU, Lilia Leonor; ZIMMERMANN, Deyse Jacqueline. Direito à intimidade x RevistaPessoal do empregado. In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região. 2005.Goiânia. Disponível em:http://www.trt18.jus.br/content/TRT18/BASESJURIDICAS/PUBLICACOES/REVISTAS/Revista2005.pdf. 32
    • 3.2. Teses favoráveis à admissibilidade processual da prova ilícita. Para quem defende esta tese, o interesse da Justiça deve prevalecer no descobrimento da verdade em qualquer caso, desde que a ilicitude da obtenção não subtraia à prova o valor que possua como elemento útil para formar o convencimento do juiz a prova será aceita, não impedindo, é claro que o infrator fique sujeito a uma sanção6. Esta corrente que aceita a prova ilícita admite a produção da prova ilícita, desde que verdadeiro o seu conteúdo e não manchada por uma sanção expressa de direito processual. As sanções de índole material incidem no campo extraprocessual, não refletindo no processo que está comprometido com a reconstituição da verdade e que imprescinde de qualquer elemento formador da convicção judicial tendente a gerar uma sentença justa. Seus mais renomados adeptos são Carnellutt e Franco Cordeiro. No Brasil, seus principais defensores, Alcides Mendonça Lima, Tornaghi e Yussef Cahali, após promulgação da CF/88, passaram a sustentar a tese de que as provas ilícitas seriam meros indícios, podendo o julgador se valer de tudo quanto colhido nos autos a partir deles. Baseia-se também, esta tese, no livre convencimento do julgador, dando prevalência à investigação da verdade em detrimento ao princípio da formalidade do procedimento. A doutrina italiana chegou também a esta conclusão em relação à admissibilidade das provas ilícitas, pelo axioma consagrado: male captum, bene retentum (a prova pode ser mal colhida, porém bem recebida no processo) (RIBEIRO, 2004. p. 70). Luis Ribeiro, seguindo José Carlos Barbosa Moreira, diz que para esta corrente deve prevalecer em qualquer caso “o interesse da Justiça no descobrimento da verdade, de sorte que a ilicitude da obtenção não subtrai à prova o valor que possua como elemento útil para formar o convencimento do juiz; a prova será admissível, sem prejuízo da sanção a que fique sujeito o infrator. Enfatiza que esta corrente é dominante não apenas em países de regime autoritário, como os que formavam o antigo bloco socialista, mas também noutros de tradições inquestionavelmente6 DONZELE, Patrícia Fortes Lopes. Debates doutrinários sobre aceitação da prova ilícita noprocesso. In: Prova Ilícita. Disponível em:http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1495/Prova-ilicita. 33
    • liberais (no sentido mais nobre da palavra), v. g., Inglaterra, Canadá, Austrália, Bélgica, Dinamarca e Suíça (2004, p. 70)”. Os fundamentos de que quem defende esta tese são: a descoberta da verdade, a celeridade processual e a tese de que a inadmissibilidade de um ato processual não guarda relação com a ilicitude material de certa conduta, pois o direito processual se rege por valores e princípios próprios, gozando de autonomia em face do direito material. Surge como postulado básico que a prova ilícita somente pode ser afastada do processo se o próprio ordenamento processual assim o determinar (RIBEIRO, 2004. p. 71) Podemos dizer então que a prova ilícita apenas encontrará sanção processual quando, a um só tempo, for também ilegítima. Fora desta hipótese sua admissibilidade é examinada tão somente pelas normais processuais, que deverão prescrever sua atipicidade.3.3. Teses favoráveis à inadmissibilidade processual da prova ilícita. Os adeptos desta tese, Nuvolone, Vescovi, Frederico Marques, Humberto Teodoro Júnior e João Batista Lopes, entendem que em nenhuma hipótese a prova ilícita deve ser aceita, mesmo quando inexista norma processual que a considere inadmissível, ou seja, em nenhum momento deve-se dar credibilidade a este tipo de prova. Entende não ser possível admitir um comportamento antijurídico permitindo quem o cometeu, dele tire proveito prejudicando outrem. Aqui a prova ilícita não tem nenhuma validade ou eficácia, tendo por fundamento a visão unitária do ordenamento jurídico, pois a ilicitude da prova pode colocá-la em risco e portanto, não podendo ser utilizada em nenhuma hipótese e em nenhum ramo O outro fundamento tem por base o principio da moralidade administrativa, não se admitindo no processo provas que resultem em ofensas morais à soberania do Estado decorrentes de afrontas aos direitos fundamentais. Há ainda outra vertente dos não adeptos ao uso da prova ilícita, Cappelletti, Comoglio e Bauer, que tem como fundamento a constituição, dizendo que a prova ilícita agrediria princípios constitucionais, pois violaria valores do indivíduo, sendo considerada, então, inconstitucional. 34
    • Ribeiro transcreve que: “Grinover, representando a tese majoritária relata que a resposta satisfatória é encontrada numa perspectiva constitucional, uma vez que no conceito de inconstitucionalidade da prova se subsumem os dois momentos: a ilicitude material e a ilegitimidade processual. Assim, “por mais relevantes que sejam os fatos apurados por uma prova ilícita, deve ser ela banida do processo, uma vez que se subsume nesses casos ao conceito de inconstitucionalidade, por violar normas e princípios constitucionais – como, por exemplo, a intimidade, o sigilo das comunicações, a inviolabilidade do domicílio, a própria integridade e dignidade da pessoa”” (2004, p. 72-73). Como afirma esta corrente, o direito não deve proteger um indivíduo que foi contra a lei para obter qualquer prova prejudicando alguém. Tendo o órgão judicial nestes casos, que dar a ordem do desentranhamento dos autos de tais provas obtidas ilicitamente sem dar-lhes eficácia.3.4. Teoria da Proporcionalidade. Esta teoria é baseada no principio da proporcionalidade que decorre do direito alemão e foi desenvolvido como garantia do devido processo legal, tendo como fundamento a admissão de provas tidas como ilícitas em específicos casos. Tal princípio, no direito pátrio, decorre do princípio da igualdade, sendo considerado implícito na Carta Magna. O principal objetivo dos favoráveis a esta teoria, é o de demonstrar que as provas obtidas ilicitamente podem ser levadas ao processo, desde que tenha seu uso equilibrado e consciente e principalmente que seja em caráter excepcional. Tais doutrinadores procuram fornecer meios concretos aos julgadores para que se tente flexibilizar esta negação do uso das provas ilícitas, mostrando que podem ser usadas em muitos casos. Barbosa Moreira, citado por Luis Ribeiro, nos dá explicação sobre o tema, assim dizendo: “Há que se verificar se a transgressão se explicava por autêntica necessidade, suficiente para tornar escusável o comportamento da parte, e se esta se manteve nos limites por aquela determinados; ou se, ao contrário, existia a possibilidade de provar a alegação por meios regulares, e a infração gerou dano superior ao benefício trazido à instrução do processo. Em suma: averiguar se, dos dois males, se terá escolhido realmente o menor”. 35
    • O princípio da proporcionalidade mostra que, quando bens jurídicos diversos entram em confronto, um deles tem que ser sacrificado em favor do outro, ficando assim o de maior importância, cuja finalidade é aferir compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas, que acarretam lesão aos direitos fundamentais. Temos ainda que, o princípio da proporcionalidade é dividido em três subprincípios, os quais têm o fim de bem servir à sistematização desta teoria, contornando o subjetivismo da atuação do juiz, a fim de aferir a razoabilidade das decisões por si prolatadas. O primeiro subprincípio é considerado em sentido estrito ou da máxima do sopesamento, que impõe-se ao Estado/Juiz a ponderação sobre os danos causados com a admissão da prova ilícita e os resultados a serem obtidos com a medida. Outro é o da adequação ou idoneidade, que impõe que os meios utilizados devam ser aptos a alcançar o fim desejado, ou seja, a comprovação do fato que está se provando deve ser essencial à preservação do bem jurídico de maio relevância. Por fim o terceiro subprincípio, o da exigibilidade ou necessidade, considera que o meio utilizado é exigível, posto que inexistentes outros igualmente eficazes e menos prejudiciais aos direitos em litígio7. Segundo Luis Ribeiro, o critério da Proporcionalidade tem a finalidade de conciliar princípios constitucionais aparentemente contrários, com base na teoria do sacrifício, deve prevalecer aquele princípio que parece ser o mais importante, concluindo-se que nenhuma norma constitucional possui caráter absoluto. E diz que seu objetivo maior é a justiça da decisão no caso concreto. A proibição da prova obtida por meio ilícito passa a ser principio relativo, que excepcionalmente pode ser violado quando estiver em jogo interesse de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante (2004. p. 76-77). Outro ponto abordado pelos autores é o reconhecimento da teoria da proporcionalidade no uso das provas ilícitas pro reo e pro operário, onde a doutrina e a jurisprudência são unas ao reconhecer este principio, da prova favorável ao acusado, ainda que colhida de forma ilícita.7 ACIOLI, José Adelmy da Silva. A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcionalde acordo com o princípio da Proporcionalidade. Disponível em:http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06. 36
    • As críticas que se fazem a respeito da aplicação da prova ilícita somente emfavor da defesa é que essa diferença de tratamento acabaria ferindo outro principioconstitucional, qual seja, o da igualdade das partes. O argumento de defesa emrelação a esta critica se baseia na aplicação da igualdade material/substancial,considerando-se que no caso da lide criminal, os órgãos do Estado, dispõem demaiores e melhores recursos do que o réu. Já no caso do direito processualtrabalhista podemos nos socorrer ao princípio do direito material, qual seja: o daproteção (hipossuficiência) do obreiro perante o empregador para respondermos talcrítica, visto que, nas relações trabalhistas se percebe facilmente que as partes sãodesiguais, principalmente em relação ao cunho econômico. O fundamento para a admissão de tais provas passa pelo reconhecimento dodireito à ampla defesa, a presunção de inocência ou pelas justificativas deantijuridicidade da conduta. Luis Ribeiro para dar ênfase à adaptação da teoria da proporcionalidade para odireito do trabalho nos diz (2004, p. 83): “A adaptação da teoria da proporcionalidade para o direito do trabalho deve ser feita pro operário. Não se pode pensar no alcance de tal teoria sem estabelecer um sistema de proteção ao economicamente mais fraco (hipossuficiente), mormente porque as justas causas rigidamente fixadas em lei versam, dentre outros, sobre o direito à honra, boa fama, probidade, integridade física, saúde, etc. Neste contexto, entendemos que o empregado (e somente ele), uma vez que exista a imputação de justo motivo para a despedida, poderá lançar mão de provas obtidas por meio ilícito para justificar sua manutenção no emprego (em caso de estabilidade) ou asseguramento das parcelas indenizatórias plenas (nos demais casos).” Por fim podemos dizer que os seguidores desta teoria defendem que em regranão se admite a prova ilícita no processo, em obediência ao artigo 5º, LVI, daConstituição Federal, mas que esta vedação pode ser relativizada, fazendo umsopesamento de valores na aplicação da regra em cada caso específico, com o fimde buscar a verdade real, respeitando o ordenamento jurídico em vigor e ao mesmotempo fazendo justiça social. Visto que a proibição trazida pela constituição não se aplica de modoautomático e indiscriminado sob quaisquer circunstâncias, ficando aberta a 37
    • possibilidade de uma construção jurisprudencial que tome, na devida conta, as variáveis necessidades sociais (RIBEIRO. 2004. p. 78-79).3.5. A admissão da prova ilícita e a violação da Intimidade e Privacidade do obreiro.3.5. 1. Conceito Podemos dizer que a intimidade e a privacidade são direitos de personalidade de qualquer cidadão, elencados em nossa Constituição Federal, art. 5º, X, que assim nos diz: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito e indenização pelo dano material ou oral decorrente de sua violação”. No Código Civil temos também o destaque, deste direito em seus artigos 20 e 21, quais sejam: Art. 20. “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a hora, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. Art. 21. “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providencias necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”. Para entendermos sobre o assunto teremos que traçar aqui o que se entende por privacidade e intimidade em sentido amplo e, por conseguinte restringir o conceito à esfera do trabalhador. No que diz respeito ao assunto a maioria dos doutrinadores utiliza as expressões “intimidade” e “vida privada” como sendo um único conceito como por exemplo, Santos Cifuentes. Para ele, nas palavras de Sandra Lia, o direito à intimidade é o direito personalíssimo que permite subtrair a pessoa da publicidade ou de outras turbações à vida privada e que está limitado pelas necessidades sociais e pelo interesse público. Ele considera as expressões “intimidade” e “vida privada” sinônimas e, por isso, evita utilizar como conceito o termo “conhecimento de outros , pois não seria este, mas sim a publicidade, o cerne da questão (2000, p. 75). Outros autores trazem o conceito de vida privada em sentido amplo abarcando o direito a intimidade, com o argumento de que a vida privada seria mais extensa do 38
    • que a intimidade, como nos traz a autora Sandra Lia Símon ao citar os autores LuizAlberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jr: “(...) afirmam que a vida social do individuo divide-se em duas esferas: a pública e a privada. Nesta última, estariam compreendidos atos e fatos que a pessoa pretende manter fora do alcance do público em geral, tais como a vida familiar, as aventuras amorosas, o lazer. Para os autores, “a privacidade resguarda o individuo da publicidade”. Ocorre que, dentro dessa esfera da vida privada, há outra esfera, ainda menor, que o indivíduo pode querer deixar impenetrável até aos mais próximos: trata-se da intimidade”. Estes autores costumam colocar a intimidade como o conteúdo, e a vida privadacomo o continente, significando que a intimidade possui os seus limitescircunscritos ao direito à vida privada. Sandra Símon ao trazer os dizeres de José Afonso da Silva nos diz que a “vidaprivada “ considera tratar-se da “vida exterior” do indivíduo, fazendo contrapontocom a “vida exterior”. Esta “envolve a pessoa nas relações sociais e nas atividadespúblicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque épública”. Aquela “se debruça sobre a mesma pessoa, sobre os membros de suafamília, sobre os seus amigos, é a que integra o conceito de vida privada” (SÍMON.2000. p. 74). Podemos dizer, então, que a intimidade qualquer pessoa tem, onde quer queestiver, pois ela significa a esfera mais intima, mais subjetiva e mais profunda doser humano, com as suas concepções pessoais, seus gostos, seus problemas, seusdesvios etc. A privacidade é uma forma de externar essa intimidade, que aconteceem lugares onde a pessoa esteja ou se sinta protegida da interferência de estranhos,como a casa onde mora (VILLATORE, 2009. p. 78). Sandra Lia também traz seu conceito do que seja intimidade e vida privada,trazendo a diferença entre elas: “Vida privada seria tudo aquilo que o indivíduoquer ocultar do conhecimento público e intimidade seria tudo aquilo que ele querdeixar apenas no seu próprio âmbito pessoal, oculto, também de pessoas de seuconvívio mais próximo” (2000, p. 101) Podemos concluir então e concordando com os doutrinadores que vêem aseparação do conceito de “intimidade” e “vida privada” que o direito à privacidadeseria a subjetividade de querer divulgar ou não o que é intimo, e assim construir aprópria imagem, sendo, portanto um direito natural. 39
    • E a intimidade tem relação com as relações do sujeito na sociedade e com as relações objetivas como por exemplo, o trabalho.3.5.2. A admissão da prova ilícita e a violação da Intimidade e privacidade do obreiro diante do poder diretivo do empregador. Depois de tecermos os conceitos do que vem a ser “intimidade” e “privacidade” vamos correlacioná-los à admissibilidade das provas ilícitas no processo, restringindo o assunto aos processos que tenham como lide, casos em que houve ao menos a tentativa de violar a intimidade e a privacidade do trabalhador. Faremos esta correlação através de exemplos práticos, por meio de julgados do nosso ordenamento jurídico. Aqui neste tópico queremos demonstrar até que ponto o empregador pode usar do seu poder diretivo e ferir a dignidade do obreiro, direitos especificamente aqui, relacionados à intimidade e privacidade do trabalhador; e até quando as provas ilícitas podem ser usadas pelo obreiro para defender seus direitos, frente à sua hipossuficiência em relação ao empregador e seu poder de direção. Como são direitos de personalidade, relacionados ao direito à liberdade e à vida e com a dignidade humana, podemos dizer que a intimidade e a vida privada nunca se dissociam do individuo e o acompanham em todas as suas relações, inclusive nas relações de trabalho, que é o nosso objeto de estudo. Para começarmos o assunto e para que demonstremos até que ponto as provas ilícitas podem ser usadas no processo, traremos aqui o conceito de Poder diretivo, seus desdobramentos e no inverso deste poder, demonstrar o que vem a ser o conceito de subordinação. Segundo Lia Símon, poder de direção é a prerrogativa que o empregador possui de determinar a forma pela qual ocorrerá a prestação de serviços, por parte do empregado. (2000, p. 105). Podemos dizer que o poder diretivo do empregador se divide em três espécies, assim sendo, o poder organizacional, poder de controle e poder disciplinar. O poder organizacional é o mais amplo podendo ser chamado de diretivo, consistindo na faculdade de ordenar tanto o capital como o trabalho com objetivo de direcionar e administrar o empreendimento, compreendendo também a definição 40
    • dos fins econômicos, a determinação da estrutura jurídica, a fixação de cargos efunções bem como das suas respectivas atribuições, a ordenação e estruturação doprocesso de trabalho, dentre outras atividades. Poder de controle é o poder que tem o empregador de fiscalizar o trabalhodesenvolvido por seus empregados, verificando assim se as atividades estão sendocumpridas corretamente e as metas batidas. Já o poder disciplinar é a prerrogativa do empregador de aplicar sanções aosseus empregados quando eles deixam de cumprir as ordens designadas. E em oposição ao poder diretivo, temos que a subordinação compreende asituação jurídica derivada do contrato de trabalho mediante o qual o empregado seobrigaria a acolher a direção do empregador no modo de realização da prestação deserviços. Esclarecendo ainda que a subordinação não se estende à vida pessoal dotrabalhador. Lia Símon reforça o conceito de que se trata unicamente de uma subordinaçãojurídica e diferencia-a da subordinação técnica e econômica: “(...) pois o trabalhador, livremente, ao consentir em prestar serviços por conta alheia, aceita submeter-se às ordens de outrem, que, por sua vez, possui o direito de comandar. Essa subordinação jurídica não se confunde com a subordinação econômica nem com a subordinação técnica, que não são marcas características da relação de emprego. Muito embora a maioria dos trabalhadores dependa economicamente de seu empregador, não há descaracterização do contrato de trabalho no fato de o empregado possuir outras fontes de renda. Ademais, várias são as relações de emprego nas quais o trabalhador tem conhecimentos técnicos superiores aos de seu empregador. Assim, tanto a subordinação econômica como a técnica podem funcionar como “indícios da existência de verdadeiro pacto laboral, mas não são seus elementos essenciais”. A subordinação jurídica do empregado não quer dizer que o trabalhador tenhaque se sujeitar a quaisquer tipos de ordem, pois o poder de direção do empregador élimitado. Marco Túlio Viana, em citação feita pela autora Lia, elenca alguns dos limitesconstitucionais desse poder: “Considerando primeiramente, o art. 5º da Carta Magna, afirma que o patrão não pode fazer algo senão em virtude de lei (incisos I e VIII); obrigá-lo a fazer ou não fazer algo senão em virtude de lei (inciso II); submetê-lo a tortura e a tratamento desumano ou degradante (inciso III); impedir a manifestação do seu pensamento (inciso IV); violar sua liberdade de consciência e crença (inciso X); 41
    • obrigá-lo a associar-se ou impedi-lo de o fazer (incisos XV, XVII, e XX); obstar o seu acesso à Justiça (incisos XXXIV e XXXV), dentre outros”. O autor ainda, na citação da autora, aponta que os arts. 7º, 8º, 9º impõemdiversas obrigações de fazer ou deixar de fazer, ao empregador (2000, p. 119). Diante dos conceitos expostos e em ilustração ao que vem a ser e até onde vãoos limites do poder diretivo, temos aqui um julgado do TRT da 16ª região: (...). REVISTA ÍNTIMA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS. A Carta Magna garante a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem das pessoas, assegurando a indenização por danos morais decorrente da violação desses direitos (art. 5º, inciso X, CF). Assim, a nudez imposta ao empregado caracteriza abuso de poder diretivo do empregador, afetando o trabalhador quanto ao seu direito à intimidade e privacidade, levando-o a sentir constrangimento, vergonha e desrespeito à sua dignidade, honra e auto-estima, o que enseja o direito à indenização por dano moral. Carta Magna5ºXCF. TRT 16ª Região – RO – (957200700416009 MA 00957-2007-004- 16-00-9, Relator: JAMES MAGNO ARAÚJO FARIAS, Data de Julgamento: 21/06/2011 Data de Publicação: 28/06/2011). No exemplo acima, temos que o empregador abusou do poder de controle queexerce sobre o empregado, sendo o poder, como já dissemos antes, que mais sechoca com o direito à intimidade e à vida privada do trabalhador, pois é usado parafiscalizar as atividades do empregado, a fim de verificar se as suas ordens estãosendo devidamente respeitadas e cumpridas. Logo, temos outro exemplo, também de revista, em que a parte alega abuso dopoder diretivo do empregador ao revistar seus pertences, no qual foi reformadasentença pelo TST, dando provimento ao Recurso de Revista em que o reclamantepedia a negação de danos morais concedido em primeira instância, assim vejamos: RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL – REVISTA VISUAL DE BOLSAS E SACOLAS. A inspeção visual de bolsas, pastas e sacolas dos empregados, sem contato corporal ou necessidade de despimento, e ausente qualquer evidência de que o ato possua natureza discriminatória, não é suficiente para, por si só, ensejar o pagamento de compensação por dano moral. Precedentes. (...) DANO MORAL – REVISTA VISUAL DE BOLSAS E SACOLAS a) Conhecimento Estes, os fundamentos do Tribunal Regional para condenar a Reclamada em danos morais: 42
    • “DANO MORAL(...)Restou incontroverso nos autos que a reclamada efetivamenteprocedia a revistas nas bolsas/mochilas de seus empregados. Noentanto, o preposto afirmou, em depoimento pessoal, que osempregados não são abordados pelos seguranças para que sejamprocedidas as revistas (fl. 319).Revendo posicionamento anterior, imperioso concluir que arealização de "revista" pelo empregador nos pertences de seusempregados (independentemente de serem ou não obrigados a retirarde dentro de suas mochilas o conteúdo respectivo) viola emqualquer situação a presunção de inocência garantida pelo textoconstitucional a cada cidadão (art. 5°, LVII CF/88). Denota, naverdade, uma inversão de valores morais e sociais onde o bempatrimonial se sobrepõe ao bem maior do ser humano, a sua honra, asua dignidade, os valores sociais e éticos, comuns ao homem médioque vive em sociedade, elevados, expressos e assegurados na LeiMaior, acabariam por ser relegados, subvertidas a escala de valoresestabelecida como fundamento da própria República Federativa doBrasil: a dignidade da pessoa humana - inciso III do artigo 1° daConstituição da República, como defende o Exmo. Juiz EduardoMilleo Baracat no Acórdão n° 650/2003, de sua relatoria.Cumpre esclarecer que revejo minha posição não só em virtude doavanço da tecnologia para segurança da empresa, a qual envolveeficientes e aparatosos sistemas de câmaras de vídeo, capazes, por sisó, de salvaguardar o patrimônio do empregador sem ofender adignidade do obreiro, como também porque se afigura inviáveldesconhecer que qualquer revista, como já dito, ainda que nãoenvolva toque corporal, como ocorreu no caso vertente, importa emviolação da presunção de inocência imanente a todo cidadão,tutelada também na Constituição Federal (art. 5°, LIV, CF/88).(...)Não obstante o poder diretivo do empregador, consagrado peloartigo 2° consolidado, este está sujeito a limitações frente ao direitoa intimidade do trabalhador garantido pela Carta Constitucional(art., 1°, inciso III).(...)O direito fundamental a privacidade é um dos componentes dadignidade humana, sendo a intromissão na vida privada umasituação excepcional que deve vir precedida de um fundamento deinteresse público, a exemplo da liberdade da informação. Não épossível a violação da intimidade para fins de atender a interesseprivado ou meramente econômico.É com base neste postulado, que os operadores do direito, emespecial a Magistratura Trabalhista, incumbe obstar que situaçõescomo a dos autos se perpetuem, impendendo, portanto, acondenação da ré no pagamento de indenização por danos morais aoreclamante.(...) 43
    • Da mesma forma, o princípio da igualdade (art. 5°, cuput) é flagrantemente desrespeitado. Privilegia-se o empregador, autorizando-o a tomar medida para defesa de seu patrimônio que nenhuma outra pessoa pode adotar, e prejudica-se o empregado, pelo simples fato de encontrar-se numa relação de subordinação. (...) Como observamos, o TRT teve entendimento de que era caso de violação daintimidade do trabalhador e deu ganho de Dano Moral ao obreiro. Mas como poderemos observar adiante, o TST reviu a sentença comentendimento contrário, ou seja, entendeu que não era caso de violação daintimidade e da privacidade do trabalhador: No Recurso de Revista, a Reclamada aponta ofensa aos arts. 818 da CLT, 186 e 932 do Código Civil, 5º, X, e 114 da Constituição. Assevera inexistir prova do dano moral ou de qualquer prejuízo ao trabalhador. Afirma que a revista limitava-se ao exame visual de bolsas e sacolas, de forma não-discriminatória, sem contato corporal com os trabalhadores. Transcreve arestos. (...) Este Tribunal tem reiteradamente entendido que a inspeção visual de bolsas, pastas e sacolas dos empregados, sem contato corporal ou necessidade de despimento, e ausente qualquer evidência de que o ato possua natureza discriminatória, não é suficiente para, por si só, ensejar o pagamento de compensação por dano moral. Com efeito, não há falar em ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana ou à presunção geral de inocência, porquanto o ato empresarial revela exercício regular de proteção de seu patrimônio, que, por seu caráter generalizado, é incapaz de acarretar constrangimento ou lesão à privacidade aos inspecionados. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: “RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REVISTA EM BOLSAS. INVIABILIDADE DA CONDENAÇÃO POR PRESUNÇÃO DE CONSTRANGIMENTO. A revista de bolsas e sacolas daqueles que adentram no recinto empresarial não constitui, por si só, motivo a denotar constrangimento nem violação da intimidade da pessoa. Retrata, na realidade, o exercício pela empresa de legítimo exercício regular do direito à proteção de seu patrimônio, ausente abuso desse direito quando procedida a revista moderadamente, como no caso em exame, não havendo se falar em constrangimento ou em revista íntima e vexatória, a atacar a imagem ou a dignidade do empregado. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST-RR- 3.587/2006-016-09-00, 6ª Turma, Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 1/8/2008) (...) Conheço, por ofensa ao artigo 5º, X, da Constituição. 44
    • b) Mérito Conhecido o recurso por ofensa a norma constitucional, dou-lhe provimento para, excluindo da condenação a compensação por danos morais, restabelecer a sentença, no particular. (...) (TST-RR-2.588/2007-020-09-00.6 – 8ª T. – Rel. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – 28.10.2009). Vimos no julgado acima que é preciso que se configure o abuso do direito porparte do empregador e conseqüentemente viole a intimidade e privacidade dotrabalhador, o que não ficou caracterizado no exemplo acima. O relatou-se aqui quea revista limitava-se apenas a revista visual de bolsas e sacolas de forma nãodiscriminatória, sem contato corporal com os trabalhadores, que segundoentendimento daquele Tribunal, a inspeção, apenas visual, como foi dito, não ésuficiente para, por si só, ensejar o pagamento de compensação por dano moral, nãotendo, portanto que se falar em ofensa ao principio da dignidade da pessoa humana. O que se fez aqui, pelo Tribunal, foi dar ao poder diretivo uma liberdade,demonstrado que até neste ponto pode usar de seu poder diretivo sem ofenderdireitos do seu empregado. Como já foi enfatizado anteriormente neste tópico, a prova ilícita pode serusada no processo desde que também não seja para prejudicar o empregado, poispelo fato de estar na parte inferior da relação trabalhista não possui todos os meiosque o seu empregador para se defender. No caso a seguir veremos que oempregador abusando do seu poder de controle usou de prova ilícita contra oempregado para sancioná-lo com a pena maior da relação trabalhista, que é a justacausa: INTERCEPTAÇÃO DE IMAGEM. PROVA ILÍCITA, INADMISSÍVEL PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DA JUSTA CAUSA. A prova obtida através de interceptação ambiental, sem autorização de juiz e com desconhecimento dos envolvidos, como regra, se considera ilícita, vez que viola os direitos constitucionais à intimidade, à vida privada, à honra e imagem (art. 5º, X, CF), bem como afronta a garantia de inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos para resultado útil em processo (art. 5º, LVI, CF). É certo que, dependendo dos valores jurídicos e morais em questão, o veto à prova obtida por meio ilícito pode ser relativizado, construindo a doutrina uma vertente analítica intermediária, que sem incorrer nos riscos da permissividade absoluta, tempera o rigor da teoria dos frutos da árvore envenenada em prol do caráter publicístico do processo. Todavia, não há mesmo como admitir, "in casu", prova da alegada justa causa, consistente na imagem do 45
    • empregado obtida durante a condução de veículo de transporte de passageiros, vez que interceptada através de terceiro, por meio de câmera filmadora escondida, sem o conhecimento do trabalhador e demais pessoas envolvidas. 5ºXCF5ºLVICF (2617200631702009 SP 02617-2006-317-02-00-9, Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, Data de Julgamento: 02/03/2010, 4ª TURMA, Data de Publicação: 12/03/2010). E como vimos, neste caso o juiz não admitiu que se usasse da prova para darensejo à justa causa pretendida pelo empregador, colocando assim um limite aopoder de direção do empregador, dando ênfase ainda, que a prova ilícita pode serusada em determinados casos, que não estes. Aqui temos um julgado do TRT de Minas Gerais que elucida o nosso tema, aojulgar a respeito da aceitação da prova ilícita, como veremos: EMENTA: PROVA. ASSÉDIO MORAL. GRAVAÇÃO TELEFÔNICA NO AMBIENTE DE TRABALHO SEM O CONHECIMENTO DAS PESSOAS ENVOLVIDAS. VALIDADE. A prova obtida pela empregada por meio de gravação telefônica feita no ambiente de trabalho, sem o conhecimento das pessoas envolvidas, não a torna inválida para os fins a que se destina, de provar que a trabalhadora sofria assédio moral no ambiente de trabalho, já que não se trata de interceptação de conversa alheia ou de divulgação de diálogos mantidos na esfera da privacidade do indivíduo. Os trechos dos diálogos que interessam ao caso são aqueles em que a reclamante, autora das gravações, aparece como um dos interlocutores e tudo o que foi gravado foi dito em público (no local de trabalho) e não em conversa reservada entre qualquer das pessoas envolvidas. Daí porque não é o caso de afronta à inviolabilidade da vida privada ou da intimidade de quem quer que seja, ou mesmo de violação de correspondência ou de comunicação telefônica, garantias protegidas em foro constitucional. A hipótese também não se rege pela Lei 9.296/96, que regulamenta a interceptação de comunicações telefônicas. Aqui estamos tratando de atos da vida social dos envolvidos (relações de trabalho). Logo, de atos do âmbito de atuação pública destes. Assim sendo, a prova em questão não esbarra na disposição do inciso LVI do artigo 5º do texto constitucional, já que não foi obtida de forma ilícita, pois não ofende norma de direito material, ou ilegítima, não ofende norma processual. A reclamante estava lançando mão do seu direito de defesa, com os meios de que dispunha, isto é, registrando atitudes ofensivas e persecutórias ocorridas no seu ambiente de trabalho, não havendo qualquer atentado à ética ou à intimidade dos envolvidos, como já dito, os quais são, em síntese, os bens jurídicos resguardados pela legislação que proíbe a utilização de prova ilícita. (TRT 3ª R. – 01527-2010-017-03-00-7 RO – 1ª Turma – Rel. Emerson José Alves Lage - 25/08/2011. DEJT). Vimos então que nem sempre as provas obtidas ilicitamente devem serexcluídas do processo, pois neste caso serviu para que a trabalhadora assegurasseseu direito à honra e demonstrando o abuso do poder diretivo por parte do 46
    • empregador. O direito de defesa da empregada aqui, podemos afirmar, que se fossesopesado, seria mais importante do que o direito violado do empregador, nomeadospelo julgador como atos da vida social (relações de trabalho), não ofendendo normade direito material, ou ilegítima, já que não contraria a lei processual. Ainda sobre o mesmo julgado traremos uma parte da fundamentação feita peloRelator para que seja mais ilustrado o nosso exemplo: 3.3. “ASSÉDIO MORAL - PROVA – INDENIZAÇÃO. Não se conforma a reclamada com a condenação ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes de assédio moral praticado contra a reclamante. Em suas razões recursais, a ré alega que as gravações, feitas pela autora, das conversas entre ela e outros empregados da reclamada são provas obtidas por meio ilícitos, que não expressam a opinião dos diretores e proprietários da empresa ré, nem indicam os atos por ela cometidos. Nega que tenham pressionado a reclamante para se demitir do emprego, aduzindo que um único fato isolado não serve para caracterizar o assédio moral. A controvérsia das partes inicia-se pela licitude da prova, argumentando a reclamada que se trata de gravação feita no ambiente de trabalho sem o conhecimento das pessoas envolvidas. Essa circunstância, contudo, não descaracteriza a força da prova, já que não se trata de interceptação de conversa alheia ou, mesmo, de divulgação de conversa privada. Todas as partes da gravação que interessam ao caso são aquelas em que a reclamante, autora das gravações, aparece como um dos interlocutores e tudo o que foi gravado foi dito em público (no local de trabalho) e não em conversa reservada entre a reclamante e qualquer das demais pessoas ali envolvidas. Daí porque não é o caso de afronta à inviolabilidade da vida privada ou da intimidade de quem quer que seja, ambas garantidas no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, ou, mesmo, de violação de correspondência ou comunicação telefônica, de que trata o inciso XII desse mesmo artigo constitucional. A hipótese também não se rege pela Lei 9.296/96, que regulamenta esse último dispositivo constitucional. Aqui estamos tratando de atos da vida social dos envolvidos (relações de trabalho). Logo, de atos do âmbito de atuação pública destes. Assim sendo, a prova em questão não esbarra na disposição do inciso LVI desse mesmo artigo 5º do texto constitucional, já que não foi obtida de forma ilícita, pois não ofende norma de direito material, ou ilegítima, já que não contraria a lei processual. No caso, a reclamante, indubitavelmente, estava lançando mão do seu direito de defesa, com os meios de que dispunha, isto é, registrando atitudes ofensivas e persecutórias ocorridas no ambiente de trabalho, não havendo qualquer atentado à ética ou à intimidade dos envolvidos, como já dito, os quais são, em síntese, os bens jurídicos resguardados pela legislação que proíbe a utilização de prova ilícita. 47
    • O próprio TST tem admitido inclusive a gravação de conversatelefônica realizada por uma das partes, como prova válida noprocesso trabalhista, conforme se verifica na seguinte ementa da suaSDI-1, verbis:“GRAVAÇÃO TELEFÔNICA. A aceitação noprocesso Judiciário do Trabalho, de gravação de diálogo telefônicomantido pelas partes e oferecida por uma delas, como prova paraelucidação de fatos controvertidos em juízo,não afronta suposto direito líquido e certo da outra parte, ainviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, porque estagarantia se dá em relação a terceiros e não aos interlocutores.Recurso Ordinário a que se nega provimento, para ser confirmado oacórdão regional, que negou asegurança requerida” (TST-SDI-I, ROMS 11134/90, Relator:MINISTRO ERMES PEDRO PEDRASSANI, decidido em17.09.1991, publicado no DJ de 27.09.1991, PG 13394).Ad argumentandum, é preciso salientar que a jurisprudência dosnossos tribunais, inclusive na esfera penal, tem sido no sentido de seadmitir como prova a gravação realizada por um dos participantesdo diálogo gravado, ainda que sem o conhecimento dos demais. É oque tem sido chamado de "gravação clandestina", em oposiçãoàquela em que há interceptação da comunicação ocorrida entreterceiros, excluindo-se o autor do registro.Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,verbis:“HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE.GRAVAÇÃO DE TELEFONEMA POR INTERLOCUTOR. Élícita a gravação de conversa telefônica feita por um dosinterlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro,quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere osenso comum falar-se em violação do direito à privacidade quandointerlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ouqualquer tipo de chantagista. Ordem indeferida” (STF-2 Turma, HC75338 / RJ, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, decidido em11/03/1998, publicado no DJ de 25-09-98, pp 00011).”Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes,ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dosinterlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dosdemais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício delegítima defesa de quem a produziu. Precedentes do SupremoTribunal HC 74.678, DJ de 15-8- 97 e HC 75.261, sessão de 24-6-97, ambos da Primeira Turma. (STF-1 Turma, RE 212081 / RO,Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, decidido em 05/12/1997,publicado no DJ de 27-03-98, pp 00023).Desse modo, não é o meio utilizado para obter a prova que a tornainválida.(...)As transcrições das conversas, gravadas pela reclamante, entre ela eoutros empregados da reclamada demonstram que a ré se valia demanobras ilícitas para violar declaradamente direitos datrabalhadora, agindo por intermédio de empregados que não estavamcredenciados a repassar ordens partidas supostamente do superior 48
    • hierárquico da reclamante mas que comunicavam a obreira de decisões e mudanças ocorridas, sem qualquer justificativa”. (...) O julgado acima é mais um exemplo de que o trabalhador pode defender seusdireitos, utilizando para tanto, provas obtidas de modo ilícito, com base no princípioda proporcionalidade Em relação à admissão ou não de provas obtidas por meio ilícito, e analisandoos dois lados, ou seja, o lado do empregador e o lado do empregado, ainda temosaqui no mesmo julgado uma reclamação decida em favor do trabalhador e outra emfavor do empregado: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - E-MAIL CORPORATIVO - ACESSO PELO EMPREGADOR SEM A ANUÊNCIA DO EMPREGADO - PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA. Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, o e-mail corporativo ostenta a natureza jurídica de ferramenta de trabalho, fornecida pelo empregador ao seu empregado, motivo pelo qual deve o obreiro utilizá-lo de maneira adequada, visando à obtenção da maior eficiência nos serviços que desempenha. Dessa forma, não viola os arts. 5º, X e XII, da Carta Magna a utilização, pelo empregador, do conteúdo do mencionado instrumento de trabalho, uma vez que cabe àquele que suporta os riscos da atividade produtiva zelar pelo correto uso dos meios que proporciona aos seus subordinados para o desempenho de suas funções. Não se há de cogitar, pois, em ofensa ao direito de intimidade do reclamante. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - CONVERSA - GRAVAÇÃO FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES - PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA. O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que a gravação de conversa por um dos interlocutores, a fim de repelir conduta ilícita do outro, não se enquadra na vedação prevista no art. 5º. LVI, da Carta Magna, constituindo-se, pois, exercício regular de direito. Agravo de instrumento desprovido. 5ºXXII Carta Magna5ºLVICarta Magna (1640408620035010051 164040-86.2003.5.01.0051, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 15/10/2008, 1ª Turma,, Data de Publicação: DJ 24/10/2008.) O fundamento do juiz em relação ao email corporativo é que o mesmo se tratade uma ferramenta de trabalho fornecida ao empregado para uso exclusivo de suasatividades laborais, visando à obtenção da maior eficiência nos serviços quedesempenha. Não viola assim o dispositivo constitucional do art. 5º, X e XII, pelouso do conteúdo dos emails pelo empregador, pois o mesmo é quem suporta osriscos da atividade produtiva e zela pelo correto uso dos meios que proporciona aosseus subordinados para o desempenho de suas funções. E, portanto, não há de secogitar ofensa ao direito de intimidade do reclamante. 49
    • Já em relação à gravação feita por um dos interlocutores, o relator nos traz o entendimento do STF, que já firmou entendimento no sentido de que a gravação de conversa por um dos interlocutores, a fim de repetir conduta ilícita do outro, não ser enquadra na vedação prevista no art. 5º, LVI, da CF, constituindo-se, pois exercício regular de direito. Podemos findar então, este capítulo, com a certeza de que toda a rigidez do princípio constitucional, de que não será admitida no processo do trabalho a prova obtida por meio ilícito, não pode ser encarada mais desta forma, pois ao se colocar na balança da justiça, direitos elevados ao mesmo patamar pela Constituição, devemos analisar qual direito será mais bem aplicado ao caso concreto para que, principalmente, não agrida a dignidade do cidadão trabalhador. Mas não podemos esquecer ainda que o empregador, também possui suas prerrogativas, como por exemplo, o poder diretivo, que dá a ele direitos sobre o obreiro que está sob sua subordinação e também tem o empregador o direito de propriedade, ou seja, de preservar a integridade de sua empresa, ambos resguardados pela Constituição.4. CONCLUSÃO. Ao findar deste estudo sobre a admissibilidade da prova ilícita no processo do trabalho, é mister que se faça uma síntese das considerações concluindo assim o nosso trabalho. Lembrando que não é tudo acerca do tema, devido à amplitude do assunto. Os métodos de pesquisa usados para a confecção do presente trabalho foram baseados nas normas, doutrinas, Súmulas, Jurisprudências e Orientações Jurisprudenciais Pelo exposto durante o trabalho podemos dizer que o conceito de prova não é unânime entre os doutrinadores, mas o que todos concordam é que ela é de extrema importância para o processo, na busca da verdade dos fatos. 50
    • E o que nós podemos dizer com base em todos os conceitos de prova que nosforam explicitados é que, prova, no sentido processual é o meio legal para que sedemonstre a existência ou não de determinado fato ou ato jurídico com o objetivode convencer o juiz a respeito do que consta nos autos do processo. Ao falar sobre provas falamos também nos princípios, dos quais podemos dizerque, é o ponto de partida onde teremos a idéia sobre o que vem a ser e de onde vemo sentido de prova no processo. Os princípios são muito importantes, pois foram aonde nos apegamos epartimos para fazer uma melhor análise da prova em questão. O que pudemos observar de mais importante, é que os princípios maisrelevantes para o nosso estudo, não desprezando os demais, é o principioconstitucional da proibição da prova obtida ilicitamente, pois é o centro do nossotrabalho e o que concluímos, é que não é absoluto no sentido de nunca aceitar asprovas ilícitas no processo, pois há casos em que se precisa colocar na balança paraque não deixe de se fazer justiça, que é o principal objetivo do direito. A base da relativização deste principio, é outro princípio, que foi também demuita importância para nosso estudo, que é o principio da proporcionalidade,segundo o qual não se pode simplesmente fazer uma análise literal do dispositivoconstitucional e negar a possibilidade do uso da prova ilícita no processo. O objeto da prova não é assunto unificado na doutrina em relação ao este ser ounão, os fatos. Pelo que vimos podemos entender que o objeto da prova, concordando com amaior parte da doutrina, são sim, os fatos, pois, presume-se que o juiz conhece odireito a ser aplicado, tendo assim que provar apenas os fatos que dependam deprova, quais sejam, os controversos, relevantes e determinados. Ao trazer ao processo algum fato que precise de prova, a parte que a alega temo ônus de trazer ao processo essas provas para que convença o juiz, porque não ésomente alegar, tem também que provar o que se afirmou. A parte que alega tem em seu favor muitos meios legais para que consigaprovar o seu direito. Os meios de prova já vêm elencados no CPC como uma basepara quem tiver que provar algum fato e aqui, não há que se discutir, pois o 51
    • dispositivo é claro em dizer que são aceitos todos os meios legais desde que, dentroda moral, ainda que não especificados no código, o que concluímos que seja um rolexemplificativo. Já em relação à prova ilícita, não há muita divergência do que vem a ser o seuconceito, mas sim, se pode ou não ser aceita no processo e qual a definição em cadacaso concreto, do que se considera prova ilícita. A doutrina vem concordando que a terminologia prova ilícita deve serempregada no sentido amplo, abrangendo todo tipo de prova inadmissível noprocesso em conformidade com o dispositivo da Constituição Federal. Outro assunto que é também uno na doutrina, é que, a prova ilícita é aquela queimplica violação de norma do direito material, uma vez que é obtida por meio de atoilícito. Concordamos também a respeito das provas ilícitas, que são espécies dasprovas vedadas, pois não podem ser trazidas a juízo ou invocadas como fundamentode um direito que decorre de lei e que na prova ilícita a transgressão se dá nomomento da colheita da prova (anterior ou concomitante ao processo), mas sempreexternamente a este. Na busca pela prova, entendemos que o que deve prevalecersempre é a ética e que a legalidade e a legitimidade moral são o que devem darbase. Já em relação ao tema da admissibilidade da prova ilícita, houve muitadivergência a respeito do assunto no até a CF/88, que trouxe o assunto nãoaceitando essas provas no processo. Exibimos durante o presente estudo três teses, às quais dizem respeito àadmissibilidade da prova ilícita. A tese que entende ser admissível a prova ilícita no processo tem comojustificativa que o interesse da Justiça deve prevalecer na busca da verdade real,desde que a ilicitude desta obtenção não subtraia o valor que a prova possui comoelemento útil para formar o convencimento do juiz. Para esta tese, o conteúdo daprova ilícita tem que ser verdadeiro, que não seja manchada por uma sanção dedireito processual. Outros fundamentos são o livre convencimento do julgador,prevalecendo a investigação da verdade em relação ao principio da formalidade doprocedimento e a celeridade processual. 52
    • A outra tese é a que entende ser inadmissível a prova ilícita no processo e emnenhuma hipótese ela pode ser aceita, mesmo quando não exista norma processualque a considere inadmissível, não devendo em nenhum momento dar credibilidade aeste tipo de prova. Não é possível, para esta tese, admitir um comportamentoantijurídico de alguém e que dele tire proveito para prejudicar outrem. Tem como fundamento a visão de que o ordenamento jurídico é uno e ailicitude pode colocá-la em risco e também o principio da moralidadeadministrativa, não se admitindo no processo provas que resultem em ofensasmorais à soberania do Estado decorrentes de afronta aos direito fundamentais. E por fim temos a teoria da proporcionalidade que a nosso ver, pelo que foidemonstrado no decorrer do estudo, é a melhor a ser aplicada em relação àadmissibilidade da prova. O principio que rege esta teoria é o da Proporcionalidade e o principal objetivodos favoráveis a esta teoria é demonstrar que as provas obtidas ilicitamente podemser levadas ao processo e que seja em caráter excepcional. Nesta teoria tenta-sesopesar um pouco de cada tese da admissibilidade da prova ilícita. È sem duvida a melhor a ser usada, pois, quando mais de um bem jurídico estáem confronto, a teoria busca ver qual bem pode ser sacrificado em função da maiorimportância do outro. Como vimos e ainda afirmando ser essa a melhor teoria para melhor aplicarmosao caso das provas ilícitas, o critério desta teoria tem a finalidade de conciliarprincípios constitucionais que pareçam contrários, com base na teoria do sacrifício,devendo prevalecer aquele principio que parece ser o mais importante, concluindo-se que nenhuma norma constitucional possui caráter absoluto. E o seu maiorobjetivo é a justiça da decisão no caso concreto. Outra vertente desta teoria é a de a mesma ser usada pro reo e pro operario,onde a doutrina é unânime em concordar com essa aplicação do principio, ainda quecolhida a prova de forma ilícita. A crítica que se faz à prova ilícita ser usada em favor do trabalhador é que adiferença de tratamento fere o principio da igualdade. 53
    • Já no caso da aplicação da teoria no processo do trabalho, o entendimento é quedeve sim ser usada, esta teoria, em favor do empregado, pois o que visa é proteger omais fraco (hipossuficiente) da relação. Neste caso entendemos que o obreiro, uma vez que exista a imputação de justomotivo para a despedida, poderá usar deste artifício para justificar sua manutençãono emprego ou garantir que sua honra e seja preservada. Ao entender que a melhor teoria é a da Proporcionalidade e ao restringirmos otema aos casos onde há a possibilidade de violação da intimidade e da privacidade,concordamos com a definição de que a vida privada se trata da vida exterior doindividuo fazendo contraponto com a vida exterior, que é a que diz respeito àpessoa nas suas relações sociais e nas atividades públicas, que pode ser objeto dedivulgação de terceiros, porque é pública. E entendemos que a intimidade é umconteúdo da vida privada, se debruçando sobre a mesma pessoa, sobre os membrosde sua família, sobre os seus amigos, integrando assim o conceito de vida privada. Concluímos então e com a esperança de que pudemos contribuir para o assunto,com a intenção de demonstrarmos também os limites em que a prova obtida pormeios ilícitos, pode ser usada pelo empregador ao utilizar seu poder de direção quepossui sobre o empregado. Através dos julgados apresentados pudemos ver que estepoder não pode ser usado com abuso, pois esbarra nos direitos do empregado, masque ao mesmo tempo tem o empregador o direito de controlar, fiscalizar e protegerseu patrimônio. Já o obreiro, podemos tirar de conclusão, que o mesmo deve sim subordinaçãoao seu empregador, subordinação essa relativa ao campo do trabalho, pois a vida doobreiro fora do ambiente de trabalho não diz respeito ao empregador. Mas oempregado, ao ver o abuso por parte do empregador, pode usar das provas ilícitaspara proteger seus direitos trabalhistas, seu direito a honra, à dignidade, e aquiprincipalmente o direito à vida privada e à intimidade. 54
    • 5. REFERÊNCIAS.ABREU, Lilia Leonor; ZIMMERMANN, Deyse Jacqueline. Direito à intimidade xRevista Pessoal do empregado. In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 18ªRegião. 2005. Goiânia. Disponível em:http://www.trt18.jus.br/content/TRT18/BASESJURIDICAS/PUBLICACOES/REVISTAS/Revista2005.pdf.ACIOLI, José Adelmy da Silva. A admissibilidade da prova ilícita em caráterexcepcional de acordo com o princípio da Proporcionalidade. Disponível em :http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06.BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2006. São Paulo: LTr.CALVO, Adriana Carrera. O Conflito Entre o Poder do Empregador e aPrivacidade do Empregado no Ambiente De Trabalho. Investidura Portal Jurídico.06 de Outubro de 2008. Disponível em:<http://www.investidura.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=1229:o-conflito-entre-o-poder-do-empregador-e-a-privacidade-do-empregado-no-ambiente-de-trabalho&catid=80:dtotrab&Itemid=839>. Acesso em 25 de maio de 2010.CAMPO, Hélio Márcio. O Princípio Dispositivo em Direito probatório. 1994. PortoAlegre: Livraria do Advogado.DONZELE, Patrícia Fortes Lopes. Debates doutrinários sobre aceitação da prova ilícitano processo. In: Prova Ilícita. Disponível em:http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1495/Prova-ilicita.FELICIANO, Guilherme Guimarães. Direito à Prova e Dignidade Humana. 2007.São Paulo: LTr.FILHO, Manoel Antonio Teixeira. A Prova no Processo do Trabalho. São Paulo: LTr,1997.GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 10ª ed. São Paulo:Saraiva: Atual, 2010.LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 8ª ed.São Paulo: LTr, 2010.MACHADO JR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho.São Paulo: LTr, 1995.MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do Processo Trabalhista. São Paulo:LTr, 1997.MARQUES, Antônio Terêncio G. L. A Prova Documental na Internet. 2005 3ªreimpressão. Curitiba: Juruá, 2008. 55
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