Eduardo Gamero

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  • - La proclamación de los nuevos derechos electrónicos es la aportación estelar de la Ley de acceso electrónico Proclamación unívoca en la doctrina: COTINO, VALERO, yo mismo Así se desprende de su cambio de denominación: pasó de llamarse Ley de Administración Electrónica (anteproyecto) a Ley de acceso electrónico
  • Ejemplos de jurisprudencia: STSJ Aragón 624/2004 (JUR 2005/70787), confirmada por STS 29/7/09 (JUR 360079): Inejecución por parte de la Diputación Provincial de Aragón de las obligaciones dimanantes de un convenio firmado en 1993: la sentencia se limita a confirmar la existencia de las obligaciones y a condenar a su cumplimiento, sin especificar el medio de ejecución. STS 14/12/07 (RJ 2008, 491): excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción, el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso Contencioso-Administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso Contencioso-Administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración. La STS 18/02/05 (RJ 2005, 3781), entiende restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía Contencioso-Administrativa al amparo del precepto que, según resulta de su propia redacción y los antecedentes de su tramitación parlamentaria, contiene un ámbito legalmente limitado. STS 20/06/05 (RJ 6886), declara inaplicable el precepto para que el interesado pueda instar la expropiación forzosa de unos terrenos necesarios para iniciar unas obras autorizadas mediante la correspondiente licencia de construcción (suponía un cambio de alineación de la calle). STS 1/10/08 (RJ 5831): la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida. STS 24/07/00 (RJ 2001, 289), "para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general".
  • DEFENSORES GENERALES: Art.96 de la Constitución sueca de 1809. Finlandia, 1919. Noruega, 1952. Dinamarca, 1954. RFA, 1957. UK, 1967. Francia, 1973. Portugal, 1976. Defensor del Pueblo Europeo: Tratado UE (Maastricht), 1992. Decisión Parlamento Europeo 94/262/CECA, CE, Euratom CCAA: todas excepto Cantabria, Región de Murcia, Extremadura, Baleares y Comunidad de Madrid. Ley Orgánica 6/2001, de Universidades, D.A. 14ª: Defensor Universitario. DEFENSORES SECTORIALES: Consejo para la Defensa del Contribuyente, creado por RD 2458/1996 (actualmente, regulado por RD 1676/2009): órgano colegiado Defensor del Deportista, art.16.1 h) de la Ley 19/2007, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte
  • Eduardo Gamero

    1. 1. Garantías de los derechos electrónicos Los nuevos derechos electrónicos y las garantías sobre su ejercicio   Eduardo Gamero Casado Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla  
    2. 2. Derechos de prestación <ul><li>La proclamación de los nuevos derechos electrónicos es la aportación estelar de la Ley de acceso electrónico </li></ul><ul><li>Los nuevos derechos son esencialmente de prestación </li></ul><ul><ul><li>Exigen una actitud positiva por parte de los poderes públicos </li></ul></ul><ul><ul><li>Obligaciones de hacer, actividades prestacionales </li></ul></ul><ul><li>Son los más difíciles de garantizar </li></ul><ul><ul><li>Debilidad de las fórmulas jurídicas de garantía en deberes de carácter programático: ejemplo de los principios rectores </li></ul></ul><ul><ul><li>Dogma del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa </li></ul></ul>
    3. 3. Cuadro de instrumentos de garantía <ul><li>Medios preventivos: dirigidos a reforzar la prestación, antes de que se presenten conflictos por omisión </li></ul><ul><ul><li>Deberes de asistencia </li></ul></ul><ul><ul><li>Cooperación interadministrativa </li></ul></ul><ul><li>Medios reactivos: dirigidos a reaccionar ante incumplimiento </li></ul><ul><ul><li>Recurso contencioso-administrativo contra inactividad </li></ul></ul><ul><ul><li>Defensor del usuario de la administración electrónica </li></ul></ul><ul><li>Medios reparadores: orientados a suplir o reemplazar omisión de prestación </li></ul><ul><ul><li>Responsabilidad patrimonial </li></ul></ul>
    4. 4. Prestación efectiva de los derechos electrónicos <ul><li>Presupuesto: fuerza vinculante del reconocimiento, D.F. 3ª (AGE/resto) </li></ul><ul><ul><li>Discrecionalidad, principio de eficacia: identificación de prioridades por la Administración (Cotino, Gamero) </li></ul></ul><ul><ul><li>Posible exigencia imperativa (¿Valero?, Martín Delgado) </li></ul></ul><ul><li>Desiguales niveles de prestación: </li></ul><ul><ul><li>Razonablemente satisfactoria: AGE, algunas CCAA y algunas EELL </li></ul></ul><ul><ul><li>Mejorable </li></ul></ul><ul><ul><li>Muy deficitaria: pequeñas EELL, especialmente municipios (informes ONTSI) </li></ul></ul>
    5. 5. Medios preventivos <ul><li>Calendario adaptación de procedimientos (D.F. 3ª.2 LAE): sólo exigible a AGE </li></ul><ul><li>Título IV LAE: cooperación interadministrativa: no establece mandatos vinculantes </li></ul><ul><ul><li>Excepción: ENI y ENS </li></ul></ul><ul><ul><li>Poderosos instrumentos para hacer realidad ciertos derechos, como el de no aportar datos </li></ul></ul><ul><ul><li>Supeditados a nuevos desarrollos subordinados </li></ul></ul><ul><li>Especialidades EELL: </li></ul><ul><ul><li>Importante deber de asistencia de Diputaciones Provinciales (D.F. 3ª.4 LAE) </li></ul></ul><ul><ul><li>Refuerza mandato del art.36, apdos.1 b) y 2 b), LRBRL </li></ul></ul><ul><ul><li>Es a demanda municipal, y previo convenio </li></ul></ul>
    6. 6. Medios reactivos: el recurso contra la inactividad <ul><li>Dogma del carácter revisor JCA: pobreza de medios reactivos contra inactividad </li></ul><ul><li>Art.29 LJCA’98 </li></ul><ul><ul><li>Importante novedad </li></ul></ul><ul><ul><li>Expectativas frustradas: escaso rendimiento jurisprudencial </li></ul></ul><ul><li>No existen precedentes aplicados al art.6 LAE </li></ul><ul><li>De concurrir: </li></ul><ul><ul><li>Se restringirían a la AGE (resto: DF 3ª) </li></ul></ul><ul><ul><li>Versarían sobre prestaciones muy concretas (p.j., registro), no genéricas (digitalización de procedimientos) </li></ul></ul><ul><ul><li>Escasos medios de ejecución judicial </li></ul></ul>
    7. 7. Medios reactivos: el Defensor del usuario <ul><li>La ombudsmanía y sus etapas: </li></ul><ul><ul><li>Constitucionalismo europeo </li></ul></ul><ul><ul><li>Estatutos de Autonomía </li></ul></ul><ul><ul><li>EELL y Universidades </li></ul></ul><ul><ul><li>Defensores sectoriales </li></ul></ul><ul><li>Exigencias estructurales del Defensor (Fairén Guillén, Carmona y Choussat, Carballo, Cano, Vera Santos): </li></ul><ul><ul><li>Elección por Parlamento democrático, con quien se comunica mediante informes </li></ul></ul><ul><ul><li>Neutralidad política e independencia </li></ul></ul><ul><ul><li>Acceso directo de la ciudadanía (sin abogado ni procurador) </li></ul></ul><ul><ul><li>Antiformalismo y sumariedad </li></ul></ul><ul><ul><li>Amplio abanico de competencias; posibilidad de proponer modificaciones normativas, recomendaciones sobre funcionamiento de servicios, sanciones a funcionarios </li></ul></ul>
    8. 8. Rasgos del Defensor del usuario <ul><li>Definidos legalmente: </li></ul><ul><ul><li>Nombramiento por Consejo de Ministros (no Congreso) </li></ul></ul><ul><ul><li>Imparcialidad e independencia funcional </li></ul></ul><ul><ul><li>Asistencia de las Inspecciones de Servicios (no menciona resto de órganos AGE, v.art.7.4) </li></ul></ul><ul><ul><li>Limita su intervención a AGE (no CCAA ni EELL) </li></ul></ul><ul><ul><li>Envía informe anual a Consejo de Ministros y Congreso Diputados </li></ul></ul><ul><li>No definidos (remitidos a desarrollo reglamentario): </li></ul><ul><ul><li>Rango </li></ul></ul><ul><ul><li>Mandato y cese </li></ul></ul><ul><ul><li>Procedimientos que tramita: ¿quejas? </li></ul></ul><ul><ul><li>Medios de acción: recomendaciones, sugerencias… </li></ul></ul><ul><li>Conclusión: podría limitarse a ser un “servicio de atención al cliente” </li></ul>
    9. 9. Medios reparadores: responsabilidad patrimonial <ul><li>Especialmente promovido por Cotino </li></ul><ul><li>Articulación: acciones de responsabilidad patrimonial por omisión de deberes de actuación (Gómez Puente) </li></ul><ul><li>Precedentes judiciales: </li></ul><ul><ul><li>Inexistencia de precedentes específicos </li></ul></ul><ul><ul><li>Escasez de precedentes comparables </li></ul></ul><ul><li>Limitación de la propia indemnización: daño efectivo </li></ul>
    10. 10. Balance de situación <ul><li>Balance de la situación: </li></ul><ul><ul><li>Disponemos de escasos instrumentos jurídicos para garantizar de manera efectiva el ejercicio de los derechos electrónicos </li></ul></ul><ul><ul><li>El Derecho no lo puede todo, tiene sus limitaciones y hay que aceptarlas </li></ul></ul><ul><ul><li>Convendría alumbrar nuevos instrumentos de refuerzo, con enfoques complementarios a los actuales </li></ul></ul><ul><li>Derecho ciudadanía = deber de prestación de la Administración: enfoque complementario </li></ul>
    11. 11. Propuestas de futuro: 1) clasificación de los servicios de administración electrónica <ul><li>Servicios mínimos o primarios: directamente exigibles tras un breve plazo transitorio </li></ul><ul><ul><li>Sede electrónica </li></ul></ul><ul><ul><li>Registro de propósito general </li></ul></ul><ul><ul><li>Plataforma de pagos electrónicos </li></ul></ul><ul><ul><li>Sistema de notificaciones electrónicas </li></ul></ul><ul><li>Servicios complementarios: exigencia de aprobar un plan de adaptación </li></ul><ul><ul><li>No presentar datos ya disponibles </li></ul></ul><ul><ul><li>Progresiva digitalización de procedimientos </li></ul></ul><ul><ul><li>Conocer estado de tramitación </li></ul></ul><ul><li>Regulación de las consecuencias derivadas del incumplimiento, en relación con cada tipo de servicio: </li></ul><ul><ul><li>Inexistencia de registro o de sistema de notificaciones: principio pro actione en materia de plazos </li></ul></ul>
    12. 12. Propuestas de futuro: 2) otras medidas <ul><li>Potenciar la colaboración: consorcios y servicios comunes (interadministrativos) de administración electrónica (modelo catalán) </li></ul><ul><li>¿Transformar la colaboración administrativa voluntaria en asistencia forzosa? </li></ul><ul><ul><li>Municipios: sustitución por Diputación/Veguería </li></ul></ul><ul><ul><li>Organismos dependientes: Administración matriz </li></ul></ul><ul><li>Programa concertado Estado+CCAA de conexión de EELL a red SARA </li></ul><ul><li>Deber de todas las AAPP de aprobar un plan de adaptación de procedimientos (p.j., Proyecto de Ley valenciano), con porcentajes vinculantes por períodos de tiempo </li></ul>
    13. 13. ¿Cómo hacerlo? <ul><li>Modificación de la LAE, invocando art.149.1.18ª CE: </li></ul><ul><ul><li>Adición de un nuevo apartado 4 en el art.6 LAE: regulación de los servicios mínimos de administración electrónica </li></ul></ul><ul><ul><li>Modificación de la D.F. 3·ª LAE: imposición de aprobación del plan de adaptación </li></ul></ul><ul><li>¿Servirá de algo? </li></ul><ul><ul><li>No mejora los instrumentos de garantía </li></ul></ul><ul><ul><li>Pero sí identifica claramente prioridades </li></ul></ul><ul><li>¿Y si no se produce modificación legislativa? </li></ul><ul><ul><li>La implantación de esos servicios mínimos es una exigencia derivada del art.103 CE </li></ul></ul><ul><ul><li>No exige actualmente grandes desembolsos, y tienen un gran impacto (incremento significativo del derecho) </li></ul></ul><ul><ul><li>Necesidad de estimular el impulso político </li></ul></ul>
    14. 14. Conclusiones <ul><li>La LAE es una norma excelente, que está produciendo una auténtica revolución </li></ul><ul><li>La garantía de los derechos electrónicos es uno de los grandes problemas que plantea la aplicación de la LAE, al no existir medios efectivos: ni preventivos, ni reactivos, ni reparadores </li></ul><ul><li>Necesidad de un complemento en el enfoque: </li></ul><ul><ul><li>definiendo servicios mínimos de administración electrónica </li></ul></ul><ul><ul><li>Exigiendo la aprobación de un plan de adaptación en cada Administración </li></ul></ul><ul><li>Es preciso bascular progresivamente </li></ul><ul><ul><li>desde las fórmulas voluntarias y la cooperación interadministrativa </li></ul></ul><ul><ul><li>a mandatos vinculantes y deberes de asistencia </li></ul></ul>
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