Direito Autoral e Internet

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Trabalho de Conclusão de Curso - Monografia apresentada e defendida em 2005.

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Direito Autoral e Internet

  1. 1. Teamajormar G. B. AlmeidaO PROBLEMA DA DISTRIBUIÇÃO DE FONOGRAMAS MUSICAIS
  2. 2. 1 O DIREITO AUTORAL E A INTERNET:A QUESTÃO DA DISTRUBUIÇÃO DE FONOGRAMAS
  3. 3. 2 TEAMAJORMAR GLAUCO BEZERRA DE ALMEIDA O DIREITO AUTORAL E A INTERNET:A QUESTÃO DA DISTRUBUIÇÃO DE FONOGRAMAS Monografia final apresentada como exigência para obtenção do título de Bacharel em Direito, à Banca Examinadora da Universidade Católica Dom Bosco, sob orientação do Prof. Maucir Paulleti. UNIVERSIDADE CATÓLICA DOM BOSCO CURSO DE DIREITO CAMPO GRANDE/MS 2005
  4. 4. 3 BANCA EXAMINADORA_______________________________________________ Orientador – Prof. Maucir Pauletti_______________________________________________ Examinador – Prof._______________________________________________ Examinador – Prof.
  5. 5. 4“Apenas se faz o verdadeiro elogio de umartista quando se fala o suficiente da suaobra para que se esqueçam dos louvores àsua pessoa”. (Gotthold Ephraim Lessing,1729-1781)
  6. 6. 5Dedico a presente monografia à DEUS,aos meus pais Mário e Terezinha, aomeu avô Amabílio e ao mestre Adhemar,um exemplo de amor e dedicação aomagistério.
  7. 7. 6 AGRADECIMENTOS A Deus, Supremo Criador e Artista do Universo, que todas as coisas fez, comperfeita simetria; Suma Fonte de Amor e Inteligência; Espírito que ilumina, inspira e tudocria. Aos meus pais Terezinha e Mário; ela, pelas orações e apoio dedicado à mim,na ocasião da escolha pela mudança de curso e opção pelo Direito; ele, por ter sido meu maiorincentivador, desde a minha tenra idade, e com o qual, compartilho a alegria de nosformarmos ao mesmo tempo: eu, na ciência do Direito; ele, na ciência das Artes. Ao meu avô Amabílio, homem simples mas de muito vigor e sabedoria, quemesmo sem ter se formado em alguma faculdade, se formou na escola da vida; ele que, desdeos meus cinco anos de idade, insistentemente, cunhou ao meu apelido familiar, o título dedoutor, chamando-me sempre, “Doutô Mazinho”. A todos meus professores que, com paciência e profissionalismo, souberamtransmitir todo o cabedal de conhecimentos que possuem, a mim e meus colegas, que, maisdas vezes, tentados pelo cansaço de um dia de trabalho, insistimos em não absorvê-los em suaplenitude. Ao meu orientador Maucir Pauletti pela presteza e boa vontade, sem o que asdificuldades inerentes à realização desta monografia seriam ainda maiores.
  8. 8. 7 ABREVIATURASAOL – America On LineARPANET – Advanced Research Projects Agency NetworkCSNET – Computer Science NetFAPESP – Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São PauloFTP – File Transfer ProtocolICQ – I Seek YouIRC – Internet Really ChatLDA/73 – Lei de Direitos Autorais de 1973 (Lei n° 5.988/73)LDA/98 – Lei de Direitos Autorais de 1998 (Lei n° 9.610/98)MILNET – Military NetMSN – Microsoft NetworkNSFNET – National Science Foudantion NetworkP2P – Peer-to-peerRIIA – Record Industry Association of AmericaSTJ – Supremo Tribunal de Justiça.STF – Supremo Tribunal Federal.TCP/IP – Transfer Control Protocol / Internet ProtocolTJ – Tribunal de AlçadaTRIPS – Trade Related Intellectual Property RightsUSENET – Unix User NetworkWWW – World Wide Web
  9. 9. 8 ÍNDICE DE FIGURASFIGURA 1 ................... ......................................................................................................... 110FIGURA 2 ................... ......................................................................................................... 112FIGURA 3 ................... ......................................................................................................... 114FIGURA 4 ................... ......................................................................................................... 115FIGURA 5 ................... ......................................................................................................... 122FIGURA 6 ................... ......................................................................................................... 122FIGURA 7 ................... ......................................................................................................... 123FIGURA 8 ................... ......................................................................................................... 123FIGURA 9 ................... ......................................................................................................... 137FIGURA 10 ................. ......................................................................................................... 138FIGURA 11 ................. ......................................................................................................... 166
  10. 10. 9 RESUMOTrabalho monográfico que apresenta o tema do Direito Autoral com um enfoque na Internet, eas repercussões práticas sobre a questão da distribuição de fonogramas musicais através deredes de compartilhamento de arquivos. Analisando, com detalhes, a origem e evoluçãohistórica do direito autoral, sua tutela nos mais diversos níveis do ordenamento legalbrasileiro, passando pela análise da Internet e suas nuances históricas, filosóficas e técnicas,este trabalho converge, enfim, para a obra musical, sua gravação e a pluralidade de titularesde direitos autorais e conexos relativos aos fonogramas. Por fim, descortina com simplicidadeos horizontes da Internet e analisa a principal questão imposta pelo tema: trata-se, adistribuição de arquivos na Internet, de uma forma de pirataria? Pratica violação e crimecontra direitos autorais quem baixa músicas da Internet? Ou quem as disponibiliza? É essadistribuição em redes como o Napster e Kazaa, a principal causa de prejuízos para asgravadoras e outros titulares de direitos autorais? Tudo isto está exposto neste trabalho.Palavras Chaves: Direito. Direito Autoral. Direito Eletrônico. Direito da Internet. ObraMusical. Fonogramas. MP3.
  11. 11. 10 SUMÁRIOLISTA DE ABREVIATURASÍNDICE DE FIGURASRESUMOINTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 131. O DIREITO AUTORAL.................................................................................................... 16 1.1. A EVOLUÇÃO DO DIREITO AUTORAL................................................................... 16 1.1.1. O homem: ser criador. ............................................................................................ 16 1.1.2. Histórico ................................................................................................................... 18 1.1.2.1. Direito autoral no mundo..................................................................................... 18 1.1.2.2. Direito autoral no Brasil ...................................................................................... 25 1.2. DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA...................................................................... 27 1.2.1. Posição enciclopédica .............................................................................................. 27 1.2.3. Natureza jurídica e características essenciais....................................................... 32 1.3. O DIREITO AUTORAL E SEUS ELEMENTOS ......................................................... 35 1.3.1. O sujeito do direito autoral (elemento subjetivo)................................................. 36 1.3.2. O objeto do direito autoral (elemento objetivo) ................................................... 462. O DIREITO AUTORAL E SUA TUTELA LEGAL....................................................... 48 2.1. TUTELA CONSTITUCIONAL DO DIREITO AUTORAL ......................................... 48 2.1.1. Breve histórico ......................................................................................................... 49 2.1.2. As garantias na Constituição Federal de 1988...................................................... 53 2.1.3. A recepção de convenções internacionais.............................................................. 55 2.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS LEIS ORDINÁRIAS AUTORAIS........................... 57 2.2.1. O Código Civil de 1916 ........................................................................................... 60
  12. 12. 11 3.2.2. A Lei n° 5.988 de 14.12.1973................................................................................... 61 2.2.3. A Lei n° 9.279 de 14.05.1996 – A propriedade industrial.................................... 70 2.2.4. A Lei n° 9.609 de 1998 – A lei do Software ........................................................... 72 2.2.5. A Lei n° 9.610 de 1998 – Os direitos do autor ...................................................... 74 2.2.6. O Novo Código Civil de 2002 ................................................................................. 75 2.3. A TUTELA PENAL DO DIREITO AUTORAL ........................................................... 753. O DIREITO AUTORAL E A INTERNET ...................................................................... 81 3.1. O EXERCÍCIO DO DIREITO AUTORAL ................................................................... 81 3.1.1. Os direitos morais do autor .................................................................................... 83 3.1.2. Os direitos patrimoniais do autor .......................................................................... 87 3.1.3. O direito de seqüência (droit de suíte)................................................................... 94 3.1.4. O domínio público ................................................................................................... 97 3.1.5. Os direitos conexos .................................................................................................. 99 3.2. A INTERNET ............................................................................................................... 102 3.2.1. Os “profetas” da Internet ..................................................................................... 103 3.2.1.1. Wells e seu “Cérebro Onipresente”. .................................................................. 103 3.2.1.2. O jesuíta De Chardin e sua Noosfera................................................................. 105 3.2.1.3. O visionário Bush e seu “Memex”. ................................................................... 106 3.2.1.4. Engelbart e suas brilhantes invenções. .............................................................. 107 3.2.2. História da Internet: da sua invenção ao grande “boom”................................. 109 3.2.3. A utilidade da Internet: do WWW ao P2P. ........................................................ 115 3.2.3.1. A invenção da World Wide Web (WWW) .......................................................... 116 3.2.3.2. As aplicações da Internet................................................................................... 119 3.2.3.3. A descoberta do Napster.................................................................................... 1214. A DISTRIBUIÇÃO DE FONOGRAMAS PELA INTERNET ................................... 125 4.1. O FONOGRAMA MUSICAL E SUA NATUREZA JURÍDICA............................... 126 4.1.1. A obra musical....................................................................................................... 127 4.1.2. Os sujeitos dos direitos sobre fonogramas musicais. ......................................... 131 4.1.2.1. O compositor musical e o compositor letrista ................................................... 131 4.1.2.2. O arranjador e o compositor das variações........................................................ 132 4.1.2.3. Os artistas intérpretes e executantes .................................................................. 134 4.1.2.4. Os produtores de fonogramas ............................................................................ 136 4.2. OS DIREITOS AUTORAIS E CONEXOS RELATIVOS AOS FONOGRAMAS MUSICAIS. ......................................................................................................................... 139
  13. 13. 12 4.2.1. Os contratos de edição, cessão e concessão ......................................................... 141 4.2.2. A titularidade originária dos produtores fonográficos...................................... 145 4.2.3. Formas de utilização de fonogramas ................................................................... 148 4.3. A DISTRIBUIÇÃO DE FONOGRAMAS NA INTERNET........................................ 151 4.4. AS NOVAS FRONTEIRAS DO DIREITO AUTORAL NA INTERNET.................. 156 4.5. CONCLUSÕES SOBRE A TROCA DE MÚSICAS PELA INTERNET ................... 162 4.5.1. A transformação de fonogramas em arquivos MP3 é violação de direitos autorais?........................................................................................................................... 162 4.5.2. O compartilhamento de músicas em redes de arquivos é uma forma de publicação não-autorizada de obra intelectual?........................................................... 163 4.5.3. Essa distribuição de arquivos pela Internet é a responsável pela crise na indústria fonográfica?..................................................................................................... 163CONCLUSÃO....................................................................................................................... 168ANEXOS ................................................................................................................................ 172 Anexo 1 – Código de Processo Penal ................................................................................ 173 Anexo 2 – Convenção de Berna ........................................................................................ 174 Anexo 3 – Convenção de Roma ........................................................................................ 185 Anexo 4 – Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9.610/98) ..................................................... 190 Anexo 5– Decreto n° 2.894/98 ........................................................................................... 199 Anexo 6 – Decreto n° 4.533/2002 ...................................................................................... 200 Anexo 7 – Código Civil de 1916 ........................................................................................ 201REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 204
  14. 14. 13 INTRODUÇÃO O presente trabalho monográfico é fruto de uma insistente e inquietante buscadeste acadêmico em todas as fontes de referência possíveis sobre o Direito Autoral. Nãoobstante, o Direito do Autor possui traços de um ramo sui generis, muito mais amplo,revelando-se bem mais do que simples espécie de direito patrimonial: traz em seu substrato, aessência das liberdades individuais. Apesar de não serem raras as discussões práticas sobre o tema, para o operador doDireito, as novas implicações jurídicas que a Internet traz para a seara dos direitos autorais,ainda não foram completamente esgotadas nem são pontos pacíficos de entendimento. Aprópria gênese da Grande Rede, que está em constante atualização e renovação, dificulta umtratamento estanque e perene acerca de qualquer aspecto internético. No mais, a própria humanidade atravessa um período na Historia, de intensarevolução tecnológica, vindo à tona formas inovadoras – mormente, revolucionárias – , de seexpressar a inteligência do homem e sua natureza criativa. O homem reinventa a própriaforma de pensar o mundo e se reinventa a cada nova tecnologia descoberta. Tentar entender o fenômeno jurídico que a Internet propicia no campo dos direitosautorais, é o objetivo deste trabalho. Não nos socorre o pensamento de revolucionar osestudos nesta área do Direito, mas colocamo-nos em compasso de trabalho e pesquisa comtodos os outros profissionais que, assim como o autor desta obra, vislumbra na Internet umanova fronteira para as relações humanas e suas vertentes, incluídas nestas, o próprio Direito.
  15. 15. 14 No Capítulo I, onde nos detivemos aos detalhes históricos acerca da evoluçãodo direito autoral e seu estabelecimento como ramo autônomo, foi de muita valia a obra doilustre Professor Eduardo Vieira Manso, grande especialista na matéria autoral no Brasil, ebibliografia obrigatória, sendo citado em todos os livros consultados por este acadêmico,motivo pelo qual, tomamo-lo como obra basilar deste primeiro capítulo. Já na análisehermenêutica do direito de autor, recorremos aos ensinamentos do grande professor lusitanoJosé de Oliveira Ascensão, sumidade mundial em direito autoral, pois ele, como nenhumoutro, conseguiu dissecar a teoria do direito autoral, de maneira científica, de tal modo quesua obra consta nas referências bibliográficas de todos os livros publicados no Brasil, desde1980, ano da publicação da 1ª edição de sua magnífica obra Direito Autoral. No Capítulo II, dada a complexidade de temas abordados, procuramos buscarespecialistas diversos: os professores Carlos Fernando Mathias de Souza e José Carlos CostaNetto, integrantes do extinto Conselho Nacional de Direito Autoral, descrevem com maestriao longo processo evolutivo da legislação brasileira de direito autoral; as lições de Luis AlbertoDavid Araújo, por seu turno, nos ajudaram a entender a tutela constitucional do direito deautor; Paulo Oliver, experiente advogado, nos brindou com uma obra específica sobre amatéria da tutela penal do direito autoral, base dos estudos sobre o tema apresentado nestetrabalho monográfico. No Capítulo II, ousamos tentar desvendar os mistérios da Internet, e explicarem linguagem jurídica, os intricados conceitos e termos informáticos. Para tanto, socorremo-nos a autores específicos da área informática: Maria Ercília e Érico Guizzo. Destacamos aquisingular dificuldade em encontrar outros livros ou autores que tratassem do assunto, dada aescassez no mercado editorial nacional de obras acadêmicas sobre a Internet. A obra AInternet de Maria Ercília, revelou-se um verdadeiro achado, uma jóia rara, pois a autora, comsingular didática e linguagem simples, brinda-nos com um completo estudo da Internet, emespecial, sobre seus aspectos filosófico e sociológico, mais uma vez, no qual justificamos asintensas citações ao longo do capítulo: foi, sem dúvida, nossa obra de referência neste estudo.Já Érico Guizzo, brindou-nos com uma obra didaticamente rica em histórias e gráficos (umdeles reproduzido em sua íntegra no texto), que conseguem traduzir para leigos no assunto, osaspectos técnicos sobre a Internet. Também, autores como Henrique Gandelman e PlínioCabral, especialistas da atualidade no direito autoral, foram nosso subsídio no tocante arelação entre o direito e a Internet.
  16. 16. 15 Por fim, no Capítulo IV, delimitando por vez o tema deste trabalho,apresentamos um estudo detalhado sobre qual o impacto da Internet e das redes decompartilhamento de arquivos, nos direitos autorais e conexos dos artistas compositores eintérpretes de fonogramas, além dos produtores fonográficos. Destaca-se aqui, mais uma vez,uma obra em especial: Direito Autoral no Brasil, de José Carlos Costa Netto, única obradentre a extensa lista de livros consultados, que tratava com a profundidade merecida o temada Obra Musical em todos os seus mínimos detalhes. Por seu turno, foi José de OliveiraAscensão, que muito nos ajudou a compreender o fenômeno de uma nova sociedadecibernética, através da brilhante obra Direito da Internet na Sociedade da Informação, umacoletânea de estudos deste renomado autor, sobre temas de direito ligados a Internet, não seatendo somente ao Direito Autoral, demonstrando mais uma vez, a capacidade deste autor emlidar com temas atuais e complexos.
  17. 17. 16 1. O DIREITO AUTORAL O que é o Direito Autoral? É, pois, um novo ramo do Direito? Como ele sedesenvolveu ao longo da história? Qual é o objeto de estudo do Direito Autoral? Quem é otitular de direitos autorais? Que direitos podem ser chamados de autorais? Todas essasperguntas serão respondidas neste primeiro capítulo, sendo este, nosso ponto de partida poresta viagem que faremos pelo Direito Autoral, passando pela Internet, e desembocando,finalmente, no mar de questionamentos que o mesmo suscita em relação à distribuição demúsicas pela Grande Rede Mundial. Bom Voyage!1.1. A EVOLUÇÃO DO DIREITO AUTORAL O Direito Autoral não nasceu pronto. É, pois, fruto de uma intensa evoluçãohistórica de conceitos e definições, que ainda nos dias atuais, não está totalmente concluída: aprópria Internet veio para renová-lo, dar novos contornos e modificar antigos princípios econceitos. Entender esta evolução, em todos os seus detalhes, é essencial, para que não nospercamos neste novo caminho que a Internet representa para o Direito Autoral.1.1.1. O homem: ser criador. O homem é criatura, fruto da experiência de um Amor maior que o pôs nomundo com o único propósito de aprender. E na busca pelo aprendizado, o homem descobriu-se não apenas criatura, mas também criador. Nos traços que o distingue dos demais seres
  18. 18. 17vivos, encontra-se a essência de sua natureza humana: a inteligência. Não se trata de umainteligência repetidora, instintiva, que se desenvolve irracionalmente. É uma inteligênciaquerida, fruto da sua consciência e vontade, desenvolvida em um processo lógico eencadeado, e que somente se finda com a morte do próprio ser. Há os que justificam a natureza criadora do homem, como fruto de umprocesso evolutivo, desenvolvida a partir de sobressaltos, verdadeiros surtos de inteligência,que afastou o ser humano dos seus ancestrais primatas. Trata-se da teoria evolucionista1. Ohomem, até então, um animal irracional, começou a perceber o mundo à sua volta e através desua memória, organizou logicamente os fatos que presenciava, desenvolvendo uma espécie deraciocínio primitivo. Com isso, começou a evitar situações que colocavam sua vida em risco,e a aproveitar as que lhe dava vantagem sobre os demais animais, o que o conduziu até o topoda cadeia alimentar. E pouco a pouco, os conhecimentos observados, deixaram de ser apenasutilitários, passando a ser também uma forma de expressar suas inquietações: deu-se adescoberta da fala, da linguagem, dos símbolos, dos números, etc. Preferimos a teoria de que o homem é fruto da sua própria evolução: o homemé homem, sempre foi homem, e sempre será homem. Mais: já foi dotado de inteligência,desde a sua criação, por um Criador Divino, e desde então, vem adquirindo maisconhecimentos e reinventando sua própria forma de perceber o mundo ao seu redor, e decomo transformá-lo em seu proveito. Na busca pela conquista do conhecimento, o homem descobriu a vida emgrupo, e com ela, as relações sociais nasceram e tomaram forma; deram origem a frutos, comoa fala e a escrita, pois se revelou a necessidade da comunicação; a linguagem e os números,para organizar e armazenar o seu conhecimento e sua história; a política e o direito, comoforma de regular a vida em grupo; etc. A cultura, como forma de expressão de pensamento ecomunicação, é fruto deste longo processo evolutivo do homem. O homem descobriu as maisvariadas formas de exteriorizar os sopros de seu espírito criador: a literatura, a matemática, apintura, a música, etc. A esta verdadeira transmutação da idéia incorpórea, dessa matériametafísica em um objeto físico e corpóreo, fruto dessa inspiração, chama de obra.1 A Teoria Evolucionista, proposta pelo biólogo inglês Charles Darwin (1809-1882) em seus livros “A origemdas espécies” e “A descendência do homem”, afirma que a raça humana é uma evolução dos primatas (macacos),através de adaptações naturais, que se manifestaram para fins de sobrevivência da espécie, e que detonaram umaverdadeira mutação genética a ponto de se criar uma nova raça.
  19. 19. 18 Obra é, pois, todo fruto do espírito criador do homem, revelado num objetocorpóreo, que traz em sua essência o anseio do criador. O anseio do criador pode ter finsculturais, artísticos, científicos ou industriais. Não importa o fim: o criador sempre terádireitos sobre sua criação! Este é o preceito fundamental do Direito Autoral.1.1.2. Histórico Feito o prólogo, passamos agora para o estudo detalhado da evolução históricado Direito Autoral. Veremos que, desde a Revolução Iluminista na França, à famosaConvenção de Berna, o Direito Autoral teve várias passagens históricas, que representaramsempre inovações ao agregar novos conceitos e definições jurídicas a situações fáticas.1.1.2.1. Direito autoral no mundo Não temos como precisar o exato momento que o Direito Autoral nasceu. Ésabido que o direito autoral está intrinsecamente ligado à própria pessoa do autor, sendo certosupor que, por tal sorte, o direito do autor tem raízes profundas nos direitos humanos enaturais. Portanto, o direito do autor sempre existiu, mas nem sempre sua existência foireconhecida ou regulamentada por leis ou regras. Não há como duvidar que após mais de2000 anos, A Odisséia continua pertencente a Ulisses: sua autoria permanece com a obraenquanto ela existir. O professor Vieira Manso, em sua obra2, traz um dado histórico muitointeressante: mesmo que o Direito Romano não tutelasse as violações dos direitos autoraispelas leis da época, parecia sempre ter havido um repúdio público pela prática da contrafaçãonos meios intelectuais. Porém, tal ponto ainda é controverso entre os romanistas, pois há osque defendem a sua existência já nos tempos de Roma, baseados em fatos históricos, como aproteção de Mecenas, ministro do Imperador Otávio Augusto, aos poetas Horácio e Virgílio,pelos idos do ano 67, a.C.2 Eduardo J. Vieira Manso, O que é Direito Autoral, p. 8.
  20. 20. 19 Em brilhante artigo, Ratto Cavalheiro citando Piola Caselli3 e Medina Perez4,descreve com propriedade, o princípio da actio injuriarium, e como estaria o direito do autorsalvaguardado por ela: Há autores como Piola Caselli, não obstante o entendimento de o direito autoral ser de recente criação, que acreditam que se pode falar nesses direitos já no Direito Romano, tendo em vista a actio injuriarium. É que, pela tradução, in quer dizer não, enquanto que jus, juris, quer dizer direito, então ‘não direito’. Portanto, trata-se do direito de ação pelo não direito, ou seja, caberia ação contra tudo aquilo que se fizesse sem direito. A actio injuriarium, segundo Medina Perez, poderia ser utilizada para reprimir todos os atentados contra os direitos morais de nossos dias, e entre estes direitos morais, pode-se dizer que estão os direitos morais tutelados pelo Direito Positivo vigente. Então, como não admitir os Direitos Autorais no Direito Romano? Realmente é questão controvertida que merece discussão5. Segundo Manso, a acepção do epíteto plagiarius é creditada ao escritor romanoMarcial, que ao comparar os usurpadores de obras alheias aos criminosos que cometiam ocrime de furto simples, definido com plagium por uma lei do século II a.C., conhecida comoLex Fabia de Plagiris . Vejamos como Manso narra a atitude de Marcial: [...] É o que se lê no seu Epigrama 52, Livro I, em que ele elege um tal de Quintiano como seu defensor dizendo: ‘Eu lhe recomendo meus versos, Quintiano, se é que eu posso denominá-los assim, desde que eles são recitados por certo poeta que se diz seu amigo. Se (meus versos) se queixam de sua penosa escravidão, seja o seu defensor e o seu apoio; e se esse outro (poeta) se diz ser seu dono, declare que (os versos) são meus e que eu os publiquei. Se isso é proclamado repetidas vezes, você imporá vergonha ao plagiário.´ [...] Também no epigrama seguinte, endereçado Ad Fidentinum, plagiarium, Marcial equipara essa prática ao furto em geral: ‘Não é preciso que anuncies, nem que defendas meus livros: a tua página se ergue contra ti e te diz: Tu és ladrão’6. Como vemos, naqueles áureos tempos, o maior interesse em jogo era o fato deser o pai da criatura, o criador da obra, do que propriamente, o valor econômico que elaporventura tivesse. Com o passar dos anos, mais precisamente com a invenção da imprensa3 Eduardo Piola Caselli, Codigue Del Diritto di Auttore:, p. 1 apud Rodrigo da Costa Ratto Cavalheiro, Históriados Direitos Autorais no Brasil e no Mundo, disponível na Internet em <http://www.unimep.br/fd/ppgd/cadernosdedireitov11/16_Artigo.html>4 Pedro Ismael Medina Perez, El Derecho Del Autor em la Cinematografia, p. 4 apud Rodrigo da Costa RattoCavalheiro, Op. cit..5 Rodrigo da Costa Ratto Cavalheiro, Op. cit.6 Eduardo J. Vieira Manso, O que é Direito Autoral, p. 12, apresenta o texto de Marcial também em latim:“Commendo tibi, Quintiane, nostros: nostros dicere si tamen libellos possim, quos recitat tuus poeta: si deservitio gravi querentur, assertor venias, satisque praestes, et quum se dominum vocabit ille, dicas esse meos,manuque missos. Hoc si terque quaterque clamitaris, impones plagiario pudorem. Índice non opus est nostris,nec vindice libris: stat contra, dicitque tibi tua pagina: Fur es”
  21. 21. 20por Hans Gutenberg em 1436, em pleno Século XV, a preocupação com o interesseeconômico, principalmente, das obras literárias, justificou a necessidade de se criar leis queregulamentassem o assunto. Não por coincidência, os primeiros beneficiados com algum tipode proteção pelo Estado, dos direitos econômicos sobre a produção literária, foram oseditores, e não os autores das obras! Mais uma vez, socorremo-nos à obra do professor Manso–exaustivamente citado, também em outras obras consultadas7 –, onde descreve com detalheso fenômeno da proteção aos editores na Idade Média: Consta que um dos primeiros desses privilégios foi concedido pelo Senado de Veneza ao editor Aldo Manúcio (que também é o inventor dos caracteres itálicos) para a publicação das obras de Aristóteles, em 1495. Juristas, como Philipp Allfeld (Del Derecho Del Autor y Del Derecho de Inventor, trad. Ernesto Volkeining, Bogotá, Temis, 1982, p.10), admitem que esses privilégios partiam do pressuposto, em boa-fé, de que esses editores já haviam obtido a autorização dos autores, para a publicação da obra, restando apenas a do governante, tal como dispunha o Código de Direito Territorial Prussiano, ainda em 1794. Nada obstante, dissesse, também, que ‘a inclusão de um escrito impresso em uma compilação de textos requer o consentimento, não apenas do editor, mas também do autor, nada disse sobre o direito exclusivo do autor para reproduzir sua obra, nem sobre os recursos que teria para proteger-se contra a reprodução ilícita’8. Oswaldo Santiago trata com propriedade o assunto do direito autoral, em suasnuances históricas. Em seu texto, relata que na França entre 1507-08, o Rei Luiz XIIconcedeu a Antonie Gerard, a autorização para impressão das Epístolas de São Paulo e SãoBruno. Já, o famoso pintor flamenco Rubens (falecido em 1649), conseguiu na Holanda,Bélgica e na França, o direito à proteção contra reproduções de seu quadro A descida da cruz.Notadamente, as conquistas dos autores estavam mais ligadas a seu prestígio junto à Corte, doque propriamente ao direito em si. Ainda na França, por volta de 1665, ocorreu o conflito entre as livrarias deParis e as das Províncias: as livrarias parisienses foram beneficiadas por um decreto real quelhes outorgava o direito de exclusividade na publicação de obras inéditas; tal ato real foimotivado pelo fato da dificuldade em fiscalizar as publicações provincianas, que poderiamtrazer conteúdos revolucionários ou simplesmente desmoralizantes da Corte, como bem7 A obra “O que é direito autoral” é citada por outro autor consultado por este acadêmico: Como HenriqueGandelman, De Gutenberg à Internet – Direitos autorais na era digital, p. 29-31.8 Eduardo J. Vieira Manso, Op. cit., p. 13.
  22. 22. 21lembra Santiago9, o caso dos panfletos clandestinos que narravam “la vie scandaleuse deMarie Antoinette”, esposa de Luiz XVI, que mancharam de sangue a história da realezaparisiense. A situação desvantajosa do autor em relação a sua própria obra mudaria com aedição da primeira lei que se tem notícia sobre Direitos Autorais: a Copyright Act10, queentrou em vigor na Inglaterra em 10 de abril de 1710, após sua promulgação no ano anteriorpela Rainha Ana. Na observação do professor Vieira Manso, com o Copyright Act: Entretanto, em 1709, por um ato da rainha Ana, da Inglaterra, já era reconhecido o direito exclusivo dos autores, para a publicação de suas obras, nada obstante, para tanto, tivessem eles de cumprir algumas formalidades administrativas, por meio das quais ainda era possível o exercício da censura governamental, principalmente de ordem religiosa11. Interessante a descrição histórica e rica de detalhes, de como se dava talproteção dos direitos autorais, feita com muita propriedade, por Gandelman: Na Inglaterra, começa-se reconhecer formalmente o copyright – e daí, também, a palavra royalty: o rei, isto é, a Coroa, concedia uma regalia (protegendo por 21 anos, e após o registro formal) para as cópias impressas de determinada obra. O prazo de proteção era contado da data de impressão, e as obras não impressas somente eram protegidas por 14 anos. Estamos nos referindo ao Copyright Act, de 1709, da Rainha Ana. Antes, contudo, o Licensing Act, de 1662, já proibia a impressão de qualquer livro que não estivesse licenciado ou registrado devidamente. Desta maneira, exercia-se sutilmente, também, uma forma de censura prévia, pois só eram licenciados aqueles livros que não ofendessem os interesses (políticos, principalmente) dos licenciadores12. No esteio desta lei, vieram outras, cada qual regulamentando um aspecto novodo direito autoral. Na própria Inglaterra, em 1735, foi editada nova lei regulamentando osdireitos autorais, desta vez, dos desenhistas: nenhuma estampa histórica seria publicada ouimportada, para fins de comércio, sem expressa anuência por escrito do autor, desenhista ou9 Oswaldo Santiago, Aquarela do Direito Autoral: História – Legislação – Comentários., p. 11-13 apudRodrigo C. Ratto Cavalheiro, Op. cit.10 Rodrigo Cavalheiro, a título de enriquecimento, transcreve a epígrafe da referida Copyright Act (Lei do Direitode Cópia): “An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of printed Books in the Authors orPurchasers of such Copies during the time therein mentioned", cuja tradução seria: “Ato de estímulo da Cultura,conferindo aos autores e compradores o direito às cópias de seus livros pelo tempo mencionado”).11 Eduardo J. V. Manso, O que é direito autoral, p. 14.12 Henrique Gandelman, De Gutenberg à Internet – direitos autorais na era digital, p. 31.
  23. 23. 22proprietário, sujeitando-se o infrator a penalidades como a perda ou destruição da matriz oumulta por exemplar reproduzido. Na Dinamarca, em 1741, foram baixadas normas que proibiam a reproduçãonão-autorizada de obras literárias e artísticas. Na Espanha, no reinado de Carlos III (1762-1788), leis consagraram a liberdade de comércio das livrarias e a exclusiva titularidade doautor da obra sobre o direito de impressão, e falecendo, tal direito transmitir-se-ia aos seusherdeiros13. Na Alemanha, em 1773, foram concedidos monopólios a editores e impressores,obrigando-os a adquirir a obra do autor, pagando-lhe todos os seus direitos. Já nos EstadosUnidos, os estados de Massachusetts e Connecticut, em 1783, criaram leis que asseguravam odireito exclusivo de reprodução das obras aos respectivos autores, sendo o mesmo direitoentendido a autores de outros estados que adotassem lei igual. É necessário que apreciemos, com riqueza de detalhes, a evolução história dodireito autoral no mundo pós-medial e moderno, para que entendamos a própria natureza doDireito do Autor. Nota-se que, ora leis dispensam um tratamento privilegiado aos editores eimpressores, ora asseguram o direito dos autores da obra a reproduzirem-na e gozar dos frutoseconômicos dela. Importantes inovações seriam trazidas com a Revolução Francesa – Paris, denovo! – que culminou com a tomada da Bastilha em 14 de Julho de 1789. Vale ressaltar que,nessa época, o pensamento iluminista ganhou força e difundiu-se sobremaneira em toda aEuropa. O iluminismo foi um movimento intelectual surgido na metade do século XVIII –marcado como o Século das Luzes – em resposta ao pensamento medieval da Igreja Católica;para os iluministas, o universo estava em constante movimento, e somente a razão e a ciênciaseriam capazes de explicá-lo. Daí dizer que iluminismo é sinônimo de esclarecimento ou doracionalismo. E um dos grandes pensadores que influenciaram este movimento foi Rousseau. A Encyclopedie Snyke traz uma síntese interessante sobre o papel de Rousseaue sua influência no movimento, que viria a eclodir com a Revolução Francesa: Em França, país de tradição católica, mas onde as correntes protestantes, nomeadamente os huguenotes, também desempenharam um papel13 José Carlos Costa Netto, Direito Autoral no Brasil, p. 34
  24. 24. 23 dinamizador, há uma tensão crescente entre as estructuras políticas conservadoras e os pensadores iluministas. Rousseau, por exemplo, originário de uma família huguenote e um contribuidor para a Encyclopédie, foi perseguido e obrigado a exilar-se em Inglaterra. Este conflito entre uma sociedade feudal e católica, e as forças modernas do esclarecimento, de pendor protestante e mercantil, acabará por culminar na Revolução Francesa14. Tal conflito de idéias foi acentuado pelo Contrato Social de Rousseau, que nalição de Bittar & Almeida, é um pacto entre sociedade civil e o Estado, estando nele o sentidode justiça, onde a liberdade individual é posta em utilidade para um bem comum: “o contratoaparece como forma de proteção e de garantia de liberdade, e não o contrário15”; na teoriado contrato, Rousseau aponta a existência de dois tipos de direitos do homem: o direitonatural e o direito civil; “neste sentido, ruptura entre um estado primeiro, chamado denatureza (status naturae), e um segundo, chamado cívico (status civitatis), se dá com a cessãodas liberdades individuais ao Estado, que é feito por meio do contrato social16”. Note-se que, ao adentrarmos um pouco mais no cerne da teoria iluminista,chegaremos a um ponto de extrema valia para o direito autoral, e que mais adiante, seráaprofundado em seus detalhes: a existência de direitos naturais, inerentes ao homem – eportanto, direitos pessoais do autor – e dos direitos civis, conseqüências de um pacto – ou osdireitos patrimoniais, decorrentes da vontade das partes ou da própria lei. Deslocada o centro da gênese das leis – de Deus para o próprio homem –,estabeleceu-se uma nova ordem legal abrangendo direitos naturais, até então, desprezadospelo Estado: inclusive, o direito do autor. Gandelman, mais uma vez, com maestria, fazbelíssima síntese sobre a influência da Revolução Francesa na seara dos direitos autorais: A Revolução Francesa, de 1789, com sua exacerbação dos direitos individuais, adicionou ao conceito inglês a primazia do autor sobre a obra. O droit d’auteur enfoca também os aspectos morais, o direito que o autor tem ao ineditismo, à paternidade, à integralidade de sua obra, que não pode ser modificada sem o seu expresso consentimento. Mesmo que um autor ceda todos os seus direitos patrimoniais referente à sua obra, ele conserva em sua esfera esses direitos morais, que são inalienáveis e irrenunciáveis. A proteção se estende por toda a vida do autor, e até mesmo após sua morte,14 Encyclopedie Snyke. Consultado em 16.6.2005. Disponível na Internet em http://encyclopedie-pt.snyke.com/articles/iluminismo.html15 Eduardo C. B. Bittar & Guilherme A. de Almeida, Curso de Filosofia do Direito, p. 231.16 Idem, p. 235.
  25. 25. 24 transferindo-se todos os direitos patrimoniais e morais para seus herdeiros e sucessores legais17. No campo prático, em 19 de Janeiro de 1791 e 19 de Julho de 1793, forampromulgadas leis, as quais o ilustre professor Vieira Manso cita em sua obra, como exemploda proteção legal aos direitos do autor na França iluminista: O seu mais importante instituto se situa, exatamente, na regulamentação da publicação das obras intelectuais, tanto do ponto de vista das prerrogativas não-patrimoniais (o direito de manter “não publicada” a obra), como patrimoniais (o direito de sua publicação). Em 1791, a França publicou a lei que regulamentou a representação pública das obras nos teatros franceses; em 1793, a reprodução delas, declarando que ‘os autores dos escritos de qualquer gênero... gozarão, durante sua vida inteira, do direito exclusivo de vender, fazer vender, distribuir suas obras...’, bem como que ‘seus herdeiros ou cessionários gozarão do mesmo direito durante o espaço de dez anos após a morte dos autores’18. Outros Estados seguiram o exemplo da França, e elaboraram leis semelhantes,ora apenas reconhecendo o direito do autor, ora também o protegendo, inclusive, comimposição de sanções aos infratores: na República Cisalpina, em 1797; na Holanda, em08.12.1796, em seu Código Penal de 1794 e no Código Civil de 1811; na ConfederaçãoGermânica, através do Código Geral da Prússia, de 1794; no Reino da Lombardia, em 1810;no México, mesmo após sua independência em 1821; no Vaticano, em 1826, com autorizaçãodo Papa Leão XIII; nos demais reinos que compunham a atual Itália, em 1811 (Reino dasDuas Cecilias), 1816 (Reino de Lombaro-Veneto) e 1826 (Reino da Sardenha); na Dinamarcaem 1828; na Grécia, em 1834; entre tantas outras, ricamente ilustrada por Cavalheiro em seumagnífico artigo publicado na Internet19. Exige-nos especial atenção, as datas das promulgações de leis de direitosautorais em outros países da América Latina, pois, invariavelmente, importaram reflexosimportantes no Brasil, conforme será exposto no tópico a seguir.17 Henrique Gandelman, Op. cit., p. 32.18 Eduardo J. Vieira Manso. O que é direito autoral, p. 14.19 Rodrigo da Costa Ratto Cavalheiro, Op. cit.
  26. 26. 251.1.2.2. Direito autoral no Brasil Na América Latina, não podemos olvidar das datas de criação de leis quedisciplinavam o direito autoral nos países latinos: no Chile, lei de 24 de julho de 1834; naVenezuela, lei de 19 de abril de 1837; no Peru, lei de 03 de novembro de 1849; na Bolívia, leide 13 de agosto de 1879; e na Guatemala, lei de 29 de outubro de 1879. Tais datas assinalamque, a segunda metade do século XIX, foi um importante período para o direito autoral, já naAmérica Latina; inclusive, no Brasil. Não obstante, as legislações latino-americanas tinhamforte influência das leis estrangeiras européias, dado que muitos intelectuais brasileiroshaviam estudado no exterior, e trouxeram para cá, muito do pensamento europeu, que acabouinfluenciado as legislações aqui criadas. No Brasil, a primeira lei que faz menção ao direito autoral, de que se temnotícia, é o Decreto Imperial de 1827 que institui os dois primeiros cursos de Direito no país.O relato do professor Vieira Manso20, apesar de sucinto, é esclarecedor; porém, parece-nosmais detalhada a descrição do ilustre professor português José de Oliveira Ascensão, em suagrandiosa obra, bibliografia basilar para quem se arrisca no campo do direito do autor, a qualtranscrevemos o seguinte trecho, dado a sua irritante clareza de detalhes e precisão histórica: I – [...] A Lei de 11 de Agosto de 1927, que criou os Cursos de Direito em Olinda e São Paulo, atribuiu aos lentes um privilégio, com duração de 10 anos, sobre os cursos que publicassem21. [...] E o Código Criminal de 16 de Dezembro de 1830 proibia no ser art. 261 a reprodução de obras compostas ou traduzidas por cidadãos brasileiros durante a vida destes, e ainda 10 anos após a morte se deixassem herdeiros. II – Tardou a instauração do estatuto civil do direito do autor. Malograram-se as tentativas para o fazer vingar durante o império, embora já se encontrem decisões judiciais a consagrar direitos dos autores Coube a primeira a Aprígio Guimarães, professor da Faculdade de Direito do Recife. O Projeto reduzia-se a oito artigos, o último dos quais contém uma autorização ao governo para celebrar uma convenção literária com Portugal. Garante a ‘propriedade intelectual’ aos autores brasileiros, estendendo-se a proteção post mortem por 30 anos (art. 1). [...] O projeto foi depois analisado em comissão conjuntamente com um outro, da autoria de Gavião Peixoto, mas20 Eduardo J. Vieira Manso, O que é direito autoral, p. 16-17.21 Idem. O autor cita em nota de rodapé n° 11, à pagina 10: “É este o texto do art. 7: ‘Os lhentes farão as escolhados compêndios da sua profissão, ou os arranjarão, contanto que as doutrinas estejam de acordo com o sistemajurado pela nação. Esses compêndios, depois de aprovados pela Congregação, servirão interinamente;submetendo-se porém à aprovação da Assembléia Geral, e o Governo os fará imprimir e fornecer às escolas,competindo aos seus autores o privilégio exclusivo da obra, por dez anos’.
  27. 27. 26 ficou por aí. Outros projetos, da autoria de José de Alencar e Diogo Velho Cavalcante, não tiveram melhor sorte22. Apesar das tentativas frustradas, um grande movimento internacional sedesenhava, visando estabelecer normas e regras atinentes ao direito de autor. Continua anarrativa, o ilustre professor lusitano Ascensão: III – Desencadeia-se entretanto o movimento internacional em matéria de direito do autor. O Brasil vota a Convenção de Montevidéu de 1889, mas não a ratifica. No mesmo ano de 1889 foi assinado um acordo com Portugal, introduzido na ordem interna pelo Decreto n° 10.353, de 14 de Setembro de 1889. Cada país concedia o tratamento nacional aos autores do outros pais. [...] Proclamada a República, o primeiro desenvolvimento legislativo em matéria de direito de autor surgiu com o Código Criminal de 1980. Logo a seguir, em 1891, a matéria ganha nível constitucional. A Constituição da República, no art. 72 § 26, consagra o direito exclusivo de reprodução aos autores e a proteção dos herdeiros. Com pequenas alterações, é este o texto que tem comandado a evolução do Direito do Autor no Brasil e consta ainda da Constituição vigente. Só a Constituição de 1937 o omitiu. IV – Enfim, no 1 ° de Agosto de 1989, surge a Lei n° 496, que ‘define e garante os direitos autorais’. Baseia-se em Projeto de autoria de A. Montenegro e teve como relator Medeiros e Albuquerque. A proteção é concedida aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil. A partir daí cresce o movimento legislativo interno, em paralelo com o movimento de contratação internacional. O grande marco é representado a seguir pelo Código Civil que regula sistematicamente este domínio, sob a epígrafe ‘Da propriedade literária, científica e artística’, nos próprios arts. 649 a 673. A matéria é tratada com a firmeza científica própria do diploma em que se integrou. O direito do autor é protegido durante a vida deste, e ainda por um prazo de 60 anos em benefício dos herdeiros. Mas apesar da segurança do novo texto o movimento legislativo intensificou-se, através de intervenções casuísticas. O Decreto n° 4.790, de 2 de Janeiro de 1928, ‘regula os direitos autorais’: mas na realidade, a sua intervenção restringe-se ao domínio das sanções. A matéria dos diretos conexos ao direito de autor é regulada pela Lei n° 4.944, de 6 de Abril de 1966, regulamentada pelo Decreto n° 61.123, de 1 de Agosto de 196723. Pelo relato acima feito, fica evidente que o direito autoral no Brasil, desde asprimeiras leis, tem sido tratado de forma sempre inovadora e dinâmica, não ficando alheio àstendências internacionais, dada o próprio caráter mutante da criatividade humana, que temsido influenciada pela descoberta de tecnologias e novas formas de expressar sua atividadeintelectual. No entanto, o professor Vieira Manso entende de forma diferente, e assegura que: [...] a perda de sua autonomia legislativa atrasou o desenvolvimento científico do Direito Autoral, no Brasil. Por isso, ainda agora, que ele já está22 José de Oliveira Ascensão, Direito Autoral, p. 10-11.23 Idem, p. 12-13.
  28. 28. 27 plenamente desligado do corpo do Código Civil, a jurisprudência lhe aplica, sem nenhum temperamento, os institutos próprios do Direito Civil, prejudicando-lhe, muitas vezes, a sanção que se haveria de impor às violações dos direitos autorais24. No tópico em que trataremos da posição enciclopédica do Direito Autoral, nosateremos a sua natureza científica, com o rigor necessário. Por hora, transcrevi o referidotexto, somente para ilustrar a diferença de pontos-de-vista entre dois dos maiores autoristas25do Brasil, no que tange a qualidade da legislação brasileira sobre o assunto.1.2. DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA O que é o Direito de Autor? Como ele se classifica entre os vários ramos doDireito? Essas e outras perguntas serão respondidas neste sub-capítulo.1.2.1. Posição enciclopédica Como prólogo a este ponto, remetemo-nos ao breve intróito que Maria HelenaDiniz26 apresenta em seu compêndio – de maneira magnífica – onde afirma que o tema dodireito autoral ainda é controvertido. Há diversas posições doutrinárias divergentes –diametralmente opostas, diga-se – desde os que negam a natureza jurídica do direito autoral,por afirmarem que a idéia é um bem social, e não individual, como Manzini e Deboor; ouainda, os que, acreditam ser a obra artística ou científica, mero produto do meio cultural emque o autor estava inserido, levando-se em conta o tempo e o lugar, como Malaplate; ouaqueles que sequer entendem não ser um direito, mas verdadeiro privilégio de exclusividadedado aos autores, como forma de incentivo e fomento cultural, como Gerber, Colin eCapitant, Medeiros e Albuqueque27; até aqueles que, defendem veementemente, a natureza24 Eduardo J. Vieira Manso, Op. cit., p. 18.25 Data venia, a expressão “autoristas” trata de uma licença literária deste acadêmico para ilustrar os estudiososdo Direito Autoral, a exemplo dos que já ocorre com outros ramos do direito: civilistas, criminalistas,administrativistas, etc.26 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: direitos das coisas., p. 310-312.27 Conforme já foi dito, Medeiros e Albuquerque foi o responsável pelo projeto da primeira Lei que tratou dosDireitos Autorais no Brasil.
  29. 29. 28jurídica do direito autoral, conquanto sendo um direito da personalidade, como Bertand,Dahn, Bluntschli, Heymann, Tobias Barreto e Gierke; porquanto sendo uma modalidadeespecial de direito patrimonial, como Kohler, Escarra e Dabin, Ahrens, Ihering e Dernburg. Após a história da evolução dos direitos autorais no mundo e no Brasil, é difícilaceitar que o direito autoral seja um ramo de direito “sui generis” (sem gênero, ímpar).Apesar de possuir objeto e princípios próprios, o direito autoral é um ramo relativamentejovem dentro da ordem jurídica, por isso, ainda em desenvolvimento. Na lição do ilustreprofessor Ascensão, “o Direito Autoral ganhou assim autonomia legislativa. Como por outrolado a expressão não indica qual a natureza dos ‘direitos autorais’ que regula, deixa ocaminho aberto para uma qualificação doutrinária28”. Observamos que o critério muitasvezes usado para a individualização de determinado ramo do direito, é a definição deprincípios próprios e autônomos deste, destacando-o dos demais ramos. No tônus doproblema colocado, a conclusão a que se chega é: a especialização do direito autoral, não sedá pela existência de princípios próprios, mas pelo objeto jurídico que tutela. No momento apropriado, quando tratarmos da natureza jurídica do direitoautoral, vamos nos ater a maiores detalhes acerca das diferentes teorias que tentam definir odireito autoral e seu objeto de estudo. Por hora, basta-nos concluir que o Direito Autoral éramo do Direito Privado, por regular atos e direitos de particulares, não exteriorizando avontade do Estado nem o interesse público. Ademais, cumpre-nos saber se dentro do ramo doDireito Privado, o Direito Autoral está inserido no Direito Privado Comum (o direito civil) ouno Direito Privado Especial (direito comercial, direito do trabalho, etc). Vale a penatranscrever, “ipsi letris” (na íntegra) o raciocínio do Professor Ascensão29: Realizará o Direito de Autor a especialização, para certo setor, de princípios de Direito Civil?” A resposta deve ser negativa. O Direito de Autor não adapta, cria de novo. Não há nenhum instituto o qual possamos dizer que representa a adaptação a um setor particular de regras do direito comum. Não sendo um ramo especial, o Direito de Autor não pode ser um direito privado especial. É Direito comum, ou civil30.28 José de Oliveira Ascensão, Op. cit., p. 16-18. O professor Ascensão discorre brilhantemente sobre o tema daespecialização do direito autoral, fazendo pertinentes reflexões sobre o problema da “natureza jurídica” dodireito autoral em um capítulo específico, já no final da sua obra, após ter esmiuçado o tema “direito do autor”nos demais capítulos anteriores.29 José de Oliveira Ascensão, Op. cit., p. 20.30 Idem, p. 20.
  30. 30. 29 À luz do raciocínio apresentado pelo ilustre professor, entendemos que para seconstituir em ramo de direito comum especializado, o Direito Autoral teria que adaptar,especializar regras típicas do direito civil em uma nova realidade fática, que conclamasse acriação de novo tratamento jurídico diferenciado. E ele não o faz: ao contrário, ele emprestaao Direito Civil novas realidades, novos princípios. Dentro da divisão clássica do direito civil, feita por Savigny, o Direito Autoralestá parelho aos Direitos de Personalidade, cuja inclusão como novo ramo de direito, há muitoé reclamada pelos civilistas. Há ainda, no entanto, uma certa confusão entre Direitos Autoraise Propriedade Industrial31. Apesar de ambos dizerem respeito a bens incorpóreos, o últimorefere-se somente às marcas e aos inventos. Invenção e criação não são sinônimas: “a obraliterária ou artística é uma criação, a invenção é uma descoberta32”. Feita tal distinção, éinteressante a observação que o próprio Ascensão traz em sua doutrina: A semelhança de situações levará a ter em atenção às soluções de um dos ramos quando se proceder a análise do outro. Assim o problema da obra de encomenda, no direito do autor, será resolvido considerando também o que sobre a invenção de empregado dispõe a lei da propriedade industrial (art. 6 § 2)33. Prosseguindo nas lições do ilustre professor, aferimos que a principal fonte dodireito autoral é a Lei. É a ela quem definirá, abstratamente, o que se encontra no campo dodireito autoral e quais situações não haverão de encontrar guarida nele. É competênciaexclusiva da União34 legislar sobre Direitos Autorais, pelo fato dele ser um ramo do DireitoCivil. Trataremos com maior riqueza de detalhes, no tópico específico sobre a legislação dedireitos autorais brasileiras, quais as leis em vigor. Por hora, cumpre saber, que as resoluçõesdo extinto Conselho Nacional de Direitos Autorais, tinha natureza regulamentar, ou seja,apenas podiam complementar o sentido dos preceitos já existentes em lei, e que por vontadeda própria lei, delegavam ao conselho a prerrogativa de as regulamentarem; o Conselho, viaresolução, jamais poderia criar ou extinguir direitos: só a lei tinha – e continua tendo – talpoder (princípio da legalidade).31 Henrique Gandelman, Op. cit., pg. 41, traz de forma muito didática, uma tabela que ressalta as diferenças entreum direito autoral, uma marca e uma patente. A tabela encontra-se reproduzida em seu inteiro teor nosubcapítulo 2.2.3., que trata deste tema.32 José de Oliveira Ascensão, Op. cit., p. 21.33 Idem, p. 21.O professor Ascensão refere-se ao art. 6° §2° da Lei n° 9.279, de 14 de Maio de 1996, conhecidacomo a Lei de Propriedade Industrial.34 Trata-se da competência descrita no art. 22, I, CF/88: “Compete privativamente à União legislar sobre: (...)direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”.
  31. 31. 301.2.2. Conceito e nomenclatura. Já esclarecida a natureza e a fonte do Direito Autoral, cabe-nos agora tentarconceituá-lo. Não se trata de uma das tarefas mais fáceis. Por isso, faremos um breve passeiopor entre vários autores e suas definições sobre direito autoral, até chegarmos àquele quejulgamos ser o mais adequado. Comecemos por Eduardo J. Vieira Manso e seu livro O que é direito autoral.No capítulo dedicado à conceituação do direito autoral, Manso começa sua definição, citandoa máxima “juris praeceptae sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuiquetriubuere35”. Segundo Manso, nada mais justo que o homem fazer o que quiser da sua própriacriação. Essa faculdade pode consistir em dois tipos de interesses: cultural ou econômico. A exploração cultural é livre a partir do momento em que a obra vem a público,não estando sujeita ao controle do autor. A exploração econômica – esta sim – reside nodireito dele tirar-lhe proveito patrimonial; conseqüentemente, o direito autoral seria, pois, umanova espécie de direito real: sendo o objeto do direito (a obra) uma coisa imaterial, temos umapropriedade intelectual. Porém, tal entendimento foi posto de lado após as observaçõeskantianas, de que mais importante que o aspecto imaterial da obra, é o seu aspecto intelectual,o fato de ser uma forma de expressão, fruto da própria personalidade do autor. Daí o novoentendimento: o direito autoral é um direito da personalidade. Conclui Manso que, hoje emdia, nenhuma das duas correntes tem razão, e classifica o direito autoral como um DireitoIntelectual. Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de direito civil brasileiro, traz váriasconcepções diferentes de direito autoral. Para começar, cita o entendimento de Piola Caselli,concluindo que “é, portanto, direito de autor um poder de senhoria de um bem intelectual quecontém poderes de ordem pessoal e patrimonial. Qualifica-se esse direito como um direitopessoal-patrimonial36”. Mais adiante, citando Antônio Chaves, define o direito de autor:35 Eduardo J. Viera Manso, Op. cit.,. p. 19. A tradução apresentada pelo autor é: “Os preceitos de direito sãoestes: viver honestamente, não lesar o próximo, dar a cada um o que é seu”.36 Edoardo Piola Caseli, Trattato del diritto di autore e del contratto di edizione, apud Maria Helena Diniz,Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das coisas, p. 312.
  32. 32. 31 (...) como o conjunto de prerrogativas de ordem não-patrimonial e de ordem pecuniária que a lei reconhece a todo criador de obras literárias, artísticas e científicas, de alguma originalidade, no que diz respeito à sua paternidade e o seu ulterior aproveitamento, por qualquer meio durante toda a sua vida, e aos seus sucessores, ou pelo prazo que ela fixar37. Vejamos como Silvio de Salvo Venosa, em seu Direito Civil – Direito dasCoisas, define o direito do autor: Direito de autor consiste, pois, no complexo de normas que regulam a produção e divulgação intelectual de cunho artístico, literário, científico ou assemelhado, do ponto de vista moral e pecuniário. Trata-se de ramo de Direito que obteve fisionomia própria. O Direito de Autor disciplina as relações jurídicas entre o criador, sua obra e seu ofício. Leva-se em conta o aspecto estético e cultural nessa atividade38. Fica evidente, em uma análise preliminar, que todos os autores até agoracitados, entendem ser o direito de autor um plexo de direitos, que se divide em direitos moraise patrimoniais, cujo objeto tutelado não se trata de qualquer obra, mas sim, de uma criaçãoartística, literária ou científica. Justamente pela natureza controversa do direito autoral, não háconsenso acerca de uma definição ou conceito universal; até mesmo a nomenclatura, é porvezes, confusa: há os que dizem ser direito autoral, e os outros que afirmam ser direito deautor. Há os que entendem que a expressão direitos autorais engloba os direitos deautor e os direitos conexos; outros ainda, que entendem trata-se de Direitos Intelectuais,gênero que abriga as espécies direitos autorais ou de autor e a propriedade industrial. CarlosFernando Mathias de Souza, por sua vez, esclarece que: (...) a expressão direito autoral (inspirada por Tobias Barreto) é típica do direito brasileiro, posto que em outros sistemas jurídicos designa-se (…) por direito de autor, salvo nos países anglo-saxônicos onde, em geral, é esse direito conhecido como copyright39. Para que não fiquemos sem uma definição concreta do que seja, por hora,concluímos que direito autoral é aquele ramo do direito privado civil, que tem por objeto osdireitos do autor sobre a sua obra, que deve ser uma criação artística, literária ou científica,37 Antônio Chaves, Direitos do Autor, in Enciclopédia Saraiva do Direito: n. 26, p. 107 apud Maria HelenaDiniz, Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das coisas, p. 314.38 Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil: Direito Reais, p. 630.39 Carlos Fernando Mathias de Souza, Direito Autoral, p. 32.
  33. 33. 32bem como, tem por escopo, disciplinar e assegurar a proteção dos direitos morais epatrimoniais sobre a obra em si e seu gozo por seu autor. No próximo tópico, avançaremospara águas mais profundas, sem temor de esmiuçar o grande problema sobre a naturezajurídica e o objeto do direito autoral.1.2.3. Natureza jurídica e características essenciais Neste ponto do presente trabalho, socorremo-nos às obras de Plínio Cabral e deJosé de Oliveira Ascensão, numa tentativa de esgotarmos o assunto, com toda a profundidadee atenção que merece ser tratado, porém, de forma clara e objetiva. Já sabemos que o direito autoral goza de autonomia científica e pode serconsiderado um ramo de direito civil autônomo, com características e princípios próprios.Resta-nos saber que princípios são esses, e quais as características que individualizam osdireitos autorais dos demais direitos civis. Ascensão assegura que “a determinação daessência do direito do autor é um dos temas que mais controvérsia levanta no mundo dodireito40”. Para ele, entender a natureza do direito, é saber analisar a forma e conteúdo. Paratanto, apresenta duas teorias, que tentam explicar a essência do direito do autor: a teoriamonista, a dualista e a pluralista. Para a teoria pluralista, segundo ensina o professor Ascensão, “não haveria umúnico direito patrimonial, mas vários direitos patrimoniais, distintos entre si41”. Dessa forma,seria o próprio direito pessoal também decomposto em vários direitos, resultando naobservação feita pelo ilustre professor: “quer o direito pessoal, quer o direito patrimonial são,pois, hipoteticamente decomponíveis num feixe de direitos42”. Na explicação do eminente professor, alguns artigos da Lei 5.98843, teriamsuscitado o entendimento de que a tese pluralista teria sido adotada pelo legislador, pelo fatoda lei dispor “que as várias formas de utilização da obra intelectual são independentes entre40 José de Oliveira Ascensão, Op. Cit., p. 579.41 Idem, p. 580.42 Ibidem, p. 580.43 : Os artigos aos quais Ascensão refere-se são os artigos 35, 21 e 25 da Lei 5.988/73.
  34. 34. 33si”; e, também, pelo fato do legislador optar pelas expressões “direitos morais” e“patrimoniais” (no plural), dando a entender que “os vários direitos parcelares, uma vezalienados pelo autor, ficariam definitivamente perdidos para este, sem haver hipótese deelasticidade44”. Então o titular dessas várias parcelas de direito, poderia transferir apenasalgumas delas; hipótese em que, extinguindo-se tal direito transferido a terceiro, nãoretornaria este, ao plexo de direitos do autor cedente, contudo, tal parcela de direito cairia emdomínio publico. Depois de tal discurso, fica evidente a crítica feita pelo eminente professor,dizendo que o direito patrimonial do autor, é único: “o direito patrimonial representa umexclusivo (direito) de utilização econômica da obra45”. O que é múltiplo, porém, são asmodalidades de utilização desse direito, que no caso da legislação brasileira, não sãoenumeradas taxativamente, abrangendo, portanto, todas as formas possíveis. Quanto ao direitopessoal do autor, o professor é ainda mais incisivo na sua crítica: Não há vários direitos pessoais do autor, que tenham uma vida autônoma e se separem em diferentes titularidades. O direito pessoal está sempre na titularidade de um só. Esse só pode ser o criador intelectual. [...] nem todos os direitos pessoais se concretizam simultaneamente; mas isso significa que as várias faculdades que têm por fonte o direito pessoal podem concretizar- se em momentos distintos, e não que possam ter vida separada como direitos diferentes46. Passamos agora, a discorrer sobre a análise que o professor Ascensão faz sobrea teoria dualista. Para os adeptos dessa teoria, o direito do autor se constitui em dois direitos:um direito patrimonial sobre o bem imaterial, e um direito de personalidade. Nas palavras doprofessor Ascensão: “os dualistas defenderiam que o direito de autor em si é duplo, por ser asoma de dois direitos, pessoal e patrimonial47”. Se observarmos melhor a teoria dualista, eladifere da teoria plurista, no que entende apenas existir dois direitos distintos – o pessoal epatrimonial –, e não dois plexos de direitos – que seriam a subdivisão desses dois direitos emoutros inúmeros direitos independentes.44 Op. Cit., p. 580. O professor ao referir-se a expressão “elasticidade”, explica na p. 583, o que seria talfenômeno: “Portanto, temos que concluir que o direito patrimonial é um direito unitário, e os vários poderes emque ele se manifesta são faculdades que emanam desse direito. Quando se concede um direito a terceiro não háem rigor transmissão, há sempre oneração: o direito do autor tem de sofrer a concorrência de um direito alheio,mas não fica definitivamente privado da faculdade em causa. Guarda, pois, a elasticidade, contrapartida daoneração: se o direito derivado se extinguir, o direito-base retoma seu conteúdo normal.” (grifos nosso)45 Op. Cit., p. 583.46 Idem p. 58447 Ibidem, p. 584.
  35. 35. 34 Trata-se de um direito complexo – e não, simples –, pois conjuga dois direitosprimários; e coletivo – e não, composto – , pelo fato desses dois direitos não se fundirem. Talobservação feita pelo professor Ascensão, recorrendo à técnica de Carnelutti, é de extremavalia, pois se trata do exato ponto de distinção entre as duas teorias. A crítica que o professorAscensão apresenta, é a que, no entender dos dualistas, os nascimentos do direito moral e dodireito patrimonial, se dão em momentos distintos: neste, somente com a divulgação da obra;naquele, com a criação da mesma. Lembra o autor que o registro da obra, apenas cria umapresunção de autoria, e que todos os direitos do autor, em sua totalidade, se constituem desdeo momento da criação da obra literária ou artística. Outrossim, a teoria monista preocupa-se, tão somente, em contradizer a teoriadualista. No entendimento dos monistas, o direito autoral constitui-se em um direito próprio,nem sendo pessoal, nem patrimonial. O direito de explorar a obra está ligado à pessoa doautor, que repercutirá, no aspecto patrimonial. A conclusão que se chega, é a de que Ascensãoestabelece como pano de fundo, duas correntes de pensamentos que tentam explicar anatureza jurídica do direito patrimonial: a corrente personalística e a patrimonialística. Em sua crítica à teoria personalística, explica que esta pressupõe um conceitomonista do direito de autor, estando o direito patrimonial incluso neste; porém, com oargumento de que “as faculdades ligadas à personalidade extinguem-se por morte, mas odireito de autor continua para além disso48”, Ascensão descarta tal entendimento. Quanto à teoria patrimonalística, que pressupõe uma natureza meramentepatrimonial, Ascensão alega a obra é objeto tanto do direito pessoal quanto do patrimonial: (...)se a obra é objeto do direito pessoal, por objeto ser aquilo a que o direito se refere ou que com o direito se afeta, igualmente pode ser o objeto do direito patrimonial, (...) a posição da obra é muito diversa da coisa nos direitos reais, por não ser admissível a exclusividade de domínio49”.48 José de Oliveira Ascensão, Op. cit., p. 602.49 Idem, p. 604. A insusceptibilidade de apropriação exclusiva do domínio da obra é tema de um sub-capítuloespecífico. Mas, a titulo de ilustração, podemos sintetizar que o “domínio” da obra não pertence exclusivamenteao autor, mas sim, a toda coletividade; “a obra intelectual não é um bem de produção (…), há utilizações deterceiros que continuam lícitas, e têm de o ser sempre, dada a destinação social do bem intelectual”. Como jáhavíamos dito no histórico, fica evidente a forte influência do pensamento iluminista neste conceito depropriedade intelectual.
  36. 36. 35 Por fim, Ascensão também descarta o entendimento de que o direito do autorseria uma espécie de propriedade espiritual ou que se trata de direito “sui generis”; naquelecaso, a propriedade espiritual teria uma noção ambígua, pois se refere à obra como objetoespecífico do direito – o que em nada difere da noção de res (coisa) nos direitos reais – e aligação pessoal do autor com a coisa incorpórea – que por sua vez, seria improvável, pois apropriedade intelectual pode se dividir em direitos autorais e propriedade industrial, sendo quenesta última, inexiste qualquer traço de direitos pessoais. Já no último caso, não seria direito“sui generis”, pois como já dissemos, o direito autoral tem sua posição enciclopédica situadadentro do direito civil, e não justificaria que fosse colocado em um novo ramo jurídicoespecial. Para concluir, buscamos na obra do saudoso mestre Carlos Alberto Bittar, adefinição da natureza do direito autoral. Bittar, com raro brilhantismo, conseguiu sintetizar demaneira sucinta, esta natureza do direito autoral: O Direito de Autor, em conseqüência, é um direito especializado, sujeito a disciplinação própria, apartada das codificações, frente a princípios e a regras consagradas, universalmente, em sua esquematização estrutural. Com efeito, análise de sua conformação intrínseca demonstra, desde logo, a individualidade lógica e formal do Direito de Autor, na medida em que se reveste de características próprias, identificáveis na doutrina, na jurisprudência e na legislação nacional e internacional50. Diante de tudo que expomos, entendemos ter o direito autoral a mesmanatureza jurídica do direito civil, dada a sua posição enciclopédica. Regula, pois, as relaçõesjurídicas do autor em relação sua obra, tendo por objeto essa sujeição da obra intelectual aoseu criador.1.3. O DIREITO AUTORAL E SEUS ELEMENTOS Estabelecido a posição enciclopédica do Direito Autoral, falta evidenciar quaissão os elementos jurídicos que o compõe. Todo direito tem sujeitos; e quase sempre, recai50 Carlos Alberto Bittar, Direito de Autor, p. 11.
  37. 37. 36sobre um objeto, um bem jurídico. Tentaremos delimitar quais são os sujeitos de direitos deautor, e o que pode ser tutelado pelo direito autoral.1.3.1. O sujeito do direito autoral (elemento subjetivo) A primeira inferência que faríamos, é a de que o sujeito do direito autoral, é,senão, o autor. Seria uma conseqüência lógica, da definição do objeto do direito autoral, que éa relação entre o criador e sua obra. Entretanto, nem sempre o sujeito do direito autoral é,necessariamente, o autor. Pelo que já vimos, o direito do autor é fracionado em dois direitos:um direito pessoal e outro patrimonial, sobre a obra intelectual. Haverá situações em que, osujeito dos direitos autorais, será pessoa diversa do autor intelectual da obra: será ocessionário dos direitos patrimoniais, os herdeiros e sucessores legais do autor falecido, acoletividade, etc. Portanto, para que possamos estudar cada caso, é necessário que definamos oque é autor. Eduardo Vieira Manso define que autor é “aquele que cria, ou seja, aquele queimpregna uma idéia de um determinado conteúdo e lhe dá uma precisa e particular forma deexpressão51”. José de Oliveira Ascensão vai mais além, identificando toda uma problemáticana definição de autor: ‘Autor’ é palavra ambígua. Mesmo juridicamente, ela pode designar: a) o criador intelectual da obra; b) o titular originário desta; c) o titular atual. Esta terceira hipótese resulta da possibilidade de o direito de autor passar do titular originário a outras pessoas. Podemos dizer que, quando a lei tem em vista a criação, refere o criador intelectual. Assim (…) o autor é titular de direitos sobre a obra intelectual que produziu. Mas pode haver adquirentes derivados. Quando a lei refere o conteúdo do direito – por exemplo, quando fala na autorização do autor – abrange-se qualquer titular. Da mesma forma, quando se permite ao autor a defesa judicial do seu direito, abrange-se qualquer titular, e não apenas o originário52. Para fins jurídicos, a própria lei definiu que “autor é a pessoa física criadorade obra literária, artística ou científica53”. É o que Henrique Gandelman, afirmacategoricamente: “O sujeito do direito autoral é, portanto, o autor, ou ainda o titular de51 Eduardo J. Vieira Manso, O que é direito autoral, p.34.52 José de Oliveira Ascensão, Direito Autoral, p.6953 Está assim disposto no artigo 11, da Lei n° 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.
  38. 38. 37autoria de obra intelectual54”. Porém, a própria lei ao afirmar a regra no art. 11, tratou decriar uma exceção, no parágrafo único: “a proteção concedida ao autor poderá aplicar-se àspessoas jurídicas nos casos previstos em lei”. Não se trata esta da única exceção. Há váriasoutras situações que se excetuam àquela regra. É de extrema valia tal distinção, tendo em vista que a lei estabelece formasdistintas de tutela do direito autoral de acordo com o tipo de autoria. Eduardo Vieira Mansotrata com muita propriedade sobre a classificação das obras de acordo com as formas deautoria. Comecemos pelo autor individual ou autor original: é aquele que cria a suaobra a duas mãos, estando sua autoria revestida da originalidade. Eduardo Vieira Mansoexplica muito bem, que “a originalidade, para os efeitos do Direito Autoral, também consistena pessoal atuação do autor, na conformação nova de uma idéia, mesmo que esta já tenharecebido uma determinada forma anteriormente55”. O requisito – a duas mãos – queilustramos, corresponde a essa tal atuação pessoal do autor. Relembrando o conceito de obra –é aquela idéia, que exteriorizada pelo autor, tornou-se um objeto real, materializada –consiste, portanto, a originalidade, na forma com que a idéia é materializada pelo autor, sendopacificamente possível, o reaproveitamento de uma idéia anterior. É o que Manso afirma: “Tanto o autor como o tradutor são autores de obras originais: o primeiro, por ser o criador dela; o segundo, por ser criador de uma forma externa da mesma obra, que é elaborada com uma liberdade pessoal contida nos limites da forma interna da obra primígena56. Tratemos agora da autoria coletiva. Note que já não usamos a denominaçãoautor, pois se trata de uma plêiade de autores, que reunidos em torno de uma idéia comum,elaboram uma obra “a quatro, seis, oito… inúmeras mãos”. Ou melhor ainda, na lição deManso, “são as chamadas obras coletivas, que a lei brasileira definiu, deficientemente, comosendo aquelas realizadas por diferentes pessoas, mas organizada por empresa singular oucoletiva e em seu nome utilizada (conforme art. 15 da Lei n° 5.988/73)57”.54 Henrique Gandelman, De Gutenberg à Internet: direito autoral na era digital, p. 38.55 Eduardo J. Vieira Manso, O que é direito autoral, p. 35.56 Idem, p. 35.57 Ibidem, p. 36.
  39. 39. 38 Esta hipótese – novamente, de exceção à regra geral do conceito de autor quehavíamos falado – está expressamente prevista no parágrafo único do artigo 11 da nova Lei deDireitos Autorais. A nova lei 9.610/98, não repetiu a definição de obra coletiva presente na leianterior, mas, tão somente, deixou explícito, duas figuras distintas: a do organizador, papelque cabe à pessoa jurídica; e a do participante ou colaborador. É cristalino o entendimentoacerca da obra coletiva, e da existência desses dois elementos substanciais, que são oorganizador e os colaboradores. Agora, podemos definir com maior rigor científico, o que éobra coletiva, e conseqüentemente, o que a distingue da autoria individual e original: Obra coletiva é, por sua vez, aquela em que cuja realização ingressam várias pessoas, cabendo a organização à pessoa natural ou jurídica, que em seu nome a utiliza posteriormente (art. 5°, VII, h). Os esforços dos elaboradores são reunidos e remunerados pela pessoa coletiva, a quem compete a coordenação de suas atividades, às quais se fundem, ao depois, no resultado objetivado (a obra em si: filme, novela); daí porque se lhe reconhecem direitos originários plenos sobre a obra resultante. A característica básica dessa espécie é a incindibilidade das diferentes elaborações (consoante princípio oriundo de decisão da jurisprudência no célebre caso da Enciclopédia francesa), que se justifica, quanto ao reconhecimento do trabalho criativo do organizador58. No momento oportuno em que estudarmos com detalhes alguns pontos cruciaisda Lei de Direitos Autorais, apontaremos outras situações de autoria coletiva – como é o casoda obra fonográfica. Por hora, cabe ressaltar o porquê da escolha do legislador, em atribuirsomente a uma pessoa jurídica, todos os direitos acerca de uma obra coletiva. Na lição doeminente mestre Eduardo Vieira Manso: Nota-se, portanto, que a atribuição da autoria da obra coletiva a uma pessoa distinta daquela que efetivamente a criou decorre de uma necessidade de ordem prática: a impossibilidade de ser atribuída aos seus diversos autores alguma prerrogativa pessoal sobre o conjunto, seja porque isso esfacelaria de tal forma a titularidade sobre tal obra, tornando praticamente impossível sua utilização econômica, que sempre exigiria verdadeiras assembléias gerais para decidir sobre isso, seja porque cada um haveria de caber uma participação econômica tão insignificante que nem mesmo justificaria os gastos para a administração dos respectivos contratos59. É muito importante que todos os aspectos da obra coletiva sejam abordados,pois veremos que, a lei abre um leque de regras sobre tal forma de criação. Talvez, por essemotivo, é que a maioria das discussões e controvérsias judiciais seja acerca de direitos58 Carlos Alberto Bittar, Direito de Autor, p. 39.59 Eduardo J. Vieira Manso, O que é direito autoral, p. 36-37.
  40. 40. 39autorais sobre obras coletivas. A problemática da titularidade de obra coletiva, é dissecada porHenrique Gandelman, em capítulo dedicado exclusivamente ao assunto.A titularidade de obrapor uma pessoa jurídica trata-se de uma ficção legal, que só opera conseqüências no mundoreal, por vontade expressa da lei. Veremos, na análise da lei, que os direitos autorais, para finslegais, são considerados bens móveis (art. 3°, da LDA/98)60. Ora, as pessoas jurídicaspossuem capacidade para dispor e gozar de direitos reais, como bem observa Gandelman, aocitar palavras do professor Antônio Chaves: Nada impede que se lhes reconheça, também, direitos de autor, direitos de inventor, direitos sobre marcas de fábrica, de uso exclusivo de insígnias, do título de suas publicações etc. As pessoas jurídicas podem gozar de toda a espécie de direitos reais: posse, propriedade imóvel e móvel, condomínio, direitos reais sobre coisas alheias, direitos reais de garantias, etc., podendo valer-se das ações que dão margem para a sua defesa, formando o conjunto dessas relações o patrimônio das mesmas (grifos do autor)61. Mais uma vez, ressalta-se o caráter patrimonial do direito autoral, e seuexercício pelo titular do direito pelo criador da obra; neste caso, a pessoa jurídica. Mas,poderíamos perguntar: como ficam os colaboradores da pessoa jurídica que criou a obracoletiva? Porventura eles não teriam direitos pessoais sobre a criação que ajudaram a criar? Aresposta não é simples. Se o colaborador, no exercício da criação, estava subordinado àvontade da pessoa jurídica – ou seja, como empregado62 – ele não terá qualquer direito sobre acriação. Ele não agiu sob sua própria inspiração e vontade no ato da criação, mas sob avontade do seu empregador. E não basta somente a subordinação: Carlos Alberto Bittar63, ao discorrer sobreo tema, identifica três elementos caracterizadores da obra coletiva: 1° – Direção e coorde-nação de quem a encomendou: cabe aqui, esclarecer que obra coletiva não se confunde comobra sob encomenda. Veremos, logo a seguir, o conceito de obra sob encomenda, e a suadistinção da obra coletiva; 2° – Trabalho intelectual remunerado de vários elaboradores, que60 Vide no Anexo 4, a Lei 9.610/98.61 Antonio Chaves, Nova lei brasileira de direitos autorais, p. 733 apud Henrique Gandelman, De Gutenberg àInternet: direito autoral na era digital, p. 107.62 Recorrendo às lições de Direito do Trabalho de Amauri Mascaro Nascimento.(in Iniciação ao Direito doTrabalho, p. 196): “Empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob a dependência de outrem paraquem ela é dirigida. Nossa lei usa a palavra ‘dependência’. No entanto, no lugar dela, generalizou-se outraexpressão, a palavra ‘subordinação’ (...); conceituamos subordinação como uma situação em que se encontra otrabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir aoempregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará”.63 Carlos Alberto Bittar, Direito de Autor, p. 43-44.

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