Is er in Nederland een rechtsvorm nodig voor social enterprise? - Volledige scriptie - Stijn van Zon (2013)

  • 1,125 views
Uploaded on

In Nederland bestaat er geen aparte rechtsvorm voor social enterprise. Er moet gebruik worden gemaakt van bestaande conventionele rechtsvormen, of combinaties daarvan. Volledige scriptie over …

In Nederland bestaat er geen aparte rechtsvorm voor social enterprise. Er moet gebruik worden gemaakt van bestaande conventionele rechtsvormen, of combinaties daarvan. Volledige scriptie over onderzoek naar of er in Nederland een aparte rechtsvorm voor social enterprise nodig is.

  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Be the first to comment
    Be the first to like this
No Downloads

Views

Total Views
1,125
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
1

Actions

Shares
Downloads
15
Comments
0
Likes
0

Embeds 0

No embeds

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
    No notes for slide

Transcript

  • 1. Erasmus School of Law Sectie Bedrijfseconomie LL.M. Financieel Recht Stijn H.P. van Zon (315666) juli 2013 Scriptiebegeleider Tweede lezer Dr. A.B.M. Soppe Mr. A.J.J.P.B.M. Kersten _____________________ _____________________ Datum: ______________ Datum: ______________ Ondernemen op het snijvlak van publiek en privaat: is er in Nederland een aparte rechtsvorm nodig voor social enterprise?
  • 2. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 3 Voorwoord Met deze scriptie sluit ik de masteropleiding LL.M. Financieel Recht af aan de Erasmus School of Law, de faculteit der rechtsgeleerdheid van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Met veel passie en plezier heb ik mij dit voorjaar van 2013 verdiept in de juridische kant van het fenomeen social enterprise onder begeleiding van dr. A.B.M. (Aloy) Soppe. Het politieke draagvlak voor social enterprise is wijdverspreid en groeiend. De financiële crisis heeft vraagtekens gezet bij commerciële business modellen zoals ze nu zijn. Onze tijd vraagt om een verfrissende aanpak, ongebruikelijke vormen van ondernemerschap en vernieuwende business modellen. Een aanpak gebaseerd op duurzame economische groei en het bevorderen van het algemene welzijn. Tegen de achtergrond van deze ontwikkelingen zijn de traditionele spelers binnen het maatschappelijke speelveld steeds meer naar elkaar toe aan het groeien. NGOs zijn op zoek naar gerelateerde commerciële activiteiten als nieuwe inkomstenbron na aanhoudende bezuinigingen op subsidies. Tegelijkertijd zijn veel commerciële bedrijven zich de afgelopen decennia steeds meer gaan richten op de maatschappij, de verdeling van de welvaart en het milieu. Echter blijkt de vooruitgang niet genoeg en worden maatschappelijke problemen en de druk om tot duurzame oplossingen te komen steeds maar groter en urgenter. De opkomst van zowel academische als publieke aandacht voor social enterprise in Nederland is mijns inziens een zeer positieve ontwikkeling. Zo was er op donderdag 23 mei jl. een groot onderwerp over social enterprise en werkgelegenheid op het NOS acht uur journaal. Het faciliteren van de noodzakelijke randvoorwaarden voor de groei van de sector is mijns inziens van groots belang voor het bouwen van onze 21e eeuwse samenleving. Het is niet voor niets dat in het op 13 juni 2013 gepubliceerde rapport The fifty ideas that shaped business today, social enterprise door de Financial Times en The Boston Consulting Group als één van de zes kernideeën wordt aangemerkt die de toekomst van het bedrijfsleven gaan bepalen. Dit onderzoek is een aanzet tot verdere discussie over rechtsvormen voor social enterprise in de Nederlandse maatschappij. Ik zou graag dr. A.B.M. (Aloy) Soppe en mijn tweede lezer mr. A.J.J.P.B.M. (Armand) Kersten hartelijk willen bedanken voor hun tijd en waardevolle feedback. Daarnaast wil ik ook Tim Beyer en Annelies Valk bedanken voor het doorlezen van de concept versie. Uit de social enterprise sector zelf heb ik goed contact gehad met Sjoerd Kamerbeek, advocaat bij Van Doorne in Amsterdam, Nina Koopman van Social Enterprise NL, Frederike Vos van The Hub Amsterdam en prof. Erik Stam en dr. Niels Bosma van het Social Entrepreneurship Initiative aan de Universiteit Utrecht. Ook dank ik Prof. Brad Allen van het vak Applied Corporate Responsibility dat ik in de zomer van 2012 volgde aan Harvard University in de Verenigde Staten, waar mijn enthousiasme voor social enterprise begonnen is. Als laatste spreek ik ook zeer graag dank uit naar mijn ouders voor de onvoorwaardelijke steun die ik in de afgelopen zes jaar als student in Rotterdam van hen heb mogen ontvangen. Rotterdam, juli 2013 Stijn van Zon svanzon@gmail.com
  • 3. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 4 Samenvatting De social enterprise is een sterk opkomende hybride organisatievorm, in het midden tussen een non-profit instelling en een traditionele commerciële onderneming. Een social enterprise heeft primair een maatschappelijk doel maar realiseert dat doel als private onderneming. Daarmee is het financieel zelfvoorzienend en dus beperkt of niet afhankelijk van giften of subsidies. In de internationale literatuur worden verschillende argumenten aangehaald waarom traditionele (for-profit en non-profit) rechtsvormen niet geschikt genoeg zijn voor social enterprise. Bestaande rechtsvormen zijn namelijk gemaakt met het traditionele maatschappelijke model in het achterhoofd, met een striktere scheiding tussen publiek en privaat en tussen for-profit en non-profit. Zodoende zijn steeds meer wetgevers wereldwijd overgegaan tot het creëren van social enterprise rechtsvormen, onder andere in de VS, het VK, Zuid Afrika, België, Italië, Finland, Portugal, Frankrijk en Polen. In Nederland bestaat er geen aparte rechtsvorm voor social enterprise. Nederlandse social enterprises maken gebruik van bestaande rechtsvormen. Uit eigen onderzoek en onderzoek van derden blijkt dat de meerderheid van de Nederlandse social enterprises georganiseerd is als BV, al blijken de stichting en de combinatie van een BV met een stichting in de praktijk gebruikte alternatieven. Deze scriptie richt zich op de volgende onderzoeksvraag: ‘Is er in Nederland een aparte rechtsvorm nodig voor social enterprise?’ Deze scriptie brengt een uitgebreide internationale literatuurstudie naar de oorsprong van rechtsvormen voor social enterprise samen met een juridische analyse van de Nederlandse stichting en BV. Daarnaast worden social enterprise rechtsvormen uit de VS en het VK geanalyseerd: de CIC, L3C en Benefit Corporation. Deze worden vergeleken met de Nederlandse maatschappelijke onderneming, een voorgestelde rechtsvorm uit het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel uit 2009. Om de context van de praktijk mee te kunnen nemen in deze afstudeerscriptie heb ik een vragenlijst uitgezet onder Nederlandse social enterprises, waar 26 respondenten aan hebben deelgenomen. Wat blijkt uit zowel de juridische analyse, de internationale literatuur en mijn onderzoeksresultaten is dat de stichting duidelijk kampt met tekortkomingen omtrent de mogelijkheid tot het aantrekken van kapitaal, ondanks het feit dat de Nederlandse stichting de social enterprise in staat stelt een commerciële onderneming te drijven en daarmee (veel) winst te maken. Het ontbreken van de mogelijkheid tot uitgifte van aandelen aan potentiële beleggers en het verbod op uitkering van winst voor niet ideële doeleinden vormen belangrijke belemmeringen voor de social enterprise als stichting. Het aantrekken van kapitaal is om mee te beginnen al een van de grootste obstakels voor de social enterprise sector, en de keuze voor de stichting als rechtsvorm maakt het financieren van de social enterprise niet bepaald makkelijker. Over het algemeen lijkt de Nederlandse BV echter prima de mogelijkheid te bieden voor social enterprises om zich naar hun wensen juridisch te organiseren. Het aantrekken van risicodragend kapitaal is mogelijk door uitgifte van aandelen en het uitbetalen van rendement. Daarnaast kan het doel van een BV een maatschappelijk, sociaal of milieugericht doel zijn en zorgt het beginsel van belangenpluralisme ervoor dat meer dan alleen de (financiële) belangen van aandeelhouders in acht genomen dienen te worden. De praktische bezwaren van rechtsvormen met winstoogmerk zoals aangehaald in de internationale literatuur zijn mijns inziens minder van toepassing op de Nederlandse BV. De fiduciaire verplichting van het
  • 4. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 5 bestuur zich op winstmaximalisatie te richten is in Nederland in mindere mate aanwezig. De BV stelt de social enterprise in staat haar maatschappelijke doelstelling in de statuten te verankeren en daarmee een sociale onderneming te drijven. Toch zijn maar 43% van de in mijn onderzoek ondervraagde social enterprises die georganiseerd zijn als BV tevreden met deze rechtsvorm. Een nog kleiner gedeelte (maar 36%) vindt de BV als rechtsvorm geschikt voor social enterprise. De helft vindt dan ook een aparte rechtsvorm voor social enterprise in Nederland nodig of zelfs heel hard nodig. In totaal vindt zelfs 65% van de ondervraagde social enterprises een aparte rechtsvorm nodig of zelfs heel hard nodig. Wat blijkt uit zowel de juridische analyse, de internationale literatuur en het eigen onderzoek is dat de BV een aantal voordelen mist waardoor social enterprises in de praktijk ontevreden zijn ondanks dat het misschien in principe wel een geschikte rechtsvorm is. De BV mist de voordelen van de maatschappelijke uitstraling en regels omtrent kapitaalbescherming van de stichting waardoor in de praktijk blijkt dat het aantrekken van non-profit kapitaal als giften, subsidies en donaties erg moeilijk is. Daarnaast kunnen social enterprises hun maatschappelijke betrokkenheid minder goed op geloofwaardige wijze kenbaar maken indien zij georganiseerd zijn als BV. Het statutair verankeren van het ideële doel is mogelijk bij de BV, echter staat dit de onderneming slechts toe om een maatschappelijk doel na te streven in plaats van het hiertoe te verplichten en zodoende het behoud van deze waarden te waarborgen voor de langere termijn. Het in de statuten verankerde maatschappelijke doel is namelijk kwetsbaar voor aanpassing door (nieuwe) aandeelhouders die op termijn toch winst gaan verkiezen boven de maatschappelijke impact. Dit maakt het moeilijk voor de social enterprise georganiseerd als BV om de maatschappelijke doelstelling te borgen voor de langere termijn. Uit mijn onderzoek blijkt dat de volgende drie factoren door social enterprises het belangrijkst worden geacht bij de keuze voor een rechtsvorm: de sociale (maatschappelijke) uitstraling, de statutaire verankering van het maatschappelijke doel en de overeenkomst tussen de rechtsvorm en de waarden van de social enterprise. De BV excelleert in geen enkel van deze drie aspecten. Dit verklaart wellicht waarom social enterprises in de praktijk ontevreden zijn met de BV als rechtsvorm ondanks het feit dat de rechtsvorm mijns inziens prima de mogelijkheid biedt voor social enterprises om zich naar wens te organiseren. Zodoende zie ik een aparte rechtsvorm voor social enterprise niet als strikt noodzakelijk, echter zie ik zeker de toegevoegde waarde die het zou kunnen bieden aan deze nog jonge, groeiende sector. Een aparte rechtsvorm voor social enterprise biedt een herkenbaar merk voor erkenning en herkenning, faciliteert de toegang tot de kapitaalmarkt en draagt bij aan het verhelderen en verankeren van de balans tussen financiële en sociale impact. Daarnaast brengt een aparte rechtsvorm ook een groot stuk legitimiteit voor de sector met zich mee. Het zou een signaal zijn vanuit de wetgever dat social enterprise in Nederland als belangrijk wordt gezien en aangemoedigd dient te worden, net zoals dat in de ons omringende landen gebeurd. Trefwoorden: social enterprise, maatschappelijk verantwoord ondernemen, maatschappelijke onderneming, community interest company, low-profit limited liability company, benefit corporation
  • 5. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 6 Inhoudsopgave Voorwoord ................................................................................................................................ 3 Samenvatting ............................................................................................................................ 4 Lijst van gebruikte afkortingen .............................................................................................. 9 Hoofdstuk 1 Inleiding........................................................................................................... 10 1.1 Aanleiding ...................................................................................................................... 10 1.2 Onderzoeksvraag............................................................................................................ 11 1.2.1 Opbouw van de deelvragen..................................................................................... 12 1.3 Afbakening..................................................................................................................... 13 1.3.1 Social enterprise en MVO....................................................................................... 13 1.3.2 De vergelijking van rechtsvormen zal zich richten op de VS en het VK................ 13 1.4 Praktische relevantie ...................................................................................................... 14 1.5 Wetenschappelijke relevantie......................................................................................... 15 1.6 Opbouw.......................................................................................................................... 15 Hoofdstuk 2 De opkomst van social enterprise ................................................................. 16 2.1 Wat is social enterprise?................................................................................................. 16 2.2 Wat zijn de belangrijkste uitdagingen voor social enterprises? ..................................... 19 2.2.1 Financiering............................................................................................................. 19 2.2.2 Het probleem van de dual purpose.......................................................................... 20 2.2.3 Het meten van sociale impact.................................................................................. 21 2.3 De opkomst van politieke aandacht voor social enterprise............................................ 21 2.4 De oorsprong van rechtsvormen voor social enterprise................................................. 22 2.4.1 Tekortkomingen van conventionele non-profit rechtsvormen................................ 23 2.4.2 Tekortkomingen van conventionele for-profit rechtsvormen ................................. 23 2.4.3 Conclusie................................................................................................................. 25 2.5 De voordelen van een aparte rechtsvorm voor social enterprise.................................... 26 2.5.1 Een herkenbaar merk voor erkenning en herkenning.............................................. 26 2.5.2 Een verbeterde toegang tot de kapitaalmarkt .......................................................... 27 2.5.3 Een heldere balans tussen financiële en sociale impact .......................................... 27 2.6 Conclusie........................................................................................................................ 28
  • 6. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 7 Hoofdstuk 3 Aparte rechtsvormen voor social enterprise................................................ 29 3.1 Toetsstenen..................................................................................................................... 29 3.2 De CIC............................................................................................................................ 29 3.2.1 Oprichting................................................................................................................ 29 3.2.2 Financiële aspecten ................................................................................................. 30 3.2.3 Bestuur, toezicht en belanghebbenden.................................................................... 31 3.2.4 Transparantie........................................................................................................... 31 3.3 De L3C ........................................................................................................................... 31 3.3.1 Oprichting................................................................................................................ 32 3.3.2 Financiële aspecten ................................................................................................. 32 3.3.3 Bestuur, toezicht en belanghebbenden.................................................................... 33 3.3.4 Transparantie........................................................................................................... 33 3.4 De Benefit Corporation .................................................................................................. 33 3.4.1 Oprichting................................................................................................................ 34 3.4.2 Financiële aspecten ................................................................................................. 34 3.4.3 Bestuur, toezicht en belanghebbenden.................................................................... 34 3.4.4 Transparantie........................................................................................................... 35 3.5 Het ingetrokken wetsvoorstel maatschappelijke onderneming...................................... 36 3.5.1 Oprichting................................................................................................................ 36 3.5.2 Financiële aspecten ................................................................................................. 37 3.5.3 Bestuur, toezicht en belanghebbenden.................................................................... 37 3.5.4 Transparantie........................................................................................................... 38 3.6 Vergelijking van de verschillende maatschappelijke rechtsvormen .............................. 38 3.6.1 Oprichting................................................................................................................ 38 3.6.2 Financiële aspecten ................................................................................................. 39 3.6.3 Bestuur, toezicht en belanghebbenden.................................................................... 39 3.6.4 Transparantie........................................................................................................... 40 3.7 Conclusie........................................................................................................................ 40 Hoofdstuk 4 Social enterprise in Nederland: juridische analyse..................................... 43 4.1 Welke rechtsvormen gebruiken Nederlandse social enterprises? .................................. 43 4.2 De stichting als rechtsvorm voor social enterprise......................................................... 43 4.2.1 De stichting ............................................................................................................. 43 4.2.2 De algemeen nut beogende instelling (ANBI) ........................................................ 44
  • 7. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 8 4.2.3 De ondernemende- en de commerciële stichting .................................................... 44 4.2.4 Conclusie................................................................................................................. 45 4.3 De BV als rechtsvorm voor social enterprise................................................................. 45 4.3.1 De BV...................................................................................................................... 45 4.3.2 Belangenpluralisme................................................................................................. 46 4.3.3 Conclusie................................................................................................................. 47 4.4 Alternatieve opties naast de stichting en de BV............................................................. 47 4.5 Conclusie........................................................................................................................ 48 Hoofdstuk 5 Social enterprise in Nederland: praktijk onderzoek................................... 50 5.1 Opzet vragenlijst ............................................................................................................ 50 5.2 Overzicht van de steekproef........................................................................................... 50 5.3 Resultaten....................................................................................................................... 51 5.3.1 De keuze voor een rechtsvorm................................................................................ 51 5.3.2 Algehele tevredenheid en geschiktheid van de huidige rechtsvorm ....................... 53 5.3.3 Tevredenheid met de maatschappelijke en commerciële uitstraling....................... 55 5.3.4 Tevredenheid met het aantrekken van verschillende vormen van kapitaal............. 55 5.3.5 Noodzaak van een aparte rechtsvorm...................................................................... 56 5.3.6 Wensen omtrent een aparte rechtsvorm .................................................................. 57 5.4 Conclusie........................................................................................................................ 58 Hoofdstuk 6 Conclusie ......................................................................................................... 59 6.1 Is er in Nederland een aparte rechtsvorm nodig voor social enterprise? ....................... 59 6.2 Hoe zou een apart rechtsvorm voor social enterprise eruit kunnen zien?...................... 61 6.3 Toekomstig onderzoek en vervolg op deze scriptie....................................................... 61 Bijlage Vragenlijst eigen onderzoek .......................................................................... 63 Voorlopige Literatuurlijst ..................................................................................................... 67
  • 8. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 9 Lijst van gebruikte afkortingen ANBI Algemeen Nut Beogende Instelling BV Besloten Vennootschap BW Burgerlijk Wetboek CDA Christen-Democratisch Appèl CIC Community Interest Company EC Europese Commissie EU Europese Unie HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Unie IRC Internal Revenue Code JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht L3C Low-Profit Limited Liability Company LLC Limited Liability Company MVO Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen NGO Niet-Gouvernementele Organisatie NJ Nederlandse Jurisprudentie NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht NTMO Netwerk Toekomst Maatschappelijke Onderneming NV Naamloze Vennootschap PRI Program-Related Investment SRI Socially Responsible Investment VK Verenigd Koninkrijk VOF Vennootschap Onder Firma VS Verenigde Staten VSA Vermont Statutes Annotated VSO Vennootschap met Sociaal Oogmerk WCC Wet Conflictenrecht Corporaties WFBV Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen
  • 9. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 10 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Social enterprise is niet meer weg te denken uit het huidige economische landschap. De sector vertegenwoordigt meer dan zes miljoen banen en ruim 10% van het Europese bruto nationaal product.1 Een social enterprise is “een onderneming die vooral een sociaal effect beoogt, en niet zozeer een zo groot mogelijke winst voor de eigenaren of de aandeelhouders. Zij is actief op de markt en levert goederen en diensten op een ondernemers- en innovatieve wijze, waarbij zij de winsten in hoofdzaak voor het realiseren van sociale doelstellingen aanwenden”.2 Eurocommissaris interne markt en diensten Michel Barnier benadrukt het belang dat de EC hecht aan de social enterprise sector: “We want to use legal systems, budgets and financing to create the best possible ecosystem for social entrepreneurship”.3 Wereldwijd worden er aparte rechtsvormen gecreëerd voor social enterprise.4 Er worden verschillende argumenten aangehaald waarom traditionele for- en non-profit rechtsvormen niet geschikt genoeg zouden zijn voor social enterprise.5 Bestaande rechtsvormen zijn gecreëerd op grond van het traditionele maatschappelijke model met een striktere scheiding tussen publiek en privaat en tussen for-profit en non-profit.6 Non-profit rechtsvormen kunnen meestal geen aandelen uitgeven, kennen geen of gelimiteerde winstuitkering en beperken vaak de mogelijkheid tot het ontplooien van commerciële activiteiten. Hierdoor wordt de toegang tot kapitaal beperkt door de keuze voor een non-profit rechtsvorm. Anderzijds zijn for-profit rechtsvormen primair op winst gericht, met in veel landen fiduciaire verplichtingen ten opzichte van aandeelhouders om deze winst te maximaliseren. Bij deze rechtsvormen kan de sociale continuïteit in gevaar komen, mede 1 Video interview met Michiel Barnier via: http://vimeo.com/60855844 (zie minuut 3:30). 2 COM(2011) 682: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0682:FIN:NL:PDF 3 Video interview met Michiel Barnier via: http://vimeo.com/60855844 (zie minuut 3:30). 4 Zie De Jongh et al. (2010), Timmerman et al. (2011), Cooney (2012) en OECD (2013). 5 Zie Bromberger (2007), Gottesman (2007), Bridge & Corriveau (2009), Kelley (2009) en Cooney (2012). 6 Zie Billitteri (2007). “Social business I believe is key to a more sustainable, responsible and inclusive future for Europe” – José Manuel Barosso, voorzitter Europese Commissie “We know instinctively that the state is often too inhuman, monolithic and clumsy to tackle our deepest social problems. We know that the best ideas come from the ground up, not the top down. We know that when you give people and communities more power over their lives, more power to come together and work together to make life better – great things happen.” – David Cameron, Premier VK “Social business is the DNA for a new economic order” – Staffan Nilsson, president EU Economic and Social Committee (de Europese tegenhanger van de SER) “De industriële organisatie zal ons als mensheid niet meer verder helpen” – Herman Wijffels, oud-SER voorzitter
  • 10. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 11 aangezien traditionele beleggers vaak een marktconform rendement verwachten. Daarnaast geven commerciële rechtsvormen geen duidelijk sociaal signaal naar de markt. Al met al is het binnen commerciële rechtsvormen moeilijk voor social enterprises om het sociale karakter uit te dragen en de maatschappelijke doelstelling te borgen voor de langere termijn. Rechtsvormen die een maatschappelijke- en commerciële aard combineren bestaan in enkele landen al geruime tijd. De Belgische Vennootschap met Sociaal Oogmerk (VSO) stamt uit 1995 en de Zuid-Afrikaanse Non-Profit Company (NPC), een kapitaalvennootschap die wel aandelen kan uitgeven maar geen dividend mag uitkeren, bestaat zelfs al sinds 1973. De recente opkomst van de social enterprise sector wereldwijd heeft echter hernieuwde aandacht voor de tekortkomingen van bestaande rechtsvormen teweeg gebracht. Steeds meer wetgevers zijn recentelijk overgegaan tot het creëren van aparte social enterprise rechtsvormen. In het VK bestaat sinds 2005 de Community Interest Company, een commerciële rechtsvorm met specifieke elementen die de publieke doelstelling trachten te waarborgen voor de lange termijn. In de VS stammen de Low-Profit Limited Liability Company en Benefit Corporation uit 2008 en 2010. In Nederland is er in 2009 ook een wetsvoorstel ingediend ter oprichting van een commercieel-maatschappelijke rechtsvorm.7 Het wetsvoorstel rechtsvorm maatschappelijke onderneming richtte zich op ondernemerschap op het snijvlak van publiek en privaat met de nadruk op de sectoren onderwijs, zorg en huisvesting. Met het wetsvoorstel wilde het kabinet “instellingen die een belangrijke maatschappelijke taak uitvoeren [...] vanuit het privaatrecht ondersteunen en verder helpen”.8 Echter is dit wetsvoorstel op 23 januari 2013 definitief ingetrokken.9 De behandeling lag al sinds eind 2009 stil en was omstreden.10 1.2 Onderzoeksvraag In tegenstelling tot de vennootschapsrechtelijke ontwikkelingen in het buitenland bestaat er in Nederland geen aparte rechtsvorm voor social enterprise. Het definitief intrekken van het wetsvoorstel rechtsvorm maatschappelijke onderneming is op zijn minst opmerkelijk. Nederlandse social enterprises maken gebruik van bestaande rechtsvormen, in de praktijk zijn dit vaak de BV of de stichting. Gezien dit contrast tussen recente buitenlandse ontwikkelingen en de Nederlandse praktijk richt deze afstudeerscriptie zich op de volgende hoofdvraag: Hoofdvraag: Is er in Nederland een aparte rechtsvorm nodig voor social enterprise? 7 Kamerstukken II, 2008/09, 32 003, nr. 2 (“Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek houdende regels voor de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming”). 8 Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3. 9 Kamerstukken II, 2012/13, 32 003, nr. 7. 10 Volkskrant, 21 juli 2009: “Maatschappelijke onderneming is onding” http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2680/ Economie/archief/article/detail/337462/2009/07/21/Maatschappelijke-onderneming-is-onding.dhtml.
  • 11. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 12 1.2.1 Opbouw van de deelvragen Voordat ingegaan kan worden op de hoofdvraag ga ik eerst verder in op het fenomeen social enterprise en hoe deze vorm van ondernemerschap zich verhoudt tot het traditionele maatschappelijke speelveld. Daarna behandel ik de opkomst van aparte rechtsvormen voor social enterprise. Zodoende worden de eerste twee deelvragen behandeld in hoofdstuk 2: Deelvraag 1: Wat is social enterprise? Deelvraag 2: Waarom worden er aparte rechtsvormen voor social enterprise gecreëerd? Dit hoofdstuk is de uitkomst van een uitgebreide internationale literatuurstudie. Hierin komt zowel economische als juridische literatuur aan bod bij het onderzoek naar de opkomst van social enterprise en de juridische ontwikkelingen die daarmee gepaard zijn gegaan. Vervolgens worden in hoofdstuk 3 een aantal rechtsvormen geanalyseerd die apart gecreëerd zijn voor social enterprise. Dit derde hoofdstuk gaat in op de volgende deelvraag: Deelvraag 3: Hoe zien aparte rechtsvormen voor social enterprise eruit en hoe verhouden deze zich tot het wetsvoorstel maatschappelijke onderneming? Hierin worden de CIC, L3C en Benefit Corporation op systematische wijze met elkaar vergeleken en vervolgens afgezet tegen de in Nederland voorgestelde maatschappelijke onderneming. Vanaf hoofdstuk 4 richt deze scriptie zich op de situatie in Nederland. De keuze voor een rechtsvorm komt bij Nederlandse social enterprises vaak neer op de stichting, de BV of een combinatie daarvan.11 Hoofdstuk 4 en 5 gaan in op het gebruik van deze bestaande rechtsvormen door Nederlandse social enterprises, op basis van de volgende deelvragen: Deelvraag 4: Hoe geschikt zijn bestaande Nederlandse rechtsvormen voor social enterprise? Deelvraag 5: Wat zijn de wensen uit de praktijk? Hoofdstuk 4 is gebaseerd op een juridische analyse van de Nederlandse stichting en BV. Hoofdstuk 5 presenteert de resultaten uit een eigen onderzoek onder 26 Nederlandse social enterprises naar hun tevredenheid met bestaande rechtsvormen en wensen wat betreft een mogelijke aparte rechtsvorm. Hoofdstuk 6 brengt vervolgens alle inzichten vanuit de voorgaande hoofdstukken samen voor het beantwoorden van de hoofdvraag van deze scriptie. 11 Dit blijkt uit de Social Enterprise Monitor van Social Enterprise NL & McKinsey 2013.
  • 12. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 13 1.3 Afbakening 1.3.1 Social enterprise en MVO Social enterprise onderscheidt zich van MVO. MVO richt zich op het in acht nemen van het algemene welzijn naast het maximaliseren van aandeelhouderswaarde (people, planet, profit). Literatuur over MVO is meestal gericht op bestaande commerciële ondernemingen, waar winstmaximalisatie vaak nog prioriteit kent. Bij een social enterprise is dit juist omgekeerd: deze stelt zich niet per se ten doel om zo veel mogelijk winst te genereren, maar richt zich juist in eerste instantie op het bevorderen van een specifiek aspect van het maatschappelijke welzijn. Het in stand houden van een onderneming en het maken van winst dient er bij de social enterprise voornamelijk voor om financieel zelfvoorzienend te zijn en te blijven. Daarnaast maakt de social enterprise gebruik van de voordelen van marktwerking in de private sector, zoals innovatiekracht, concurrentie en efficiëntie, om het publiek doel te bewerkstelligen. Waar MVO zich in de eerste plaats richt op het beperken van de negatieve externe kosten van de commerciële bedrijfsvoering, is het doel van social enterprise juist het pro-actief creëren van positieve externe baten.12 Waar de maatschappelijk verantwoorde onderneming bereid is om sociale activiteiten te ontplooien zelfs als deze tot minder winst leiden, is bij de social enterprise de maatschappelijke activiteit onlosmakelijk onderdeel van de bottom-line: “Social entrepreneurs insist that their organizations’ multi bottom-line goals be written into their entities’ DNA, and that the commitment to social and/or environmental goals be permanent, not variable according to the vagaries of the market or the wishes of owners”.13 Deze scriptie richt zich specifiek op social enterprise en niet op corporate MVO. 1.3.2 De vergelijking van rechtsvormen zal zich richten op de VS en het VK De opkomst van rechtsvormen voor social enterprise is een wereldwijd fenomeen. Binnen de EU kennen België, Finland, Frankrijk, Italië, Polen, Portugal en het VK rechtsvormen die specifiek in het leven geroepen zijn om commerciële ondernemers met een maatschappelijk doel de ruimte te bieden.14 Buiten de EU kent de VS zelfs twee verschillende social enterprise rechtsvormen.15 De vergelijking van rechtsvormen in deze scriptie zal zich echter richten op de VS en het VK. Ik kies voor de VS en het VK omdat de maatschappelijke rechtsvormen die in deze landen gecreëerd zijn de meest recente juridische ontwikkelingen zijn op dit gebied. Daarnaast is de social enterprise beweging in deze twee landen ook het meest ontwikkeld 12 Zie Timmerman et al., 2011. 13 Zie Kelley 2009, p. 16. 14 Zie OECD 2013. 15 Zie De Jongh et al. 2010.
  • 13. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 14 gezien vanuit het percentage van de beroepsbevolking dat in deze sector werkt.16 Volgens De Jongh et al. getuigen de Amerikaanse L3C en de Britse CIC “van een vrij en ondogmatisch manier van denken over rechtspersonen”.17 Vandaar dat ik van mening ben dat uit deze twee jurisdicties het meeste inzicht gegenereerd kan worden over welke aspecten van rechtsvormen voor social enterprise interessant zijn voor Nederland. 1.4 Praktische relevantie Ondernemen op het snijvlak van publiek en privaat krijgt een steeds belangrijkere rol in de hedendaagse maatschappij. Jan-Peter Balkenende stelt dat: “Het publieke domein komt voor een deel in private handen”.18 De realiteit van de 21e eeuw is tot dusver een van overheden die worstelen het hoofd boven water te houden. Kosten stijgen gestaag door een sterk vergrijzende bevolking terwijl budgetten onder druk staan en nationale overheden zich in de houdgreep van de financiële markten begeven. Het klimaat verandert en er zijn investeringen nodig in duurzame energie. Echter krijgt dit aanzienlijk minder aandacht sinds het uitbreken van de ergste mondiale crisis sinds de Grote Depressie. Populistische sentimenten overheersen en zijn vooral gericht op de korte termijn. De rol van politiek en overheid verandert naar een nieuwe balans waarbij steeds meer sociale taken buiten de publieke sector vervuld worden. De financiële crisis onderstreept daarnaast ook de noodzaak om ons industriële economische model te herzien en de sociale economie hierin een leidende rol te geven. Social enterprise biedt in deze tijden van toenemende druk op overheidsfinanciën welkome steun bij de aanpak van maatschappelijke problemen. Activiteiten die traditioneel gezien in het publieke domein lagen kunnen door middel van private initiatieven worden overgenomen. De EC heeft social enterprise gemaakt tot een speerpunt van haar beleid. José Manuel Barosso stelt: “Social business I believe is key to a more sustainable, responsible and inclusive future for Europe”.19 In Nederland is het echter nog een jonge en groeiende sector. De opkomst van social enterprise zou door de wetgever als een mogelijkheid gezien moeten worden ter ondersteuning van de publieke taak van de overheid. Het faciliteren en stimuleren van social enterprise middels het vennootschapsrecht is mijns inziens van groots belang voor het bouwen van de 21e eeuwse samenleving. Na het intrekken van het wetsvoorstel rechtsvorm maatschappelijke onderneming is de toekomst van een maatschappelijke 16 OECD 2013. 17 Zie De Jongh et al. 2010, p. 222. 18 Zie Balkenende 2012, p. 1. 19 Toespraak van José Manuel Barosso, Voorzitter van de Europese Commissie op 18 november 2011. Zie: http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-11-775_en.htm.
  • 14. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 15 rechtsvorm in Nederland onzeker. Deze scriptie stelt zich ten doel om de discussie over een rechtsvorm voor social enterprise aan te wakkeren. Daarnaast presenteer ik de resultaten van een eigen onderzoek onder Nederlandse social enterprises over hun tevredenheid met bestaande rechtsvormen en wensen wat betreft een aparte rechtsvorm. Zodoende geniet deze scriptie mijns inziens een grote mate van praktische relevantie. 1.5 Wetenschappelijke relevantie Niet alleen in de praktijk, maar ook in de academische literatuur wordt het belang van onderzoek naar social enterprise onder andere door Kelley onderstreept: “I see no indication that [social enterprise] is a mere flash in the pan or that it will do anything but expand in scope and importance in the coming years. Lawyers – and law professors – should face this fact and grapple with the emerging sector’s particular legal challenges”.20 Vanuit een wetenschappelijk oogpunt is het belangrijk om de internationale trend naar rechtsvormen voor social enterprise te signaleren en vervolgens terug te koppelen naar Nederland. Het is belangrijk dat het recht mee gaat met de ontwikkeling van maatschappelijke opvattingen. De wetenschappelijke literatuur over recht en social enterprise is volop in ontwikkeling, echter is hier door Nederlandse auteurs nog maar relatief weinig over geschreven. Naast drie artikelen van De Jongh et al., Timmerman et al. en Kamerbeek21 zijn er weinig Nederlandse juridische stukken verschenen over social enterprise. Deze scriptie tracht een bijdrage te leveren op dit gebied middels een studie van internationale wetenschappelijke literatuur over social enterprise rechtsvormen en een analyse van bestaande Nederlandse rechtsvormen in het gebruik voor social enterprise. Daarnaast bieden de resultaten van het eigen onderzoek onder Nederlandse social enterprises over hun tevredenheid met bestaande rechtsvormen en wensen wat betreft een aparte rechtsvorm een interessant perspectief op deze academische discussie. 1.6 Opbouw Hoofdstuk 2 is de uitkomst van een uitgebreide internationale literatuurstudie naar de opkomst van social enterprise en aparte rechtsvormen voor deze vorm van ondernemen. Vervolgens worden in hoofdstuk 3 de CIC, L3C, Benefit Corporation en maatschappelijke onderneming vergeleken. Hoofdstuk 4 gaat in op het gebruik van bestaande rechtsvormen door Nederlandse social enterprises en hoofdstuk 5 vult de eerdere inzichten aan met de resultaten uit het eigen onderzoek. Hoofdstuk 6 trekt een conclusie over de hoofdvraag. 20 Kelley 2009, p. 17. 21 Zie Jongh et al. 2010, Timmerman et al. 2011 en Kamerbeek 2012.
  • 15. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 16 Hoofdstuk 2 De opkomst van social enterprise In dit hoofdstuk staat de opkomst van social enterprise centraal. Op basis van een uitgebreide internationale literatuurstudie wordt er ingegaan op de eerste twee deelvragen: “Wat is social enterprise?” en “Waarom worden er aparte rechtsvormen voor social enterprise gecreëerd?”. Eerst wordt gekeken naar wat het fenomeen eigenlijk is en worden de belangrijkste uitdagingen voor ondernemers binnen deze jonge, groeiende sector uiteengezet. Het tweede deel van dit hoofdstuk gaat in op de opkomst van aparte rechtsvormen voor social enterprise. 2.1 Wat is social enterprise? Ondanks de recentelijk gegroeide aandacht voor social enterprise is het geen nieuw concept. Al in 1973 werd door Etzioni in zijn artikel The Third Sector and Domestic Missions22 gesteld dat noodzakelijke vernieuwingen in de samenleving noch alleen door de staat noch alleen door de markt gekatalyseerd kunnen worden. Hij stelde een alternatieve vorm voor welke de efficiëntie van de ondernemende markt zou weten te combineren met de gerichtheid op het algemene welzijn van de staat. De EC lanceerde eind 2011 het Social Business Initiative waarmee het een gunstig klimaat wil scheppen voor de ontwikkeling van social enterprise in Europa. Hierin hanteert de EC de volgende definitie: “Een sociale onderneming, deelnemer in de sociale economie, is een onderneming die vooral een sociaal effect beoogt, en niet zozeer een zo groot mogelijke winst voor de eigenaren of de aandeelhouders. Zij is actief op de markt en levert goederen en diensten op een ondernemers- en innovatieve wijze, waarbij zij de winsten in hoofdzaak voor het realiseren van sociale doelstellingen aanwenden. Zij wordt op een verantwoorde en transparante wijze bestuurd, waarbij met name de werknemers, consumenten en de door haar commerciële activiteiten beïnvloede partijen worden betrokken”.23 Met andere woorden gebruikt social enterprise de creativiteit, concurrentie en de efficiëntie van de markt om een publiek doel na te streven. Social enterprise bevindt zich dan ook in een zogenoemde “vierde sector”, midden in het driedelige maatschappelijke speelveld van de overheid, de markt, en de non-profit sector. De social enterprise vorm van ondernemen is op zichzelf niet beter of slechter dan die van overheid, commerciële bedrijven of non-profit instellingen, maar juist complementair. Het is er dan ook niet om de non-profit sector of de sociale economie te vervangen. De bedoeling is juist om de traditionele maatschappelijke sectoren te overbruggen: maatschappelijke initiatieven, opgezet binnen de traditionele for-profit markt, met als doel het 22 Zie Etzioni 1973. 23 Zie COM(2011) 682: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0682:FIN:NL:PDF
  • 16. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 17 aanpakken van problemen die voorheen wellicht als de taak van de overheid gezien werden.24 Figuur 1 – Social enterprise in het midden van het maatschappelijke speelveld Social enterprise gaat om de opkomst van “a new generation of hybrid organizations (…) in the fertile space between the corporate world, which is constrained by its duty to generate profits for shareholders and the non-profit world, which often lacks the market of efficiencies of commercial enterprise”.25 In de onderstaande figuur wordt onderscheid gemaakt tussen twee type doelstellingen: het creëren van financiële waarde (rechts) en het creëren van sociale waarde (links). Op basis hiervan worden de verschillen tussen non-profits, traditionele marktpartijen en social enterprises afgebakend. Figuur 2 – Social enterprise als hybride organisatievorm26 Aan de linkerkant van het spectrum in Figuur 2 bevinden zich non-profit instellingen. Deze richten zich vaak alleen op het creëren van sociale waarde. Aan de rechterkant van het spectrum bevinden zich de traditionele marktpartijen die zich in de eerste plaats richten op creëren van financiële waarde. In het midden tussen deze twee uiteinden bevinden zich de social enterprises. Dit zijn not-only-for-profit companies welke zich in de eerste plaats richten op een sociale doelstelling maar wel financieel zelfvoorzienend zijn. Ondanks het feit dat 24 Zie Social Enterprise NL 2012 en OECD 2013. 25 Zie Billitteri 2007, p. 2. 26 Figuur uit McKinsey 2011.
  • 17. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 18 social enterprises winstgevend of zelfs zeer winstgevend kunnen zijn is winstmaximalisatie niet het primaire doel. Het pro-actief creëren van positieve externe baten door middel van het drijven van een onderneming staat voorop. Dat daarbij (veel) winst gemaakt wordt is slechts een middel om financieel zelfvoorzienend te zijn en te blijven.27 Het onderscheid met de non-profit instelling komt dan ook voort uit het feit dat de social enterprise financieel zelfvoorzienend is. Deze heeft namelijk een eigen verdienmodel op basis van het verkopen van een product of het aanbieden van een dienst. Dit in tegenstelling tot traditionele non-profit instellingen, welke hoofdzakelijk teren op giften of subsidies en daarnaast veelal adviesgevende of subsidieverlenende taken op zich nemen. Anders dan de meeste goede doelen opereren social enterprises als “echte” bedrijven in de “echte” markt.28 De social enterprise onderscheidt zich dan ook door haar duidelijke marktoriëntatie: het op innovatieve wijze zo efficiënt en effectief mogelijk inzetten van middelen in navolging van het te bereiken sociale doel.29 Vergeleken met traditionele commerciële bedrijven onderscheidt de social enterprise zich door het creëren van sociale waarde in plaats van alleen aandeelhouderswaarde voorop te zetten. Commerciële ondernemingen die MVO hoog in het vaandel hebben staan zijn hierdoor geen social enterprises, aangezien zij aandeelhouderswaarde uiteindelijk vaak prioriteit zullen geven. Bij social enterprises komt eerst de missie en dan pas de winst, en niet andersom.30 De meeste social enterprises zijn kleine en middelgrote ondernemingen actief op lokale markten. Anderen, zoals de Grameen Bank van Muhammad Yunus, zijn actief op grote schaal. Wereldwijd vindt social enterprise vooral plaats binnen sectoren zoals het milieu, onderwijs, economische ontwikkeling, mensenrechten, gezondheidszorg en maatschappelijke betrokkenheid.31 Volgens de Jongh et al. is de social enterprise een kat met vele staarten: “van ziekenhuis tot wereldwinkel, van Schiphol tot een fietsenwerkplaats voor dak- en thuislozen”.32 Nederland kent een actieve en groeiende social enterprise sector. Social Enterprise NL geeft een aantal Nederlandse voorbeelden33 : Max Havelaar (doel: het verbeteren van de omstandigheden van koffieboeren), Tony Chocolonely (doel: het uitroeien van slavernij uit de cacaoketen), Netl (doel: het produceren van textiel uit brandnetels), Greendaddy (doel: het produceren van kleding van bamboe) en Specialisterren (doel: het 27 Zie Timmerman et al. 2011 en Abu-Saifan 2012. 28 Zie Timmerman et al. 2011, Social Enterprise NL 2012 en OECD 2013. 29 Zie Nicholls en Cho 2006. 30 Zie SER 2005, McKinsey 2011 en Social Enterprise NL 2012. 31 Zie Pirson 2009. 32 Zie De Jongh et al. 2010, p. 206. 33 Voor meer voorbeelden zie: http://www.social-enterprise.nl/portfolio/vind-social-enterprises/ of http://www.iedereenwinst.com/social-enterprises/.
  • 18. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 19 werken met hoogbegaafde autisten als IT bedrijf). Daarnaast is er de Nederlandse Triodos Bank, welke zichzelf onder andere ten doel stelt om duurzaamheid en social enterprise te financieren. Stuk voor stuk zijn dit winstgevende bedrijven met ambitieuze groeiplannen, maar wel met een maatschappelijke doelstelling voorop. De winst zorgt er voor dat de initiatieven in stand gehouden kunnen worden en geborgd zijn voor de langere termijn. De Nederlandse social enterprise sector richt zich hoofdzakelijk op zes sectoren: cleantech (klimaatverandering en de uitputting van grondstoffen), biosystemen (het eerlijk behandelen van dieren, het behoud van de natuur en het tegengaan van afval), economische ontwikkeling (sociale ongelijkheid en participatie van kansarmen), maatschappelijke integratie (re-integratie van mensen met een arbeidsachterstand en het bevorderen sociale cohesie), gezondheid (stijgende zorgkosten, obesitas en het welzijn van ouderen) en onderwijs (de kwaliteit van het onderwijs en de kloof tussen onderwijs en bedrijfsleven). Hiervan is de sector biosystemen veruit het grootst, deze vertegenwoordigt ongeveer een derde van de social enterprise sector in Nederland.34 2.2 Wat zijn de belangrijkste uitdagingen voor social enterprises? In de literatuur worden drie belangrijke uitdagingen geïdentificeerd waar social enterprises in de praktijk tegenaan lopen: het aantrekken van financiering, het probleem van de dual purpose en het meten van sociale impact.35 2.2.1 Financiering De essentie van de social enterprise is het pro-actief creëren van positieve externe baten. Hierdoor kan er vaak niet eenzelfde commercieel rendement geboden worden als bij de normale onderneming. Social enterprises passen daardoor minder goed binnen de vaste categorieën en verwachtingen van conventionele bronnen van kapitaal. Ze bieden vaak een lager rendement gepaard met een hoger risico, waardoor ze het vanuit een puur financieel oogpunt afleggen tegen beleggingen in conventionele ondernemingen. Beleggers geven nog te vaak de voorkeur aan een goed rendement op een commerciële investering, waarbij vervolgens een deel van de opbrengst aan een goed doel geschonken wordt, boven het direct investeren in een social enterprise.36 Uit de resultaten van onderzoek van McKinsey blijkt dat ook in Nederland funding en covering all costs door social enterprises gezien worden als de belangrijkste twee uitdagingen 34 Zie McKinsey 2011. 35 Samenvatting van inzichten uit Kelley 2009, Pirson 2009, Timmerman et al. 2011 en Cooney 2012. 36 Zie Kelley 2009 en Timmerman et al. 2011.
  • 19. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 20 voor de sector.37 Nederlandse social enterprises zijn vaak nog (deels) afhankelijk van subsidies of financiële steun verstrekt onder gunstige voorwaarden door overheden of non- profits. Vooral de valley of death – de overgang van startkapitaal, waar redelijk veel van aanwezig is, naar groeikapitaal, wat veel schaarser is en waarbij beleggers een stuk veeleisender zijn – is voor social enterprises een extra groot obstakel. In sectoren als cleantech of biosystemen zijn leningen de meest gebruikte vorm van financiering door Nederlandse social enterprises. Dit in tegenstelling tot de sectoren maatschappelijke integratie of gezondheidszorg, waarin veel nog afhankelijk zijn van donaties en subsidies. Het is cruciaal voor de groei van de social enterprise sector dat er voldoende financiering beschikbaar is. Voor sociale projecten die buiten het domein van goede doelen vallen zijn donaties vaak moeilijk te verkrijgen. Anderzijds is het voor commerciële projecten met een te charitatief karakter moeilijk om risicodragend kapitaal te krijgen. Kelley benadrukt dan ook de noodzaak van patient capital, kapitaal wat in mindere mate dan conventioneel kapitaal gericht is op korte termijn winst. Echter is dit nog te schaars en moeilijk te vinden.38 2.2.2 Het probleem van de dual purpose De social enterprise heeft duidelijk een tweeledig doel: het creëren van sociale waarde in de eerste plaats, en vervolgens het genereren van voldoende inkomsten om financieel zelfvoorzienend te zijn en eventuele beleggers van een rendement te kunnen voorzien. Deze dual purpose leidt bij de besluitvorming door het bestuur van de social enterprise tot een continu noodzakelijke afweging van soms tegenstrijdige belangen. Wanneer de belangen van beleggers prevaleren kan het publiek doel hieronder lijden. Wanneer het publiek doel het enige is dat lijkt te tellen bij het bestuur kunnen (potentiële) beleggers hun belangstelling verliezen.39 Daarnaast is het behouden van het ‘sociale’ kapitaal van de onderneming en het voorkomen van omzetting in private welvaart een belangrijk pijnpunt. Ondernemers vrezen dat als social enterprises financieel succesvol worden de maatschappelijke principes steeds meer op de achtergrond komen te staan.40 Het dual purpose probleem kent in de praktijk een aantal verschillende oplossingen. Binnen traditionele rechtsvormen ligt er de mogelijkheid om private contracten op te stellen tussen het bestuur van de onderneming en de aandeelhouders over hoe om te gaan met mogelijke belangenverstrengeling op het gebied van sociaal- ten opzichte van financieel 37 Zie McKinsey 2011. 38 Zie Kelley 2009, Timmerman et al. 2011 en Social Enterprise NL 2012. 39 Zie Timmerman et al. 2011. 40 Zie Kelley 2009.
  • 20. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 21 rendement. Daarnaast kan de overheid een rol spelen door middel van sectorale regelgeving, subsidie-eisen of vergunningsvoorwaarden. Als laatste mogelijkheid noemen Timmerman et al. het creëren van een aparte rechtsvorm voor social enterprise met specifieke aandacht voor de dual purpose.41 De opkomst van aparte rechtsvormen zal in onderdeel 2.4 uitvoerig aan bod komen. 2.2.3 Het meten van sociale impact Een derde belangrijke uitdaging voor social enterprises is het meten van sociale impact. Deze impact is de kern van het bestaansrecht van social enterprise, en daarmee is het bewijzen dat de maatschappij beter af is dan voorheen cruciaal. Echter is dat nog een aanzienlijke uitdaging: “counting money is fairly simple; accounting for increases in societal well-being is more challenging and will require increased efforts in the future”.42 Karen Maas concludeert in haar proefschrift aan de Erasmus Universiteit Rotterdam43 dat de theoretische en praktische ontwikkeling van maatschappelijke impactmeting nog in de kinderschoenen staat. Er zijn in de afgelopen tien jaar verschillende methodes ontwikkeld. Deze richten zich echter vaak alleen nog op wat er gemeten moet worden en nog te weinig op hoe dit in de praktijk dan zou moeten. Hierdoor biedt dit weinig handvatten voor de social enterprise. 2.3 De opkomst van politieke aandacht voor social enterprise In westerse landen is de rol van de overheid in de samenleving aan het veranderen. In toenemende mate wordt erkend dat het oplossen van maatschappelijke problemen meer vraagt dan overheidsingrijpen alleen. Overheden zijn steeds meer op zoek naar mogelijkheden om commerciële ondernemingen activiteiten te laten uitvoeren in het publieke belang. Volgens Hoogendoorn is er dan ook sprake van een “delegation of leadership and innovation from the bureaucracy to the grassroots”.44 Geen managed economy waarin de overheid van bovenaf zorg draagt voor maatschappelijke- en milieuvraagstukken maar een entrepreneurial economy waarin een aanpak van onderaf centraal staat. Goldsmith, Georges en Burke45 onderscheiden vier fases in de ontwikkeling van de maatschappelijke perceptie over wie verantwoordelijk is voor het verzorgen van anderen en het verstrekken van sociale diensten. Ten eerste (1) families en goede doelen, vervolgens (2) de overheid door middel van de verzorgingsstaat, daarna (3) publiek-private samenwerking op 41 Zie Timmerman et al. 2011. 42 Zie Pirson 2009, p. 252. 43 Zie Maas 2009. 44 Zie Hoogendoorn 2011, p. 6. 45 Zie Goldsmith, Georges & Burke 2010.
  • 21. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 22 basis van concurrentie en als laatste (4) publiek-private samenwerking op basis van de capaciteit van het maatschappelijke middenveld. Mijns inziens lijkt het er op dat, na de hoogtijdagen verzorgingsstaat halverwege de 20e eeuw (fase 2), en de privatiseringsgolf van de jaren tachtig en negentig (fase 3), onze westerse samenlevingen toe zijn aan de vierde fase. De opkomst van social enterprise lijkt zodoende een natuurlijke evolutie tegen de achtergrond van de afbouw van de verzorgingsstaat en de daaropvolgende transitie naar een gemengde economie van private, publieke en hybride partijen. Hierin liggen kansen voor social enterprises om gangbare businessmodellen en de gebruikelijke filantropische aanpak te overstijgen. Deze innovatieve vorm van ondernemen leidt tot duurzame oplossingen waarin sociale, ecologische en economische waarden feilloos samen gaan. De SER benadrukt in haar advies Ondernemerschap voor de publieke zaak het belang van “zo doelmatig mogelijk inzetten van de beschikbare middelen om een kwalitatief hoogwaardige publieke dienstverlening te leveren die aansluit bij de behoeften en wensen van mensen”.46 Professionaliteit, creativiteit en maatwerk in het leveren van nieuwe producten en diensten zijn volgens het advies hierbij van belang. De creativiteit en het commerciële inzicht zouden social enterprises in staat moeten stellen om producten of diensten die traditioneel tot de taak van de overheid worden gezien efficiënter te kunnen leveren. De SER vat de benodigde aanpak uitstekend samen: “Het is aan de overheid om ruimte én richting te geven aan ondernemerschap voor de publieke zaak. Het borgen van publieke belangen blijft bij uitstek de taak van de overheid. Maar dat zal vooral moeten gebeuren door het stellen van heldere kaders, met duidelijke doelstellingen en randvoorwaarden. Politiek en overheid dienen vooraf duidelijk te maken wat van ondernemerschap voor de publieke zaak wordt verwacht, en vervolgens ruimte te maken en te laten voor de ontplooiing van zulk ondernemerschap.”47 2.4 De oorsprong van rechtsvormen voor social enterprise Wereldwijd worden er door wetgevers aparte rechtsvormen voor social enterprise gecreëerd. De oorsprong van deze rechtsvormen ligt in de combinatie van de groeiende politieke aandacht samen met de tekortkomingen van conventionele for-profit en non-profit rechtsvormen in het gebruik door social enterprise.48 De tekortkomingen die aan de oorsprong van deze aparte rechtsvormen staan worden in de volgende onderdelen besproken. 46 Zie SER 2005, p. 29. 47 Zie SER 2005, p. 30. 48 Zie De Jongh et al. 2010, Timmerman et al. 2011, Cooney 2012 en OECD 2013.
  • 22. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 23 2.4.1 Tekortkomingen van conventionele non-profit rechtsvormen Non-profit rechtsvormen worden vaak gevormd met een bepaalde maatschappelijke doelstelling. Ze kennen meestal geen aandeelhouders en winstuitkering is vaak niet of maar beperkt mogelijk. Winst die door de non-profit wordt gemaakt moet grotendeels geherinvesteerd worden in de maatschappelijke doelstelling.49 Er is geen eenvoudige manier voor durfkapitalisten of andere winstgerichte beleggers om een aandelenbelang te verwerven in ruil voor (groei)kapitaal.50 Hierdoor wordt de toegang tot de kapitaalmarkt beperkt en de uitdaging omtrent het financieren van de social enterprise alleen maar groter. Op het gebied van de dual purpose blijken non-profit rechtsvormen in de praktijk over het algemeen niet winstgericht genoeg voor social enterprises. Het bestuur van een non-profit is verplicht om primair aandacht te vestigen op de sociale missie en niet op het drijven van een gezonde winstgevende bedrijfsvoering. Bromberger benadrukt dat er bij non-profit rechtsvormen wel een bestuur is dat zich bezighoudt met de sociale missie maar geen aandeelhouders die gewicht kunnen geven aan de minstens zo belangrijke winstdoelstelling bij social enterprises.51 Daarnaast mogen er bij veel non-profit rechtsvormen maar in beperkte mate commerciële methoden ingezet worden om winst te maken. Om hun belastingvrije status te behouden mogen Amerikaanse charities zich bijvoorbeeld niet bezighouden met activiteiten die niet direct gerelateerd zijn aan hun charitatieve doelstelling.52 Ook bestuurders kunnen maar een beperkte bezoldiging ontvangen aangezien privaat voordeel uit charitatieve middelen strikt verboden is.53 Over het algemeen zijn internationale juridische auteurs het eens dat non-profit rechtsvormen te veel beperkingen met zich meebrengen voor social enterprise. De uitdagingen omtrent financiering en de dual purpose blijven sterk aanwezig bij de keuze voor een non-profit rechtsvorm. 2.4.2 Tekortkomingen van conventionele for-profit rechtsvormen Het financieringsprobleem van social enterprise is echter niet opgelost door de keuze voor een commerciële rechtsvorm. Enerzijds leidt deze keuze voor winstgerichtheid tot geen of verminderde toegang tot traditioneel non-profit kapitaal als subsidies, giften of donaties. Anderzijds verwachten winstgerichte beleggers alsnog een marktconform rendement, iets wat social enterprises vaak niet helemaal kunnen bieden.54 49 Zie Bromberger 2007, Gottesman 2007 en Kelley 2009. 50 Zie Bromberger 2007, Kelley 2009, Cooney 2012. 51 Zie Bromberger 2007. 52 Zie Bromberger 2007, Gottesman 2007 en Bridge & Corriveau 2009. 53 Zie Bromberger 2007, Bridge & Corriveau 2009. 54 Zie Kelley 2009.
  • 23. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 24 Wat betreft de dual purpose worden traditionele commerciële ondernemingen voornamelijk gevormd om winst te genereren voor aandeelhouders. Bestuurders dragen vaak in beginsel de wettelijke verplichting om winst te verkiezen boven een eventueel maatschappelijk belang. Zodoende zijn zij kwetsbaar als het geld van beleggers wordt gebruikt voor niet-zakelijke doeleinden. Ondernemers die hun social enterprise in Angelsaksische landen organiseren als for-profit rechtsvorm vrezen aansprakelijkheid ten opzichte van aandeelhouders voor het nalaten van winstmaximalisatie.55 In Angelsaksische landen zijn de bezwaren tegen commerciële rechtsvormen namelijk nog sterker. Deze landen worden gekenmerkt door een rechtssysteem waarin bestuurders in de eerste plaats de belangen van aandeelhouders dienen te behartigen. Een sprekend voorbeeld uit de Amerikaanse rechtspraktijk is de door aandeelhouders gedwongen verkoop van Ben & Jerry's aan Unilever in 2000. De twee oprichters van het destijds beursgenoteerde Ben & Jerry’s wilden niet dat hun “for-profit corporation that seemingly did not put profits first” in handen zou komen van Unilever. Ze vreesden het verlies van de sociale missie van de onderneming. Toch besloten zij als bestuurders in te stemmen met de verkoop aan de hoogste bieder (Unilever) uit angst voor blootstelling aan aansprakelijkheid wegens het niet kiezen voor winstmaximalisatie. Sinds dit sprekende voorbeeld uit de praktijk is in de VS de vraag opgekomen hoe ondernemingen gedreven door een sociale missie dienen te overleven in een rechtsmodel gebaseerd primair op aandeelhouderswaarde.56 Aandeelhouders zouden er ex- ante voor kunnen kiezen om van een deel van de winst af te zien voor maatschappelijke doeleinden, echter is het vaak moeilijk dit vast te leggen. Een verandering van eigendom of zeggenschap of een daling van de winst kan het publieke doel naar de achtergrond doen laten verdwijnen.57 In principe is er geen reden waarom een commerciële onderneming geen maatschappelijk doel in haar statuten zou kunnen opnemen. Echter zou dit de onderneming slechts toestaan het publieke doel na te streven in plaats van het hiertoe te verplichten en het behoud van deze waarden te waarborgen voor de langere termijn.58 Ook kunnen social enterprises moeilijk de maatschappelijke betrokkenheid van hun onderneming op geloofwaardige wijze kenbaar maken als zij gekozen hebben voor een winstgerichte 55 Zie Kelley 2009, Gottesman 2007, Cooney 2012 en Clark & Vranka 2013. In de VS hebben hebben bestuurders van een corporation een primaire fiduciaire verplichting om te handelen in het belang van hun aandeelhouders: Dodge v. Ford; eBay Domestic Holdings, Inc. v. Newmark; Unocal Corporation. V. Mesa Petroleum Company; Revlon Inc. v. MacAndrews & Forbes Holding, Inc. 56 Page & Katz 2010. 57 Zie Bridge & Corriveau 2009. 58 Zie Bromberger 2007.
  • 24. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 25 rechtsvorm. Er is geen gestandaardiseerde manier om de maatschappelijke beweringen van bedrijven te certificeren om ‘echte’ social enterprises te scheiden van organisaties die de maatschappelijke uitstraling gebruiken als marketing.59 2.4.3 Conclusie Zodoende worden er in de internationale literatuur belemmeringen geïdentificeerd bij het gebruik van conventionele rechtsvormen door social enterprises. Enerzijds compliceert de keuze voor de non-profit vorm de toegang tot de kapitaalmarkt, anderzijds biedt de for-profit rechtsvorm niet genoeg verankering van de maatschappelijke doelstelling om deze te waarborgen op de langere termijn. De hieraan voorafgaand aangehaalde tekortkomingen van generieke for- en non-profit rechtsvormen worden in het volgende overzicht samengevat. Figuur 3 – Tekortkomingen van conventionele rechtsvormen voor social enterprise60 Duidelijk mag zijn dat beide type rechtsvormen niet volledig overeenkomen met de hybride doelstellingen van social enterprise. Geen van de twee weet het creëren van sociale waarde te verenigen met winstgerichtheid in één rechtsvorm. Naast de aparte tekortkomingen van zowel for-profit als non-profit rechtsvormen, onderstrepen Timmerman et al. de verhoogde transactie- en oprichtingskosten die nodig zijn om bestaande rechtsvormen in te richten volgens de specifieke wensen van social enterprises. Een nieuwe rechtsvorm zou in eerste instantie al deze kosten kunnen reduceren door een uitonderhandeld pakket aan interne en externe regels te bieden dat afgestemd is op de 59 Zie Gottesman 2007. 60 Op basis van Bromberger 2007, Gottesman 2007, Bridge & Corriveau 2009, Kelley 2009 en Cooney 2012. Non-profit rechtsvormen For-profit rechtsvormen • geen aandelen • geen of gelimiteerde winstuitkering • gelimiteerde remuneratie • niet gericht op winst • gelimiteerde mogelijkheid tot commerciële activiteiten • primair winstgericht • fiduciaire verplichtingen • sociale continuïteit kan in gevaar komen • beleggers verwachten marktconform rendement • geen duidelijk sociaal signaal Voornaamste gevolg: gelimiteerde toegang tot kapitaal Voornaamste gevolg: geen borging van de maatschappelijke doelstelling op de lange termijn
  • 25. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 26 specifieke wensen van social enterprises.61 Maar in de literatuur worden nog verdere voordelen van een aparte rechtsvorm aangehaald. 2.5 De voordelen van een aparte rechtsvorm voor social enterprise De internationale literatuur over rechtsvormen voor social enterprise kent een aantal steeds terugkerende redenen die ten grondslag liggen aan verschillende pleidooien voor een aparte social enterprise rechtsvorm. 2.5.1 Een herkenbaar merk voor erkenning en herkenning De social enterprise heeft zich nog niet gevestigd als de gangbare manier van ondernemen. De nog relatief jonge sector heeft veel voordeel te behalen bij de erkenning en herkenning die een aparte rechtsvorm zou bieden. Kelley benadrukt de voordelen van “a recognizable brand for hybrid organizations”.62 Billitteri schrijft over “a coherent and marketable image of what it means to be a social enterprise organization—a brand, that is identifiable in the marketplace and reassuring to a wide segment of the public”63 en het belang van “identification, validation, and visibility” voor de sector.64 Gottesman beargumenteert dat “creating a new, visible, formal designation, would allow businesses to signal their commitments more effectively”.65 Bridge & Corriveau onderstrepen dat een aparte rechtsvorm “[would] raise the profile of community enterprise”66 , waardoor er meer activiteit rondom social enterprise wordt aangetrokken, niet alleen in de vorm van kapitaal maar ook in de vorm van interesse vanuit (potentiële) werknemers, klanten en partners. Zij voegen daar aan toe dat een aparte rechtsvorm ook een stuk legitimiteit voor de sector met zich meebrengt; bevestiging vanuit de wetgever dat social enterprise als belangrijk wordt gezien en aangemoedigd dient te worden. Ook Timmerman et al. onderstrepen het belang hiervan: “a legal entity specifically designed for social enterprises can also be used by a social entrepreneur as a way of establishing an easily recognizable identity in the market place”.67 Hierdoor zouden social enterprises zich op een positieve manier kunnen profileren ten opzichte van traditionele ondernemingen. Dit kan de sector een competitief voordeel opleveren bij het aantrekken van klanten en werknemers. 61 Zie Timmerman et al. 2011. 62 Zie Kelley 2009, p. 28. 63 Zie Billitteri 2007, p. 7. 64 Zie Billitteri 2007, p. 11. 65 Zie Gottesman 2007, p. 351. 66 Zie Bridge & Corriveau 2009, p. 8. 67 Zie Timmerman et al. 2011, p. 5.
  • 26. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 27 2.5.2 Een verbeterde toegang tot de kapitaalmarkt Een tweede voordeel speelt in op het financieringsprobleem van social enterprise. Naast het bieden van een herkenbaar merk voor erkenning en herkenning kan een aparte rechtsvorm namelijk ook een verbeterde toegang tot de kapitaalmarkt voor social enterprise faciliteren. Carter & Man onderstrepen het belang van “find[ing] new ways to raise capital and/or income streams for carrying on charitable endeavours [...] by issuing shares, paying dividends, paying a return on investments”.68 Gottesman benadrukt dat “a legal form that would allow organizations to attract equity capital and to pursue social aims would help recalibrate the flow of money to social organizations”.69 Bridge & Corriveau beargumenteren dat een aparte rechtsvorm “enables and encourages the investment of private wealth in community projects – a combination with enormous potential”.70 Kelley claimt dat “sources of patient SRI capital will expand further when social enterprise devises a distinctive brand for itself and when social entrepreneurs find a way to ensure such investors that their capital will remain [in] the social enterprise stream and not be converted into private wealth”.71 Aangezien het aantrekken van financiering als een van de grootste obstakels wordt ervaren door social enterprises is dit een belangrijk voordeel. 2.5.3 Een heldere balans tussen financiële en sociale impact Een derde voordeel speelt in op het probleem van de dual purpose. Billiteri beargumenteert dat een aparte rechtsvorm bij zou dragen aan “figuring out where the line lies between social enterprise and purely commercial interest”.72 Het zou social enterprises de voordelen geven van het aantrekken van risicodragende beleggers, zonder gebonden te zijn aan “the demands of short-term profit maximization [...] leaving boards empowered to keep their focus on serving the long-term health of the company, its customers, and its stakeholders”.73 Volgens Gottesman geeft een rechtsvorm sociale ondernemers “the opportunity to institutionalize their commitments to goals beyond profit”.74 Dit geeft social enterprises de rust om een stabiele, duurzame – en daardoor effectievere – maatschappelijke strategie uit te zetten. Timmerman et al. beargumenteren dat “company law can regulate the dual purpose problem by defining the rights and obligations of directors and shareholders”.75 68 Zie Carter & Man 2009, p. 48. 69 Zie Gottesman 2007, p. 349. 70 Zie Bridge & Corriveau 2009, p. 8. 71 Zie Kelley 2009, p. 26. 72 Zie Billiteri 2007, p. 10. 73 Zie Billiteri 2007, p. 15. 74 Zie Gottesman 2007, p. 351. 75 Zie Timmerman et al. 2011, p. 5.
  • 27. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 28 2.6 Conclusie In dit hoofdstuk is gebleken dat de tijd rijp is voor de opkomst van social enterprise, maar dat de sector in de praktijk nog tegen een aantal belangrijke uitdagingen aanloopt. Social enterprises hebben het in eerste instantie moeilijk om de benodigde financiering rond te krijgen voor het opschalen van de maatschappelijke impact. Eenmaal gefinancierd worstelen social enterprises met het dual purpose probleem: belangenverstrengeling tussen het publiek doel enerzijds en de belangen van beleggers en het maken van winst anderzijds. Daarbovenop komt nog dat als de social enterprise een zogenoemde impact investor heeft gevonden die naast financieel rendement ook belang hecht aan maatschappelijk rendement, het ingewikkeld blijft om social return on investment (SROI) te meten. Om de groei en bloei van de social enterprise sector te faciliteren zijn er genoeg gebieden waarop de wetgever ondersteuning kan bieden. Daarna is dit hoofdstuk ingegaan op de oorsprong van social enterprise rechtsvormen wereldwijd. Bij de keuze tussen bestaande rechtsvormen blijken noch een pure for-profit vorm, noch een pure non-profit vorm vaak niet helemaal geschikt. Beide soorten rechtsvormen komen niet volledig overeen met de hybride doelstellingen van de social enterprise. Bij de keuze voor een non-profit vorm wordt de social enterprise nog eens extra belemmerd bij het ophalen van kapitaal. Anderzijds wordt de social enterprise bij de keuze voor een for-profit vorm belemmerd door de winstgerichte aard van deze vorm. Verschillende auteurs benadrukken dan ook het belang van een aparte rechtsvorm voor social enterprise. De voordelen van een aparte rechtsvormen liggen veelal op drie verschillende gebieden: het creëren van een herkenbaar merk voor erkenning en herkenning, het verbeteren van de toegang tot de kapitaalmarkt en het duidelijk uiteen zetten van een heldere balans tussen financiële en sociale impact. Gezien de nadelen van bestaande traditionele rechtsvormen voor social enterprise en de voordelen die een aparte rechtsvorm zou bieden gaan steeds meer wetgevers wereldwijd over tot het creëren van aparte rechtsvormen voor social enterprise. In het volgende hoofdstuk worden een aantal van deze rechtsvormen geanalyseerd.
  • 28. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 29 Hoofdstuk 3 Aparte rechtsvormen voor social enterprise Dit hoofdstuk richt zich op aparte rechtsvormen die zijn gecreëerd voor social enterprise en gaat in op de derde deelvraag: “Hoe zien aparte rechtsvormen voor social enterprise eruit en hoe verhouden deze zich tot het wetsvoorstel maatschappelijke onderneming?”. Eerst worden de toetsstenen uiteengezet waarmee de verschillende rechtsvormen worden vergeleken. Daarna komt in §3.2 de CIC (VK) aan bod, wordt in §3.3 de Amerikaanse L3C bekeken en gaat §3.4 in op de modelwetgeving van de nieuwste juridische innovatie op het gebied van social enterprise: de Benefit Corporation. Dit zijn de meest recente juridische ontwikkelingen op het gebied van rechtsvormen voor social enterprise. Daarna wordt ingegaan op het Nederlandse wetsvoorstel maatschappelijke onderneming. In §3.6 worden de belangrijkste elementen van deze verschillende rechtsvormen op een rij gezet en met elkaar vergeleken. 3.1 Toetsstenen De verschillende rechtsvormen in dit hoofdstuk worden vergeleken aan de hand van de volgende vier toetsstenen: oprichting, financiële aspecten, regelingen omtrent bestuur, toezicht en belanghebbenden en eisen omtrent de transparantie. 3.2 De CIC De CIC is in het VK in het leven geroepen op grond van Deel 2 van de Companies (Audit, Investigations and Community Enterprise) Act uit 2004.76 Daarnaast staan er belangrijke regelingen in de Community Interest Company Regulations 200577 , welke gewijzigd zijn in 2009.78 3.2.1 Oprichting De Act creëert de CIC als een modaliteit van een company limited by shares dan wel een company limited by guarantee.79 De eerste duidt op commerciële kapitaalvennootschappen vergelijkbaar met de Nederlandse BV (ltd) of BV (plc). De company limited by guarantee kennen wij in Nederland niet. Het is een vennootschap met rechtspersoonlijkheid met een of meer leden die zich tot een bepaald maximum garant hebben gesteld voor de schulden van de vennootschap, meestal £1. Naast het oprichten van een nieuwe CIC80 kunnen ook bestaande 76 Hierna: Act, zie http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2004/27/pdfs/ukpga_20040027_en.pdf. 77 Hierna: Regulations 2005, zie http://www.legislation.gov.uk/uksi/2005/1788/pdfs/uksi_20051788_en.pdf. 78 Hierna: Regulations 2009, zie http://www.legislation.gov.uk/uksi/2009/1942/pdfs/uksi_20091942_en.pdf. 79 Art. 26 Act. 80 Art. 36 Act.
  • 29. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 30 kapitaalvennootschappen zich omzetten tot CIC81 alsook bestaande charities.82 Om een CIC te mogen worden moet de Community Interest Test afgenomen worden.83 Een onderneming voldoet aan deze test “if a reasonable person might consider that its activities are being carried on for the benefit of the community”.84 In deze toets wordt drie hoofdzaken meegenomen: de onderliggende doelstelling van de CIC, de activiteiten die de CIC van plan is te gaan ontplooien en wie er van deze activiteiten profijt zal hebben. Het primaire doel van de CIC moet het dienen van een extern maatschappelijk belang zijn, buiten de individuen die eigenaar, bestuurder of werknemer zijn van de CIC. Politieke activiteiten mogen niet middels een CIC ontplooid worden.85 Het is niet per se noodzakelijk dat iedere door de CIC ontplooide activiteit op zichzelf het maatschappelijke belang dient, echter is het belangrijk dat alles dat ondernomen wordt door de CIC terug te redeneren is naar deze doelstelling.86 3.2.2 Financiële aspecten Een belangrijk kenmerk van de CIC is de asset lock, een mechanisme waarbij het maatschappelijke kapitaal wordt veiliggesteld. Deze vermogensklem verbiedt de distributie van activa of winst in het bezit van de CIC aan derden op niet marktconforme wijze: “The company shall not transfer any of its assets other than for full consideration”.87 Uitzonderingen gelden als de winst of activa ten goede komen aan de community dan wel aan een andere asset-locked body, zijnde een CIC of een charity.88 Deze klem dient sociaal bewogen beleggers vertrouwen te bieden dat hun investering niet zal worden misbruikt. Indien de CIC als modaliteit van een kapitaalvennootschap wordt opgericht kent de wettelijke regeling een dividend cap.89 Deze limiteert de uitbetaling van dividend aan aandeelhouders tot een maximum. In beginsel mogen CICs geen uitkeringen doen: “Community interest companies must not distribute assets to their members unless regulations make provision authorising them to do so”.90 Dit is gereguleerd als een maximum dividend per aandeel en een maximum totaal dividend van 35% van de vrij uitkeerbare reserves.91 Het maximum dividend per aandeel wordt berekend als percentage van het gestorte kapitaal op het 81 Art. 37-38 Act. 82 Art. 39-40 Act. 83 Art. 36 lid 5 sub b Act jo. art. 35 Act. 84 Art. 35 lid 2 Act. 85 Art. 3 Regulations 2005. 86 CIC Regulator 2010. 87 Art. 8 jo. Schedule 2-3 Regulations 2005. 88 Art. 1 lid 2 Schedule 2-3 Regulations 2005. 89 Art. 30 Act. 90 Art. 30 lid 1 Act. 91 Art. 30 lid 2 Act jo. Art. 22 lid 1 Regulations 2005.
  • 30. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 31 aandeel. In de 2005 Regulations was dit de base lending rate van de Bank of England plus 5%, maar dit is na een consultatieronde in 2009 aangepast tot 20%.92 3.2.3 Bestuur, toezicht en belanghebbenden De Act roept de CIC Regulator in het leven.93 Deze dient richtsnoeren uit te geven en hulp te bieden rondom CICs.94 Het hoofddoel van de CIC Regulator is “to maintain confidence in community interest companies”.95 Hiervoor heeft de Regulator vergaande bevoegdheden om in te grijpen bij een CIC onder andere bij wanbeleid, bij het veilig stellen van het maatschappelijke kapitaal of wanneer de CIC niet meer aan de Community Interest Test zou voldoen.96 De Regulator heeft onderzoeksbevoegdheid, auditbevoegdheid en de bevoegdheid om een civiele procedure te starten in naam van een CIC.97 Daarnaast kan de Regulator bestuurders van een CIC ontslaan en nieuwe bestuurders benoemen.98 De Regulator mag ook ingrijpen in de bezittingen van een CIC, beperkingen leggen op haar transacties, aandelen in het kapitaal van een CIC (tijdelijk) overdragen aan daarvoor aangewezen personen of bij de rechter een aanvraag doen tot ontbinding en liquidatie van een CIC.99 3.2.4 Transparantie Het bestuur van een CIC moet jaarlijks verslag uitbrengen van haar activiteiten middels het deponeren van een CIC Report bij de Engelse Kamer van Koophandel.100 Hierin moet in ieder geval opgenomen worden een verslag van hoe de activiteiten van de CIC de gemeenschap (lees: de community) hebben gediend en de stappen die genomen zijn om belanghebbenden te betrekken bij deze activiteiten. Daarnaast moet de hoogte van de bezoldiging van bestuurders worden vermeld en de hoeveelheid uitbetaalde dividend en rente.101 3.3 De L3C Sinds 2008 experimenteren een groot aantal Amerikaanse staten met de L3C. Na de eerste introductie in 2008 in Vermont hebben tot dusver acht staten en twee Indiaanse stammen de L3C ingevoerd als rechtsvorm.102 92 Art. 22 lid 1 sub a Regulations 2005. 93 Art. 27 lid 1 Act. 94 Art. 27 lid 5 Act. 95 Art. 41 lid 1 Act. 96 Art. 41 lid 3 Act. 97 Respectievelijk art. 42 Act, art. 43 Act en art. 44 Act. 98 Art. 45-46 Act. 99 Respectievelijk art. 48 Act, art. 49 Act en art. 50 Act. 100 Art. 34 Act. 101 Art. 26 Regulations 2005. 102 Voor meer informatie, zie: http://www.americansforcommunitydevelopment.org/legislation.html
  • 31. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 32 3.3.1 Oprichting De L3C is een modaliteit van de Amerikaanse LLC met maar enkele kleine wijzigingen. De LLC is een flexibele winstgerichte samenwerkingsvorm met beperkte aansprakelijkheid en de mogelijkheid tot uitgifte van aandelen. De L3C dient, bovenop de wettelijke eisen die worden gesteld voor de standaard LLC, haar maatschappelijke doelstelling in de statuten te benoemen. Om te kunnen kwalificeren als L3C is het verplicht dat de onderneming “significantly furthers the accomplishment of one or more charitable or educational purposes within the meaning of Section 170(c)(2)(B) of the Internal Revenue Code of 1986, 26 U.S.C. § 170(c)(2)(B)”.103 Dit artikel van de Internal Revenue Code uit 1986 doelt op organisaties die opereren “exclusively for religious, charitable, scientific, literary, or educational purposes, or to foster national or international amateur sports competition (but only if no part of its activities involve the provision of athletic facilities or equipment), or for the prevention of cruelty to children or animals”.104 Daarnaast mag de L3C niet op enigerlei significante wijze gericht zijn op het maken van winst105 , noch mag zij opgericht zijn met het oog op het bevorderen van politieke of wetgevende doeleinden.106 Als de L3C aan één van de voorgaande eisen niet meer voldoet, vervalt onmiddellijk de L3C status en gaat de onderneming verder als ‘gewone’ LLC.107 Hierdoor vervallen de voordelen van directe aansluiting bij bovengenoemde federale fiscale wetgeving. 3.3.2 Financiële aspecten De nauwe verplichte doelomschrijving genoemd in het vorige onderdeel sluit aan bij Amerikaanse federale fiscale wetgeving om zo het aantrekken van program-related investments (PRIs) te faciliteren. Amerikaanse federale fiscale wetgeving verplicht private foundations om ieder jaar 5% van hun kapitaal te besteden aan charitatieve doeleinden. Om aan deze 5%-eis te voldoen mogen deze foundations giften of PRIs uitgeven, waarbij PRIs mogelijk rendement bieden. De mogelijkheid om deze zogeheten PRIs aan de trekken is de kern van de L3C. De L3C is gebouwd voor een gelaagde kapitaalstructuur met verschillende categorieën beleggers die instappen tegen verschillende risico-rendementsverhoudingen. De PRI-tier belegging ontvangt geen of een laag financieel rendement en richt zich op het sociale 103 11 VSA § 3001(27)(A). Dit staat voor art. 3001 lid 27 sub a van Titel 11 van de Vermont Statutes Annotated (VSA). Omdat Vermont de eerste staat was waar de L3C geintroduceerd is, is deze juridische analyse gebaseerd op deze wetgeving voor de L3C: zie http://www.leg.state.vt.us/statutes/fullsection.cfm?Title=11&Chapter=021&Section=03001. 104 IRC 1986 § 170(c)(2)(B). 105 11 VSA § 3001(27)(B). 106 11 VSA § 3001(27)(C). 107 11 VSA § 3001(27)(D).
  • 32. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 33 rendement. Vervolgens is de socially responsible investment (SRI)-tier bereid om een lager dan marktconform rendement te ontvangen zolang de L3C sociale waarde creëert. Deze opzet maakt het mogelijk om in de marktconforme-tier beleggingen aan te trekken van traditionele private beleggers van risicodragend kapitaal. Uitgifte van aandelen is mogelijk bij de L3C, en er zijn geen wettelijke beperkingen op de uitkering van winst. Als gevolg van deze gelaagde kapitaalstructuur is het mogelijk om een marktconform rendement uit te keren aan een bepaalde categorie beleggers ondanks het feit dat het rendement van de gehele onderneming beneden marktconform ligt. In tegenstelling tot de CIC, die het rendement voor alle beleggers aan banden legt middels gelimiteerde winstuitkering, is het doel van de L3C om low-profit beleggingen aan te trekken van foundations om zodoende marktconforme rendementen te kunnen bieden aan conventionele beleggers die wellicht niet gemotiveerd worden door de maatschappelijke doelstelling.108 3.3.3 Bestuur, toezicht en belanghebbenden Traditionele LLCs worden beheerst door een operating agreement tussen de leden (lees: members) van de LLC.109 Bij de L3C dienen de voorwaarden van deze operating agreement de maatschappelijke aard van het werk van de entiteit te garanderen. De operating agreement bevat regelingen die de fiduciaire verplichten van bestuurders uiteen zetten en zorgt voor duidelijkheid rondom de maatschappelijke doelstelling. Zodoende wordt deze doelstelling gewaarborgd tegen de dominantie van het maximaliseren van aandeelhouderswaarde in het Amerikaanse rechtssysteem. 3.3.4 Transparantie Er zijn geen extra eisen omtrent transparantie of (maatschappelijke) verslaggeving bij de L3C. 3.4 De Benefit Corporation De Benefit Corporation is in de VS tot dusver in 15 staten aangenomen en is in nog 13 andere staten in het parlement geïntroduceerd.110 De Benefit Corporation is “a new class of corporation that [is] required to create a material positive impact on society and the environment and to meet higher standards of accountability and transparency”.111 Deze 108 Zie Kelley 2009 en Cooney 2012. 109 Voor een model van een L3C operating agreement, zie: http://www.americansforcommunitydevelopment.org/downloads/Model%20L3C%20Articles%20of%20Organiz ation%20&%20OA%20-%20Vermont%20v2.pdf. 110 Per 14 mei 2013, zie: http://benefitcorp.net/state-by-state-legislative-status. 111 What is a Benefit Corp?, zie www.bcorporation.net.
  • 33. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 34 wetgeving is tot stand gekomen op basis van modelwetgeving uitgevaardigd door non-profit instantie B Lab.112 3.4.1 Oprichting Naast dat de modelwet de oprichting van een nieuwe Benefit Corporation regelt113 , kunnen ook bestaande corporations zich omzetten tot deze rechtsvorm.114 Een Benefit Corporation moet zichzelf ten doel stellen om een general public benefit na te streven, optioneel aangevuld met één of meerdere specific public benefits.115 General public benefit wordt gedefinieerd als “a material positive impact on society and the environment, taken as a whole, assessed against a third-party standard, from the business and operations of a benefit corporation”.116 Eventuele specifieke publieke doelen kunnen inhouden het ondersteunen van achtergestelde individuen, het bevorderen van arbeidsparticipatie, het beschermen van het milieu, het verbeteren van de volksgezondheid, het bevorderen van kunst of wetenschap of het versterken van kapitaalstromen naar maatschappelijk georiënteerde ondernemingen.117 3.4.2 Financiële aspecten De Benefit Corporation kent net als de traditionele Amerikaanse corporation de mogelijkheid om aandelen uit te geven. In tegenstelling tot de CIC kent de Benefit Corporation geen specifieke beperkingen omtrent het kapitaal. Er is geen sprake van een vermogensklem noch van een maximum op de uitkeerbare winst. 3.4.3 Bestuur, toezicht en belanghebbenden De modelwet bevestigt dat het nastreven van de in de statuten opgenomen generieke en specifieke publieke doelen “in the best interests of the benefit corporation” is.118 Dit wordt expliciet benadrukt gezien de fiduciaire verplichting van bestuurders van Amerikaanse corporations om in het belang van aandeelhouders te handelen. De bestuurder van een Benefit Corporation is verplicht om naast de belangen van aandeelhouders in ieder geval ook de belangen van werknemers, klanten, de gemeenschap en het milieu mee te nemen bij besluitvorming.119 De statuten van de Benefit Corporation kunnen één van deze belanghebbenden zelfs prioriteit geven en voorop stellen boven andere 112 Hierna: Modelwet, zie http://benefitcorp.net/storage/documents/Model_Benefit_Corporation_Legislation.pdf. 113 Art. 103 Modelwet. 114 Art. 104 Modelwet. 115 Art. 201(a) en (b) Modelwet. 116 Art. 102 Modelwet. 117 Art. 102 Modelwet. 118 Art. 201(c) Modelwet. 119 Art. 301(a) Modelwet.
  • 34. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 35 belangen.120 Deze verplichting gaat in tegen de klassieke dominantie van het shareholder model in de VS, waarbij bestuurders van een traditionele corporation een primaire fiduciaire verplichting hebben om te handelen in het belang van hun aandeelhouders en zodoende financiële belangen voorop dienen te stellen.121 De modelwet introduceert een exclusief rechtsmiddel voor belanghebbenden in de vorm van de benefit enforcement proceeding.122 Deze juridische procedure wordt gedefinieerd als “any claim or action or proceeding for failure of a benefit corporation to pursue or create general public benefit or a specific public benefit purpose set forth in its articles”.123 Daarnaast verbreedt de modelwet de categorieën van belanghebbenden die een derivative suit kunnen inbrengen tegen bestuurders van de Benefit Corporation. Ontvankelijk zijn onder andere een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste 2% van het totale aantal uitstaande aandelen vertegenwoordigen; of een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste 5% van het aandelenkapitaal van de moedermaatschappij van de Benefit Corporation vertegenwoordigen.124 Ook kunnen de statuten van de Benefit Corporation andere (groepen) personen de bevoegdheid toewijzen tot het instellen van een benefit enforcement proceeding.125 3.4.4 Transparantie Het bestuur van de Benefit Corporation moet jaarlijks verslag uitbrengen van haar activiteiten middels het deponeren van een Annual Benefit Report.126 Hierin moet in ieder geval opgenomen worden een verslag van de manier waarop de Benefit Corporation de generieke en eventuele specifieke publieke doelstelling(en) heeft gediend en de mate waarin er sociale waarde is gecreëerd.127 Ook moet het rapport een beoordeling bevatten van de algehele maatschappelijke en milieu prestaties van de Benefit Corporation gemeten ten opzichte van een objectieve standaard.128 Daarnaast moet de hoogte van de bezoldiging van bestuurders vermeld worden.129 120 Art. 301(a)(3) Modelwet. 121 Zie voor een uitgebreide discussie Clark & Vranka (2013) en: Dodge v. Ford; eBay Domestic Holdings, Inc. v. Newmark; Unocal Corporation. V. Mesa Petroleum Company; Revlon Inc. v. MacAndrews & Forbes Holding. 122 Art. 305 Modelwet. 123 Art. 102 Modelwet. 124 Art. 305(b) Modelwet. 125 Art. 305(b)(2)(iv) Modelwet. 126 Art. 402 Modelwet. 127 Art. 401(a)(1) Modelwet. 128 Art. 401(a)(2) Modelwet. 129 Art. 401(a)(4) Modelwet.
  • 35. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 36 3.5 Het ingetrokken wetsvoorstel maatschappelijke onderneming Het wetsvoorstel “Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek houdende regels voor de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming”130 richtte zich in de eerste plaats niet specifiek op social enterprise, maar wel op ondernemerschap op het snijvlak van publiek en privaat. Dit wetsvoorstel is op 14 juli 2009 aan de Tweede Kamer gepresenteerd en is uiteindelijk per 23 januari 2013 definitief ingetrokken vanwege bezwaren en kritiek.131 Met het wetsvoorstel wilde het kabinet “instellingen die een belangrijke maatschappelijke taak uitvoeren [...] vanuit het privaatrecht ondersteunen en verder helpen”.132 Het wetsvoorstel vond zijn oorsprong in het rapport De waarde van de maatschappelijke onderneming geborgd uit 2003 van het NTMO, een samenstelling van brancheorganisaties actief in de sectoren wonen, zorg en onderwijs.133 De nadruk binnen het wetsvoorstel lag dan ook op zorginstellingen, onderwijsinstellingen en woningcorporaties. In deze sectoren waren veel kleine, lokale organisaties uitgegroeid tot grote professionele instellingen. In de memorie van toelichting benadrukt de wetgever dat het ondersteunen van deze organisaties in hun groeiende professionalisering een belangrijke drijfveer was. De mogelijkheid om winstbewijzen uit te geven en daardoor deelname van private kapitaalverschaffers te faciliteren was hierin een belangrijk aspect. Daarnaast was juridische versterking van de positie van belanghebbenden een essentieel onderdeel, waarbij “de partners bij de instelling wettelijk geregelde bevoegdheden krijgen om voor de belangen die zij vertegenwoordigen ook juridische middelen in te zetten”.134 3.5.1 Oprichting Het wetsvoorstel definieert de stichting of vereniging tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming in (een nieuw) art. 2:26a lid 1 BW (voor de vereniging) en art. 2:285a lid 1 BW (voor de stichting).135 Deze modaliteit van de stichting of vereniging “houdt een of meer ondernemingen in stand en stelt zich blijkens de statuten ten doel goederen of diensten te leveren of werkzaamheden te verrichten die zijn gericht op het maatschappelijke 130 Kamerstukken II, 2008/09, 32 003, nr. 2. 131 Brief ter intrekking: Kamerstukken II, 2012/13, 32 003, nr. 7. 132 Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3. 133 Op het rapport van de NTMO volgde een reeks rapporten: het rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2004), Bewijzen van goede dienstverlening, het rapport van het Wetenschappelijk Instituut van het CDA (2005), Investeren in de samenleving. Een verkenning naar de missie en positie van de maatschappelijke onderneming, en het rapport van de Commissie Wijffels (2006), Rapport van de projectgroep Rechtsvorm maatschappelijke onderneming. 134 Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3. 135 Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 2.
  • 36. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 37 belang. De statuten vermelden welke deze goederen, diensten of werkzaamheden zijn en wat de inhoud is van het daarmee te dienen maatschappelijk belang”. 3.5.2 Financiële aspecten De maatschappelijke onderneming zou als modaliteit van de stichting of vereniging geen aandeelhouders kennen, maar wel de bevoegdheid winst uit te keren aan houders van winstbewijzen.136 Deze worden verenigd in een algemene vergadering van winstbewijshouders137 en worden door het bestuur geïnformeerd over het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming.138 Wel stelt het wetsvoorstel een vermogensklem in. Een besluit tot winstuitkering van “middelen die door of vanwege de overheid zijn verkregen” ten behoeve van het maatschappelijke doel, is namelijk nietig.139 Hiermee probeert de wetgever het weglekken van publieke middelen naar private partijen te voorkomen.140 3.5.3 Bestuur, toezicht en belanghebbenden De maatschappelijke onderneming zou ook een verplichte raad van toezicht moeten instellen, bestaande uit minimaal drie commissarissen.141 Deze raad van toezicht zou vergaande bevoegdheden krijgen, zoals het goedkeuren van belangrijke investeringen en duurzame samenwerkingen met andere rechtspersonen.142 Het wetsvoorstel roept een belanghebbendenvertegenwoordiging in het leven, welke representatief is “voor de bij de maatschappelijke onderneming betrokken belanghebbenden”.143 Deze wordt door het bestuur betrokken bij de beleidsvorming en de uitvoering van het beleid.144 De belanghebbendenvertegenwoordiging dient ook in de gelegenheid gesteld te worden advies uit te brengen bij statutenwijziging.145 De statuten kunnen bepalen dat bestuursbesluiten worden onderworpen aan de goedkeuring van zowel de vergadering van winstbewijshouders als de belanghebbendenvertegenwoordiging.146 Daarnaast staat voor beide organen de bevoegdheid open tot het indienen van een verzoek bij de ondernemingskamer van het Gerechtshof te 136 Art. 2:285a lid 2 BW. 137 Art. 2:307k lid 6 BW. 138 Art. 2:307k lid 8 BW. 139 Art. 2:307l BW. 140 Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3. 141 Art. 2:307c BW en art. 2:307e BW. Het voorgestelde artikel leest letterlijk “De raad van toezicht bestaat uit ten minste drie commissarissen”, en niet toezichthouders. 142 Art. 2:307g BW. 143 Art. 2:307h lid 1 BW. 144 Art. 2:307i lid 1 BW. 145 Art. 2:307 lid 2 BW. 146 Art. 2:307b lid 1 BW.
  • 37. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 38 Amsterdam betreffende een enquêteprocedure, door middel van wijziging van art. 2:346 BW. 3.5.4 Transparantie Jaarlijks wordt door de maatschappelijke onderneming verslag gedaan over de wijze waarop het maatschappelijk belang is gediend en over het beleid dat ten aanzien van belanghebbenden is gevoerd.147 Dit wordt niet als apart rapport gepubliceerd maar opgenomen in het jaarverslag van de maatschappelijke onderneming. 3.6 Vergelijking van de verschillende maatschappelijke rechtsvormen In dit hoofdstuk zijn de buitenlandse rechtsvormen CIC, L3C en Benefit Corporation geanalyseerd. Daarnaast is ook de maatschappelijke onderneming, de in Nederland voorgenomen maatschappelijke rechtsvorm, behandeld. De verschillende aspecten van deze rechtsvormen heb ik hieronder uiteengezet. CIC L3C BC148 MO149 Oprichting Als modaliteit van een for-profit rechtsvorm X X X Maatschappelijke doelstelling in de statuten X X X X Verplichte toets op maatschappelijke oriëntatie X ~ X Financiële aspecten Mogelijkheid tot aandelenuitgifte X X X ~ Gelimiteerde winstuitkering (dividend cap) X ~ Vermogensklem (asset lock) X X Expliciete aansluiting bij fiscale wetgeving X Bestuur, toezicht en belanghebbenden Verplicht belangenpluralisme X X X Verplichte consultatie van belanghebbenden X X Exclusief rechtsmiddel voor belanghebbenden X X Strikte interne toezichtstructuur X Regulerende instantie X ~ Transparantie Verplichte jaarlijkse maatschappelijke rapportage X X X hierin: verslag maatschappelijke activiteiten X X X hierin: verslag consultatie belanghebbenden X X hierin: meting maatschappelijke en milieu prestaties X hierin: bezoldiging bestuurders X X hierin: hoogte van dividend en rente X Figuur 4 – Vergelijking van de juridische kenmerken van de verschillende rechtsvormen 3.6.1 Oprichting De CIC, L3C als de Benefit Corporation zijn alle drie een modaliteit van een for-profit rechtsvorm en hebben verplicht het maatschappelijke doel in de statuten staan. Daarnaast 147 Art. 2:307o BW. 148 In deze figuur staat BC voor Benefit Corporation. 149 In deze figuur staat MO voor maatschappelijke onderneming.
  • 38. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 39 kennen de CIC en Benefit Corporation beiden een ex-ante toets op maatschappelijke oriëntatie. Waar bij de CIC deze wordt afgenomen door een apart in het leven geroepen regulerende instantie, is bij de Benefit Corporation een toets van een onafhankelijke non- profit organisatie voldoende. De L3C kent geen ex-ante toets, echter is het bij deze rechtsvorm zo dat zodra niet meer wordt voldaan aan de strike vereisten omtrent het maatschappelijke doel, de rechtsvorm automatisch wordt omgezet in een LLC en de (fiscale) voordelen van de L3C-status niet meer gelden. De in Nederland voorgestelde maatschappelijke onderneming zou geen verplichte ex- ante toets gaan kennen. De grootste afwijking is echter duidelijk het feit dat de maatschappelijke onderneming niet als uitgangspunt de modaliteit van een for-profit rechtsvorm had. In tegenstelling tot buitenlandse rechtsvormen zou de maatschappelijke onderneming geënt zijn op de stichting en vereniging. Hierdoor had de rechtsvorm geen aandeelhouders gekend hebben maar slechts winstbewijshouders. 3.6.2 Financiële aspecten De CIC, L3C en Benefit Corporation kennen alle drie de mogelijkheid tot uitgifte van aandelen. Daarnaast is de L3C specifiek in het leven geroepen om middels Amerikaanse federale fiscale wetgeving gemakkelijker non-profit kapitaal op te halen. Wat betreft kapitaalbescherming kent alleen de CIC regelingen omtrent maximale winstuitkering en het overdragen van het vermogen. Bij de Benefit Corporation en L3C is het bestuur wat betreft het kapitaal vrijer om hiermee te doen wat ze nodig achten. In tegenstelling tot de CIC, L3C en Benefit Corporation had de maatschappelijke onderneming geen aandelen maar slechts winstbewijzen uit kunnen geven. Timmerman et al. benadrukken dat één van de redenen dat het wetsvoorstel is ingetrokken te maken heeft met “the limitations it would have placed on shareholder control rights”.150 Gezien de relatief machteloze positie van de algemene vergadering van winstbewijshouders zouden de winstbewijzen maar een beperkte aantrekkingskracht genieten bij beleggers van risicodragend kapitaal. 3.6.3 Bestuur, toezicht en belanghebbenden De wettelijke regelingen omtrent de CIC en Benefit Corporation verplichten bestuurders van beiden tot het in acht nemen van belangenpluralisme. Waar de CIC hier bovenop verplichte consultatie van belanghebbenden kent, roep de modelwetgeving voor de Benefit Corporation 150 Zie Timmerman et al. 2011, p. 6.
  • 39. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 40 een exclusief rechtsmiddel in het leven waarmee belanghebbenden bestuurders kunnen aanspreken bij het in gebreke laten van de maatschappelijke doelstelling. Bij de L3C is hier in de wet niets over geregeld maar worden de vennootschappelijke verhoudingen beheerst door een operating agreement wat erg flexibel in te richten is. Verder kent de CIC als enige een aparte regulerende instantie in de vorm van de CIC Regulator. Op het gebied van bestuur, toezicht en belanghebbenden was de voorgestelde maatschappelijke onderneming veel verder gegaan dan de buitenlandse rechtsvormen. Het zou regels gaan kennen omtrent verplichte consultatie van belanghebbenden. Daarnaast zouden belanghebbenden bij de maatschappelijke onderneming het recht tot enquête krijgen, vergelijkbaar met het exclusieve rechtsmiddel bij de Benefit Corporation. Ook zou de rechtsvorm in tegenstelling tot de buitenlandse rechtsvormen een zeer strikte interne toezichtstructuur verplicht stellen. Gezien de diversiteit aan ondernemingen die in de categorie social enterprise vallen, maakt dit strakke keurslijf de rechtsvorm mijns inziens minder aantrekkelijk voor een groot deel van de kleine organisaties die als social enterprise actief zijn. 3.6.4 Transparantie Als laatste belangrijke element kennen zowel de CIC als de Benefit Corporation (maar niet de L3C) de verplichting tot een jaarlijkse maatschappelijke rapportage. Beiden dienen verslag te doen van de maatschappelijke activiteiten van de onderneming en de bezoldiging van bestuurders. De verdere vereiste inhoud van deze rapportage verschilt echter tussen de twee vormen. Het CIC Report moet zich meer richten op verslag over de gehouden consultaties met belanghebbenden en de hoogte van het uitgekeerde dividend en de uitbetaalde rente. Het Annual Benefit Report van de Benefit Corporation spitst zich juist meer toe op een onafhankelijke meting van de maatschappelijke- en milieu prestaties van de eigen onderneming. Op het gebied van transparantie had de maatschappelijke onderneming vergelijkbare regelingen gekend. De rechtsvorm zou namelijk ook jaarlijks verplicht moeten gaan rapporteren over haar maatschappelijke activiteiten en de consultatie van belanghebbenden. 3.7 Conclusie Dit hoofdstuk is ingegaan op aparte rechtsvormen die zijn gecreëerd voor social enterprise, waarvan de CIC, L3C en Benefit Corporation zijn geanalyseerd. Daarnaast is de in Nederland voorgenomen rechtsvorm de maatschappelijke onderneming behandeld. Deze vier maatschappelijke rechtsvormen zijn vergeleken op basis van vier toetsstenen: oprichting,
  • 40. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 41 financiële aspecten, regelingen omtrent bestuur, toezicht en belanghebbenden en eisen omtrent de transparantie. Over het algemeen lijkt de L3C de meest vrije vorm van de drie, al moet het statutaire maatschappelijke vereiste bij deze rechtsvorm niet onderschat worden. De CIC is de meest gereguleerde vorm van de drie, terwijl de Benefit Corporation een middenpositie bekleedt. Een deel van de elementen van de aparte social enterprise rechtsvormen zijn er op gericht om het financieringsprobleem van social enterprises aan te pakken, zoals de for-profit basis, de mogelijkheid tot aandelenuitgifte en de expliciete regelingen omtrent het aantrekken van non-profit kapitaal bij de L3C. Andere elementen zijn er juist op gericht om het dual purpose probleem aan te pakken en de continuïteit van de maatschappelijke activiteiten te waarborgen. Als voorbeelden noem ik de verplichte ex-ante toetsing, de regelingen omtrent kapitaalbescherming, de versterkte juridische positie van belanghebbenden en de jaarlijkse rapportage ten behoeven van de transparantie. Zo spelen de verschillende rechtsvormen in meer of mindere mate in op de behoeften van social enterprise. De in Nederland voorgestelde maatschappelijke onderneming komt op een aantal punten overeen met buitenlandse rechtsvormen voor social enterprise. Zo zijn de verplichte statutaire maatschappelijke doelstelling, de verplichte consulstatie van belanghebbenden, de mogelijkheid tot het instellen van een enquêteprocedure door belanghebbenden en de verplichte jaarlijkse maatschappelijke rapportage allemaal elementen die terugkomen in buitenlandse rechtsvormen. Echter richtte het Nederlandse wetsvoorstel zich vooral op zorginstellingen, onderwijsinstellingen en woningcorporaties. Deze zijn in het maatschappelijke verkeer vooral georganiseerd als stichting – het merendeel binnen de zorg en het onderwijs – of als vereniging, zoals de meeste woningcorporaties.151 De basis voor deze potentiële nieuwe rechtsvorm was dan ook een modaliteit van de bestaande stichting of vereniging. Dit zijn beiden in beginsel non-profit rechtsvormen, terwijl de CIC, de L3C en de Benefit Corporation alle drie geënt zijn op commerciële, winstgerichte rechtsvormen. In plaats van het vercommercialiseren van rechtspersonen zonder winstoogmerk, zoals het wetsvoorstel voor ogen had, richten deze internationale rechtsvormen zich meer op het faciliteren van sociale doelstellingen binnen commerciële rechtsvormen. Het is mijns inziens maar zeer de vraag of de maatschappelijke onderneming geschikt was geweest voor de social enterprise sector. Ten eerste had het feit dat de rechtsvorm geënt zou zijn geweest op de stichting of vereniging niet voldoende winstprikkels geboden voor de social enterprise om het ophalen van risicodragend kapitaal te faciliteren. Daarnaast sluit de voorgenomen strikte interne toezichtstructuur mijns inziens niet aan met de flexibiliteit die 151 Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3.
  • 41. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 42 nodig is bij een rechtsvorm voor social enterprise. De verplichte raad van toezicht en verplichte belangenvertegenwoordiging zijn elementen die interessant zijn voor grotere organisaties maar bij een kleine social enterprise van tien werknemers nog weinig toevoegen. Hierin ben ik het met Holtzer152 eens dat deze verplichtingen eerder een “medezeggenschapsrechtelijk monstrum” zouden hebben gecreëerd dan een aantrekkelijke optie om belanghebbenden mee te nemen bij de besluitvorming. Gezien de vele verschillende verschijningsvormen van social enterprise sluit het regulerende karakter van het wetsvoorstel niet aan bij de behoefte van de sector. Ik ben het met De Jongh et al. eens dat social enterprise in Nederland weinig baat had gehad aan deze “one-size-fits-all” aanpak.153 De sector zo juist het meeste baat hebben bij een flexibele rechtsvorm die net genoeg doet om de publieke belangen te borgen en de mogelijkheid biedt voor de inspraak van belanghebbenden. Ondanks het feit dat het wetsvoorstel ingetrokken is en het desondanks niet volledig aan had gesloten op de social enterprise sector, blijven mijns inziens vier essentiële elementen uit het wetsvoorstel interessant. Namelijk de statutaire verankering van het maatschappelijke doel, de mogelijkheid tot het uitkeren van winst, de vertegenwoordiging van belanghebbenden en het jaarlijkse verslag over het gevoerde beleid ten aanzien van het maatschappelijke doel. Welke elementen van social enterprise rechtsvormen interessant zijn voor de Nederlandse praktijk zal in het vijfde hoofdstuk aan bod komen, waarin ik de resultaten van mijn onderzoek onder Nederlandse social enterprises presenteer. 152 Zie Holtzer 2007, p. 602. 153 Zie De Jongh et al. 2010.
  • 42. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 43 Hoofdstuk 4 Social enterprise in Nederland: juridische analyse Dit hoofdstuk gaat in op het gebruik van bestaande rechtsvormen door Nederlandse social enterprises en richt zich op de vierde deelvraag: “Hoe geschikt zijn bestaande Nederlandse rechtsvormen voor social enterprise?”. Eerst zal worden gekeken welke bestaande rechtsvormen door Nederlandse social enterprises gebruikt worden, waarna deze rechtsvormen juridisch worden geanalyseerd vanuit het perspectief van social enterprise. 4.1 Welke rechtsvormen gebruiken Nederlandse social enterprises? De keuze voor een rechtsvorm komt in de praktijk bij de Nederlandse social enterprise vaak neer op de stichting, de BV of een combinatie daarvan. Dit blijkt uit onderzoek van Social Enterprise NL in samenwerking met McKinsey154 , waarin van de 60 ondervraagde social enterprises de meerderheid (52%) georganiseerd is als BV, al blijken stichtingen of de combinatie van een BV met een stichting ook te worden gebruikt. 4.2 De stichting als rechtsvorm voor social enterprise De stichting is traditioneel gezien een rechtsvorm die gebruikt wordt voor het ontplooien van maatschappelijke activiteiten. Vandaar dat deze juridische analyse start bij de stichting. 4.2.1 De stichting De stichting is geregeld in Titel 6 van Boek 2 BW. De stichting is “een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken”.155 Belangrijk is dat de stichting geen leden kent (zoals de vereniging) en ook geen aandelen uit kan geven (zoals de NV of de BV). Een stichting kan wel donateurs hebben, maar deze hebben in beginsel geen zeggenschap in de stichting. De wet schrijft niet voor wat het in de statuten verankerde doel van de stichting zou moeten zijn, er worden slechts beperkingen aangegeven: “Het doel van de stichting mag niet inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben”.156 Stichtingen mogen dus voor allerlei doeleinden opgericht worden, echter zijn winstuitkeringen aan belanghebbenden door dit uitkeringsverbod in beginsel niet mogelijk. Dit verbod houdt overigens niet in dat stichtingen geen werknemers in 154 Zie Social Enterprise NL & McKinsey 2013. 155 Art 2:285 lid 1 BW. 156 Art. 2:285 lid 3 BW.
  • 43. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 44 loondienst mogen hebben. Indien er een gelijkwaardige tegenprestatie staat tegenover de uitkering, zoals bij loon in ruil voor arbeid, dan is dit in principe geoorloofd.157 4.2.2 De algemeen nut beogende instelling (ANBI) In de meeste landen wordt de stichting al snel geassocieerd met de charitatieve instelling. In Nederland kunnen kerkelijke, levensbeschouwelijke, charitatieve, culturele, wetenschappelijke of andere instellingen die het algemeen belang dienen ANBI-status aanvragen. Hierdoor zijn giften en donaties fiscaal aftrekbaar voor donateurs en hoeven deze instellingen geen schenkbelasting te betalen.158 Dit is een aantrekkelijke optie voor charitatieve instellingen die het algemene belang dienen. 4.2.3 De ondernemende- en de commerciële stichting Het doel van de stichting hoeft in Nederland echter niet per se van maatschappelijke, sociale of ideële aard te zijn. De bepaling uit art. 2:285 lid 3 BW wil slechts zeggen dat uitkeringen alleen mogelijk zijn indien deze een ideële of sociale strekking hebben. Nederlandse stichtingen kunnen geheel wettelijk één of meerdere ondernemingen in stand houden.159 Stichtingen kunnen zelfs commerciële organisaties zijn, in tegenstelling tot in de ons omringende landen waar het in stand houden van een onderneming door een stichting “verboden of betwist is”.160 Zaman definieert de commerciële stichting als “de ondernemende stichting die [...] niet alleen een onderneming in stand houdt, maar bovendien een winstoogmerk heeft, een materieel voordeel beoogt”.161 Van de in Nederland ruim 160.000 stichtingen die ingeschreven zijn in het handelsregister zijn er meer dan 14.000, ofwel bijna een tiende, ingeschreven als onderneming. Boek 2 BW kent geen specifieke regelingen omtrent ondernemende of commerciële stichtingen, naast dat zij de netto-omzet van deze ondernemingen dienen te vermelden bij de staat van baten en lasten162 en dat jaarrekeningvoorschriften van toepassing kunnen zijn.163 De door de stichting gemaakte winst dient echter wel geherinvesteerd te worden in de eigen onderneming, uitkeringen zonder ideële of sociale strekking zijn immers verboden.164 De winst moet ten goede komen aan het doel van de stichting zoals opgenomen in de statuten. Zelfs een ANBI-stichting, onderwerp 157 Zie Dijk & van der Ploeg 2007. 158 Meer informatie op www.anbi.nl. 159 Art. 2:299a BW. 160 Zie Zaman 2011, p. 100. Zie voor meer informatie Dijk & van der Ploeg 2007 en van den Ingh et al 1993. 161 Zie Zaman 2011, p. 99. 162 Art. 2:299a BW. 163 Art. 2:360 lid 3 BW. 164 Art. 2:285 lid 3 BW.
  • 44. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 45 van het vorige onderdeel, mag commerciële activiteiten ontplooien zolang dit “het algemeen belangkarakter van [de] activiteiten niet in de weg staat” en de werkzaamheden overeenkomen met het statutaire doel van de stichting.165 4.2.4 Conclusie De stichting stelt de social enterprise mijns inziens in principe in staat een sociale onderneming te drijven, inclusief het maken van (veel) winst. De mogelijkheid om donaties fiscaal aftrekbaar te maken door te opteren voor ANBI-status is verder een aantrekkelijke optie. Echter kent de stichting geen mogelijkheid tot uitgifte van aandelen aan potentiële beleggers. Het op andere wijze compenseren van beleggers, bijvoorbeeld door het uitkeren van rendement, is ook niet mogelijk door de gelimiteerde winstuitkering uit art. 2:285 lid 3 BW. Dit maakt het voor de social enterprise erg moeilijk om investeringen in risicodragend kapitaal aan te trekken. Financiering is al een van de grootste obstakels voor de social enterprise en dit wordt mijns inziens niet vergemakkelijkt door de keuze voor de stichting als rechtsvorm. 4.3 De BV als rechtsvorm voor social enterprise Door de belemmeringen van de stichting op het gebied van financiering is de BV een vaak gebruikt alternatief in de Nederlandse praktijk. Zoals eerder aangehaald blijkt uit onderzoek dat de meeste social enterprises op de Nederlandse markt actief zijn als BV. Volgens Frederike Vos, die als mede oprichtster van de social enterprise incubator The Hub Amsterdam vaak in contact staat met social enterprises, wordt bij oprichting vaak voor de stichting gekozen vanwege de ideële uitstraling en te toegang tot subsidies en donaties als startkapitaal. Echter zijn volwassen social enterprises vaker georganiseerd als BV, vooral vanwege de mogelijkheid tot het aantrekken van risicodragend kapitaal.166 4.3.1 De BV De BV is geregeld in Titel 5 van Boek 2 BW. De BV is “een rechtspersoon met een in een of meer overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal. De aandelen zijn op naam gesteld. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen”.167 Belangrijk is dat de BV 165 HR 22 juni 2012, NTFR 2012, 1573 m. nt. Hemels. 166 Interview met Frederike Vos, mede oprichtster van The Hub Amsterdam op 04-06-2013 te Amsterdam. 167 Art 2:175 lid 1 BW.
  • 45. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 46 aandeelhouders (op naam) heeft die beperkt aansprakelijk zijn voor de schulden of verliezen van de vennootschap. Samen met de mogelijkheid tot het uitkeren van rendement faciliteert dit het aantrekken van risicodragend kapitaal van verschillende soorten private beleggers. De statuten van de BV moeten het doel van de vennootschap bevatten.168 Dit kan een maatschappelijk, sociaal of milieugericht doel zijn, waardoor de BV in de praktijk gebruikt kan worden door social enterprise. Vennootschappelijke organen binnen de BV zijn bij hun handelen gebonden aan dit statutaire doel.169 Het verwaarlozen van het statutaire doel door het bestuur zet de deur open voor een enquêteprocedure met als mogelijk oordeel gegronde twijfel aan een juist beleid170 of zelfs wanbeleid.171 Ten aanzien van aandeelhouders en de algemene vergadering biedt Boek 2 BW aanzienlijk minder vastigheid wat betreft het verankeren van de maatschappelijke doelstelling. De algemene vergadering is bevoegd de statuten te wijzigen, waardoor de continuïteit van het maatschappelijke doel in gevaar kan komen.172 De statuten kunnen deze bevoegdheid tot wijziging uitsluiten, echter is “wijziging niettemin mogelijk met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd”.173 Hierin schuilt gevaar voor het behoud van de maatschappelijke doelstelling als de onderneming (heel) winstgevend wordt en beleggers steeds meer aansturen op financieel rendement. Ook na een overname bestaat de kans dat de statutaire doelstelling wordt aangepast. Op het moment dat bestuurders zwichten voor druk van aandeelhouders is er bij de BV voor maatschappelijke belanghebbenden geen mogelijkheid om de maatschappelijke doelstelling te waarborgen. 4.3.2 Belangenpluralisme Het Nederlandse BV-recht kent het beginsel van belangenpluralisme. Dit is een bijzondere karaktertrek, zeker in vergelijking met het Engelse en het Amerikaanse recht. Neem bijvoorbeeld het naar aanleiding van de wet bestuur en toezicht174 aan art. 2:239 BW toegevoegde vijfde lid: “Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming”.175 Het bestuur van de Nederlandse BV dient niet alleen de belangen van aandeelhouders te behartigen, maar moet 168 Art. 2:177 lid 1 BW. 169 Zie Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009. 170 Art. 2:350 BW. 171 Art. 2:355 BW. 172 Art. 2:231 lid 1 BW. 173 Art. 2:231 lid 1 BW. 174 Stb. 2011, 275. Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (31763). 175 Art. 2:239 lid 5 BW.
  • 46. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 47 de belangen van alle bij de vennootschap betrokkenen in aanmerking nemen. De wet kent echter geen specificatie van deze belangen. Kroeze et al. benoemen dat hiertoe in ieder geval aandeelhouders, schuldeisers en werknemers worden gerekend.176 Daarnaast beargumenteert Kamerbeek dat het statutaire (maatschappelijke) doel van de vennootschap uitdrukkelijk in acht genomen dient te worden door het bestuur bij het bepalen van de in aanmerking te nemen belangen.177 4.3.3 Conclusie De BV stelt mijns inziens de social enterprise in principe in staat de maatschappelijke doelstelling in de statuten te verankeren en daarmee een sociale onderneming te drijven. Het aantrekken van risicodragend kapitaal is mogelijk door uitgifte van aandelen en het uitkeren van dividend. Echter geniet de BV minder maatschappelijke uitstraling dan de stichting. Samen met het ontbreken van regelingen omtrent de bescherming van het sociale kapitaal maakt dit het lastig om als BV donaties of subsidies aan te trekken. Daarnaast is het in de statuten verankerde maatschappelijke doel kwetsbaar voor aanpassing door (nieuwe) aandeelhouders die op termijn winst verkiezen boven de maatschappelijke impact. Dit maakt het moeilijk voor de social enterprise georganiseerd als BV om de maatschappelijke doelstelling te borgen voor de langere termijn. 4.4 Alternatieve opties naast de stichting en de BV Naast het gebruik van de stichting en de BV zijn er natuurlijk ook andere mogelijkheden voor de social enterprise om zich juridisch te organiseren. Opvallend is dat er maar weinig Nederlandse social enterprises als coöperatie georganiseerd zijn.178 Een coöperatie, geregeld in Titel 3 van Boek 2 BW, is een speciale vorm van een vereniging welke wel winst mag uitkeren aan haar leden. Bij de vereniging is winstuitkering verboden in art. 2:26 lid 3 BW, welke niet van toepassing is op de coöperatie.179 Een coöperatie “moet zich blijkens de statuten ten doel stellen in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten, anders dan van verzekering, met hen gesloten”.180 Deze overeenkomsten tussen de coöperatie en haar leden zijn een wettelijk vereiste. De coöperatie is verder een zeer 176 Zie Kroeze et al. 2007. 177 Zie Kamerbeek 2012. 178 Naast het feit dat geen van de aan mijn onderzoek deelnemende Nederlandse social enterprises als coöperatie georganiseerd is (zie volgende hoofdstuk), wordt in de recent verschenen Nederlandse Social Enterprise Monitor (zie Social Enterprise NL & McKinsey 2013) onder het kopje 'juridische structuur' de coöperatie ook niet noemenswaardig aangehaald. 179 Art. 2:53a BW. 180 Art. 2:53 lid 1 BW.
  • 47. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 48 flexibele rechtsvorm die ingericht kan worden met beperkte aansprakelijkheid of zelfs uitsluiting van aansprakelijkheid.181 Een aantal grote Nederlandse ondernemingen zijn georganiseerd als coöperaties, met name bekend zijn de Rabobank en FrieslandCampina. De coöperatie zou in principe een optie zijn voor de social enterprise echter wordt deze rechtsvorm in de praktijk weinig gebruikt. Toekomstig onderzoek zou zich specifiek kunnen richten op waarom de coöperatie blijkbaar niet aantrekkelijk is voor social enterprise. Daarnaast bestaat er ook de mogelijkheid tot oprichting van een buitenlandse social enterprise rechtspersoon waarvan de zetel vervolgens verplaatst wordt naar Nederland. Nederland kent het incorporatiestelsel, waarbij de geldigheid en interne organisatie van een rechtspersoon wordt beoordeeld naar het recht van het land waarnaar de rechtspersoon is opgericht.182 In principe erkent Nederland dus iedere buitenlandse rechtspersoon, mits naar behoren opgericht183 en mits het recht van het land van herkomst dit toelaat als het gaat om een vennootschap uit een EU-lidstaat.184 Het VK kent ook het incorporatiestelsel, waardoor zou het in principe mogelijk is om een CIC op te richten en vervolgens de zetel te verplaatsen naar Nederland. Zo zou een Nederlandse social enterprise georganiseerd en actief kunnen zijn als CIC. Mits het voldoet aan de extra eisen uit de WFBV, zouden ook de Amerikaanse L3C en Benefit Corporation in principe gebruikt kunnen worden door Nederlandse social enterprises na zetelverplaatsing naar Nederland. Een interessant vervolg onderzoek zou dieper op deze opties in kunnen gaan. 4.5 Conclusie Een aantal van de tekortkomingen van rechtsvormen zonder winstoogmerk die worden aangehaald in de bestudeerde internationale literatuur komen overeen met praktische bezwaren van de Nederlandse stichting. Ook de stichting is niet gericht op het maken van winst en kent geen aandelen en geen of gelimiteerde winstuitkering, waardoor het aantrekken van risicodragend kapitaal beperkt wordt. Gelimiteerde remuneratie en de gelimiteerde 181 Art. 2:56 lid 1 BW. 182 Art. 2 WCC. 183 De Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen legt wel een aantal verplichtingen op aan "naar een ander dan Nederlands recht opgerichte, rechtspersoonlijkheid bezittende kapitaalvennootschap die haar werkzaamheid geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en voorts geen werkelijke band heeft met de staat waarbinnen het recht geldt waarnaar zij is opgericht." (art. 1 lid 1 WFBV). Echter geldt deze wet niet (met uitzondering van artikel 6) voor vennootschappen waarop het recht van een EU-lidstaat danwel een staat die partij is bij de EER toepasselijk is (art. 1 lid 2 WFBV). Daarnaast is de vrijheid van vestiging door buitenlandse rechtspersonen binnen de EU al meerdere malen uitgedaagd bij het Hof van Justitie van de Europese Unie, welke deze vrijheid van vestiging steeds heeft bevestigd: HvJ EG 27 september 1988, C-81/87 (Daily Mail), HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros), HvJ EG 5 november 2002, C-208/00 (Überseering), HvJ EG 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art) en HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC Systems). Deze scriptie zal niet in detail ingaan op de mogelijkheden rondom ‘inbound’ en ‘outbound’ verplaatsingen van vennootschappen. 184 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06, JOR 2009/38, m.nt. Vossestein en NJ 2009, 202, m.nt. P. Vlas (Cartesio).
  • 48. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 49 mogelijkheid tot het ontplooien van commerciële activiteiten zijn bij de Nederlandse stichting minder aan de orde. De stichting stelt de social enterprise immers in principe in staat een commerciële onderneming te drijven inclusief het maken van (veel) winst. Tegelijkertijd faciliteren de ideële uitstraling samen met regelingen omtrent kapitaalbescherming het aantrekken van giften en subsidies. Echter blijft het grote nadeel dat het aantrekken van risicodragend kapitaal beperkt wordt door de keuze voor de stichting. Bij de BV is het aantrekken van risicodragend kapitaal wel mogelijk, wat wellicht verklaart waarom de meeste volwassen social enterprises actief zijn als BV. Wat betreft de in de internationale literatuur aangehaalde tekortkomingen van rechtsvormen met winstoogmerk zijn deze praktische bezwaren mijns inziens minder van toepassing op de Nederlandse BV. De fiduciaire verplichting voor het bestuur van de vennootschap om zich puur op winstmaximalisatie te moeten richten is in Nederland in mindere mate aanwezig. Het beginsel van belangenpluralisme zorgt er voor dat er meer dan alleen de (financiële) belangen van aandeelhouders in acht genomen dienen te worden. Daarnaast kan het doel van een BV een maatschappelijk, sociaal of milieugericht doel zijn, waardoor de BV in de praktijk goed gebruikt kan worden door social enterprise. Echter mist de BV de voordelen van de ideële uitstraling en kapitaalbescherming van de stichting, waardoor het aantrekken van non-profit kapitaal moeilijk kan zijn. Daarnaast is het in de statuten verankerde maatschappelijke doel kwetsbaar voor aanpassing door (nieuwe) aandeelhouders die op termijn toch winst gaan verkiezen boven de maatschappelijke impact. Dit maakt het moeilijk voor de oprichters van een social enterprise georganiseerd als BV om de maatschappelijke doelstelling te borgen voor de langere termijn. Beide rechtsvormen sluiten vanuit het oogpunt van deze theoretische analyse niet volledig aan bij de doelstelling en wensen van social enterprise zoals uiteengezet in de academische literatuur. Het volgende hoofdstuk vult dit perspectief aan vanuit de praktijk door de resultaten te presenteren van mijn onderzoek onder Nederlandse social enterprises.
  • 49. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 50 Hoofdstuk 5 Social enterprise in Nederland: praktijk onderzoek Om de context van de praktijk mee te kunnen nemen heb ik een vragenlijst uitgezet onder Nederlandse social enterprises. Via de website van Social Enterprise NL, de Nederlandse platform organisatie voor de sector, heb ik alle 89 social enterprises die onder ‘Vind Social Enterprises’ staan persoonlijk aangeschreven.185 Deze ondernemingen zijn toegelaten tot de poule van social enterprises die aangesloten zijn bij Social Enterprise NL en voldoen zodoende aan de criteria van deze organisatie. Op deze oproep hebben 37 van de 89 respondenten geantwoord, een responspercentage van boven de 40%. Helaas moeten 11 reacties als onbruikbaar aangemerkt worden omdat deze onafgemaakt zijn. Hierdoor zijn de inzichten uit de praktijk die in deze scriptie aangehaald worden gebaseerd op een steekproef van 26 social enterprises.186 5.1 Opzet vragenlijst Na een aantal inleidende vragen over de betreffende social enterprise (vraag 1-9), spitst de vragenlijst zich toe op drie onderwerpen.187 Als eerste worden er vragen gesteld over de huidige rechtsvorm en de tevredenheid met verschillende aspecten daarvan (vraag 10-14). Vervolgens gaat vraag 15 expliciet in op de noodzaak van een aparte rechtsvorm voor social enterprise. Het derde en laatste gedeelte van de vragenlijst gaat in op hoe een aparte rechtsvorm voor social enterprise er in Nederland dan uit zou moeten zien (vraag 16-21). De elementen die in deze laatste vragen naar voren komen zijn gebaseerd op de verschillende aspecten van de CIC, L3C, Benefit Corporation en de maatschappelijke onderneming zoals beschreven in hoofdstuk 3. 5.2 Overzicht van de steekproef Van de 26 social enterprises die mee hebben gedaan aan mijn onderzoek is 54% actief als BV en 31% als stichting (vraag 10). Daarnaast bestaat mijn steekproef uit één eenmanszaak, één maatschap en één VOF. Deze laatste drie bleken echter (zeer) ontevreden met hun huidige rechtsvorm, wat wellicht verklaart dat de meesten als stichting of als BV actief zijn. De samenstelling van deze steekproef komt grotendeels overeen met het onderzoek De Social 185 Zie: http://www.social-enterprise.nl/portfolio/vind-social-enterprises/. 186 Eerdere onderzoeken naar de Nederlandse social enterprise sector door Social Enterprise NL zelf in samenwerking met McKinsey & Company baseerden zich op respectievelijk 95 respondenten (zie McKinsey 2011) en 60 respondenten zie Social Enterprise NL & McKinsey 2013). Zodoende vind ik het in dit onderzoek behaalde aantal, zonder steun van deze twee officiële instanties, toereikend. 187 Zie bijlage.
  • 50. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 51 Enterprise Monitor van Social Enterprise NL in samenwerking met McKinsey188 . Hierin is ook de meerderheid (52%) van de ondervraagde social enterprises georganiseerd als BV (versus 54% in mijn onderzoek) met de stichting als het meest voorkomende alternatief. Binnen de steekproef hebben de deelnemende social enterprises gemiddeld 15 werknemers (vraag 3). Ongeveer de helft biedt hoofdzakelijk een dienst aan, een kwart is productgedreven en de rest werkt met een combinatie van een dienst en een product (vraag 2). Verder zijn alle sectoren vertegenwoordigd in de steekproef, van zakelijke dienstverlening tot horeca, van cleantech tot gezondheidszorg en van ICT tot maatschappelijke betrokkenheid en arbeidsparticipatie (vraag 1). 5.3 Resultaten 5.3.1 De keuze voor een rechtsvorm Om inzicht te krijgen in de keuze voor een rechtsvorm en om te achterhalen of er verschillen bestaan tussen social enterprises die zich als stichting organiseren en social enterprises die kiezen voor de BV, vroeg ik de respondenten naar waar zij zich zouden plaatsen op de volgende schalen (vraag 5). Zie de onderstaande figuur: Figuur 5 – Gemiddelde antwoorden op vraag 5: “Waar plaatst u uw social enterprise op de volgende schalen?”, gesegmenteerd naar rechtsvorm: stichting of BV. Eigen onderzoek (n=26). Social enterprises die zichzelf als meer privaat van aard zien zijn vaker georganiseerd als BV. De gemiddelde social enterprise stichting in de steekproef ziet zichzelf juist meer tussen publiek en privaat van aard in. Bij bijna alle ondervraagde BV’s is winst net zo belangrijk als sociale impact, terwijl bij de meeste stichtingen winst wordt gezien als onderschikt aan sociale impact. Social enterprise BV’s zien zichzelf dan ook veelal als commerciële ondernemingen, maar dan socialer. Aan de andere kant zien social enterprise stichtingen zichzelf juist meer als non-profits, maar dan commerciëler. Bij vraag 6 is het dan ook niet 188 Social Enterprise NL & McKinsey 2013. meer publiek van aard meer privaat van aard BVStichting winst is ondergeschikt aan sociale impact winst is net zo belangrijk als sociale impact BVStichting BVStichting non-profit, maar dan commerciëler commerciële onderneming, maar dan socialer
  • 51. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 52 verbazingwekkend dat 75% van de ondervraagde stichtingen aangeeft dat de hoofdreden om hun social enterprise te starten voornamelijk dan wel uitsluitend het bereiken van sociale impact was. Ditzelfde percentage bij BV’s was 21%. BV’s gaven namelijk juist de balans tussen sociale impact en omzet als hoofdreden aan (64%). Daarnaast heb ik in het onderzoek aan de deelnemende social enterprises de vraag gesteld: “Welke factoren zijn voor u belangrijk bij de keuze voor uw rechtsvorm?” (vraag 12). Hierbij waren meerdere opties mogelijk. De factoren die belangrijk worden geacht bij deze keuze verschillen op belangrijke punten tussen social enterprises die uiteindelijk voor de stichting hebben gekozen en diegenen die uiteindelijk voor de BV hebben gekozen. 57% 50% 43% 36% 29% 21% 14% 14% 29% 29% 21% 0% 25% 13% 38% 13% 25% 38% 63% 75% 75% 75% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Commerciële uitstraling Mogelijkheid tot aantrekken van risicodragend kapitaal Mogelijkheid tot uitkering van winst aan investeerders Belastingvrijstelling voor social enterprise zelf Winstgerichtheid van de rechtsvorm Fiscale aftrekbaarheid giften voor donateurs Kapitaalbescherming Gemak bij opzetten Statutaire verankering van het maatschappelijke doel Overeenkomst met de waarden van de onderneming Maatschappelijk uitstraling BV Stichting Belangrijk voor de BV Belangrijk voor de stichting Figuur 6 – Percentage social enterprises dat een factor heeft aangemerkt als belangrijk bij de keuze voor een rechtsvorm (vraag 12), gesegmenteerd naar rechtsvorm: stichting of BV. Eigen onderzoek (n=26). Bovenstaande resultaten suggereren dat social enterprises die de commerciële uitstraling van de rechtsvorm belangrijk vinden, alsmede de mogelijkheid tot het aantrekken van risicodragend kapitaal en de uitkering van winst aan beleggers, eerder zullen kiezen voor de BV. Anderzijds zullen startende social enterprises die maatschappelijke uitstraling en de overeenkomst van de rechtsvorm met de waarden van de onderneming belangrijker vinden, sneller kiezen voor de stichting. Deze inzichten komen veelal overeen met de verschillende voor- en nadelen van de stichting en BV als rechtsvorm voor social enterprise geconstateerd in hoofdstuk 4. Wat opvalt is het verschil in belang dat wordt gehecht aan de factor ‘gemak bij opzetten’. Waar maar 14% van de BV’s heeft aangegeven dit belangrijk te vinden bij de keuze voor een rechtsvorm is dit bij stichtingen 63%. Het zou kunnen zijn dat het oprichten
  • 52. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 53 van een stichting als gemakkelijker wordt gezien. Dit resultaat komt overeen met de waarneming van Frederike Vos dat bij oprichting vaak door social enterprises voor de stichting wordt gekozen, terwijl tegelijkertijd de meeste volwassen social enterprises vaak georganiseerd zijn als BV.189 Wellicht dat hier verandering in gaat gekomen met de introductie op 1 oktober 2012 van de Flex-BV. Binnen de steekproef als geheel vinden social enterprises de volgende vijf factoren het meest belangrijk bij de keuze voor een rechtsvorm: 1. Sociale (maatschappelijke) uitstraling 2. Statutaire verankering van het maatschappelijke doel 3. De rechtsvorm komt overeen met de waarden van mijn bedrijf 4. Commerciële uitstraling 5. Mogelijkheid tot aantrekken van risicodragend kapitaal Een aantal van deze top vijf factoren kenmerken de Nederlandse stichting (1 en 2) terwijl anderen (4 en 5) juist kenmerkend zijn voor de BV. Geen van beide rechtsvormen weet dus te voldoen aan meer dan twee of drie van deze belangrijkste factoren. Daarnaast geeft in een vervolgvraag over factor drie maar 36% van alle respondenten aan dat de rechtsvorm die zij gebruiken overeenkomt met de waarden van hun social enterprise. 5.3.2 Algehele tevredenheid en geschiktheid van de huidige rechtsvorm Nadat in hoofdstuk 4 de stichting en BV juridisch zijn geanalyseerd, gaat dit onderdeel in op de algehele tevredenheid van social enterprises met hun huidige rechtsvorm in de praktijk. Ook vraag ik hoe geschikt zij hun huidige rechtsvorm achten voor social enterprise. Totaal 44% Totaal 36% BV 43% BV 36% Stichting 50% Stichting 38% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% "Ik ben tevreden met onze huidige rechtsvorm" "Onze huidige rechtsvorm is geschikt voor social enterprise" Figuur 7 – Percentage social enterprises dat tevreden is met hun huidige rechtsvorm en percentage dat hun rechtsvorm geschikt vindt voor social enterprise (vraag 11). Eigen onderzoek (n=26). 189 Interview met Frederike Vos op 04-06-2013 te Amsterdam. Frederike staat als mede oprichtster van de social enterprise incubator The Hub Amsterdam al jarenlang in contact met social enterprises.
  • 53. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 54 De percentages komen overeen met het aantal respondenten dat “mee eens” of “helemaal mee eens” heeft aangegeven bij de bovenstaande stellingen. Binnen de volledige steekproef geven minder dan de helft (44%) van de ondervraagde social enterprises aan over het algemeen tevreden te zijn met hun huidige rechtsvorm. Daarnaast vindt maar ongeveer één op de drie (36%) zijn of haar rechtsvorm geschikt voor social enterprise. Algehele tevredenheid en geschiktheid zijn beiden net iets hoger bij stichtingen dan bij social enterprises actief als BV. Echter komt in geen van de gevallen dit percentage boven de helft van de ondervraagde respondenten uit. Als we dieper ingaan op de redenen voor deze ontevredenheid (Figuur 8) zien we dat één op de vijf social enterprise BV’s het eens is met de stelling dan hun rechtsvorm in de weg staat van hun maatschappelijke impact (21%). Een zelfde gedeelte (wel andere individuele respondenten) vindt dat de BV niet overeenkomt met de kernwaarden van hun social enterprise (21%). Daarnaast heeft één op de drie wel eens vragen of commentaar gehad van (potentiële) klanten of beleggers op het feit dat zij als BV actief zijn (36%). Totaal 20% Totaal 48% Totaal 36% BV 21% BV 36% BV 21% Stichting 0% Stichting 63% Stichting 50% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% "Onze huidige rechtsvorm staat in de weg van onze maatschappelijke impact" "Ik krijg wel eens vragen over of commentaar op onze huidige rechtsvorm van klanten en/of (potentiële) investeerders" "Onze rechtsvorm komt overeen met de kernwaarden van onze social enterprise" Figuur 8 – Aantal respondenten dat heeft aangegeven het met de genoemde stellingen “mee eens” of “helemaal mee eens” te zijn (vraag 11). Eigen onderzoek (n=26). De respondenten die als stichting actief zijn over het algemeen positiever over de overeenkomst tussen de rechtsvorm en hun kernwaarden (50%). Geen van de ondervraagde stichtingen is van mening dat deze rechtsvorm in de weg staat van hun maatschappelijke impact, waar dit bij de BV nog één op de vijf was. Echter beamen 63% van de ondervraagde social enterprise stichtingen de volgende stelling: “Ik krijg wel eens vragen over of commentaar op onze huidige rechtsvorm van klanten en/of (potentiële) investeerders”. Mijn
  • 54. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 55 verwachting is dat dit niet klanten maar juist beleggers zijn die hun vraagtekens zetten bij de keuze voor een stichting als rechtsvorm. De stichting biedt immers niet de mogelijkheid tot uitgifte van aandelen aan potentiële beleggers noch de mogelijkheid tot het op andere wijze uitkeren van rendement gezien het uitkeringsverbod. 5.3.3 Tevredenheid met de maatschappelijke en commerciële uitstraling Social enterprises streven naar een balans tussen sociale impact en winst, waarbij de gemaakte winst er voornamelijk voor dient om financieel zelfvoorzienend te zijn. Zodoende is zowel een maatschappelijke- als een commerciële uitstraling van belang voor social enterprises. Totaal 48% Totaal 60% BV 21% BV 79% Stichting 100% Stichting 25% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Tevredenheid met de maatschappelijke uitstraling Tevredenheid met de commerciële uitstraling Figuur 9 – Aantal respondenten dat heeft aangegeven “tevreden” of “zeer tevreden” te zijn met de maatschappelijke en commerciële uitstraling van hun rechtsvorm, gesegmenteerd naar rechtsvorm: stichting of BV (vraag 13). Eigen onderzoek (n=26). Van de totale steekproef geeft minder dan de helft (48%) aan tevreden te zijn met de maatschappelijke uitstraling van hun rechtsvorm (vraag 13). Ondanks het feit dat 100% van de social enterprise stichtingen aangeeft tevreden te zijn, is bij de BV’s in de steekproef slechts één op de vijf (21%) social enterprises tevreden met de maatschappelijke uitstraling van hun rechtsvorm (Figuur 9). Andersom zijn 79% van de BV’s tevreden met hun commerciële uitstraling terwijl maar 25% van de stichtingen dat zijn. 5.3.4 Tevredenheid met het aantrekken van verschillende vormen van kapitaal Zoals gezegd is financiering een van de grootste obstakels voor social enterprise. In totaal geeft maar 20% van de steekproef aan tevreden te zijn met de “mogelijkheid tot aantrekken van risicodragend kapitaal”, zelfs onder BV’s is dit maar 42% (vraag 13).190 Eveneens geeft 190 Geen enkele ondervraagde stichting geeft aan tevreden te zijn met de mogelijkheid tot het aantrekken van risicodragend kapitaal, een verwachte uitkomst aangezien de stichting geen aandelen kan uitgeven.
  • 55. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 56 maar 32% aan tevreden te zijn met de “mogelijkheid tot aantrekken van non-profit kapitaal (giften, subsidies, donaties)”. Belangrijk onderscheid is hier echter wel te maken tussen stichtingen en BV’s. Waar deze tevredenheid bij stichtingen nog 88% is, is geen enkele ondervraagde social enterprise BV tevreden met de mogelijkheid tot het aantrekken van non- profit kapitaal als giften, subsidies en donaties. Totaal 20% Totaal 32% BV 42% BV 0% Stichting 0% Stichting 88% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Tevredenheid met het aantrekken van profit kapitaal Tevredenheid met het aantrekken van non-profit kapitaal Figuur 10 - Aantal respondenten dat heeft aangegeven “tevreden” of “zeer tevreden” te zijn met de mogelijkheid tot aantrekken van profit (risicodragend) kapitaal en non-profit kapitaal (giften, subsidies en donaties), gesegmenteerd naar rechtsvorm: stichting of BV (vraag 13). Eigen onderzoek (n=26). Interessant om hier aan te halen is dat Kelley beargumenteert dat wil de sector haar groeipotentie gaan waarmaken, er van alle mogelijke financieringsbronnen gebruik gemaakt moet worden: van overheidssubsidies en schenkingen van goede doelen tot bankleningen en risicodragende kapitaalinvesteringen.191 Echter stelt de auteur dat overheidsorganen en goede doelen terughoudend zullen zijn bij het investeren in of schenken aan een winstgerichte rechtsvorm. Tegelijkertijd zullen beleggers gericht op commercieel rendement wegblijven bij ondernemingen die te veel beheerst worden door hun sociale en milieugerichte doelstellingen en opereren vanuit een non-profit georiënteerde rechtsvorm. Deze stellingen lijken te weerspiegelen in de antwoorden van social enterprises uit de Nederlandse praktijk. 5.3.5 Noodzaak van een aparte rechtsvorm Aan de steekproef stel ik de vraag “Is er volgens u in Nederland een nieuwe rechtsvorm nodig speciaal voor social enterprise?” (vraag 15). De gemiddelden zijn hieronder weergegeven, waarbij 1 staat voor “Helemaal niet nodig” en 5 voor “Heel hard nodig”. 191 Kelley 2009. heel hard nodig BV Stichting helemaal niet nodig 3.6 3.7 4.0 Totaal
  • 56. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 57 Figuur 11 – Gemiddelde antwoord door respondenten op de vraag “Is er volgens u in Nederland een nieuwe rechtsvorm nodig speciaal voor social enterprise?” (vraag 15). Eigen onderzoek (n=26). De meeste social enterprises in de steekproef vinden het een aparte rechtsvorm nodig in Nederland. In totaal vindt 65% van de ondervraagde social enterprises een aparte rechtsvorm nodig of zelfs heel hard nodig (score 4 of 5 uit 5 bij de bovenstaande vraag). Echter geven veel van de BV’s aan “neutraal” te zijn op de bovenstaande stelling. Waar onder de stichtingen 88% een aparte rechtsvorm nodig of zelfs heel hard nodig vindt, geld dit voor maar de helft van de respondenten die georganiseerd zijn als BV.192 5.3.6 Wensen omtrent een aparte rechtsvorm Om inzicht te krijgen in de wensen omtrent de inrichting van een aparte rechtsvorm voor social enterprise uit de praktijk, vroeg ik social enterprises naar hoe aantrekkelijk zij de volgende mogelijke kenmerken vinden (vraag 16-21). De resultaten, gesegmenteerd naar rechtsvorm, geven steeds het gemiddelde aan binnen de bepaalde groep respondenten. Figuur 12 – Gemiddelde antwoord door ondervraagde social enterprises op een schaal van 1-5 op de verschillende mogelijke kenmerken van een aparte rechtsvorm (vraag 16-21). Eigen onderzoek (n=26). 192 Daarnaast vinden de eenmanszaak, de maatschap en de VOF die in deze steekproef zitten allemaal een aparte rechtsvorm voor social enterprise nodig. modaliteit van stichting of vereniging modaliteit van NV of BV BVStichting geen preventieve maatschappelijke toets wel preventieve maatschappelijke toets BVStichting BVStichting geen doorlopend toezicht wel doorlopend toezicht geen regels over kapitaalbescherming wel regels over kapitaalbescherming BV Stichting geen mogelijkheid tot winstuitkering wel mogelijkheid tot winstuitkering BVStichting geen wettelijke verankering dat winst niet het primaire doel is wel wettelijke verankering dat winst niet het primaire doel is BV Stichting fiscale aftrek van donaties is niet belangrijk fiscale aftrek van donaties is heel belangrijk BV Stichting Totaal
  • 57. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 58 Deze antwoorden geven een indicatie van hoe een aparte rechtsvorm voor social enterprise er eventueel uit zou kunnen zien. In het volgende hoofdstuk wordt verder op deze resultaten ingegaan. 5.4 Conclusie Uit mijn onderzoeksresultaten is gebleken dat het merendeel van de ondervraagde social enterprises niet tevreden is met hun huidige rechtsvorm, zowel bij de BV als bij de stichting. Een nog kleiner percentage vindt hun huidige rechtsvorm geschikt voor social enterprise. Bij de stichting ontbreekt de commerciële aard en de mogelijkheid tot het aantrekken van risicodragend kapitaal. Bij de BV ontbreekt er juist de gewenste maatschappelijke uitstraling, staat de rechtsvorm soms in de weg van de maatschappelijke impact en heeft één op de drie wel eens vragen of commentaar gehad van (potentiële) klanten of beleggers op het feit dat zij als BV actief zijn. Daarnaast is geen enkele ondervraagde BV tevreden met de mogelijkheid tot het aantrekken van non-profit kapitaal als giften, subsidies en donaties. Deze inzichten belichten de kansen voor een aparte rechtsvorm voor social enterprise ook in Nederland. Kamerbeek eindigt zijn artikel De maatschappelijke onderneming naar Amerikaans model, het laatste verschenen artikel in de Nederlandse juridische literatuur over rechtsvormen voor social enterprise, met: “De vraag of dit een aparte regeling in Boek 2 BW rechtvaardigt, zal echter alleen bevestigend kunnen worden beantwoord indien de vraag vanuit de brede groep social entrepreneurs groot genoeg is. Immers, de tucht van de markt geldt ook voor het Nederlandse vennootschapsrecht; bij voldoende vraag, zal het vennootschapsrecht het aanbod dienen te faciliteren”.193 De lage tevredenheidsscores die Nederlandse social enterprises toekennen aan bestaande rechtsvormen zet de deur open voor een verdere discussie over een aparte rechtsvorm. 193 Zie Kamerbeek 2012, p. 306.
  • 58. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 59 Hoofdstuk 6 Conclusie Dit laatste hoofdstuk brengt de eerdere conclusies over de opkomst van social enterprise (hoofdstuk 2), de analyse van aparte rechtsvormen voor social enterprise (hoofdstuk 3), de analyse van bestaande rechtsvormen in Nederland voor social enterprise (hoofdstuk 4) en de inzichten uit het eigen onderzoek (hoofdstuk 5) samen. Hiermee komt deze scriptie tot een conclusie over de hoofdvraag: “Is er in Nederland een aparte rechtsvorm nodig voor social enterprise?”. 6.1 Is er in Nederland een aparte rechtsvorm nodig voor social enterprise? De keuze voor een rechtsvorm komt bij Nederlandse social enterprises in de praktijk vaak neer op de stichting, de BV of een combinatie daarvan. Uit eigen onderzoek en onderzoek van derden blijkt dat de meerderheid van de Nederlandse social enterprises georganiseerd is als BV, al blijken de stichting en de combinatie van een BV met een stichting in de praktijk gebruikte alternatieven. De coöperatie zou in principe een optie zijn voor de social enterprise echter wordt deze rechtsvorm in de praktijk weinig gebruikt. De stichting combineert de verankering van het maatschappelijke doel en een ideële uitstraling met de mogelijkheid om commerciële activiteiten te ontplooien. De stichting kampt echter duidelijk met tekortkomingen omtrent de mogelijkheid tot het aantrekken van kapitaal, ondanks het feit dat de stichting de social enterprise in staat stelt een commerciële onderneming te drijven en daarmee (veel) winst te maken. Het ontbreken van de mogelijkheid tot uitgifte van aandelen aan potentiële beleggers en het verbod op uitkering van winst voor niet ideële doeleinden vormen belangrijke belemmeringen voor de social enterprise als stichting. Het aantrekken van kapitaal is om mee te beginnen al een van de grootste obstakels voor de sector, en de keuze voor de stichting als rechtsvorm maakt het financieren van de social enterprise niet bepaald makkelijker. Over het algemeen lijkt de BV echter prima de mogelijkheid te bieden voor social enterprises om zich naar hun wensen juridisch te organiseren. Het aantrekken van risicodragend kapitaal is mogelijk door uitgifte van aandelen en het uitbetalen van rendement. Daarnaast kan het doel van een BV een maatschappelijk, sociaal of milieugericht doel zijn en zorgt het beginsel van belangenpluralisme ervoor dat meer dan alleen de (financiële) belangen van aandeelhouders in acht genomen dienen te worden. De praktische bezwaren van for-profit rechtsvormen zoals uiteengezet in de internationale literatuur zijn mijns inziens minder van toepassing op de Nederlandse BV. De fiduciaire verplichting van het bestuur zich op winstmaximalisatie te moeten richten is in Nederland in mindere mate aanwezig.
  • 59. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 60 De BV biedt zodoende mijns inziens in principe een goede rechtsvorm voor social enterprise. De BV stelt de sociale ondernemer in staat de maatschappelijke doelstelling in de statuten van de social enterprise te verankeren en daarmee onder een regime van beperkte aansprakelijkheid een sociale onderneming te drijven. Toch zijn maar 43% van de in mijn onderzoek ondervraagde social enterprises die georganiseerd zijn als BV tevreden met deze rechtsvorm. Een nog kleiner gedeelte (maar 36%) vindt de BV als rechtsvorm geschikt voor social enterprise. De helft vindt dan ook een aparte rechtsvorm voor social enterprise in Nederland nodig of zelfs heel hard nodig. In totaal vindt zelfs 65% van de respondenten een aparte rechtsvorm nodig of zelfs heel hard nodig. Wat blijkt uit zowel de juridische analyse, de internationale literatuur en mijn onderzoeksresultaten is dat de BV een aantal voordelen mist waardoor social enterprises in de praktijk ontevreden zijn ondanks dat het in principe wel een geschikte rechtsvorm is. De BV mist de voordelen van de maatschappelijke uitstraling en regels omtrent kapitaalbescherming van de stichting waardoor in de praktijk blijkt dat het aantrekken van non-profit kapitaal als giften, subsidies en donaties erg moeilijk is. Daarnaast kunnen social enterprises hun maatschappelijke betrokkenheid minder goed op geloofwaardige wijze kenbaar maken indien zij georganiseerd zijn als BV. Het statutair verankeren van het ideële doel is mogelijk bij de BV, echter staat dit de onderneming slechts toe om een maatschappelijk doel na te streven in plaats van het hiertoe te verplichten en zodoende het behoud van deze waarden te waarborgen voor de langere termijn. Het in de statuten verankerde maatschappelijke doel is namelijk kwetsbaar voor aanpassing door (nieuwe) aandeelhouders die op termijn toch winst gaan verkiezen boven de maatschappelijke impact. Dit maakt het moeilijk voor de social enterprise georganiseerd als BV om de maatschappelijke doelstelling te borgen voor de langere termijn. Uit mijn onderzoek blijkt dat de volgende drie factoren door social enterprises het belangrijkst worden geacht bij de keuze voor een rechtsvorm: de sociale (maatschappelijke) uitstraling, de statutaire verankering van het maatschappelijke doel en de overeenkomst tussen de rechtsvorm en de waarden van de social enterprise. De BV excelleert in geen enkel van deze drie aspecten. Dit verklaart wellicht waarom social enterprises in de praktijk ontevreden zijn met de BV als rechtsvorm ondanks het feit dat de rechtsvorm mijns inziens prima de mogelijkheid biedt voor social enterprises om zich naar wens te organiseren. Zodoende zie ik een aparte rechtsvorm voor social enterprise niet als strikt noodzakelijk, echter zie ik zeker de toegevoegde waarde die het zou kunnen bieden aan deze nog jonge, groeiende sector. Een aparte rechtsvorm voor social enterprise biedt een herkenbaar merk voor erkenning en herkenning, faciliteert de toegang tot de kapitaalmarkt en draagt bij aan het verhelderen en
  • 60. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 61 verankeren van de balans tussen financiële en sociale impact. Daarnaast brengt een aparte rechtsvorm ook een groot stuk legitimiteit voor de sector met zich mee. Het zou een signaal zijn vanuit de wetgever dat social enterprise in Nederland als belangrijk wordt gezien en aangemoedigd dient te worden, net zoals dat in de ons omringende landen gebeurd. Hoe deze rechtsvorm er dan uit zou moeten zien is hierop de logische vervolgvraag. 6.2 Hoe zou een apart rechtsvorm voor social enterprise eruit kunnen zien? In hoofdstuk 3 worden verschillende social enterprise rechtsvormen geanalyseerd. In hoofdstuk 5 presenteer ik de resultaten van mijn eigen onderzoek onder 26 social enterprises om inzicht te krijgen in de wensen omtrent de inrichting van een eventuele aparte rechtsvorm. Met deze wensen uit Figuur 12 als basis zou een aparte rechtsvorm voor social enterprise er in Nederland als volgt uit moeten zien. De rechtsvorm zou een modaliteit moeten zijn van een commerciële rechtsvorm (NV of BV), en niet van de stichting of vereniging zoals het geval was bij de voorgestelde rechtsvorm de maatschappelijke onderneming. De social enterprise rechtsvorm zou de mogelijkheid moeten bieden tot uitkering van de gemaakte winst om op die manier het aantrekken van risicodragend kapitaal te faciliteren. Echter zou de rechtsvorm wel specifieke regels moeten kennen omtrent deze winstuitkering om de bescherming van het sociale kapitaal te waarborgen. Wat betreft het reguleren van de aparte rechtsvorm zouden ondernemingen vooraf getoetst moeten worden op hun sociale doelstelling voordat zij deze rechtsvorm mogen voeren. Dit zou wellicht uitgevoerd kunnen worden door een onafhankelijke instantie, zoals de CIC Regulator in het VK. Er is in Nederland echter niet per se de behoefte aan doorlopend toezicht vanuit een onafhankelijke instantie, waar de CIC Regulator dat bijvoorbeeld wel als taak heeft. Wat betreft de wettelijke verankering dat winst niet het primaire doel van de onderneming is verschillen Nederlandse social enterprises van mening. Waarschijnlijk zou het verstandig zijn om hier wel de mogelijkheid voor te geven maar dit niet te verplichten. Het is belangrijk social enterprises hierin flexibiliteit te geven en zelf te laten kiezen. Als sluitstuk blijkt dat fiscale regelingen omtrent de nieuwe rechtsvorm als erg belangrijk worden gezien door Nederlandse social enterprises. 6.3 Toekomstig onderzoek en vervolg op deze scriptie Zoals opgemerkt in de introductie is er door Nederlandse auteurs nog maar relatief weinig geschreven over recht en social enterprise, ondanks het feit dat de internationale wetenschappelijke literatuur hierover volop in ontwikkeling is. Naast de drie artikelen van De
  • 61. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 62 Jongh et al., Timmerman et al. en Kamerbeek194 zijn er weinig Nederlandse juridische stukken verschenen over social enterprise. Deze scriptie heeft getracht een bijdrage te leveren op dit gebied middels een studie van internationale wetenschappelijke literatuur over social enterprise rechtsvormen en een analyse van bestaande Nederlandse rechtsvormen in het gebruik voor social enterprise. Daarnaast bieden de resultaten van het eigen onderzoek onder Nederlandse social enterprises over hun tevredenheid met bestaande rechtsvormen en wensen wat betreft een aparte rechtsvorm een interessant perspectief op deze academische discussie. Toekomstig onderzoek op dit gebied zou zich kunnen verdiepen in de coöperatie als eventuele geschikte rechtsvorm voor social enterprise. Daarnaast zou er gekeken kunnen worden naar de praktische voor- en nadelen van het gebruik van een buitenlandse rechtsvorm zoals de CIC door Nederlandse social enterprises. Ook het fiscale perspectief verdient meer aandacht, zeker gezien het feit dat dit belangrijk wordt geacht vanuit de praktijk. Deze scriptie heeft zich ten doel gesteld om de discussie over een rechtsvorm voor social enterprise in Nederland aan te wakkeren. De volgende stap is dan zeker ook de terugkoppeling naar de praktijk. Als eerste stap in de goede richting is een deel van mijn onderzoek meegenomen in de workshop ‘Social Entrepreneurship in een juridische context’ op zaterdag 15 juni jl. aan de Universiteit Utrecht. Deze workshop werd gegeven worden door Sjoerd Kamerbeek, auteur van het laatst verschenen artikel over recht en social enterprise in Nederland. De bedoeling is dat hierna nog meerdere momenten volgen waarin terugkoppeling naar de praktijk centraal staat. Ik hoop dat deze scriptie het begin is van een reeks aan bijdrages die geleverd wordt vanuit zowel het academische als het praktische perspectief ter ondersteuning aan het uiterst betekenisvolle werk van social enterprises in Nederland. 194 Zie Jongh et al. 2010, Timmerman et al. 2011 en Kamerbeek 2012.
  • 62. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 63 Bijlage Vragenlijst eigen onderzoek Hieronder staat weergegeven de vragenlijst gebruikt in het eigen onderzoek onder Nederlandse social enterprises. Vraag 1 Vraag 2 Vraag 3 Vraag 4 Vraag 5 Vraag 6 Vraag 7
  • 63. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 64 Vraag 8 Vraag 9 Vraag 10 Vraag 11
  • 64. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 65 Vraag 12 Vraag 13 Vraag 14
  • 65. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 66 Vraag 15 Vraag 16 Vraag 17 Vraag 18 Vraag 19 Vraag 20 Vraag 21
  • 66. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 67 Voorlopige Literatuurlijst Abu-Saifan, S. (2012). Social Entrepreneurship: Definition and Boundaries. Technology Innovation Management Review, February 2012: Technology Entrepreneurship. Asser, C., Maeijer, J.M.M., Solinge, G. van, Nieuwe Weme, M.P. (2009). Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht: de naamloze en besloten vennootschap (Vol. 2). Deventer: Kluwer. Ballenende, J.P. (2012). Publiek-privaat in een nieuw perspectief: Corporate Responsibility, Social Enterprises en de veranderende rol van de overheid. Billitteri, T.J. (2007). Mixing mission and business: Does social enterprise need a new legal approach? Nonprofit Sector Research Fund, The Aspen Institute. Bosma, N.S. & Levie, J. (2010). Global Entrepreneurship Monitor 2009 Executive Report. Bridge, R. & Corriveau, S. (2009). Legislative Innovations and Social Enterprise: Structural Lessons for Canada. BC Centre for Social Enterprise. Bromberger, A.R. (2007). Social Enterprise: A Lawyer’s Perspective. Perlman & Perelman, http://www.perlmanandperlman.com/publications/articles/2008/socialenterprise.pdf. Carter, T.S. & Man, T.L. (2008). Canadian Registered Charities: Business Activities and Social Enterprise–Thinking Outside the Box. National Centre on Philanthropy and the Law Annual Conference. Carter, T.S. & Man, T.L. (2009). Business Activities and Social Enterprise: Towards a New Paradigm. In 2009 National Charity Law Symposium, The Canadian Bar Association/Ontario Bar Association. CIC Regulator (2010). Community Interest Companies Information Pack, March 2010, http://www.bis.gov.uk/assets/cicregulator/docs/leaflets/10-1387-community-interest- companies-information-pack.pdf Clark, W.H. & Vranka, L. (2013). The Need and Rationale for the Benefit Corporation: Why it is the legal form that best addresses the needs of social entrepreneurs, investors, and, ultimately, the public, White Paper, Version of January 18, 2013. Cooney, K. (2012). Mission Control: Examining the Institutionalization of New Legal Forms of Social Enterprise in Different Strategic Action Fields. Social Enterprises: An Organizational Perspective, New York: Palgrave-Macmillan, 198-221. Dijk, P. L., & Van der Ploeg, T. J. (2007). Van vereniging en stichting, cooperatie en onderlinge waarborgmaatschappij. Deventer: Kluwer. Doeringer, M.F. (2010). Fostering Social Enterprise: A Historical and International Analysis. Duke Journal of Comparative & International Law, 20(2), 291-329.
  • 67. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 68 Eijsbouts, A.J.A.J., Kristen, F.G.H., Jongh, J.M. de, Schild, A.J.P. & Timmerman, L. (2010). Maatschappelijk (verantwoord) ondernemen: naast, in en met recht? In Maatschappelijk verantwoord ondernemen en het recht: preadviezen. Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, 140e jaargang (pp. 1-39). Deventer: Kluwer. Elhauge, E. (2005). Sacrificing corporate profits in the public interest. NyUL Rev., 80, 733. Etzioni, A. (1973). The Third Sector and Domestic Missions. Public Administration Review, 33, 314-323. Ginneken, M.J. van & Timmerman L. (2011). De betekenis van het evenredigheidsbeginsel voor het ondernemingsrecht. Ondernemingsrecht, 2011(123). Goldsmith, S., Georges, G., & Burke, T.G. (2010). The power of social innovation: How civic entrepreneurs ignite community networks for good. San Francisco (USA): Jossey- Bass. Gottesman, M.D. (2007). From Cobblestones to Pavement: The Legal Road Forward for the Creation of Hybrid Social Organizations. Yale Law & Policy Review, 26(1), 345-358. Holtzer, M. (2007). De medezeggenschap van de belanghebbendenvertegenwoordiging in de maatschappelijke onderneming. Ondernemingsrecht, 2007(17). Hoogendoorn, B. (2011). Social entrepreneurship in the modern economy: Warm glow, cold feet. Erasmus University Rotterdam. Ingh, F.J.P. van den, E. Bos en P.C.J. Oerlemans (1993). De stichting als ondernemingsvorm. Deventer: Kluwer. Jongh, J.M. de, Schild, A.J.P. & Timmerman, L. (2010). Naar maatschappelijke varianten van rechtsvormen in Boek 2 BW? In Maatschappelijk verantwoord ondernemen: preadviezen. Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging (140e jaargang). Deventer: Kluwer, 191-252. Kamerbeek, S.P. (2012). De maatschappelijke onderneming naar Amerikaans model? De benefit corporation onder de loep. Ondernemingsrecht, 2012(7), 300-306. Katz, R.A. & Page A. (2010). The Role of Social Enterprise, Vermont Law Review, 35, 59. Kelley, T. (2009). Law and Choice of Entity on the Social Enterprise Frontier, Tulane Law Review, 84, 337. Kroeze, M. J., Timmerman, L., & Wezeman, J. B. (2007). De kern van het ondernemingsrecht, 2e druk. Deventer: Kluwer. Lazonick, W. & O'Sullivan, M. (2000). Maximizing shareholder value: a new ideology for corporate governance. Economy and society, 29(1), 13-35. Leadbeater, C. (1997). The Rise of the Social Entrepreneur. London: Demos.
  • 68. Stijn van Zon LL.M. Financieel Recht Erasmus School of Law 69 Maas, K.E.H. (2009). Corporate Social Performance: From Output Measurement to Impact Measurement. Erasmus University Rotterdam. McKinsey (2011). Opportunities for the Dutch Social Enterprise Sector. Zie: http://www.euclidnetwork.eu/files/Social_enterprises_FINAL.pdf Nicholls, A. & Cho, A.H. (2006). Social Entrepreneurship: The Structuration of a Field. In A. Nicholls (ed.), Social Entrepreneurship – New Models for Sustainable Social Change. Oxford: Oxford University Press, 99-118. OECD (2013). Policy Brief on Social Entrepreneurship. Zie: http://www.oecd.org/cfe/leed/Policy%20Brief%20on%20Social%20Entrepreneurship _ENG.pdf Page A. & Katz, R.A. (2010). Freezing Out Ben & Jerry: Corporate Law and the Sale of a Social Enterprise Icon. Vermont Law Review, 35, 50. Pirson, M. (2009). Social Entrepreneurship: A Blueprint for Humanistic Business Organizations. Humanism in Business, 248-259. Sociaal-Economische Raad (SER) (2005). Ondernemerschap voor de publieke zaak (advies van 1 juni 2005, SER 05/04). Den Haag: SER. Social Enterprise NL (2012). Wat is Social Enterprise?, Working Paper. Zie: http://www.selab.nl/wp-content/uploads/Social-Enterprise-kenmerken-working-paper- vs-0-5.pdf Social Enterprise NL & McKinsey (2013). Social Enterprise Monitor 2013: een rapport over de Social Enterprise NL survery 2012. Zie: http://www.social-enterprise.nl/wp- content/uploads/SE-Monitor-.pdf Timmerman, L., Jongh, J.M. de & Schild, A.J.P. (2011). The Rise of the Social Enterprise: How Social Enterprises are Changing Company Law Worldwide. In S. Muller, S. Zouridis, M. Frishman & L. Kistemaker (Eds.), The law of the future and the future of the law (pp. 305-322). Oslo: TOAEP, Torkel Opsahl Academic Epublisher. Wexler, R. A. (2006). Social enterprise: A legal context. Exempt Organization Tax Review, 233-44. Zaman, D.F.M.M. (2011). De ondernemende stichting en de commerciële stichting. In M.L Lennarts, W.J.M. van Veen & D.F.M.M. Zaman (Eds.), De stichting. Kritische beschouwingen over de wettelijke regeling voor een veelzijdige rechtsvorm. Den Haag: SDU.