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  • 1. Capitolo 1 il diritto ecclesiastico italiano1. Definizione, contenuto e oggetto del diritto ecclesiastico italiano.Il diritto ecclesiastico è quel settore dellordinamento giuridico che concerne il fattore religioso e va distintodal diritto canonico che concerne lordinamento giuridico della Chiesa cattolica. Il diritto ecclesiastico non èun corpo organico ma le sue norme si trovano in tutti i settori dellordinamento giuridico: dalla costituzionealle leggi ordinarie, nel codice civile, codice penale, codice di procedura penale, codice di procedura civile,diritto del lavoro, diritto commerciale, leggi amministrative e finanziarie, eccetera. Accanto a questalegislazione c’è unaltra formata da atti bilaterali costituiti da concordati con la Chiesa cattolica oppure daintese con le altre confessioni religiose. Le norme di questi atti non hanno efficacia nellordinamentogiuridico italiano fino a quando gli atti non vengono eseguiti attraverso leggi di esecuzione, nel caso diconcordato con la Chiesa cattolica e quindi con atti di diritto esterno, oppure attraverso leggi diapprovazione, o atti di diritto interno, attraverso cui si sostanzia l’ impegno dello Stato a rispettarelaccordo. Ci si chiede in quali casi una norma può essere definita di diritto ecclesiastico ed in che cosa sisostanzia il fattore religioso. Bisogna qualificare tali aggettivi. Laggettivo ecclesiastico implica unriferimento al sostantivo chiesa; laggettivo religioso, che caratterizza atteggiamenti prevalentementepersonali, implica un riferimento alla visione non eterna del mondo, così ribaltando uno dei fondamenti sucui si fonda la norma giuridica, cioè la sua verifica sulla base dei principi generali della teoria del diritto chenon sono passeggeri e sono materialmente individuati. Lindeterminatezza del fenomeno religioso checaratterizza le norme di diritto ecclesiastico, comporta come conseguenza che in tali norme sono essenzialii principi generali che possono portare a qualsiasi conseguenza. Tali norme quindi rappresentano dei casilimite allinterno del diritto fortemente strutturato. Ininfluente è la collocazione del diritto ecclesiasticonellambito pubblicistico o privatistico, proprio perché le sue norme si ritrovano in tutti i settori. Tuttaviapuò ritenersi che tale disciplina rientri nel diritto pubblico non perché le sue norme fondamentali hannorilevanza costituzionale, ma perché le sue norme, sebbene siano leggi ordinarie, hanno una rilevanzafondamentale sul piano sociale per la loro natura e per il loro oggetto. Quindi la natura pubblicistica nonderiva dalla fonte da cui scaturiscono le norme, ma deriva dalloggetto e dal contenuto delle norme didiritto ecclesiastico. Ecclesiastico è tutto ciò che riguarda la vita e le attività delle chiese; religioso è tuttociò che riguarda gli interessi dei gruppi confessionali e dei loro individui, sia quando questi ultimi sianofedeli del gruppo sia quando sono estranei ad esso. Lo Stato, proprio perché le norme di dirittoecclesiastico riguardano la sfera personale degli individui, è lunico referente sia dei gruppi confessionali edei singoli individui dal punto di vista di garantire tali norme. Ci si chiede quali siano i fattori che fanno sìche il diritto ecclesiastico abbia connotazione pubblicistica. Innanzitutto il primo fattore riguarda il fatto chetali norme per il loro oggetto e la loro natura debbono essere ricondotte nellalveo del diritto pubblico. Ilsecondo fattore riguarda il fatto che una legislazione avente spesso connotazione costituzionale o di livellointernazionale e spesso bilaterale, deve essere ricondotta nel diritto pubblico poiché la sua eventualecollocazione nel diritto privato non garantirebbe ai contraenti la libertà concessa come nel diritto pubblico.Il terzo fattore riguarda la politicizzazione dei rapporti tra Chiesa e Stato. Tuttavia la distinzione tra dirittopubblico e diritto privato sta divenendo sempre meno importante(si pensi ai vincoli posti sulla proprietàprivata per motivi di pubblico interesse). Inoltre i soggetti, il patrimonio, il matrimonio, la proprietà nel
  • 2. diritto ecclesiastico sono attinenti al diritto comune. Quindi limitare strettamente nel diritto pubblico ildiritto ecclesiastico, significherebbe alterare il soggetto e la sua tradizione.2. Svolgimento legislativo dottrinale. Dalla legislazione unilaterale……levoluzione del diritto ecclesiastico si distingue, per motivi pratici, in tre periodi. Il primo periodo è quellodella legislazione unilaterale dello Stato di stampo giurisdizionalistico la cui espressione principale sono leleggi eversive e guarentigie. Il secondo periodo è caratterizzato dai patti lateranensi dove il rapporto tra laChiesa e lo Stato viene visto come rapporto tra ordinamenti giuridici primari. Il terzo periodo coincide conlavvento della costituzione repubblicana, che conferma i patti lateranensi, e con la modificazione dei pattilateranensi del 1929 attraverso un accordo nel 1984 e con la stipulazione di intese da parte dello Stato conconfessioni diverse da quella cattolica. Subito dopo lunificazione dellItalia, la legislazione piemontese fuestesa a tutto il regno. Ciò comportò due effetti: il primo è labolizione di tutte le legislazioni dei singoli Stativanificando così consuetudini e usi locali; il secondo effetto è laffermazione della legislazione sardopiemontese che di quel particolarismo è il risultato. Importante fu lo statuto Albertino approvato con leggenumero 647 del 1848. In tale statuto fu sancito allarticolo uno che la sola religione dello Stato è quellacattolica apostolica romana. Il re si promuove protettore di essa e garantisce losservanza delle leggi nellematerie che rientrano nella potestà di essa. La magistratura garantisce losservanza dellaccordo tra Stato eChiesa e a tal fine continuerà ad esercitare la sua autorità e giurisdizione. Gli altri culti sono tolleratisecondo i regolamenti e le consuetudini che li riguardano. Di poco antecedente allo statuto Albertino è lalettera ai valdesi con cui si conferma che essi possono godere dei diritti civili e politici, essere ammessi allecariche militari e civili, frequentare scuole e università nel regno italiano ma nulla cambia riguardoallesercizio del loro culto. Unaltra importante disposizione dello statuto Albertino è larticolo 18 chesancisce che la potestà civile in materia beneficiaria e concernente tutte le provvisioni di qualsiasi natura èesercitata dal re, salvo le eccezioni previste dalla legge. Limportante è anche larticolo 24 dove si sancisceche tutti cittadini del regno sono eguali dinanzi alla legge, godono di tutti i diritti civili e politici e possonoessere ammessi alle cariche civili e militari. Importante anche è larticolo 28 dove si sancisce che la stampaè libera ma una legge né reprimere gli abusi. Tuttavia le bibbie, le preghiere, i testi ecclesiastici, ecceterapossono essere venduti solo con lautorizzazione del vescovo. Importante anche larticolo 33 dove siafferma che il re nomina dei senatori a vita, scelti tra diverse categorie tra cui quella dei vescovi, aventialmeno quarantanni e in numero non limitato. Con la legge sineo numero 735 del 1848 viene sancito in ununico articolo che la differenza di culto non determina uneccezione riguardo al godimento dei diritti politicie civili o alla ammissione alle cariche civili e militari. Con le leggi siccardi viene stabilita labolizione del foroecclesiastico, dellimmunità ecclesiastica e del diritto dasilo. Successivamente con unaltra legge vienestabilito che gli stabilimenti e i corpi morali possono acquistare stabili solo previa autorizzazione dopo aversentito il parere del Consiglio di Stato. Il periodo liberale si completa con le leggi eversive e delleguarentigie. Con le prime si provvede alla soppressione degli enti ecclesiastici e alla liquidazione delpatrimonio e dei beni ecclesiastici. Subito dopo lunificazione dellItalia, si impone la prima fase dellaquestione romana (la seconda fase infatti va dal 1870 fino al 1929 dove terminerà) caratterizzatadallabolizione del potere temporale del Papa che porrà il governo dItalia in posizioni opposte rispetto aquelle della Chiesa. Verrà meno lattività concordataria nella seconda metà del 19º secolo dove questaattività verrà considerata unattività privilegiata. Prima dellapprovazione delle leggi guarentigie, ci saràlapprovazione di una serie di leggi che adesso elencherò. La legge che prevedeva labolizione dei contributiecclesiastici, dellimmunità ecclesiastica e delle decime. La legge che sancisce labolizione delle decime e lacorresponsione di un assegno alla chiesa. La legge per la concessione ad enfiteusi perpetua redimibile deibene fondi ecclesiastici in Sicilia. La legge che prevede laffrancamento dai canoni enfiteutici e da qualsiasiprestazione dovuta ad un corpo morale o ente ecclesiastico. La legge che prevede la soppressione di tutte
  • 3. le corporazioni religiose, e cioè il regio decreto numero 3036 del 1866. Infine la legge che sancisce lasoppressione di tutti gli enti ecclesiastici e la liquidazione dellasse ecclesiastico. Infine nel 241 del 1871 lalegislazione eversiva si completa con le leggi delle guarentigie emanate appunto con tale legge e con lalegge che estende alla provincia di Roma le leggi sulle corporazioni religiose e sulla conversione dei beniimmobili degli enti morali ecclesiastici. La legge delle guarentigie è distinta in due capitoli: il primo capitoloriguarda le prerogative del pontefice e della Santa sede; il secondo capitolo riguarda le relazioni tra Stato eChiesa. Allarticolo uno del primo capitolo si sancisce che il pontefice è persona sacra ed inviolabile.Qualsiasi attentato nei suoi confronti o la provocazione ad esso è punita con le stesse modalità e con lestesse pene previste nel caso di attentato al re. La discussione religiosa è ammessa liberamente. Il governoriconosce gli onori sovrani e le preminente al pontefice. È garantita la corresponsione di L. 3.225.000 comerendita annua dovuta alla Santa sede. Le ville e i palazzi, villa castel gandolfo e annessi come biblioteche,musei ,librerie sono inalienabili. Non è ammessa lingerenza della pubblica autorità. È garantita la pienalibertà durante le vacanze del pontefice, le adunanze del conclave, e dei concili ecumenici. È garantita lalibertà di partecipazione del pontefice e degli ecclesiastici nel momento di emanazione degli atti ministerialidella Santa sede. È concesso il diritto di legazione attivo e passivo. È concessa la facoltà di corrispondereliberamente con tutto il mondo cattolico. È vietata lingerenza della autorità scolastica nelle scuole,accademie, collegi e altri istituti ecclesiastici che dipendono dalla Santa sede. Il secondo capitolo riguarda irapporti tra Stato e Chiesa. In tale capitolo si sancisce labolizione di ogni restrizione alla riunione deimembri ecclesiastici. Si aboliscono i vecchi privilegi giurisdizionalistico come gli iura maiestaticasacra,exequatur e placet regio, e si abolisce anche lobbligo di giuramento al re da parte dei vescovi.Tuttavia il pontefice non accetterà mai le leggi delle guarentigie e romperà ogni rapporto con il governoitaliano dichiarandosi prigioniero nei suoi palazzi. Le ragioni delle leggi guarentigie erano quelle di porre unfreno alle pretese confessionali della Chiesa cattolica. Da questo momento il diritto ecclesiastico sicaratterizzerà soprattutto per la sua laicità. Oggi notevoli settori hanno subito dei cambiamenti nel dirittoecclesiastico. Si pensi al settore matrimoniale dove è chiara la distinzione tra matrimonio religioso ematrimonio civile. Importante anche è la legge Crispi ancora in vigore anche se la corte costituzionale hacancellato larticolo uno sulle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza. Tale legge concerne leconfraternite e le fabbricerie. I liberali distingueranno bene tra la posizione di cittadini e fedeli, dove primiobbedivano alle leggi del foro esterno mentre nulla cambiava per le credenze religiose nel foro interno.3….. a quella Pattizia……La Chiesa cattolica, dopo un primo periodo, tenta di riallacciare i rapporti con il governo al fine di ottenerela soluzione della questione romana e riottenere il territorio corrispondente alla cosiddetta città leonina. Inquesto tentativo la Chiesa allaccia rapporti con il fascismo ritenuto più affidabile rispetto ad altri partiti.Sebbene sul piano ideologico il fascismo non era concorde con la Chiesa, al regime fascista sarebbe statoutile ottenere il risultato di riportare la pace religiosa e dimostrare che Mussolini era riuscito a fare ciò cheCavour e i liberali non erano riusciti a compiere. La Chiesa, dallaltro lato, avrebbe ricevuto in cambio unapersonalità internazionale ed un proprio territorio su cui esercitare la propria giurisdizione e sovranità. Perquesto furono stipulati l11 febbraio del 1929 i patti lateranensi, costituiti da un trattato tra la Santa sede elo Stato italiano + 4 allegati. Il primo allegato determinava il territorio della città del Vaticano; il secondoriconosceva gli immobili con privilegio di extraterritorialità e con esenzioni da espropriazioni e tributi; ilterzo allegato riconosceva solo gli immobili con esenzioni da espropriazioni e tributi; il quarto allegatoriguardava la convenzione finanziaria tra Stato e Chiesa cattolica con cui il primo si obbligava al versamentodi 750 milioni di lire allatto della ratifica e si obbligava a versare il 5% di 1 miliardo delle vecchie lire.Successivamente furono approvate le leggi numero 847 e 848 del 1929 che riguardavano rispettivamente laprima la parte relativa al matrimonio del trattato; e la seconda le disposizioni concernenti gli enti
  • 4. ecclesiastici e lamministrazione civile dei patrimoni destinati a fini di culto. I patti lateranensireintroducono lo strumento concordatario che sarà riconosciuto con la costituzione repubblicana del 48. Ilfascismo ne ebbe notevoli vantaggi sul piano internazionale. Tuttavia si trattava di un accordo conreciproche strumentalizzazioni. Infatti PIO 11º criticò Mussolini affermando che i patti lateranensi eranointangibili ,e che se non fossero stati rispettate tutte le condizioni, il patto sarebbe stato sciolto.Successivamente il fascismo fu criticato nel 31 e nel 38 da azione cattolica riguardo alle leggi razziali esuccessivamente anche riguardo allentrata in guerra. Dei patti lateranensi rimase in vita solo il trattato enon il concordato. Il trattato riprendeva alcune disposizioni dello statuto Albertino: si pensi alla disposizioneche sanciva che la religione cattolica, apostolica e romana è lunica religione dello Stato italiano. altredisposizioni che coincidevano con quelle dello statuto Albertino erano larticolo 11 che sanciva la noningerenza della pubblica autorità italiana nelle questioni degli enti ecclesiastici; con larticolo 22 ci siimpegnava a punire delitti commessi nella città del Vaticano in Italia, a meno che il soggetto non si fosserifugiato ed in questultimo caso si applicano le leggi italiane; larticolo 23 sanciva lesecuzione nel regnodItalia delle sentenze emesse dai tribunali vaticani circa persone ecclesiastiche o concernenti materiedisciplinari o spirituali. Il trattato allarticolo due riconosceva la sovranità della Santa sede; allarticolo tre sicreava riconosceva la città del Vaticano e si assicurava che la forza pubblica non sarebbe intervenuta nellabasilica e nella piazza di San Pietro a meno che non sia espressamente invitata; allarticolo quattro sisancisce la sovranità e la giurisdizione della Santa sede nel proprio territorio; allarticolo sei si stabilisce chelItalia provvede alla fornitura alla Santa sede di tutti i servizi pubblici(acqua, ferrovie, eccetera.); allarticolosette si fa divieto agli aeromobili di sorvolare la città del Vaticano. Larticolo otto riconosce il Papa comepersona sacra e inviolabile; larticolo nove stabilisce che ha la residenza vaticana chi risiede stabilmentenella città del Vaticano; larticolo 10 sancisce che i dignitari della Chiesa e del personale della cortepontificia sono esenti dal servizio militare, dalla giuria e da qualsiasi altra prestazione nei confronti delloStato italiano; allarticolo 12 si riconosce il diritto di legazione attiva e passiva alla Santa sede e siriconoscono le immunità diplomatiche agli agenti diplomatici inviati presso la Santa sede e a quelli facentiparte della Santa sede. Allarticolo 20 si riconosce la possibilità agli agenti diplomatici inviati o della Santasede stessa di transitare sul territorio italiano. Larticolo 17 ci dice che le retribuzioni dovute alla Santa sedeo da qualche altro ente ecclesiastico centrale ai dignitari della Chiesa, impiegati o salariati è esente daqualsiasi tributo verso lo Stato italiano èd qualsiasi altro ente. Larticolo 21 riconosce che i cardinali sonoaccolti con gli onori dovuti ai principi di sangue. Larticolo 24 stabilisce la neutralità della città del Vaticanoriguardo ai conflitti temporali tra i vari Stati a meno che non si voglia accogliere la missione di paceproposta dalla Santa sede. Larticolo 25 riconferma la convenzione finanziaria e larticolo 26 determina laeliminazione della questione romana e il riconoscimento dello Stato italiano governato dai Savoia e conRoma capitale. Il concordato mutava anche il contenuto del diritto ecclesiastico italiano introducendoalcune disposizioni politiche come quella ad esempio dellarticolo cinque dove si vietava ai sacerdoti cheavevano subito la censura di ottenere un pubblico impiego o di insegnare. Dopo aver stabilito norme intema di status giuridico di persone fisiche ecclesiastiche, allarticolo nove si stabilisce nel concordato degliedifici di culto sono di regola esenti da requisizioni e perquisizioni. Si garantisce lassistenza spirituale alleforze armate allarticolo 13-15; si riconoscono le festività voluta dalla Chiesa nello Stato italiano allarticolo10; si riducono le circoscrizioni delle diocesi e delle parrocchie; la nomina degli arcivescovi e dei vescovideve essere comunicata allo Stato italiano preventivamente; viene meno invece lobbligo di giuramento delvescovo al re. Vengono aboliti gli assegni di congrua e sulla provvista dei benefici ecclesiastici, viene abolitolexequatur et placet regio e si stabilisce che il regime giuridico degli istituti, santuari e basiliche spetta alleautorità ecclesiastiche. Larticolo 28 sancisce la condonazione per tutti coloro, che a seguito delle leggieversive, si fossero trovati in possesso di beni ecclesiastici. In cambio lo Stato italiano si sarebbe impegnatoad adeguare la legislazione ecclesiastica alle direttive del concordato e del trattato. Infatti si stabilisce il
  • 5. regime tributario dei beni ecclesiastici è equiparato, a fini tributari, al regime di beneficenza e quindi esenteda ogni tributo. Si riconosce la personalità giuridica e gli enti ecclesiastici e delle associazioni religiose e siriconosce il regime giuridico delle confraternite e delle fondazioni di culto. I controlli sulla gestioneordinaria straordinaria dei beni ecclesiastici spetta allautorità ecclesiastica. Per quanto riguarda lerezionead associazioni religiose questa spetta al diritto canonico, mentre il riconoscimento di tali associazioni oenti ecclesiastici avverrà secondo le leggi civili da parte dello Stato. Dopo una breve discussione sullecatacombe allarticolo 33, larticolo 34 sancisce che la giurisdizione matrimoniale spetta ai tribunaliecclesiastici così come si stabilisce che il matrimonio sacramentale produce anchesso effetti civili, in derogaal principio del doppio binario che separava il matrimonio civile da quello religioso. Successivamente siriconoscono norme per garantire listruzione paritaria, linsegnamento della religione nelle scuole, normeche stabiliscono che la nomina dei professori dellUniversità cattolica è subordinata al nullaosta della Santasede, norme che sanciscono il regime giuridico delle università e dei seminari è dipendente dallautoritàdella Santa sede; le lauree in teologia e diplomi in paleografia, archivistica e diplomatica; si riconoscono leonoreficenze e i titoli nobiliari. Allarticolo 43 si fa riferimento ai componenti di azione cattolica che nonpossono iscriversi a partiti politici. Larticolo 44 e 45 si fa riferimento alle leggi numero 847 e 848 del 1929relative allesecuzione del concordato sulla parte matrimoniale e sulla parte degli enti ecclesiastici. Il fattoche sia stata approvata la legge sugli enti e non quella matrimoniale è ingiustificato, poiché il legislatore ècostretto a far riferimento ad una norma che dovrebbe essere abrogata( articolo 34 )perché il trattato nonè più in vigore. Abrogata è anche la legge 1159 del 1929 che concerneva le disposizioni riguardantilesercizio dei culti ammessi nello Stato e il matrimonio celebrato davanti ai ministri di tali culti. Questadisposizione però è abrogata solo per le confessioni che abbiano stipulato unintesa con lo Stato mentrenon lo è per quelle che non abbiano stipulato una tale intesa. Allarticolo uno tale legge stabilisce chelesercizio dei culti è liberamente ammesso. Allarticolo quattro si riconferma quanto detto nella legge sineosecondo cui la differenza di culto non comporta leccezione riguardo al godimento dei diritti politici e civiliné riguardo allammissione alle cariche civili e militari. Allarticolo cinque si stabilisce che la discussionereligiosa è ammessa liberamente. Importante anche la disposizione che estende le leggi civili agli istituti acattolici e che subordina alla nomina governativa i ministri di culto. Lufficiale di stato civile, dopo averaccertato che sono state adempiute tutte le formalità e che si può procedere secondo le leggi civili, nominail ministro di culto innanzi al quale deve svolgersi il matrimonio e la data da cui questa nomina a effetto. Peril resto, cioè celebrazione e trascrizione, si applicano le disposizioni previste per il matrimoniosacramentale. Si diffonde in questo periodo una cultura cattolica che intacca il principio della laicità delloStato che aveva caratterizzato sino a quel momento il diritto ecclesiastico.4……. Alla contrattazione bilateraleL’avvento della costituzione nel 48 comporta delle modifiche al diritto ecclesiastico essenziali. Importante èricordare che il fattore religioso viene preso in considerazione singolarmente e in forma associata; i pattilateranensi vengono confermati nellarticolo sette comma uno della costituzione; i principi su cui si basa ildiritto ecclesiastico sono quelli di eguaglianza e libertà; si ammette a livello costituzionale unacontrattazione bilaterale sia con le confessioni cattoliche e con quelle acattoliche, le prime attraverso atti didiritto esterno da rendere esecutivi nel nostro ordinamento e le seconde con intese, cioè atti di dirittointerno, presupposto della legge successiva di approvazione. Viene meno larticolo uno stabilito nel codiceAlbertino secondo cui lunica religione dello Stato e quella cattolica, apostolica romana ma manca ancheuna norma che sancisca la laicità dello Stato, anche se questa la si deduce da una serie di norme. Si pone inrilievo il problema di rendere le norme pattizie del diritto ecclesiastico compatibili con il sistemacostituzionale vigente. A tal proposito nel 1968 venne costituita una commissione composta dal professorago e jemolo e presieduta dallonorevole gonella. Tale commissione aveva il limite di essere composta solo
  • 6. da rappresentanti dello Stato e infatti venne sostituita in seguito da una commissione mista composta dacomponenti del Vaticano e dello Stato. Il problema principale in questo iter venne rilievo era quellodellabrogazione o revisione dello strumento concordatario. Gli abrogazionisti ritenevano che si dovevautilizzare oramai un mezzo differente per apportare la Chiesa lo Stato. I revisionisti ritenevano invece chetale strumento non avesse apportato numerosi danni e che le res mixtae dovevano essere regolamentate;inoltre essi ritenevano che lattività concordataria era incrementata ed infine che il ritorno al dirittocomune non sarebbe stato possibile in base alle disposizioni costituzionali dellarticolo sette ed otto dellacostituzione. Secondo il revisionisti bisognava revisionare il concordato e non tutti patti lateranensi. Ancorapiù conservatrice è la posizione del professor jemolo che sancisce che andavano abrogate solo le normeche contrastavano con la costituzione e bisognava conservare il concordato. In realtà abrogare totalmentelo strumento concordatario, significava rinunciare ad uno strumento importante per relazionare la Chiesacon gli altri Stati. Il concordato quindi viene riconosciuto come strumento di contrattazione bilaterale concui la Chiesa scambiava rapporti,privilegi e favori con gli altri Stati dove le parti si impegnavano adottemperare agli obblighi assunti e tale concordato doveva essere eseguito sia allinterno dellordinamentostatuale che allinterno di quello canonico. Alla fine non prevalse né la posizione abrogazionista né quellaconservatrice di jemolo ma tutto ciò si tradusse nelle modificazioni stabilite con laccordo del 18 febbraiodel 1984. In questo accordo le norme concordatarie del trattato rimasero in vigore insieme agli altri pattilateranensi. Furono stipulate anche intese con confessioni diverse da quella cattolica(si pensi a quelle conlunione delle comunità ebraiche italiane, con i buddisti, con i testimoni di Geova, con la Chiesa evangelicabattista e con la Chiesa evangelica luterana). Prima tali confessioni, per non legittimare lo strumentoconcordatario e per non rinunciare al diritto comune, tendevano a non stipulare tali intese. Bisogna direche la legge sullesercizio del culto libero numero 1159 del 1929 rimane in vigore solamente per quelleconfessioni che non abbiano stipulato unintesa con lo Stato oppure non vogliano una tale intesa.Importanti modificazioni al diritto ecclesiastico verranno con la legge numero 151 del 1975, cioè la riformadel diritto di famiglia, con la legge numero 898 del 1970(legge sul divorzio) ed infine con lo sviluppo dellasuccessiva legislazione del diritto comune.5. Autonomia didattica e scientifica del diritto ecclesiastico.Una volta determinata lautonomia didattica del diritto ecclesiastico rispetto al diritto canonico, avvenuto afine ottocento, si pone il problema dellautonomia scientifica del diritto ecclesiastico, cioè se il dirittoecclesiastico può fondarsi solo su principi propri e non rapportarsi ad altre discipline giuridiche. Prima ditutto bisogna affermare il principio secondo cui la scienza giuridica è una ed il problema è relativo solo aduna ripartizione delle competenze(cioè ciò di cui si occupa il diritto ecclesiastico e che non fa parte di altrediscipline giuridiche). Ci si chiede in particolare se al diritto ecclesiastico si applicano i criteri interpretativicomuni a tutte le discipline giuridiche oppure la specialità delle norme di tale materia comporti che essesiano poste su un piano particolare. In realtà il diritto ecclesiastico non si è sviluppato autonomamente maè frutto del contributo di diverse discipline giuridiche e di conseguenza ad esso si applicano i principigenerali e i criteri interpretativi del diritto comune a tutte le discipline giuridiche. Particolari problemipossono sorgere quando si tratta di fattispecie tipiche ed esclusive del diritto ecclesiastico che hanno unacaratterizzazione storica oppure si tratta di norme non provenienti dallo Stato ma di derivazioneconfessionale a cui bisogna rinviare. In tali casi, non essendo possibile applicare rigidamente i criteriinterpretativi statalistici, si applicano e vengono in rilievo i criteri interpretativi storico-evolutivi.Lautonomia scientifica deve essere intesa come specialità delle competenze di tale disciplina ma non nelsenso che il diritto ecclesiastico possa fondarsi solo su principi propri senza rapportarsi ad altre disciplinegiuridiche. Anche se è vero che la scienza giuridica ecclesiastica è unica e la ripartizione delle competenze èeffettuata solo a fini sistematici, dallaltro lato bisogna dire che solo il confronto con le diverse discipline
  • 7. giuridiche può determinare un miglioramento per il diritto ecclesiastico. Inoltre questultima è una scienzastatuale laica che va distinta dalle altre scienze sacre o confessionali e di conseguenza è necessario chequesta scienza si riferisca allambito statuale e non ad altri ambiti. Inoltre bisogna tener contodellevoluzione dottrinale e giurisprudenziale del diritto ecclesiastico e quindi di conseguenza non èpossibile prescindere da elementi sociologici, storici e politologici che hanno apportato notevoli contributi atale scienza. Si pensi alla riforma del diritto di famiglia, la legge sul divorzio, alla revisione del concordato,ad interventi della corte costituzionale che provano come sia impossibile che il diritto ecclesiastico siriferisca solo a presupposti propri senza guardare e rapportarsi ad altre discipline giuridiche. Mentre lostudioso del diritto ecclesiastico non può prescindere dal conoscere altre discipline giuridiche, non accadein caso contrario: infatti la giurisprudenza civile si trova in notevole difficoltà quando deve trattare eaffrontare temi come il mutamento religioso di uno dei due coniugi, leducazione religiosa dei figli, lalegislazione sullaffidamento minorile, eccetera. In definitiva lautonomia scientifica non garantisce unamigliore qualità del diritto ecclesiastico ma tale qualità migliora solo se ci si rapporta alle altre disciplinegiuridiche in modo da formare un ciclo legislativo unico.6. Il diritto ecclesiastico e le scienze affini.Il diritto ecclesiastico si distingue da quello canonico, questultimo riguarda lordinamento interno dellaChiesa cattolica, anche se il primo è stato nel corso degli anni notevolmente influenzato dal secondo poichéil diritto canonico a unevoluzione legislativa e dottrinale molto più lunga rispetto al diritto ecclesiastico cheè una scienza relativamente recente. L’ utrumque ius riguardava sìa il diritto civile che il diritto canonico edi conseguenza anche fattispecie del diritto ecclesiastico potevano dedursi non solo dal diritto canonico maanche dal diritto civile. I rapporti tra norme di diritto canonico e norme di diritto civile hanno influenzatonon singole fattispecie ma interi settori della scienza giuridica, ponendo problemi metodologici. Ènecessario quindi esaminare levoluzione del diritto canonico per comprendere la nascita e levoluzione deldiritto ecclesiastico. Ovviamente il diritto canonico non coincide con quello ecclesiastico ne coincidono lesue materie affini. Il diritto canonico fa riferimento alla vita giuridica della Chiesa cattolica partendo aritroso dal codice di diritto canonico del 1917. Questa storia comprende circa 2000 anni dove si sonosusseguiti testi come le decretali di Gregorio nono, le clementine, il liber extra, il decreto di Graziano,eccetera; un ambito vastissimo in cui sono ricomprese le norme di diritto ecclesiastico, che dopo la riformaprotestante che aveva sancito la separazione tra diritto canonico e diritto ecclesiastico, sono state intesecome quelle norme relative ai rapporti tra Stati. La relazione sistematica tra Stato e Chiesa può essereimprontata ad una logica di unione o separatista. Nel primo caso, se prevalgono le posizioni ecclesiastiche,siamo in uno Stato teocratico; se prevalgono le posizioni dello Stato, siamo in uno stato giurisdizionale. Nelsecondo caso chiesa e stato solo in un rapporto di reciproca esclusione, cioè ciascuno opera in un ambitoche è separato dallambito dellaltro. Tuttavia una separazione assoluta è impossibile e di conseguenza leres mixtae vengono regolate attraverso dei concordati. Tuttavia queste classificazioni non sono idonee aricomprendere tutte le relazioni tra podestà civile e podestà ecclesiastica per la varietà situazioni che sivengono a verificare nella realtà. Si pensi ad esempio ai concordati in stati separatisti oppure si pensi algallicanesimo francese o al giuseppinismo austriaco, sistemi entrambi giurisdizionalisti, che avevano piùdifferenze che ha analogie. Ci si chiede oggi se il sistema di coordinazione attuale sia di unione o diseparazione. Per rispondere a questa domanda bisogna andare oltre le categorie giuridiche e farriferimento, più che al rapporto tra Stato e Chiesa, al rapporto tra politica e religione, categorie che mal siprestano ad essere definite giuridiche e necessarie per comprendere i presupposti o alcuni fenomeni deldiritto ecclesiastico. Più ampia è la storia delle istituzioni religiose: si pensi ancora alla teoria di santiRomano essenziale nel diritto ecclesiastico per qualificare rapporti tra Stato e Chiesa come rapporti traordinamenti giuridici primari. Di conseguenza i movimenti religiosi, gli ordini religiosi sono fondamentali e
  • 8. necessari per comprendere levoluzione del diritto ecclesiastico e come attraverso essi sia stato influenzatoil diritto comune. Importante anche laspetto comparatistico, poiché i movimenti religiosi operano acarattere multinazionale, cioè a livello di più ordinamenti. È importante quindi capire attraverso lacomparazione come una realtà sia vista in modo diverso.7. Il diritto ecclesiastico nellambito delle scienze giuridiche.Come abbiamo detto prima, il diritto ecclesiastico subisce le influenze delle altre disciplinedellordinamento giuridico. Esso è una scienza laica distinta dal diritto canonico e dalle altre scienze sacre oconfessionali. Quasi tutte le riforme legislative attuate hanno influenzato il diritto ecclesiastico, mutandoneil contenuto. Il diritto ecclesiastico si inserisce in un circolo legislativo comune a tutte le disciplinegiuridiche, anche se ci sono state resistenze dovute a pressioni ideologiche e al fatto della specialità dellostrumento concordatario e delle intese stipulate con confessioni religiose diverse da quella cattolica.Affermare che il diritto ecclesiastico non riguarda i problemi generali ma comuni solamente ad undeterminato settore, significa fare un passo indietro tenendo anche conto che lo strumento dicontrattazione bilaterale è riconosciuto a livello costituzionale. Bisogna porre il diritto ecclesiastico su unpiano paritetico a tutte le altre discipline giuridiche. Per fare ciò sarebbe più opportuno una legislazioneunilaterale avendo lo Stato come unico punto di riferimento invece di avere una contrattazione bilateraleche fa venir meno quella visione unitaria di questa disciplina. Levoluzione legislativa, dottrinalegiurisprudenziale ha influenzato notevolmente il diritto ecclesiastico sia sotto laspetto costituzionalistico(sipensi agli interventi della corte costituzionale in materia matrimoniale o di libertà religiosa); sia sottolaspetto del diritto internazionale(si pensi al riconoscimento della capacità o soggettività giuridica o alriconoscimento della dinamicità giuridica dei concordati); sia sotto laspetto delle strutture amministrativealle quali sono devolute la gestione degli enti ecclesiastici; sia sotto laspetto del diritto canonico e anchesotto laspetto civilistico. Per quanto riguarda questultimo un particolare riferimento va fatto riguarda latrascrizione, che è un vero e proprio momento di collegamento tra diritto civile e diritto canonico. Il dirittocivile viene in rilievo anche in altri casi: si pensi ad esempio alleducazione religiosa dei propri figli o almutamento di religione di uno dei due coniugi(diritto di famiglia); si pensi allapplicazione dei principi deldiritto del lavoro per i religiosi che lavorano nelle organizzazioni di tendenza; allapplicazione del dirittopenale per i reati riguardanti il sentimento religioso o i religiosi; allapplicazione del diritto commerciale perquanto riguarda lente ecclesiastico imprenditore. Si vede quindi come levoluzione legislativa, dottrinalegiurisprudenziale di diverse discipline giuridiche abbia influito sul contenuto del diritto ecclesiastico cheidoneo non solo a verificare principi generali del diritto ma costituisce un osservatorio privilegiato pervalutare levoluzione legislativa, dottrinale e giurisprudenziale della scienza giuridica nel suo complesso.8. Problemi metodologici.La differenziazione tra scienze umane e scienze naturali ha comportato come conseguenza uninopportunadifferenziazione metodologica tra gli aspetti storici e gli aspetti dogmatici, che invece convivono nel dirittoecclesiastico insieme poiché cè unanalogia nel metodo interpretativo. Il diritto ecclesiastico è quel settoredella scienza giuridica che meno si rivolge al formalismo o dogmatismo giuridico e pone sullo stesso piano ildato formalistico giuridico o normativistico e il dato storico politico. Comprendere la metodologia deldiritto ecclesiastico è essenziale per capire il suo contenuto e il suo oggetto non solo nella prospettivaattuale ma anche nella prospettiva futura. Il fatto che il diritto ecclesiastico si riferisca a problemi dicoscienza, si caratterizza per limmaterialità di alcune questioni, fa riferimento a questioni religiose ofideistiche determina la particolarità del metodo per tale scienza giuridica in virtù dei suoi fini e dei suoipresupposti. Per quanto riguarda questi ultimi, il riferimento alle scienze sacre e teologiche è naturale;
  • 9. mentre per quanto riguarda i fini, i mezzi per conseguire e tutelare un interesse economico sonoovviamente diversi dai mezzi per conseguire tutelare un interesse religioso. Si è sostenuto spesso che nonesiste una metodologia generale avulsa da contenuti concreti e che bisognava partire dal diritto positivocome necessaria base di partenza senza la possibilità di porre problemi generali. In realtà ciò non avvieneper il diritto ecclesiastico. questo perché la posizione di mezzo tra le scienze giuridiche del dirittoecclesiastico, i suoi presupposti storico politici, i suoi fini religiosi, sui contenuti spirituali rendono centrale ilproblema metodologico sia al fine di determinarne il contenuto e loggetto sia al fine di determinarne lediverse metodologie nel suo ambito. Un ventaglio di riferimenti così ampio non consente lelaborazione diun unico metodo. Sarebbe più comodo riferirsi ad un corpo di norme positive che fanno capo a leggi eprincipi ben determinati, come avviene ad esempio nel diritto processuale. Ma ciò non è possibile neldiritto ecclesiastico. Ne consegue il continuo riferimento a principi generali elaborati in altre disciplinegiuridiche ma difficilmente accade il contrario. Si pensi ad esempio ai civilisti che difficilmente si sonoavvalsi dellelaborazioni dottrinali degli ecclesiastici al fine di risolvere, ad esempio, problemi relativi aldiritto di famiglia oppure di internazionalisti difficilmente hanno tenuto in considerazione il problema delladinamica concordataria. La prospettiva è quella di elaborare un diritto ecclesiastico europeo ma ci sonoalcuni problemi come il diverso sviluppo legislativo in materia religiosa dei vari paesi europei e la presenzaanche in Europa i paesi musulmani. Di conseguenze più preferibile attestarsi su posizioni di laica neutralitàche riferirsi alle radici cristiane del vecchio continente. Capitolo due profili internazionalistici e pubblicistici1. Profili internazionalistici. Dinamica giuridica dei concordati.L’evoluzione legislativa del diritto ecclesiastico è caratterizzata dal continuo ricorso ai principi di dirittointernazionale per risolvere una serie di questioni pratiche. Nel 1870 con la presa di Porta Pia, con cui vieneestinto lo Stato Pontificio, la Santa sede(organo di governo della Chiesa cattolica) viene a trovarsi senza unapersonalità giuridica di diritto internazionale poiché era venuto meno un requisito, quello territoriale,essenziale per la qualificazione dello Stato vaticano come appunto uno stato, dato che solo agli Stati erariconosciuta in quel tempo la personalità di diritto internazionale. Il problema poteva essere risoltoattraverso il ricorso al principio di effettività oppure attraverso lallargamento della personalità di dirittointernazionale ad enti diversi dagli Stati ma la concezione formalistica in quel tempo del dirittointernazionale impediva tutto ciò. Si formarono diverse teorie monistiche, dualiste e miste riguardo allapersonalità internazionale della Santa sede. La prima teoria riteneva che la città del Vaticano fosse unoStato fine, cioè uno stato oggetto della sovranità di un altro Stato che è la Santa sede. Questultima è lunicaad avere personalità giuridica internazionale secondo questa teoria. Secondo invece la teoria dualistica siala Santa sede che la città del Vaticano avevano personalità giuridica internazionale. Secondo la teoria mistala Chiesa cattolica aveva una sovranità spirituale illimitata e non aveva bisogno di un confine territoriale. Indefinitiva si può dire che solo la Santa sede, organo di governo della Chiesa cattolica, ha personalitàgiuridica internazionale mentre la città del Vaticano è anchessa rilevante sul piano internazionale anche seè un ente diverso. Mentre il diritto internazionale faceva riferimento indistintamente alla Chiesa cattolica,alla Santa sede e alla città del Vaticano, gli ecclesiastici distinguevano queste tre figure. La Chiesa cattolicaera una mera confessione religiosa derivante dallalveo del cristianesimo. La Santa sede era lorgano di
  • 10. governo della Chiesa cattolica mentre la città del Vaticano era unentità territoriale. Era la Santa sedelunica con personalità giuridica internazionale e ad essa sono imputate una serie di attività internazionali.La Santa sede ha dei membri permanenti presso losservatorio dellOnu anche se non può farne partepoiché essa costituisce un micro Stato con di conseguenza particolari peculiarità. Ciò che spinse allastipulazione nel 1929 dei patti lateranensi fu la soluzione della questione romana nella prima fase voltaallabbattimento del potere temporale mentre nella seconda volta al ripristino di una parvenza di Stato.Questo trattato determinò la nascita dello Stato della città del Vaticano. Si tratta di uno Stato enclave, unoStato cè circondato completamente da un altro(quello italiano) che si impegna a fornire lacqua, lecomunicazioni ferroviarie, telegrafiche, telefoniche, postali eccetera; si impegna a garantire collegamentiterrestri ed aerei; ad impedire nelle zone adiacenti nuove costruzioni. è riconosciuta la cittadinanzavaticana a tutti coloro che hanno una residenza stabile nella città del Vaticano, ai dignitari della Chiesa, aicardinali residenti a Roma, ai funzionari dichiarati indispensabili dalla Santa sede. Si riconosce lesenzionedai tributi ed allespropriazione agli immobili della Santa sede e ad alcuni di questi si riconosce anche ilprivilegio di extraterritorialità. Si stabilisce la neutralità della città del Vaticano e si riconosce la sovranitàdel pontefice nella Santa sede. Nel 1954 viene stipulata una convenzione diretta a stabilire limmunità e laprotezione dei beni culturali appartenenti alla città del Vaticano. Lo Stato vaticano è formato da una serie dienti a cui sono attribuite diverse funzioni. Il 7 giugno del 1929 viene approvata la legge fondamentale delloStato vaticano che si affianca ad altre cinque relative alle fonti del diritto, alla cittadinanza e al soggiorno,allordinamento amministrativo, allordinamento commerciale e infine alle leggi di pubblica sicurezza. Il 1maggio del 1949 viene approvato lordinamento giudiziario e il codice di procedura civile. Nel 1967 vienemodificata la legislazione penale e del processo penale. Il 26 novembre del 2000 viene approvata la nuovalegge fondamentale dello Stato vaticano che riconosce al Papa la sovranità e riunisce nelle mani delpontefice lesercizio del potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Il potere legislativo è esercitato dapontefice coadiuvato da una commissione che lo aiuta anche nellesercizio del potere esecutivo. Ilpresidente della commissione può farsi coadiuvare da un segretario generale e da un vice segretario i qualidepositano anche i bilanci. Per quanto riguarda lesercizio del potere giudiziario questo è devoluto dalpontefice ad appositi organi, anche per quanto riguarda le controversie di lavoro e amministrative. Perquanto riguarda la riproposizione dello strumento concordatario, bisogna esaminare le questioni didinamicità che i concordati comportano. Inizialmente il concordato era visto come un atto che attribuivaprivilegi ed immunità alla Santa sede mentre successivamente viene visto come un atto con cui si regolanole res mixtae, dove Stato e Santa sede possono non convergere su alcune posizioni e quindi bisognarinvenirne i punti in comune. Sono vigenti per i concordati i principi rebus sic stantibus estare pactis e cioè isoggetti che hanno stipulato tale concordato sono tenuti a rispettare gli impegni che sono stati assunti e anon approvare leggi contrarie a tali impegni. Tali accordi possono essere denunziati senza la necessità di unnuovo concordato, o possono essere modificati o si può procedere ad accordi di natura minore senza porrein discussione laccordo principale. I concordati fanno riferimento a principi comuni di diritto internazionaleed è per questo che la questione di abrogare o revisionare tali strumenti poco centra in questo momentocon la dinamica concordataria. Piuttosto bisogna assicurare una copertura costituzionale a tali concordati invirtù del diretto riferimento fatto ai patti lateranensi dallarticolo sette della costituzione.2. Profili pubblicistici. Levoluzione costituzionale.Il passaggio dalla costituzione flessibile dello statuto Albertino a quella attuale e lindividuazione di normeche riguardano il fattore religioso sia in forma individuale che in forma associata hanno determinatounevoluzione legislativa del diritto ecclesiastico. Tuttavia queste norme costituzionali non ne esaurisconolintero contenuto del diritto ecclesiastico ma bisogna partire dalla loro esegesi per capire lo stato attualedella previsione legislativa a livello costituzionale. Ovviamente tali norme non sono esenti da critiche. Si
  • 11. pensi allarticolo due della costituzione dove la Repubblica riconosce i diritti inviolabili delluomo sia informa individuale che in forma associata. Di conseguenza linserimento di tale norma fra quelle cheriguardano il fattore religioso è improprio poiché nellarticolo due si fa riferimento al singolo per tutelare isuoi diritti inviolabili(anche in forma associata) e non alle formazioni sociali in generale. Unaltra criticariguarda larticolo tre della costituzione laddove esso fa riferimento a tutti cittadini e non estende ilprincipio deguaglianza anche alle persone giuridiche, anche se molta parte della dottrina e dellagiurisprudenza sono per questa interpretazione estensiva. Nel caso fosse ammessa tale estensione, ciòsarebbe molto importante per il diritto ecclesiastico poiché si riconoscerebbe leguaglianza, e non legualelibertà come nellarticolo otto comma uno della costituzione, di tutte le confessioni religiose. Resta in piedied è fondamentale la norma che esclude il fattore religioso come motivo di discriminazione tra i cittadini.Unaltra disposizione che contiene una connotazione religiosa è larticolo 52 comma due della costituzione.esso sancisce che la difesa della patria è sacra ed inviolabile, unico articolo ad utilizzare tale aggettivo. Siritiene invece sia pleonastica la disposizione dellarticolo sette comma uno della costituzione sui pattilateranensi. Tale disposizione sancisce che lo Stato e la Chiesa cattolica sono ciascuno nel proprio ordinesovrani ed indipendenti. Si tratta di una disposizione inutile poiché lindipendenza è un connotato dellasovranità ed anche perché il termine ordine si riferisce, non allordinamento giuridico, ma ad una diversitàdi attribuzione e competenze che appare evidente in due Stati indipendenti. Questa disposizione sembraessere utile solo per indicare una posizione paritetica tra le due parti. Maggiormente suscettibile di criticadel secondo comma dellarticolo sette in particolare laddove si sancisce che la modifica dei pattilateranensi, accettata da entrambe le parti, non necessita di un procedimento di revisione costituzionale.Da questa norma si è dedotto che i patti lateranensi non possono essere modificati con un procedimentounilaterale e di conseguenza essi hanno assunto un rilievo costituzionale notevole perché trattasi di normespeciali costituzionali superiori, secondo questa interpretazione, alle norme costituzionali stesse.Ovviamente si tratta di uninterpretazione forzata a cui il costituente allepoca non voleva si arrivasse.Successivamente si avuto unaltra interpretazione avallata poi dalla corte costituzionale nel 1971. In base aquesta nuova interpretazione, lo Stato si impegna a costituzionalizzare il principio pattizio, cioè si impegnaad rispettare gli impegni assunti e a non legiferare contrariamente nelle materie di comune interesse.Ovviamente ciò non significa che lo Stato non possa legiferare in maniera diversa rispetto a quanto previstonei patti, ma la disposizione si riferisce esclusivamente alla materia concordataria. Ci si chiede se gli articolisette ed otto contengano riferimenti in comune tali da equiparare su un piano eguale tutte le confessionireligiose. Il fatto che le disposizioni riguardanti la Chiesa cattolica e le altre confessioni religiose sianodiverse non è di poco rilievo, così come non è di poco rilievo il fatto che lo strumento concordatario sia unostrumento di diritto internazionale mentre le intese siano un atto di diritto interno. In base allarticolo ottoprimo comma della costituzione tutte le confessioni religiose sono egualmente libere dinanzi alla legge,compresa quella cattolica. Quindi ne dovrebbe conseguire una sostanziale eguaglianza tra le diverseconfessioni. Al secondo comma dello stesso articolo però si sancisce che le confessioni religiose diverse daquella cattolica si organizzano secondo statuti propri che non contrastino con lordinamento giuridico. Neconsegue che mentre la Chiesa cattolica viene considerato un ordinamento giuridico primario, le altreconfessioni religiose sono considerate ordinamenti giuridici derivati, termine improprio perché unaconfessione religiosa non deriva dallo stato ma deriva dalla volontà dei suoi componenti e di conseguenzadovrebbe essere trattata alla stregua di unassociazione di diritto interno a cui lordinamento attribuisceparticolari diritti. Tuttavia ancora oggi non cè una sostanziale eguaglianza tra la confessione cattolica e lealtre confessioni religiose sul piano giuridico. A ciò va aggiunto il fatto che fino allaccordo del 18 febbraiodel 1984 modificativo del concordato, le altre confessioni religiose non hanno voluto sottoscrivere inteseper non legittimare lo strumento concordatario e perché si sentivano più libere nel diritto comune. Oggicon la moltiplicazione della sottoscrizione delle intese va riformato larticolo otto ,poiché si pongono
  • 12. problemi che prima non sussistevano. Si pensi ad esempio ad una nuova definizione di confessionereligiosa, quale è la fonte della legge di esecuzione delle intese, se va abrogata la legge 1159 del 29 sui cultiammessi, eccetera. Larticolo 19 della costituzione è importante poiché riconosce la libertà di religione chesi manifesta attraverso la sua professione, propaganda e lesercizio del culto nel pubblico e nel privato.Tuttavia tale norma non è in grado di comprendere tutte le forme di manifestazione religiosa. Un unicolimite è dato dalla non contrarietà delle forme di manifestazione religiosa al buon costume. Il dirittoaffermato dallarticolo 19 è un diritto pubblico di natura soggettiva e come tale tutelato da parte delloStato. Ma bisogna ricordare che la tutela della libertà religiosa avviene soprattutto in forma individuale,essendo possibile il singolo sia coartato anche dal suo stesso gruppo religioso. Quindi sarebbe utilerinvenire una nuova definizione del principio di libertà religiosa. Larticolo 20 della costituzione sancisce cheil carattere ecclesiastico o il fine religioso o di culto non possono essere causa di limitazioni legislative, necausa di imposizioni fiscali per la loro costituzione , attività o capacità giuridica. Questa norma tende adimpedire che si realizzi nuovamente una legislazione anche ecclesiastica o al contrario si realizzi unalegislazione favoritiva, questultimo pericolo evitato grazie al riconoscimento degli enti ecclesiastici da partedel diritto comune.3. Il regime giuridico delle confessioni religiose diverse dalla cattolica.La tradizione legislativa in materia di confessioni religiose diverse da quella cattolica era limitata, allepocadella legge 1159 del 1929, alla confessione valdese, israelita e ortodossa. A differenza della Spagna, lItalianon aveva un registro con un elenco delle confessioni religiose ma questultime si deducevano da una seriedi elementi sanciti dallarticolo otto della costituzione tra cui uno statuto, unorganizzazione interna, deirappresentanti esterni con cui rapportarsi e da altri elementi come limmedesimazione nella tradizionelegislativa e culturale italiana ed una struttura tipica di un ordinamento giuridico derivato che non contrasticon i valori dellordinamento giuridico italiano. è sempre lo Stato a determinare se esiste una confessionereligiosa, se ci sono i presupposti di legge per instaurare un rapporto giuridico con tale confessione, se sitratta di una confessione o di un semplice movimento religioso, eccetera. Tutto ciò implica una valutazioneanche dal punto di vista del contenuto ideologico della confessione poiché è necessario che tali contenutinon contrastino con i valori dellordinamento giuridico italiano. Le confessioni devono vivere in unordinamento giuridico che le qualifica e gli riconosce lattività normativa, cioè i diritti confessionali. Nontutti gruppi religiosi che hanno i requisiti richiesti dalla legge, sono qualificati come confessioni religiosedallo Stato e non con tutti i questultimo stipula delle intese. Oggi sarebbe opportuno passare dalla legge1159 del 1929 ad una nuova legge che guarda ad un panorama religioso in maniera aggiornata ed uniforme,dato che lordinamento italiano ha rifiutato la stipulazione di molteplici imprese. Sarebbe opportuno quindipassare da una legislazione bilaterale a quella unilaterale. Ovviamente non si può comprendere le diverseconfessioni religiose se non si parte da un breve excursus sulle confessioni religiose più importanti in Italia,cioè quelle valdesi, israelite e ortodossa e se non si esamina la legge del 1929 e le 12 intese stipulate con leconfessioni religiose diverse da quella cattolica. La prima intesa di durata nel 1984 con il valdesi. Allarticolouno la Repubblica riconosce autonomia e indipendenza all’ ordinamento dei valdesi e si riconosceallarticolo due la nomina dei ministri di culto, la giurisdizione e lorganizzazione ecclesiastica ed il diritto aemettere provvedimenti in materia spirituale o disciplinare senza alcuna ingerenza da parte dello Stato. Siestingue, su richiesta della tavola valdese, dal bilancio dello Stato italiano lassegno di mantenimentodovuto a tale ordine. Allarticolo quattro si riconosce la tutela penale attraverso la protezione dei diritti edelle libertà fondamentali garantiti dalla costituzione e non la tutela penale specifica del sentimentoreligioso. È garantito il diritto di servizio militare ai valdesi e le forme di assistenza spirituale. Gli oneriderivanti dallassistenza spirituale sono a carico degli organi ecclesiastici competenti, compresa lassistenzanegli ospedali, nelle case di cura e pensionati e negli istituti penitenziari. Singolare è la rinuncia dei valdesi
  • 13. allinsegnamento di pratiche di culto, catechesi e dottrine religiose nelle scuole pubbliche statali, a menoche gli studenti, le loro famiglie ne facciano specifica richiesta. È concesso il diritto di rinunziare alle lezionidellinsegnamento di religione cattolica nella scuola pubblica. Si riconoscono effetti civili ai matrimonistipulati dagli organi ecclesiastici valdesi, a condizione che latto sia iscritto nel registro dello Stato civile eprevia pubblicazione presso la casa comunale. È riconosciuta la personalità giuridica degli enti ecclesiasticiche operano a fini di beneficenza, di culto e di istruzione su richiesta della tavola valdese che rilascia ladelibera sinodale motivata per il riconoscimento e lerezione dellente ecclesiastico in istituto autonomo. Siriconoscono le lauree e diplomi in teologia, la facoltà di rinvio del servizio militare per il valdesi ed unprincipio di collaborazione per la valorizzazione e la tutela dei beni culturali. Si consente la deduzione di 2milioni di lire ai fini Irpef per il contributo volontario allordine dei valdesi, ripartendo l8 * 1000. Un lungopreambolo precede anche lintesa con l’ unione delle chiese avventiste italiane. In tale intesa sono sanciti iprincipi della costituzione,convenzione europea diritti umani,dichiarazione universale dei diritti dell’uomo.nel preambolo si riconosce il diritto di rinunzia all’ insegnamento nelle scuole pubbliche statali. si riconosceil diritto degli avventisti a svolgere,su loro richiesta,il servizio civile in luogo di quello militare. disposizionisimile a quelle dei valdesi riguardano l’assistenza spirituale negli ospedali,penitenziari e case di cura;ildiritto di non avvalersi degli insegnamenti delle altre confessioni religiose;di istituire scuole paritarie. gliedifici di culto non possono essere espropriati,demoliti e requisiti se non per ragioni gravi e con l’accordodella chiesa avventista. è riconosciuto il diritto di festa il sabato nelle scuole e di non sostenere prove diesame quel giorno. è riconosciuta la deduzione di 2 milioni ai fini irpef e la ripartizione dell’ 8 *1000.siriconosce il diritto di concedere lauree e diplomi in teologia e cultura biblica da parte dell’istituto avventistadi cultura biblica. Di analogo contenuto allintesa e al preambolo dellunione delle chiese avventiste, èlintesa con le assemblee di Dio fatta eccezione per il riconoscimento degli enti aventi fini di culto i cuistatuti devono essere depositati presso il Ministero dellInterno e che debbono iscriversi agli effetti civili nelregistro delle persone giuridiche entro 12 mesi dallentrata in vigore della presente legge numero 517 del1988. Per quanto riguarda lintesa con lunione delle comunità ebraiche italiane, viene garantita la libertàsancita nelle disposizioni costituzionali; viene garantita la tutela penale del sentimento religioso; vengonoriconosciute le festività ebraiche, il diritto alla macellazione, il diritto di giuramento a capo scoperto, ilriposo sabbatico. si riconoscono le forme di assistenza spirituale alle forze armate, negli ospedali, nelle casedi cura e nei penitenziari. Si riconosce il diritto a non avvalersi dellinsegnamento delle altre religioni e ildiritto ad istituire scuole di ogni ordine e grado ed il diritto a concedere lauree e diplomi in cultura ebraica.Gli edifici di culto ebraici non possono essere requisiti, espropriati e demoliti se non previa accordo con lacomunità ebraica. La forza pubblica non può fare irruzione in tali edifici a meno che non ricorrano graviragioni e vi sia laccordo con la comunità ebraica. Si tutela il patrimonio ecclesiastico di tale comunità. Sideterminano le funzioni, la possibilità di costituire nuove comunità ebraiche. Si riconosce la personalitàgiuridica agli enti ecclesiastici ebraici che debbono iscriversi nel registro delle persone giuridiche entro dueanni dallentrata in vigore della legge numero 101 del 1989. cè l’ equiparazione a fini tributari tra finereligioso e di culto con il fine di beneficenza o assistenza. Gli ebrei possono dedurre dal loro contributo almantenimento e sostentamento dellunione delle comunità ebraiche fino al 10% del loro reddito e fino adun massimo di 7 milioni e mezzo di lire. Questaccordo è stato riveduto 10 anni dopo. Importante anchelintesa con la Chiesa evangelica battista e la Chiesa evangelica luterana il 29 marzo e il 20 aprile del 1993. Ibattisti hanno come principi cardine: il battesimo dei credenti è la loro parità nella responsabilità dinanzi aDio; il valore autonomo della Chiesa evangelica; la non ingerenza tra Stato e Chiesa. Altri principi sonoquelli del sostentamento mediante contributi volontari della Chiesa evangelica battista e la non necessitàdella tutela penale di questo sentimento religioso. Per il resto lintesa ricalca la stessa stipulata con laChiesa evangelica luterana.
  • 14. 4. La laicità dello Stato.Il problema della qualificazione religiosa dello Stato ha notevole rilevanza poichè dalla scelta della opzionereligiosa dipendono una serie di conseguenze legislative. La nostra costituzione, pur non facendo espressoriferimento al principio di laicità, può ritenersi una costituzione laica, laicità sancita dalla sentenza dellacorte costituzionale numero 203 del 1989. Ciò anche in virtù del fatto che larticolo uno dello statutoAlbertino, che riconosceva la religione cattolica apostolica romana come unica religione di Stato, è statoabrogato ed inoltre larticolo uno del protocollo aggiuntivo al concordato modificato nellaccordo del 1984non ha ribadito tale preminenza della religione cattolica. A questo punto il problema della laicitàsembrerebbe risolto sia livello giurisprudenziale, sia a livello legislativo che a livello di coscienza comune.Ma i continui attacchi alla laicità dello Stato ci fanno pensare che non è così. Ci si chiede perché il principiodella laicità non è oggi ancora totalmente affermato. Innanzitutto bisogna dire che il principio di laicitàderiva dallilluminismo che combatteva allantico regime il quale affidava alla Chiesa un ruolo rilevante dalpunto di vista politico perché la Chiesa era funzionale alla legittimazione dellantico regime che si fondavasul diritto divino. Ovviamente stiamo parlando dello stato assoluto. Il principio di laicità si è affermato nelloStato hegeliano dove tutti i consociati dello Stato dovevano essere rappresentati e lo Stato stesso nonpoteva rappresentare solo una parte di loro per motivi religiosi. Lo Stato laico per eccellenza è lo Statoliberale, caratterizzato da una legislazione anticlericale e di stampo unilaterale. Lo Stato laico rifiuta lostrumento concordatario e la differenziazione di tutela delle diverse confessioni religiose. È questo un altromotivo per cui il nostro Stato non è ancora totalmente laico che può essere garantito solo se lo Stato sipone su una posizione di imparzialità. Si pensi ad esempio al fatto che lautorità ecclesiastiche cattolichesono considerate autorità di Stato e della Chiesa cattolica, il fatto che parroci siano considerati nelmatrimonio canonico ufficiali di stato civile, il fatto che lo strumento concordatario stato riconfermato, ilfatto che ci siano nei tribunali e nelle scuole segni religiosi riconducibili alla Chiesa cattolica, eccetera. Ilprincipio di laicità quindi è un principio di tipo convenzionale e utile ma ancora non totalmente affermato. Ildiritto ecclesiastico, scienza laica, deve trarre la sua massima forza espansiva proprio dal principio di laicità,in modo che una confessione religiosa non possa prevalere sulle altre.5. Fattore religioso e tutela degli interessi religiosi dei cittadini.Vi è un ambito dei rapporti in cui lo Stato tutela linteresse religioso dei suoi consociati e tale ambitoriguarda non solo i singoli ma anche le organizzazioni di tendenza, in particolare enti di beneficenza eassistenza dove i singoli fanno valere le loro istanze religiose che necessitano di una tutela. Bisognachiedersi che cosa si intende per interesse religioso, cioè se si riferisca ad un semplice interesse oppure adun diritto soggettivo oppure ad un diritto potestativo, cioè un diritto che incide sulla potestà altrui. Il dirittoserve non solo a tutelare gli interessi ma anche a dirimere i conflitti tra gli stessi stabilendo il limite di uninteresse rispetto allaltro e la loro strumentalità rispetto allinteresse superiore della comunità statale. Perfare questo lo Stato deve riferirsi ai principi generali costituzionali, tra cui quelli riguardanti il fattorereligioso che non è univoco ma va contemperato con gli altri principi. Gli interessi vanno tutelati nellambitodella libertà religiosa e non in contrasto con questa. Laggettivo religioso, unito al sostantivo interesse,delinea dati metafisici e metagiuridici che a volte esulano dal campo giuridico. Di conseguenza lo Stato puòtutelare una parte degli interessi religiosi, cioè quelli che si rapportano alla vita degli altri, ma non tutti gliinteressi. Tali interessi sono tutelati sul piano individuale e sul piano degli interessi diffusi, cioè di interessiappartenenti ad una determinata pluralità di soggetti più o meno determinata. Ad esempio viene tutelato ildiritto a costituirsi parte civile del singolo fedele che contesta la rimozione da parte di un vescovo di unparroco senza alcuna motivazione dalla sua chiesa. Accanto agli interessi dei singoli fedeli quindi sonotutelati anche interessi del gruppo confessionale anche perché non è detto che tali interessi coincidano, ad
  • 15. esempio può verificarsi che il soggetto sia discriminato allinterno del suo gruppo confessionale. La funzionedel diritto ecclesiastico quindi riguarda tutto il fattore religioso. La religiosità concerne anche i rapportiinterpersonali. Essa è una concezione non immanente della vita.6. La libertà religiosa.La libertà religiosa viene intesa da JELLINEK E KELSEN come un diritto soggettivo pubblico che lo Stato devetutelare e garantire ed tale diritto è limitato dalle libertà altrui. La libertà giuridica, secondo JELLINEK, simanifesta attraverso la volontà di essere daccordo o meno con una norma etica senza subirne leconseguenze giuridiche. La libertà giuridica è senza vincoli. La tutela dei diritti di libertà non è unitaria,altrimenti il diritto soggettivo verrebbe ad identificarsi con tutto ciò che è lecito. Mentre il diritto di libertàè qualcosa in più di un comportamento lecito, precisamente è il potere di protezione di un interesse.Tuttavia tale diritto di libertà trova un limite nelle libertà altrui, cioè viene contemperato con la libertàaltrui e di conseguenza non è un diritto assoluto ma relativo. Queste considerazioni inducono a ritenere lalibertà religiosa in valore etico politico, storico, religioso e relativo. Anche che kelsen riteneva che la libertànon fosse un concetto giuridico. Quindi, in definitiva, la libertà religiosa costituisce un diritto autonomo enon unitario, relativo e non assoluto, pubblico ma anche privato, positivo e non negativo. Tuttavia taleconcezione non teneva conto delle manifestazioni religiose interne, cioè ignorava la libertà religiosa intesacome valore, come principio. Quindi successivamente la libertà religiosa è stata ritenuta come un dirittoautonomo e non unitario, poiché la libertà è una sola ma sono autonomi i singoli diritti; è un diritto positivoe non negativo, cioè lo Stato non si astiene solo da interventi nella sfera religiosa del soggetto ma provvedead attuare positivamente quella libertà religiosa; la libertà religiosa è un diritto relativo e non assolutoperché va contemperato con le altre libertà ed infine è un diritto non per forza pubblico ma può essereanche privato poiché la tutela del bene stesso non avviene per forza da parte dello Stato ma può avvenireanche da parte di altri consociati e il bene stesso da tutelare può essere un bene non pubblico. Ci si chiedeoggi se questo diritto di libertà religiosa è stato attuato. Oggi ci sono differenti previsioni normative in capoalle singole legislazioni. Le differenti previsioni normative hanno portato ad un mutamento delloggettodella libertà religiosa. Si lega la libertà religiosa al principio di doverosità e legge morale e se ne sottolinea ladimensione privata, attribuendo alcune facoltà all’individuo che sono riconosciute dalla costituzione. Si èfatto riferimento ai contributi derivanti dalle diverse confessioni religiose, alla tutela della libertà religiosanon nei singoli paesi ma per macro aree del mondo e si è cercato di capire in quale direzione va la libertà.Ad esempio questione più di libertà religiosa e di laicità quella attinente alluso del velo nei paesi nonislamici oppure alla presenza di simboli come crocifissi nelle aule scolastiche pubbliche e nei tribunali. Ilprogetto di legge della libertà religiosa, giacente da ben 11 anni in Parlamento, non porterebbe ad alcuncontributo ad una diversa configurazione della libertà religiosa. Capitolo tre Le fonti del diritto ecclesiastico1. Principi generali.Per esaminare le fonti del diritto ecclesiastico, bisogna necessariamente far riferimento allo sviluppolegislativo unilaterale, bilaterale e concordatario ed alle disposizioni costituzionali già precedentementerichiamate. Il richiamo alle fonti si ha nell’articolo uno delle disposizioni generali sulle preleggi del codice
  • 16. civile. Secondo D’ AVACK e secondo noi, è da condividere lopinione secondo cui le norme di dirittoecclesiastico seguono la stessa sorte delle altre norme di legge dellordinamento giuridico italiano e dacondividere è anche lassunto secondo cui lo Stato costituisce esclusivamente lunica fonte materiale ditutti poteri, compreso quello legislativo. Con questultimo assunto si è evitata una polemica riguardante lavigenza delle norme preconcordatarie. Infatti si è ritenuto che tali norme del diritto ecclesiastico stipulateprima del concordato del 29 rimangano vigenti dopo lentrata in vigore del concordato stesso a meno chenon siano state esplicitamente o implicitamente abrogate, oppure contengano disposizioni contrastanti conil concordato stesso oppure regolano una materia già interamente regolata ex novo dai patti lateranensi odal concordato. Altrimenti le norme preconcordatarie di diritto ecclesiastico continuano ad essere vigentiancora oggi. In questo modo si separa il diritto ecclesiastico dal diritto concordatario, questultimoessenzialmente bilaterale, e non si mortifica la legislazione unilaterale dello Stato. È da condividerelopinione di D’AVACK secondo cui le disposizioni sulle fonti contenute nelle preleggi del codice civile mal siadeguano ad una costituzione rigida e sarebbe meglio ricomprendere le fonti nellambito costituzionale. Segli ecclesiastici distinguono tra fonti unilaterali, sia confessionali che pattizie, e fonti bilaterali, bisognadistinguere le fonti anche in base alle loro gerarchie e competenze. Le gerarchie possono essere: strutturali,se un potere normativo trae la propria fonte da un altro; formali, se le relazioni istitutive tra le fonti sonostabilite dalle fonti stesse; logiche, se non sono istituite dal diritto ma si basano sulla struttura dellinguaggio delle fonti; ed infine assiologiche, se le relazioni tra le fonti si basano su valutazioniinterpretative. Le gerarchie delle fonti logiche e assiologiche non comportano però uno stravolgimento deiprincipi su cui si basa il nostro ordinamento giuridico. In particolare si conferma che le fonti sonogerarchicamente ordinate, cioè le leggi prevalgono sui regolamenti e le leggi e i regolamenti prevalgonosugli usi. Che è solo lo Stato ad attribuire rilevanza alle fonti esterne tramite il rinvio materiale o formale omediante lesecuzione di impegni assunti sul piano del diritto esterno. Infine si conferma che è solo lo Statoad attribuire agli atti o fatti aventi forza di legge il grado gerarchico nelle fonti. Non si stravolgono principicome quello secondo cui il nostro ordinamento non è un ordinamento consuetudinario o giurisprudenziale.La rilevanza delle fonti esterne è possibile solo se vengono rispettate queste tre condizioni o meglio criteridi collegamento:1. Le norme non devono contenere principi contrari allordinamento giuridico italiano;2. Lenorme devono avere contenuto specifico;3. Lordinamento statale non abbia già previsto specifichedisposizioni in materia. i criteri di collegamento sono del tutto pacifici nel diritto internazionale, dove vige ilprincipio di affettività, cè il principio di collegamento tra la norma e la realtà. Ciò ovviamente non significache quando una norma non viene ottemperata, perché magari non aderente alla realtà oppure perchécontrasta con disposizioni nuove, ciò non vuol dire che la norma sia stata abrogata ma è un suggerimento allegislatore affinché provveda ad una sua modifica. Nellambito del diritto interno, il principio di effettivitàha una minore rilevanza. Questo perché le norme sulle fonti sono soggette alla disciplina da esse stabilita equindi la gerarchia è meramente strumentale. Per quanto riguarda le sentenze di accoglimento della cortecostituzionale, bisogna dire che queste sono semplicemente sentenze che indicano che una determinatanorma non va applicata perché incompatibile con le altre norme dellordinamento. Quindi alla cortecostituzionale si attribuisce una funzione solamente negativa mentre una parte della dottrina attribuiscealle sentenze di accoglimento della corte una funzione positiva, cioè una vera e propria funzione di fontedel diritto con efficacia erga omnes capace di introdurre nuove norme dellordinamento giuridico. In realtàsappiamo che non è così poiché al massimo le sentenze della corte possono essere chiarificatrici di comeinterpretare una norma ma non possono introdurre nuove norme nellordinamento giuridico. Questoperché la funzione legislativa ed esecutiva è un compito rimesso esclusivamente al Parlamento e al governoe non alla corte costituzionale. A maggior ragione lo stesso discorso vale per le sentenze di rigetto o diinammissibilità perché non introducono nessuna modifica ad una legge. La dottrina dovrebbe rifarsi aiprincipi e alle leggi generali dellordinamento assumendo una funzione di controllo e non seguire
  • 17. semplicemente landamento giurisprudenziale, altrimenti abdicherebbe al suo compito. Le sentenze dellacorte costituiscono il frutto di una politica giurisprudenziale fondata sulla regola dello stare decisis ma noncostituiscono fonti del diritto in senso tecnico. Se così fosse, bisognerebbe rivoluzionare lopinionetradizionale secondo cui la giurisprudenza ha solo una funzione negativa dal punto di vista delle fonti deldiritto. La regola dello stare decisis, cè la regola del precedente vincolante, vale solo negli ordinamenti diCommon law mentre negli ordinamenti di civil law, come quello italiano, tuttal più una sentenza può avereefficacia persuasiva.2. Le fonti del diritto interno.Le fonti del diritto ecclesiastico interno sono le leggi costituzionali, le norme costituzionali riguardanti ilfattore religioso, le leggi ordinarie, regolamenti e gli usi. La legge numero 810 del 1929 riguardante pattilateranensi è stata ritenuta una legge ordinaria che può essere modificata da una legge ordinaria successivasolo se cè accordo tra essere stato e può essere modificata in via unilaterale solo se si attua ilprocedimento di revisione costituzionale previsto dallarticolo 138 della costituzione. Questainterpretazione è stata ritenuta conforme alla sentenza numero 30 del 1971 della corte costituzionalesecondo cui le norme concordatarie dei patti lateranensi possono essere sottoposte al giudizio dicompatibilità costituzionale con i principi supremi. Larticolo sette della costituzione non riguarderebbe soloil concordato ma tutto regime pattizio tra Stato e Chiesa. Tale articolo impone un obbligo negativo, cioèquello di non emanare norme contrarie ai patti lateranensi, è un obbligo positivo cè quello di eseguire talipatti. Quando la corte costituzionale con la sentenza numero 30 del 1971 ha sancito che le normeconcordatarie sono leggi rinforzate, cioè leggi che non possono essere abrogate o modificate da leggiordinarie ma che sono sottoposte a giudizio di costituzionalità in caso di contrasto con i principifondamentali della costituzione, la dottrina si è posto il problema di stabilire quali sono questi principi.Ovviamente tra quelli fondamentali ricordiamo il principio di eguaglianza, di tutela giurisdizionale, di ordinepubblico ma anche i diritti fondamentali e i diritti di libertà. Larticolo sette della costituzione ci dice chenon è possibile emanare una legge ordinaria contraria ai patti lateranensi senza laccordo con la chiesa. Talearticolo copre sostanzialmente il principio di bilateralità su cui si fonda il sistema pattizio. anche larticolootto comma tre della costituzione sancisce che la legge del Parlamento stipulata sulla base di intese è unalegge rinforzata. Tuttavia si sono posti alcuni problemi relativi al dubbio sul fatto che lo Stato risultassevincolato allimpegno pattizio senza poter modificare la legislazione ecclesiastica e ulteriori dubbi sonoscaturiti dal fatto che le intese sono emanate con decreto del presidente della Repubblica, contribuendo aconfondere il sistema delle fonti del diritto ecclesiastico. Le intese costituiscono accordi di secondo grado,al pari delle norme concordatarie, cioè accordi self-executing. Ciò a riprova dellinadeguatezza oggi dellenorme concordatarie.3. Le fonti di diritto esterno.Ladesione dellItalia alla comunità europea economica ha comportato una diversa relazione tra le fonti didiritto interno e le fonti di diritto esterno. Tutto questo attraverso lesaltazione del ruolo dellagiurisprudenza e il trascurare il ruolo della dottrina. Alla domanda se i regolamenti comunitari sonoprevalenti rispetto alle norme costituzionali, la corte costituzionale ha sancito che ladesione alla comunitàeuropea non comporta la prevalenza totale delle norme comunitarie che devono rispettare dirittifondamentali e principi fondamentali della carta costituzionale, rispetto ai quali la legge di esecuzione deltrattato è sottoposta a sindacabilità costituzionale. A questo punto chi sostiene che lo Stato sia lunica fontedovrebbe conciliare la sua posizione con chi sostiene, come la corte di giustizia europea, un pluralismo dellefonti. Tale corte di giustizia europea ha sancito che le norme comunitarie sono prevalenti rispetto alle
  • 18. norme di diritto interno, comprese quelle costituzionali; è lobbligo del giudice di disapplicare le normeinterne in contrasto con la normativa comunitaria. La corte di giustizia europea ha dimenticato che lasovranità spetta al popolo e non alla comunità europea; ha dimenticato che ci sono alcuni principifondamentali della costituzione intangibili e immodificabili; che latto comunitario non può fungere daparametro ne può sostituire una legge interna; che le fonti di diritto sono disciplinate da parte dello Stato.Ne deriva la conseguenza che le norme comunitarie hanno efficacia nello Stato se compatibili con i dirittifondamentali, i diritti di libertà, i diritti inviolabili delluomo e i principi fondamentali delle cartecostituzionali di ciascun ordinamento. Chi sostiene il pluralismo delle fonti vuole codeterminazione diquestultime e di conseguenza una attenuazione del principio di attribuzione esclusiva allo stato delle fonti.Ovviamente tale codeterminazione non deriva dallarticolo sette comma uno della costituzione che sanciscelautolimitazione della sovranità dello Stato. In realtà non viene limitata alcuna sovranità dello Stato ma siafferma semplicemente che Chiesa e Stato sono due ordini indipendenti e sovrani. Né tanto meno la laicitàdello Stato si sostanzia nell’autolimitazione di sovranità. Infatti uno Stato è laico perché non è influenzatodalle confessioni religiose e si mantiene in una posizione di asetticità e imparzialità. È da condividerelopinione secondo cui lautonomia confessionale è garantita dalla costituzione e il riconoscimentodellautonomia spetta non solo alla Chiesa cattolica ma ciò non significa che le norme che fanno riferimentoa tale autonomia o che costituiscono manifestazione di tale autonomia non sono sottoposte alle leggiordinarie. Gli ordinamenti confessionali sono ordinamenti giuridici derivati perché sono interni allo stato esono esterni a questultimo solo nei rapporti tra Stati. Tuttavia ci sono anche ordinamenti confessionali,come quello della Chiesa cattolica, che non sono derivati ma originari perché indipendenti e sovrani eproprio per questo non cè in questo caso una codeterminazione delle fonti. Se vogliamo ragionare dalpunto di vista realistico, lampliamento delle fonti non può derivare da interpretazioni giurisprudenziali o daforzature esterne ma si può procedere a tale ampliamento solo attraverso la via legislativa, ciò valesoprattutto nellambito del diritto ecclesiastico. Larticolo 117 della costituzione, dopo la riforma del titoloquinto della costituzione, sancisce la legislazione esclusiva dello Stato nei rapporti tra esso e le confessionireligiose. Le regioni hanno potestà legislativa esclusiva o concorrente in determinate questioniecclesiastiche, come ad esempio la valorizzazione e listituzione di beni culturali e ambientali. Bisogna direche le leggi regionali garantiscono la rimozione di ogni ostacolo alla parità tra uomo e donna nella vitasociale, culturale economica.4. Sistematica delle fonti. Possibili prospettiveLa dottrina costituzionalistica sembra aver fatto venir meno il principio di tassatività delle fonti costruito suun sistema lineare basato sulla fonte legislativa. La negazione di ununica fonte legislativa e lintroduzione dinuove fonti diverse dalla legge ordinaria, come ad esempio le leggi di delegificazione, ha comportato unarisistemazione dellordine delle fonti che deve riferirsi non più alla legge ma allatto normativo nella suamolteplicità di forme procedurali in cui può esplicarsi. Viene messa In crisi quindi lidea del Crisafullisecondo cui la gerarchia delle norme dipende dalla gerarchia delle fonti così come stabilitadallordinamento, con la conseguenza che nessuna legge può modificarne unaltra e questa ideadeterminava un venir meno dellefficacia generale o forza tipica della fonte legislativa. Ne è una provalapprovazione delle leggi di esecuzione delle intese con confessioni religiose a cattoliche che hanno unaqualificazione diversa dalla legge ordinaria. Infatti nei rapporti tra legge sui culti ammessi e intese, il criteriogerarchico non ha impedito lapplicazione del criterio cronologico. Si afferma lidea secondo cui la gerarchiadelle fonti è foggiata dalla gerarchia dei significati normativi. Quindi ne scaturisce la conseguenza,preceduta da una serie di premesse quali la non vincolatività delle intese dellarticolo otto dellacostituzione, il rispetto del principio pacta sunt servanda, la mancanza di una soggettività internazionaledelle confessioni a cattoliche, che le intese servono ad attuare la libertà religiosa. Esaminando laccordo del
  • 19. 1984 sul concordato, bisogna dire che questo è un accordo internazionale in forma semplificata e non unaccordo interno che richiama a moduli convenzionali dellattività amministrativa. Si tratta di un accordo disecondo grado, perché proveniente da due fonti distinte, perché dà luogo a due atti distinti anche secollegati tra di loro e perché corrisponde a due distinte volontà dello Stato. Si tratta di un accordointernazionale in forma semplificata dove le parti hanno rinviato a future intese o accordi volontariamenteper inserire o completare quelle clausole non ha avuto esecutive dello stesso accordo. Quindi si tratta di unaccordo in forma semplificata(perché non richiede una ratifica) e di secondo grado poiché lobbligogiuridico di rispettare laccordo non deriva dallincontro della volontà delle due parti ma dallobbligostipulato precedentemente con laccordo. Parte speciale I soggetti capitolo uno le persone fisiche1. Soggettività, personalità e capacità.Il concetto di soggettività, centro di imputazione di diritti e doveri a cui si ricollegano effetti giuridici, derivada un evento fenomenologico che è la nascita da cui deriva la capacità giuridica, cioè lattitudine ad esseretitolari di diritti e doveri giuridici. La soggettività non coincide con la personalità giuridica che è attribuitanon solo alle persone fisiche ma anche alle persone giuridiche. La personalità giuridica individua lambito ola sfera entro la quale si muove la capacità giuridica. Bisogna dire che diritti individuali non sono subito statiriconosciuti dagli ordinamenti come diritti naturali ma cè voluto molto tempo e una dura lotta tralindividuo e le autorità. I soggetti si rapportano non solo con altre persone ma anche con gli ordinamenti enon è sempre detto che lordinamento tutela i diritti individuali del soggetto ma talvolta questultimo sideve difendere dagli attacchi dellordinamento stesso. Ciò è provato dalle molteplici definizioni di dirittosoggettivo nelle diverse epoche storiche. Nel diritto ecclesiastico la distinzione tra ecclesiastici, cui èattribuita la pienezza dei diritti, e fedeli laici posti su un piano minore, ha comportato un ulteriorecomplicazione del problema. Eccetto chi ha la residenza vaticana(Papa, cardinali residenti in Roma e altrepoche eccezioni), gli ecclesiastici che risiedono nel territorio italiano hanno la cittadinanza italiana e sonosoggetti alle leggi e allordinamento dello Stato italiano. Lo status di ecclesiastico è uno status particolarema non privilegiato che è attribuito dallordinamento confessionale e recepito dallordinamento stataleitaliano. Lecclesiastico quindi è sottoposto ad entrambi gli ordinamenti: luno coattivo e laltro volontario.Comunque sia il fedele laico che lecclesiastico non possono vedersi degradare i loro diritti soggettivi. Inquesto capitolo facciamo riferimento ai diritti della persona. Tali diritti sono imprescrittibili, inalienabili,assoluti, intrasmissibili e irrinunciabili e sono garantiti dalla costituzione, la quale si fa carico anche dipromuovere lo sviluppo di tali diritti della persona. A questi diritti si accompagnano i doveri della persona,come ad esempio il dovere di prestazione patrimoniale o di difendere la patria. Sarebbe necessario chetutte queste garanzie fossero attuate non solo sul piano formale ma anche sul piano pratico.
  • 20. 2. La condizione giuridica degli ecclesiastici.Lappartenenza ad una confessione religiosa non è irrilevante per lordinamento italiano, poichéquestultimo deve conoscere lopzione religiosa dei propri cittadini fedeli che coattivamente appartengonoallordinamento statale e volontariamente allordinamento confessionale. Ad esempio per la Chiesacattolica, il popolo di Dio è costituito dai battezzati. Tuttavia è sempre lordinamento ad attribuire lapersonalità e ciò è riconosciuto anche dal diritto canonico secondo cui, nel momento del battesimo, ilbattezzato fa parte della società ecclesiastica ma non riceve una nuova personalità ma bensì la completa.Infatti il diritto canonico riconosce diritti e doveri anche ai cosiddetti infedeli. Con laccordo del 1984, adifferenza del concordato del 29, non si è sancita lesclusione degli ecclesiastici dagli uffici di giurato, non siè sancito lobbligo di comunicare allo stato la nomina dei vescovi e non si è sancito il divieto diappartenenza a partiti politici. Lunica norma che riguarda la condizione giuridica degli ecclesiasticinell’accordo del 1984 riguarda larticolo quattro. Tale articolo sancisce la facoltà degli ecclesiastici di essereesonerati dal servizio militare e richiedere lassegnazione al servizio civile. Inoltre è sancita la possibilità dinon comunicare ai magistrati informazioni di reato acquisite mediante lesercizio del proprio ufficio oprofessione. Si tratta in questo caso di facoltà e non di obblighi come previsto dal concordato del 29. Inoltresi dà la possibilità agli studenti di teologia e ai novizi degli istituti di vita consacrata di usufruire dei rinvii delservizio militare cui usufruiscono gli studenti universitari italiani. È prevista la possibilità, che in caso dimobilitazione generale, gli ecclesiastici possano, nel caso in cui non siano assegnati alle cure danime,esercitare il loro ministero religioso nelle truppe o nel servizio sanitario. Non è sancito nellaccordodellottantaquattro l’esenzione degli ecclesiastici dagli uffici di giudice popolare. Gli ecclesiastici, negliedifici di culto, possono effettuare collette al loro interno. Nel caso di calamità pubbliche, di malattiecontagiose, i ministri di culto possono ricevere testamento in presenza almeno di due persone con letà di16 anni. Lillecito religioso commesso da un religioso con il consenso dei suoi superiori comporta che anchei superiori stessi e lente committente rispondano di tale illecito. I ministri di culto possono essere soggettiattivi o passivi di un reato. Laver commesso il fatto con abuso di potere o la violazione del proprio doveredufficio costituisce unaggravante e la pena è aumentata di un terzo. Così come costituisce unaggravantedaver commesso il reato contro un ministro di culto o contro un culto ammesso nello stato. Larticolo 406del codice penale, poi dichiarato incostituzionale, diminuiva la pena nel caso di commissione dei reati divilipendio al culto religioso nei confronti di persone o cose o del reato di turbamento delle funzioni religiosedurante un culto(articoli 403,404 e 405 c.p.) se il culto era ammesso nello stato. abolito sostanzialmentelarticolo 402 che prevedeva il reato di vilipendio contro la religione di Stato( abolito perché non cè +1religione di Stato), larticolo 403 e 404 del codice penale prevedono che il reato di vilipendio possa esserecommesso contro persone fisiche o mediante danneggiamento di cose. Larticolo 404 primo comma delcodice penale è stato abrogato nella parte in cui prevedeva la reclusione da uno a tre anni e non ladiminuzione della pena prevista dallarticolo 403 al primo al secondo comma per la disparità di trattamentotra confessione cattolica e le altre confessioni. La legge numero ottantacinque del 2006 ha abrogatolarticolo 406 del codice penale e ha modificato larticolo 403 e 404 del codice penale che riguardano i reatidi vilipendio contro le persone fisiche o mediante danneggiamento di cose. Larticolo 405 del codicesancisce il reato di turbamento delle funzioni religiose che si concretizza mediante il disturbo durantepratiche religiose o cerimonie che si compiono con lassistenza di un ministro di culto in un luogo destinatoal culto o in un luogo pubblico o privato. Per quanto riguarda larticolo due del protocollo modificativodellaccordo del 1984 sancisce della Repubblica italiana comunica alle autorità ecclesiastiche competentiper territorio i procedimenti penali iniziati nei confronti di persone ecclesiastiche. Per quanto riguarda idelitti contro la pietà dei defunti, è punita con la reclusione da uno a cinque anni la violazione del Santosepolcro. È punita con la reclusione da sei mesi a tre anni il vilipendio di tombe o cose di culto destinate ai
  • 21. defunti. Il turbamento di un servizio funebre o funerale è punito con la reclusione fino ad un anno. Ladistruzione, luso illegittimo, loccultamento di cadavere è punito in vari modi. La bestemmia è punita conuna contravvenzione dallarticolo 724 del codice penale ed è intesa come unoffesa ai simboli, alle divinità ealle persone venerate di quel culto religioso. Importanti sono anche le disposizioni del trattato lateranense.Tra queste ricordiamo larticolo otto che, in base allarticolo uno del trattato che considera il ponteficepersona sacra ed inviolabile, sancisce che lattentato o la provocazione a commetterlo contro il pontefice èpunito con le stesse pene previste per lattentato o la provocazione a commetterlo contro il presidentedella Repubblica. lo stesso vale per le offese e le ingiurie. Articolo 22 del trattato prevede che lo Statoitaliano provveda alla punizione di quei delitti commessi nella città del Vaticano, meno che il soggettoimputato non dichiari di voler rifugiarsi nello Stato italiano e quindi sarà sottoposto inevitabilmente alleleggi italiane. Tale articolo prevede anche che la Santa sede consegna allo Stato italiano coloro che hannocommesso delitti che violano le leggi di entrambi gli Stati o abbiano commesso delitti nel territorio italianoo negli immobili immuni da violazioni, a meno che i preposti agli immobili non dichiarino di ammettere gliagenti italiani per larresto dellimputato. Importante è anche larticolo nove che sancisce la sottoposizionealla sovranità della Santa sede di tutti i residenti nella città del Vaticano. Larticolo 23 del trattatolateranense sancisce invece i provvedimenti dellautorità ecclesiastica concernenti gli ecclesiastici o ireligiosi o riguardanti materie spirituali o disciplinari obbligano il giudice civile a dare efficacia a taliprovvedimenti. Il giudice civile non dichiarare il difetto di giurisdizione, poiché ciò sarebbe in contrasto conlarticolo 24 della costituzione. Lecclesiastico potrà rivolgersi al giudice civile solo se è stata violata unanorma procedimentale o se è stato violato un suo diritto di libertà fondamentale.3. Lassistenza spirituale.Gli ecclesiastici devono garantire lassistenza spirituale ai loro fedeli, tra cui le forze armate, i detenuti ecoloro che sono in strutture ospedaliere. Il concordato del 29 garantiva allassistenza spirituale solo alleforze armate e non anche ai detenuti negli istituti penitenziari e nelle strutture sanitarie. Ciò è avvenutocon l’articolo 11 dellaccordo modificativo del concordato nel 1984 con il quale si è sancita lestensione,oltre alle forze armate, anche alle categorie sopra indicate. La nuova norma, articolo 11, coniuga leserciziodella libertà religiosa allassistenza spirituale e tale assistenza è garantita dagli ecclesiastici nominati dall’autorità civile su designazione dellautorità ecclesiastica secondo le modalità e lorganico previsto. Con ildecreto legislativo 1022 del 1915 si sono istituiti i cappellani militari in numero non determinato ai quali erapreposto un vescovo; con la legge numero 417 del 1926 si è sancito il ruolo stabile dei cappellani militari;con la legge numero 77 del 1936 è stato istituito il servizio nazionale di assistenza spirituale; con la leggenumero 522 del 1961 è stato sancito che i cappellani militari dipendono da autorità civili e ecclesiastiche. Lanomina dei sacerdoti a cappellani militari presuppone il godimento dei diritti civili e politici, instaurandocon lo stato un vero e proprio rapporto di pubblico impiego. Per quanto riguarda lassistenza spirituale negliistituti penitenziari, il regio decreto numero 260 del 1891 sanciva che la religione era tutto di recupero e diconseguenza si arrivò al punto di negare la libertà religiosa, cioè coloro che non volevano seguire il cultonon potevano farlo. Ciò per quanto riguarda i cattolici mentre per coloro che appartenevano a confessioni acattoliche erano più liberi di non seguire il loro culto. Successivamente con la legge numero 354 del 1975,sono venute meno tutte le disposizioni più impositive e viene sancita la totale libertà religiosa. Solo chementre per i cattolici vi era un servizio regolare e stabile per esercitare il loro culto, per coloro cheprofessavano le religioni non cattoliche lesercizio del culto era garantito su richiesta e lautorità dovevaprovvedere a chiamare i ministri di culto di quella religione. Per quanto riguarda lassistenza spirituale alpersonale della polizia di Stato, la legge numero 92 del 1991 sanciva che i cappellani erano nominati condecreto del ministro dellinterno, daccordo con il presidente della conferenza episcopale italiana, sudesignazione del vescovo. Non era però instaurato un rapporto di pubblico impiego. Successivamente con
  • 22. la legge del 9 settembre del 1999 viene creata la figura del cappellano con funzione di coordinamento conla c.e.i, da cui è nominato, ed anche con funzioni di aggiornamento e di programmazione. Oltre al vescovo,lautorità ecclesiastica competente è anche la conferenza episcopale italiana regionale. La nomina di talecappellano deve essere presentata al prefetto della provincia e a quello regionale, che la trasmette alministero dellinterno. È previsto un compenso per il cappellano, lincarico può essere revocato e non èpossibile dare lincarico per chi ha più di 68 anni. Lincarico è annuale. Il cappellano risponde dinanzi alquestore o al direttore dellistituto di istruzione. È evidente che instaurato un vero è proprio rapportodimpiego. Il cappellano deve svolgere le stesse ore di servizio del personale della polizia di Stato. Lo statusgiuridico è diverso tra i vari cappellani. Mentre per i cappellani delle forze armate era previsto uno statuseguale a quello dei membri delle forze armate, per quelli della polizia di Stato non sono inquadrati nelrapporto di pubblico impiego. I cappellani delle carceri possono essere considerati incaricati di pubblicoservizio è soggetto al rapporto di pubblico impiego. I cappellani delle strutture sanitarie hanno invece unamaggiore autonomia. La assistenza spirituale negli ospedali viene garantita dalla legge numero 132 del1968. Ancora una volta per i cattolici viene istituito un servizio stabile di assistenza spirituale, cioè unservizio i cui fini sono quelli propri della pubblica amministrazione. Una limitazione al consiglio diamministrazione dell’ente ospedaliero riguarda il fatto che esso deve procedere, nel fornire tale servizio,dintesa con lordinario diocesano competente territorialmente. Per le confessioni a cattoliche, la direzionesanitaria deve fornire il servizio su richiesta dellinfermo, remunerando i relativi ministri di culto estabilendo un rapporto di lavoro con prestazione occasionale. Unaltra discriminazione sia con la leggenumero 833 del 1978 istitutiva del servizio sanitario nazionale. Ancora una volta per i cattolici viene istituitoun servizio sanitario stabile che deve essere fornito dalle usl d’intesa con lordine diocesano competentementre per le confessioni acattoliche devono provvedere le autorità religiose. Questa discriminazione vieneancora più rilievo con il decreto attuativo della legge che sancisce la qualifica di assistente religioso solo alpersonale cattolico mediante la sua assunzione diretta nel personale delle usl o mediante convenzione tralamministratore della usl e il vescovo, con la conseguenza che non sempre si instaura un rapporto dipubblico impiego. Per le confessioni acattoliche invece non è data alcuna possibilità alle autorità religiose diinserire il proprio personale in un rapporto di pubblico impiego. Lo Stato dovrebbe garantire non solo lalibertà religiosa ma anche la tutela dei bisogni religiosi dei suoi cittadini. Lassistenza spirituale nelle intesecon le confessioni acattoliche risulta molto articolata. Si pensi allintesa della tavola valdese che si sostanziain quattro articoli in cui è garantita tale assistenza ai militari, nelle case di cura, negli ospedali e neipenitenziari. Due sono i principi su cui si basa tale intesa: il primo è lonere che grava sullautorità religiosavaldese riguardo agli costi dellassistenza spirituale e il secondo principio concerne la garanzia da partedello Stato di assicurare la piena libertà nellusufruire di tale assistenza agli interessati. Questi due principiavrebbero dovuto informare anche larticolo 11 del concordato del 29 che avrebbe dovuto solamentegarantire limpegno dello Stato a far rispettare lassistenza religiosa e non specificare il tipo di fornitura delservizio o entrare in rapporti di pubblico impiego, poiché si tratta di materie di competenza esclusiva delloStato. Formulato così come è, larticolo 11 del concordato non consente la piena attuazione della libertàreligiosa e la tutela dei bisogni dei propri cittadini, poiché lonere finanziario della religione cattolica cadesulle spalle della comunità. Altre intese in cui è garantita lassistenza spirituale, con onere finanziario acarico delle relative autorità religiose, sono quelle con lunione delle chiese avventiste, con le assemblee diDio, con la comunità ebraica e con la Chiesa evangelica luterana e battista. Lo Stato inoltre dovrebbegarantire lassistenza sia le organizzazioni laiche che a quelle confessionali, confermando che il principio disussidiarietà che distingue tra lassistenza pubblica e privata. Inoltre larticolo 29 lettera H. del concordatodel 1929, che equiparava il fine di culto o di religione al fine di assistenza o beneficenza, sembra sia statoeliminato dallarticolo 16 della legge 122 del 1985 secondo cui tali fini non sono equiparabili tra di loro.Inoltre suscita perplessità il fatto che gli ecclesiastici dellassistenza spirituale debbano essere nominati
  • 23. dallo Stato su designazione dellautorità ecclesiastica, poiché linteresse non è solo pubblico e quindi nonsolo dello Stato.4. Le obiezioni di coscienza.Il rifiuto di ottemperare a disposizioni di legge positive per motivi di coscienza è una questionedelicata(perché in tal modo si sovverte la concezione impositiva delle nostre norme giuridiche) erelativamente recente, perché prima tale obiezione non era concessa. Quella di cui parleremo è lobiezionedi coscienza per motivi religiosi che si è sostanziata essenzialmente nellobiezione al servizio militare, aldiritto di riservatezza, nellobiezione allinterruzione della gravidanza e ad alcune prestazioni terapeutichementre rimangono fuori da questa trattazione le obiezioni attinenti alle prestazioni di lavoro, prestazionifiscali, ecc. Le obiezioni di coscienza vanno trattate nellambito dei doveri costituzionali senza estendereinfinitamente questambito. La Chiesa ha dimostrato unapertura riguardo a tali obiezioni di coscienza: sipensi a papa paolo sesto che si rallegrò che in alcune nazioni si dava la possibilità di sostituire al serviziomilitare in servizio civile per alcuni obiettori di coscienza. Così come nella costituzione pastorale si ritenevaequo che le leggi provvedano a caso di coloro che per motivi di coscienza rifiutano luso delle armi. Cosìcome larticolo 289 del diritto canonico esonera i chierici e i componenti degli ordini sacri dal serviziomilitare e da qualsiasi incarico di pubblico ufficiale civile per motivi di coscienza. Questo è lunico momentoin cui la coscienza viene giuridicamente tutelata. Per quanto riguarda le disposizioni costituzionali, larticolo11 della costituzione sancisce il ripudio della guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli ecome mezzo di risoluzione delle controversie internazionali. Larticolo 52 ci dice che il dovere di difendere lapatria è sacro ed inviolabile. Lordinamento delle forze armate si ispira ai principi democratici della nazionee il servizio militare va svolto secondo i limiti e le modalità stabilite dalla legge. La legge numero 72 del 1972esonerava dal servizio militare colorò che per motivi religiosi o filosofici o morali attinenti alla loroconcezione di vita ricusavano luso delle armi. Ovviamente questa legge doveva essere riformata poiché leconvinzioni religiose, tutelate da disposizioni costituzionali, non possono essere equiparate alle convinzionifilosofiche o morali. Per questo è stato proposto il 13 settembre del 1990 un disegno di legge approvato dalConsiglio dei Ministri ed ora riproposto che sanciva il diritto di agire secondo la propria coscienzanellambito dei diritti doveri costituzionali. Tale diritto di agire poteva essere individuale o collettivo. Lemodalità di esercizio dellobiezione di coscienza sono stabilite da norme specifiche attinenti alle materie.Allarticolo tre di tale legge si sanciva che nessuno può essere discriminato per la propria appartenenzareligiosa e non può essere obbligato a dichiarare a quale confessione appartiene. Si sostiene anche il dirittodi mutare la propria credenza religiosa. Lattuale legge numero 230 del 1998 ricollega il diritto di obiezionedi coscienza ai diritti fondamentali sanciti dalla convenzione dei diritti civili e politici e alla dichiarazioneuniversale sui diritti delluomo. Chi intende essere esonerato dal servizio militare e fare il servizio civiledeve farne apposita domanda allorgano di leva entro 15 giorni. Non possono essere esonerati coloro chehanno prestato servizio presso le forze armate o forze di polizia, coloro che hanno il porto darmi, coloroche siano stati condannati per violenze o per reati attinenti alla criminalità organizzata. Il Ministro dellaDifesa è tenuto a rispondere entro sei mesi dalla domanda. Se non lo fa, la domanda si intende accolta.Contro tale domanda si può presentare ricorso allautorità giudiziaria che può rifiutare la reiezione delladomanda. Chi presta servizio civile ha gli stessi diritti e doveri di chi presta il servizio militare. Presso lapresidenza del Consiglio dei Ministri, è istituito lufficio nazionale per il servizio civile che provvede allaformazione del personale, a verificare le modalità di svolgimento del lavoro da parte del servizio civile,predispone piani di gestione, stipula convenzioni con gli enti e le organizzazioni apposite, organizza ilservizio stesso. Cè un ufficio per il servizio civile a livello nazionale e vari uffici a livello regionale. Pressolufficio nazionale del servizio civile è istituito un albo dove sono indicati gli enti e le organizzazioniconvenzionate per lo svolgimento del servizio civile, la lista degli obiettori di coscienza e è istituita una
  • 24. consulta nazionale in via permanente. Il servizio civile deve svolgersi entro larea di vocazione richiesta,nella regione indicata o di residenza. Il servizio civile ha la stessa durata di quello militare e può svolgersianche allestero. Il rifiuto del servizio civile comporta una reclusione da sei mesi a due anni. Il servizio civileè incompatibile con qualsiasi incarico di ufficio pubblico e con lesercizio di unattività professionale.Lufficio nazionale del servizio civile usufruisce di 120 miliardi di lire come fondo nazionale per il serviziocivile dal 1998 in poi. Il presidente del consiglio ,entro il 10 giugno, presenta al Parlamento una relazionesullattività svolta di anno in anno. I due limiti che incontra il servizio civile sono il dovere di fedeltà allaRepubblica e i doveri di solidarietà politica, sociale e economica. Per quanto riguarda la legge 194 del 1978,che ha depenalizzato il reato di aborto, è prevista la possibilità per i medici inseriti in strutture ospedalierein cui è praticata linterruzione di gravidanza di essere esonerati da tali procedure per motivi religiosi. Inquesto caso vengono in rilievo le concezioni attinenti allinizio e alla fine della vita che vanno tutelate. Perquanto riguarda lobiezione al giuramento, la corte costituzionale con sentenza numero 117 del 1979 hadichiarato costituzionalmente illegittime le norme del vecchio codice di procedura penale 251 comma2,146 comma 1,316 comma 2,329 comma uno e 449 comma due, là dove esse con riferimentoall’importanza religiosa e alla divinità del giuramento nei processi penali, non aggiungevano linciso” se noncredente”. La questione oggi è stata risolta con una formulazione della norma tale da impegnare laresponsabilità giuridica e morale di chi presta giuramento. Le questioni di bioetica possono portare a delleobiezioni di coscienza. In tale settore non cè una regolamentazione giuridica. Tuttavia si è iniziato con lalegge regionale della Lombardia numero 97 del 1975 e la legge regionale piemontese numero tre del 1987che garantisce ai sanitari, per determinati motivi, di sottrarsi a determinati programmi di ricerca. Con lalegge numero 413 del 1993 si prevedono norme di obiezione di coscienza sulla sperimentazione animale.Non sembra riferirsi ai vari tipi di obiezione di coscienza le intese con le confessioni acattoliche chegarantiscono il riposo sabbatico o le festività delle relative confessioni ma piuttosto queste si riferisconoallattuazione del principio di libertà religiosa basato sul fatto che il nostro è uno Stato laico e nonconfessionale. Solo nei casi di trattamenti sanitari obbligatori, che debbono attuarsi nel rispetto dellapersona umana e con il suo consenso, e anche nel caso di rifiuto della emotrasfusione da parte deitestimoni di Geova, non si può opporre lobiezione di coscienza. Questo perché il diritto alla vita, a nostroavviso, prevale sui convincimenti religiosi poiché il diritto alla vita è un bene a valenza sociale, cioè di tutti,ed è indisponibile.5. Il sostentamento del clero. Aspetti previdenziali.In origine il sostentamento del clero avveniva attraverso un sistema di beneficiale. Cioè allufficio delparroco, del vescovo, eccetera arrivava un beneficio che era costituito da una serie di beni materiali o dacespiti necessari al suo sostentamento. Erano questi i diritti di regalia che la legge delle guarentigie salvavae che furono abrogati dal concordato del 1929. Ovviamente ad parrocchie e uffici ecclesiastici ricchi,cerano parrocchie e uffici ecclesiastici poveri. Per questo lo stato pensò di supplire a questa situazioneattraverso i supplementi di congrua, cioè assegni offerti dallo Stato alla Chiesa, che servivano a perequarele rendite in modo da farsi che queste ultime siano congrue per il sostentamento di ciascun enteecclesiastico. In questo modo lo Stato controllava in un certo modo la Chiesa che comunque poteva crearedisordini o essere in contrasto con lo Stato stesso. Il modo di sostentamento del clero fu modificato con lalegge 222 del 1985. Allarticolo 21 di tale legge si sancisce listituzione per ogni diocesi dellistitutointerdiocesiano o di sostentamento del clero, oltre allistituzione dellistituto centrale che provvedeva adintegrare tali istituti qualora essi non fossero sufficienti per il sostentamento di ciascun ente. Ciascuno diquesti istituti ha una propria personalità giuridica e ha propri statuti. La remunerazione è equiparata a finifiscali al reddito da lavoro dipendente. Listituto centrale versa i contributi previdenziali ed assistenziali a ipropri sacerdoti e trattiene le ritenute fiscali. Listituto centrale può stabilire anche una funzione
  • 25. previdenziale e assistenziale autonoma per i suoi sacerdoti. Larticolo 26 di tale legge prevede per lapensione che ciascun istituto religioso, le loro case possono dedurre, ai fini di determinazione del redditodimpresa, per tutti coloro che svolgono continuamente unopera nella attività commerciale dellente, unimporto pari allammontare del limite minimo del fondo Inps dei lavoratori dipendenti. I sacerdoti devonocomunicare allistituto diocesano: la loro remunerazione che ricevono dagli enti ecclesiastici e eventualialtri pagamenti dovuti ad altri lavori; nel caso in cui la conferenza episcopale ritiene che non si raggiunga lasomma minima, allintegrazione provvede listituto centrale. Le principali entrate dellistituto centrale sonocostituite dalle erogazioni libere dove è possibile la deduzione fino a 2 milioni di lire dal proprio reddito e dauna quota dell8 * 1000 da dedurre sullimposta del reddito delle persone fisiche. Se ne deduce che lo Statoconcorre in certo qual modo al sostentamento del clero cattolico. Mentre per le confessioni acattoliche, laquota di gettito dellIrpef che può essere concessa ai loro istituti viene data non a fini di sostentamento maper fini e scopi umanitari, assistenziali e sociali. Con la legge 903 del 1973 si sono istituiti gli istituti diprevidenza del clero e dei ministri di culto di confessioni diverse da quella cattolica e si sono stabiliti nuovitrattamenti pensionistici al fine di concedere la pensione a chi ha compiuto il 65simo anno, a chi è in validopermanentemente oppure concedere la pensione di reversibilità ai superstiti delliscritto. In via generale, lenormative più importanti in materia di assistenza è previdenza per il clero sono il regio decreto 1422 del1924 che riguarda lassicurazione contro l’invalidità e la vecchiaia; la legge 392 del 1952 che riguarda illavoro dei religiosi che prestano attività presso terzi; ed infine la legge 1124 del 1965 che prevedelassicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali.6. Il lavoro dei religiosi.Il codice di diritto canonico prevede che le organizzazioni ecclesiastiche assicurino al loro interno un ordinedi giustizia a tutte le persone che vi lavorano, assicurando loro una retribuzione adeguata allo svolgimentodelle loro mansioni e conseguentemente di garantire loro il mantenimento e i diritti previdenziali nel casodi malattia, invalidità o vecchiaia. Non conta e non rileva il fatto che gli ecclesiastici abbiano assuntoobblighi di diritto naturale al momento della loro investitura, come il riferimento al voto di povertà eobbedienza, né rilevano le concezioni di spiritualizzazione del lavoro o assimilazione del lavoro degliecclesiastici al lavoro svolto nella comunità familiare. Chiaro è larticolo 1286 del codice di diritto canonicosecondo cui gli amministratori dei beni, nellaffidare i lavori, osservino accuratamente le leggi del lavoro didiritto comune, secondo i principi della Chiesa. Nonostante larticolo 17 e 23 del trattato lateranensetendano a sottrarre al diritto comune materie che sono di competenza del diritto canonico e nonostante ilprincipio di prevenzione secondo cui colui che ha adito la giurisdizione ecclesiastica non può a dire quellaordinaria, vi è sempre la possibilità per lecclesiastico di adire la giurisdizione ordinaria senza far riferimentoa quella ecclesiastica. Ciò che viene in rilievo non è lo status di ecclesiastico ma lattività lavorativadellecclesiastico o del laico che deve essere sempre retribuita, anche a fini assistenziali e previdenziali. Nonsi vuole estendere il diritto canonico ai principi di diritto comune ma si vogliono applicare in via preliminarele disposizioni del diritto comune. Quindi nessuna rilevanza hanno i voti di obbedienza e di povertà,osservazione che in convento non si entri per esercitare una professione, eccetera in quanto se tali principifossero applicati, ne deriverebbe la violazione di altri principi, come ad esempio quello di eguaglianza. Ilrapporto di lavoro tra listituto religioso e l’ ecclesiastico è un rapporto di lavoro subordinato, non esistendorapporti sui generis tra essi e non essendo permanente la qualifica di ecclesiastico che può venir meno sudisposizione dellautorità ecclesiastica o su richiesta dellecclesiastico stesso, con conseguente possibilitàche questultimo si trovi senza mezzi di sussistenza. Inoltre molti istituti religiosi esplicano attività chehanno carattere imprenditoriale, anche se il fine ultimo o esclusivo non è quello imprenditoriale. Ed eccoche in tal caso si tratta di attività di lavoro economicamente quantificabili. I laici che svolgono prestazionilavorative allinterno di istituti, scuole, enti religiosi non possono vedersi sottratti i loro diritti di lavoratori
  • 26. previsti dal diritto comune. Non potranno essere puniti ad esempio chi si sposi con rito civile oppure chinon voti per una certa ala politica vicina al clero. Lo Stato deve garantire, in questi casi, i principi di libertàed eguaglianza allinterno di tali organizzazioni.7. Listruzione religiosa.Per quanto riguarda listruzione religiosa, cè bisogno di partire dalle disposizioni costituzionali chegarantiscono il diritto allo studio. Bisogna garantire innanzitutto il pluralismo scolastico e la libertà dellascuola, cioè la libertà di scegliere un insegnamento in base alle proprie esigenze. Accanto alla libertà dellascuola bisogna garantire la libertà nella scuola, cioè la libertà riguardante la scelta dellinsegnamentoreligioso(se impartire linsegnamento e in quali termini) e lo status giuridico degli insegnanti. Il principio delpluralismo scolastico è sancito nellarticolo 33 comma uno della costituzione che sancisce: larte e la scienzasono libere e libero ne è linsegnamento. Lo Stato deve assicurare agli enti e ai privati il diritto di istituirescuole ed istituti di ogni ordine e grado parificati alle scuole pubbliche statali, garantendo piena libertà eparità di trattamento agli studenti delle scuole parificate. Il diritto allo studio è sancito invece nellarticolo34 della costituzione che sancisce che la scuola è aperta a tutti, stabilisce i limiti minimi di istruzioneobbligatoria e garantisce il diritto ai più capaci e meritevoli di raggiungere i più alti gradi di studio attraversoborse di studio, assegni e altre forme di sostentamento. Tra le scuole parificate, particolarmente importantisono quelle confessionali. Larticolo nove dellaccordo del 1984 tra Stato e Chiesa sancisce che laRepubblica italiana riconosce alla Chiesa cattolica il diritto ad istituire scuole ed istituti religiosi di ogniordine e grado, ripetendo le disposizioni costituzionali. Si garantisce che istituti universitari, le accademie, icollegi, i seminari dipendono direttamente dallautorità ecclesiastica. Sono riconosciuti dallo Stato italiano,inoltre, i titoli di laurea in teologia e diplomi in archivistica, biblioteconomia e paleografia. Le nomine deidocenti e dei dipendenti dellUniversità cattolica del sacro cuore sono subordinate al gradimentodellautorità ecclesiastica. Gli studenti di teologia e coloro che sono iscritti agli ultimi due anni dipropedeutica alla teologia e i novizi degli istituti di vita consacrata possono usufruire del rinvio del serviziomilitare. In definitiva, il diritto allo studio sembra garantito alle confessioni religiose. Il problema è chemaggiormente garantito alla religione cattolica, dove è assicurato sempre linsegnamento della religionecattolica, mentre per le altre confessioni non è così. Allarticolo nove comma due dellaccordo del 1984 sisancisce che la Repubblica italiana assicura e garantisce linsegnamento della religione cattolica nelle scuolenon universitarie di ogni ordine e grado. Secondo lautore, sarebbe meglio assicurare linsegnamento dellacultura religiosa in generale e non linsegnamento di una sola religione. Il diritto di avvalersi o menodellinsegnamento della religione cattolica nelle scuole è riconosciuto agli studenti e ai loro genitori senzache ciò possa comportare alcuna discriminazione. In realtà si ha una vera è propria schedatura per chi nonsi avvale del diritto allinsegnamento della religione cattolica, poiché si tratta di un insegnamento tenutodurante le ore curriculari e non alla fine o allinizio delle lezioni, come avviene negli Stati Uniti. Inoltre non èconsentito ottenere materie alternative a tale insegnamento, per cui si è costretti a seguirlo. Inoltre èstrano che il diritto spetti ai genitori anche nelle scuole non obbligatorie, come quelle superiori ad esempio,poiché si tratta di un diritto strettamente personale. La corte costituzionale con la sentenza 203 del 1989 hasancito che è incostituzionale imporre la frequenza obbligatoria a chi non ha opzionato per linsegnamentodella religione cattolica poiché lesercizio di un diritto costituzionalmente garantito quale quello dellalibertà religiosa non può essere equiparato ad una opzione tra equivalenti discipline scolastiche. Coloro chenon usufruivano dellinsegnamento religioso cattolico non potevano però allontanarsi dalla scuola.Qualcosa cambia con la sentenza numero 13 del 1991 secondo cui linsegnamento della religione cattolicanon contrasta con il principio di laicità dello Stato poiché si consente agli studenti di allontanarsi dallascuola. Con la legge casati si attua il processo di laicizzazione della scuola sottraendo alle dipendenzedellautorità ecclesiastica la scuola pubblica. Rimaneva però obbligatorio linsegnamento della religione
  • 27. cattolica nelle scuole, anche se si poteva essere dispensati. Con la legge 3198 del 1877 viene menolinsegnamento della religione nei licei classici e negli istituti tecnici insieme con la figura del direttorespirituale ma rimane linsegnamento nelle scuole magistrali. Con la legge coppino linsegnamento dellareligione cattolica nelle scuole viene sostituito da quello riguardante i doveri delluomo e del cittadino. Conil concordato del 29 viene reintrodotto linsegnamento della religione cattolica nelle scuole medie edelementari, anche se su richiesta si poteva essere dispensati, con programmi scolastici presi in accordo conla Santa sede. Nelle scuole elementari potevano insegnare religione cattolica anche insegnanti ritenutiidonei dallautorità ecclesiastica e graditi a questa. Nelle scuole superiori linsegnamento si applica unorasettimana da insegnanti pagati dalla pubblica amministrazione e il cui incarico è annuale. Gli insegnantipossono essere revocati dallordine diocesano una volta venuta meno lidoneità. Successivamenteallaccordo del 1984, ci fu un accordo numero 751 nel 1985 relativamente ai programmi di insegnamento,alle modalità di programmazione, ai criteri di scelta per i testi relativi allinsegnamento della religione erelativamente ai profili per la qualificazione professionale degli insegnanti di religione cattolica. Per quantoriguarda questultimo aspetto, questo concerne solo insegnanti delle scuole superiori. Tali insegnantidevono avere: a) una laurea in teologia rilasciata da una facoltà riconosciuta dalla Santa sede; b) attestatodi aver seguito un corso in teologia presso i seminari maggiori; c) diploma di magistero in scienze religiose,rilasciato da un istituto religioso; d) diploma di laurea valido nellordinamento italiano insieme a un diplomarilasciato da un istituto di scienze religiose. Gli insegnanti di religione cattolica hanno gli stessi diritti edoveri degli insegnanti di altre discipline e partecipano alle valutazioni finali degli studenti. Essi hanno lostesso trattamento economico e status giuridico degli altri insegnanti. Si accede a tali insegnamenti tramiteun concorso pubblico per esami e titoli a base regionale in accordo con lordine diocesano competenteterritorialmente. Tale ordine può revocare lidoneità allinsegnante di religione. Qualora non si copranotutti gli insegnamenti previsti, si può procedere con contratti di lavoro a tempo determinato. Capitolo 2 Le persone giuridiche1. il concetto di ente ecclesiastico.Nè le radici storiche, nè i presupposti canonistici e nè i fini religiosi o di culto permettono una diversaqualificazione degli enti ecclesiastici rispetto agli altri enti morali, fermo restando che il riferimento a regimiparticolari comporta lapplicazione di questi come tali. Il concetto di ente si riferisce a qualcosa di esistentenon solo in via di fatto ma anche giuridicamente, consentendo di riferirsi non solo alle persone fisiche maanche a quelle giuridiche, indipendentemente dalla loro natura reale o personale e dal fatto che siano statiriconosciuti o meno. La differenza tra persona giuridica e persona fisica viene meno con il concetto disoggettività giuridica che le ricomprende entrambe, anche se la persona giuridica ha una maggiorearticolazione e presenza nellordinamento per comprendere la quale bisogna far riferimento, non al nomenjuris, ma alleffettiva attività svolta dallente ecclesiastico, indipendentemente se esso è riconosciuto omeno dallordinamento e indipendentemente dalla natura giuridica dellente. Bisogna dire che la maggiorparte degli enti ecclesiastici è un ente di natura giuridica privata. Lequivoco nasce poiché alcuni enti, adesempio gli enti centrali della Chiesa cattolica, sono enti di diritto pubblico ed anche i loro fini sono dinatura pubblica. Inoltre gli enti ecclesiastici assumono personalità giuridica solo dopo il loro riconoscimentoche è revocabile se vengono meno i presupposti per lo stesso. Il riferimento allattività effettiva degli enti
  • 28. comporta una loro assimilazione al diritto comune, in quanto enti ecclesiastici che esercitano attivitàimprenditoriale sono soggetti al fallimento. Di conseguenza non si può guardare ed enti ecclesiastici solo inuna prospettiva confessionale. Come abbiamo detto, bisogna guardare ad essi dal punto di vista dellattivitàlavorativa concretamente effettuata, in modo da poter considerare la legislazione in tema di volontariato,di attività caritative , cioè di tutte quelle forme nelle quali si sostanzia il ruolo di supplenza delle confessionireligiose rispetto allo Stato inefficiente. Le persone giuridiche ecclesiastiche, siano esse associazioni(concarattere ecclesiastico o laico) o fondazioni(con fine di culto o meno) devono essere riconosciute dalloStato e hanno bisogno di una serie di requisiti: la sede in Italia, il fine di culto o religioso e lapprovazione oerezione da parte della Chiesa. Lautonomia patrimoniale nei mezzi ha assunto minore importanza poiché siassume che anche le persone giuridiche non riconosciute dallordinamento possano operare allinterno diesso. I riferimenti normativi degli enti ecclesiastici sono il codice civile, laccordo modificativo del 1984, leintese con le altre confessioni religiose acattoliche e le leggi civili riguardanti i singoli enti. Le disposizioniriguardanti i singoli ordinamenti confessionali hanno minore importanza poiché queste vengono prese inconsiderazione solo nel caso in cui il nostro ordinamento civile non disponga nulla.2. La natura giuridica degli enti ecclesiastici.Il problema della natura giuridica privata o pubblica degli enti ecclesiastici nasce con larticolo due delcodice civile del 1865 che sanciva che i comuni, le province e in genere tutti i corpi morali legalmentericonosciuti sono considerati come persone e godono dei diritti secondo le leggi e gli usi del dirittopubblico. Quindi si pensava che gli enti ecclesiastici avessero una natura pubblica. Con il codice del 42 glienti ecclesiastici non vengono assimilati ai comuni e alle province e di conseguenza non ricompresi tra glienti pubblici. Cè chi ha ritenuto che tali enti ecclesiastici fossero regolati solo dal diritto canonico e dallalegislazione pattizia. Nella relazione di cardano al codice civile, si sancisce che gli enti ecclesiastici sonoregolati da leggi speciali e che quindi non hanno bisogno di essere regolati dalla normativa sulle personegiuridiche private. In realtà nè diritto canonico, ne la legislazione pattizia costituiscono leggi speciali. Lapersonalità si acquista con il riconoscimento e questultimo è discrezionale. Tale discrezionalità è rimessanon al diritto della Chiesa ma allo stato che qualifica, dopo il riconoscimento, gli enti come ecclesiastici.Secondo la posizione di del giudice, gli enti ecclesiastici possono qualificarsi come pubblici o privati aseconda delle circostanze concrete. In realtà lo stesso fatto che si richiede liscrizione nel registro dellepersone giuridiche private, il fatto che il riconoscimento è discrezionale ed infine che le attività diverse daquelle con fine di culto o religione da parte degli enti ecclesiastici sono soggette alle leggi civili dello Statocomporta che gli enti ecclesiastici abbiano natura giuridica privata. Per quanto riguarda il problema delleecclesiasticità, anche questultima è concessa dallo Stato. Cioè il regime giuridico degli enti ecclesiastici èstabilito dallo Stato, così come stabilita la loro utilità sociale. Precedentemente la ecclesiasticità eraconcessa solo agli enti ecclesiastici cattolici ma non alle altre confessioni. Oggi non è più così. I requisiti peril riconoscimento delle ecclesiasticità sono: lerezione o approvazione da parte della Chiesa, la sede in Italiae lo svolgimento di unattività a fini religiosi o di culto. Lo Stato può revocare la qualifica di enteecclesiastico se questo svolge unattività e quale un simile a quella di un ente ad ordinamento civile. Sonoconsiderati enti aventi fini di religione o di culto quelli facenti parte della costituzione gerarchica dellaChiesa, gli istituti religiosi e i seminari. Agli altri enti va accertata il loro fine religioso o di culto volta pervolta. È un fine religioso o di culto lattività diretta allesercizio di culto, alla cura delle anime, alla catechesi,lattività missionaria. Non è unattività con fine di culto o religioso lattività imprenditoriale, lattività confine di assistenza, beneficenza o istruzione. Secondo lopinione di Ferraboschi, si può equiparare allattivitàcon fine religioso o di culto lattività di istruzione religiosa diretta allelevazione culturale di ecclesiastici odei fedeli. Anche larticolo cinque comma due della legge 222 del 1985 sancisce che ai fini dellaregistrazione, gli enti ecclesiastici devono essere equiparati alle persone giuridiche di diritto privato. Per
  • 29. quanto riguarda la attività di beneficenza e assistenza, bisogna distinguere tra gli enti ecclesiastici chehanno tra le loro attività e quelle di beneficenza assistenza e la esercitano in maniera complementare e glienti il cui fine è quello esclusivamente di assistenza o beneficenza, questi ultimi da qualificarsi come laici enon ecclesiastici. La ecclesiasticità quindi è un requisito che viene concesso dallo Stato dallesterno.Sarebbe bene assimilare gli enti ecclesiastici cattolici e acattolici nellambito del diritto comune che lipermette di dire essere guardate insieme alle persone giuridiche private.3. Lente ecclesiastico civilmente riconosciuto.Larticolo quattro della legge 222 del 1985 sancisce che gli enti ecclesiastici che hanno personalità giuridicadallordinamento possono essere riconosciuti come persone giuridiche civili, qualifica che è attribuita dalloStato. Larticolo uno della stessa legge sancisce che i requisiti per il riconoscimento dellente ecclesiasticosono tre: lerezione o approvazione da parte dellautorità ecclesiastica di quellente; la sede in Italia e infineil fine religioso o di culto. Tale fine ultimo si ritiene intrinseco negli enti facenti parte della costituzionegerarchica della Chiesa, nei seminari e negli istituti religiosi. Per gli altri enti va accertato di volta in voltatale requisito del fine religioso o di culto. Con riferimento al requisito della sede in Italia, è stabilito cheistituti religiosi di vita religiosa e le società apostoliche di vita consacrata non possono essere riconosciuti senon hanno la sede in Italia. Le province degli istituti di vita religiosa e delle società apostoliche di vitaconsacrata devono svolgere la loro attività nel territorio italiano. Gli enti di cui ai commi precedenti e le lorocase possono essere riconosciute solo se appartenenti a cittadini aventi domicilio in Italia. Per quantoriguarda il procedimento di riconoscimento, si presenta domanda alla prefettura competenteterritorialmente. A presentare la domanda è chi rappresenta lente o lautorità ecclesiastica. Il prefettoistruisce la domanda, esamina se sussistono tutti i presupposti che sono necessari per il riconoscimento etrasmette il proprio parere al Ministero dellInterno. Un parere è espresso anche dal Consiglio di Stato. Condecreto di riconoscimento del presidente della Repubblica, termina tale procedimento. Se la domanda èrespinta, viene data comunicazione a chi ha presentato la domanda. Lautorità ecclesiastica o chirappresenta lente può proporre ricorso al Consiglio di Stato. In base allarticolo uno della legge 222 del1985 gli enti ecclesiastici possono essere riconosciuti come persone giuridiche agli effetti civili, per cuilautorità civile valuta tale opportunità in base allutilità sociale dellente. Tale discrezionalità è peròcircoscritta, poiché la conferenza episcopale italiana, le parrocchie e le diocesi sono riconosciute comepersone giuridiche agli effetti civili in base alla legge 222 del 1985. Per quanto riguarda i capitoli, questipossono essere revocati e soppressi se non rispondenti più alle esigenze religiose e possono esserecostituiti solo in seguito alla soppressione dei capitoli precedenti. Per quanto riguarda le fondazioni di cultoe le associazioni, si prende in considerazione anche il requisito dei sufficienti mezzi. Ottenuto ilriconoscimento, è necessaria liscrizione nel registro delle persone giuridiche private da parte dellenteecclesiastico. Tale iscrizione avviene presso lufficio territoriale di governo competente. Nelliscrizionevanno indicate lo statuto, latto costitutivo, il nome del richiedente e la data, oltre alla copia del decreto diriconoscimento. Lo statuto può essere sostituito da una dichiarazione dellautorità ecclesiastica o daldecreto di erezione dell’ente. Lente riconosciuto, ma non iscritto, può concludere contratti ma questi sonoannullabili su richiesta delle parti richiedenti. Liscrizione serve ad equiparare lente ecclesiastico allepersone giuridiche di diritto privato e a garantire la trasparenza dei rapporti tra lente e i terzi. Non sonoopponibili ai terzi i limiti del potere di rappresentanza o lomissione controlli canonici. Gli enti iscrittipossono stare in giudizio e concludere negozi giuridici. Per quanto riguarda la struttura e le finalità di talienti, bisogna distinguere tra il mutamento dei fini e della destinazione dei beni di tali enti, la revoca di talienti e la loro soppressione o estinzione. Nel caso di mutamento dei fini dellente, questi debbono esserericonosciuti con decreto del presidente della Repubblica e udito il parere del Consiglio di Stato. Quandolente perde uno dei requisiti necessari per il riconoscimento, questultimo viene revocato attraverso
  • 30. decreto del presidente della Repubblica ed udito il parere del Consiglio di Stato, oggi non più obbligatorio.Bisogna distinguere tra revoca, che interviene su cause sopravvenute, e un provvedimento di annullamentodel riconoscimento dellente da parte dello Stato che ha effetti retroattivi, cioè come se il riconoscimentonon fosse proprio avvenuto. Bisogna distinguere inoltre tra soppressione dellente che avviene da parte diun organo diverso dallente soppresso e la estinzione che avviene sulla base di cause intrinseche per il venirmeno dello scopo dellente. La legge numero 13 del 1991 ha sostituito al decreto del presidente dellaRepubblica il decreto del presidente del consiglio o il decreto del ministro a seconda della competenza aformulare la proposta sulla base della normativa vigente.4. Tipologie di enti ecclesiastici: associazioni………accanto agli enti civilmente riconosciuti, ci sono enti riconosciuti dallautorità ecclesiastica ma non dalloStato o enti che sono riconosciuti nellambito del diritto comune ma non dallautorità ecclesiastica. Questaè la realtà vigente per le associazioni. Le associazioni si distinguono dalle fondazioni poiché le prime sonocostituite da un gruppo di persone che si riuniscono per il raggiungimento di uno scopo comune, mentre leseconde vedono la prevalenza dellelemento patrimoniale. Inoltre mentre la volontà della fondazione èdeterminata da una persona esterna, cioè il fondatore, nelle associazioni la volontà è determinata dalgruppo che lei compone. Il diritto di associazione è stato riconosciuto recentemente in capo agliordinamenti liberali. Le associazioni private dei fedeli, sia di chierici che di laici, sono regolate dallarticolo298 del codice di diritto canonico mentre le associazioni istituite mediante accordo privato sono regolatedallarticolo 299. Il diritto di associazione dei fedeli è abbastanza limitato, soprattutto per le associazionipubbliche che sono sottoposte ad un maggiore controllo. Ogni associazione, pubblica o privata, deve avereun proprio statuto. Le associazioni pubbliche di fedeli sono riconosciute dalla Santa sede se internazionali,dalla conferenza episcopale italiana se nazionali e infine dal vescovo se locali. Essi hanno personalitàgiuridica, hanno un proprio statuto. Larticolo nove della legge 222 del 1985 sancisce che le associazionipubbliche devono essere riconosciute dalla Santa sede e non avere carattere locale mentre le associazioniprivate, approvate dallautorità ecclesiastica, sono riconosciute alle condizioni previste dalla legge civile.Esse quindi sono regolate dalle leggi civili, eccetto per lattività di culto e i poteri degli organismi statuariche spettano alla Chiesa. Infatti larticolo sei del decreto del presidente della Repubblica numero 33 del1987 sancisce che nella domanda di riconoscimento, lassociazione deve allegare latto di approvazionedellautorità ecclesiastica. La conclusione secondo cui lo Stato è competente a regolare tutte le attivitàdiverse da quella di culto o di religione e la Chiesa tutte le attività di culto e religione delle associazioni èsbagliata. Questo perché lordinamento statuale, un ordinamento primario, non può consentire ad un altroordinamento di regolare in modo parificato la stessa fattispecie. La specificità dellassociazione ecclesiasticanon le consente comunque di sottrarsi alle leggi civili. Il riconoscimento da parte dello Stato o della chiesacome persone giuridiche non è un atto vincolato ma discrezionale poiché le associazioni possono ancheevitare di ottenerlo ritenendo che così possono essere più libere. Le associazioni ecclesiastiche non hannomai avuto un diritto al riconoscimento, ma solo dei favori dovuti al fatto che esse svolgevano attività utileallo Stato e che non gravavano sul bilancio statale. Ci sono dei limiti alle associazioni tra i quali quello di nonpoter comportare un danno patrimoniale ai soci o a terzi, di non poter pregiudicare il diritto di recesso delsingolo socio, di non poter pregiudicare la tutela giurisdizionale. Anche il concordato del 29 riconosce leassociazioni laiche che a scopo di culto o di religione , omettendo però la equiparazione tra gli istituti dibeneficenza e assistenza e le confraternite. Il principio al quale riferirsi è quello secondo cui lo Stato nonlascia una competenza unilaterale alla chiesa e di conseguenza in caso di contrasto tra norme canoniche enorme di diritto comune, prevalgono queste ultime. Le confraternite sono associazioni laiche con lo scopodi promuovere la dottrina cristiana e di perfezionare la vita dei loro adepti. Con la legge 6197 del 1870 leconfraternite vennero riconosciute come istituti di beneficenza. Con il concordato del 29 le confraternite
  • 31. per la loro amministrazione e il funzionamento dipendevano dallautorità ecclesiastica , venendo meno illoro carattere laico. Successivamente con il decreto Reggio 2032 del 1935 si sancì che laccertamento delloscopo di culto o religione delle confraternite è fatto dintesa con lautorità ecclesiastica e vincola lo Statosolo dopo lapprovazione del decreto Regio e udito il parere del Consiglio di Stato. Oggi la stessadisposizione è sancita nellarticolo 71 comma due della legge 222 del 1985.5. ….. e fondazioni. Lasciti per enti da fondare.Le fondazioni hanno come caratteristica essenziale lelemento patrimoniale costituito a scopo di unapubblica o privata utilità da parte del fondatore. La fondazione acquisisce la sua volontà dallesternopoiché è il fondatore ad indicare i fini da raggiungere attraverso quel patrimonio. Tra le fondazioniricordiamo le chiese, i santuari, le fabbricerie, le fondazioni di culto, i seminari e gli istituti di sostentamentoper il clero. Sono riconosciute come fondazioni le chiese aperte al pubblico che sono aperte al cultopubblico, che non sono legate ad un altro ente ecclesiastico e che siano fornite di mezzi per lamanutenzione di tali edifici. Anche le chiese private aperte al pubblico sono riconosciute come fondazioni.Gli edifici di culto appartenenti ad privati non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non perordine del vescovo. Il privato non perde la proprietà sulledificio ma ha una minore facoltà di godimento. Larequisizione, loccupazione, lespropriazione per pubblica utilità non possono verificarsi se non in casiurgenti e previo accordo con lautorità ecclesiastica. I santuari non sono altro che chiese molto importantiper le reliquie contenute o per la loro storia costituite da enti o masse patrimoniali che si differenzianodalle chiese normali solo per una maggiore laicità del consiglio di amministrazione. Le fabbricerie sono entiparticolari composti da masse patrimoniali, gestite da un consiglio di amministrazione, con il compito dimanutenzione degli edifici di culto di particolare rilievo. Tale consiglio di amministrazione è di composizionemista, cioè composto sia da laici che da ecclesiastici. Le fabbricerie hanno una composizione diversa aseconda che si riferiscano a chiese cattedrali o edifici di culto di particolare rilievo oppure si riferiscano adaltro. Nel caso di chiese cattedrali, il consiglio di amministrazione è composto da sette membri, di cui duenominati dal vescovo diocesano e cinque nominati dal ministro dellinterno per un triennio complessivo.Nelle altre fabbricerie ci sono nel consiglio di amministrazione cinque membri, di cui uno è il parroco orettore della chiesa e quattro sono nominati dal prefetto per un triennio, sentito il vescovo. Come si vede lamaggioranza dei componenti del consiglio di amministrazione è laica. Il prefetto entro il 31 gennaio ricevedal presidente del consiglio di amministrazione il rendiconto consuntivo e il bilancio della fabbriceria. Ilpresidente predispone il bilancio, delibera le decisioni del consiglio di amministrazione, eroga le spese etutela i diritti relativi ai beni della Chiesa amministrati dalla fabbriceria. Il prefetto può procedere adispezioni, disporre la nomina di un commissario prefettizio in caso di irregolarità o urgenza. Riferisce ditutto ciò al Ministro dellinterno il quale , sentito il vescovo e il Consiglio di Stato, può deliberare loscioglimento della fondazione e nominare un commissario straordinario. Pur deliberarsi la soppressionedella fabbriceria da parte del ministro dellinterno dintesa con la conferenza episcopale italiana e udito ilparere del Consiglio di Stato. Le fabbricerie che hanno personalità giuridica continuano ad amministrarebeni anche se la loro Chiesa ha perso la personalità mentre per quelle che non hanno personalità giuridicasi perde anche la possibilità di amministrare i beni. Le fondazioni di culto sono persone giuridiche costituiteda masse patrimoniali i cui redditi sono destinati in perpetuo a scopi di culto. I loro beni e la lorodestinazione sono regolati da negozi di diritto privato. Le fondazioni di culto sono riconosciute se hanno unpatrimonio sufficiente, se rispondono ad esigenze religiose della popolazione e se hanno lapprovazioneecclesiastica. Prima si richiedeva anche il requisito di assenza di oneri finanziari per lo Stato, in seguitovenuto meno. Il Fine di culto delle fondazioni viene accertato di volta in volta. Sono pubbliche le fondazionicreate dallautorità ecclesiastica, mentre le altre sono private. Diverso è il caso delle fondazioni pie, createda un disponente che concede dei beni alla fondazione per fini di celebrazione di messe o altre funzioni
  • 32. sacre. I seminari prima dipendevano sostanzialmente dalla Santa sede. Oggi dipendono dalla conferenzaepiscopale italiana e sono collegati direttamente allufficio episcopale, poiché la loro funzione principale èquella di formare sacerdoti. I principali seminari sono quelli diocesano o interdiocesiano. I seminari sonoriconosciuti come fondazioni se approvati dalla Santa sede e se sussistono condizioni di stabilità. Anche gliistituti di sostentamento per il clero hanno carattere di fondazione. Riguardo alle fondazioni che sorgonotramite un atto autonomia privata, quasi sempre un testamento, secondo lopinione dellautore Barillaro atali fondazioni debbono applicarsi le norme del negozio di fondazione e non le norme successorie poiché iltestamento non costituisce altro che una forma di dichiarazione della donazione ad un ente ecclesiastico diuna massa di beni e di conseguenza la disciplina dellatto stesso nonché quella dellatto di creazionedellente è riconducibile alle norme del negozio di fondazione.6. Gli enti acattolici.La legge 1159 del 1929 prevede un regime generale per tutte quelle confessioni acattoliche non hannostipulato nessuna intesa. Per il loro riconoscimento deve presentarsi domanda al ministero dellinternotramite la prefettura nella provincia dove ha sede lente. Presso il Ministero dellInterno va depositato lostatuto dellente, da cui si deduce lo scopo dellente, il suo patrimonio, le norme di funzionamento e i suoiorgani. Valutato tutto ciò, lente è riconosciuto come persona giuridica privata con decreto del presidentedella Repubblica, una volta udito il parere del Consiglio dei ministri. Gli enti sono soggetti alla vigilanzagovernativa ed il ministero dellinterno può Nominare un commissario governativo. Gli enti ecclesiastici acattolici riconosciuti sono persone giuridiche private. Per quanto riguarda i valdesi, essi sono riconosciuticon decreto del presidente della Repubblica che determina lerezione dellente come Istituto autonomo,dove cè lassoluta competenza della autorità ecclesiastica e nessuna ingerenza da parte dello Stato negliatti di ordinaria e straordinaria amministrazione o gestione. Tali enti valdesi debbono averecongiuntamente fini di culto e di beneficenza. La revoca dellente riconosciuto come Istituto autonomo condelibera sinodale avviene da parte del sinodo e determina il venir meno della personalità giuridica. Unavolta riconosciuto come persona giuridica, lente deve iscriversi nel registro delle persone giuridiche. Perquanto riguarda lunione della comunità ebraica, si presenta presso il Ministero dellInterno lo statuto ai finidel riconoscimento dellunione. Tali enti devono avere fini di culto o di religione e essere approvati dallacomunità competente per territorio. Essi sono riconosciuti con decreto del presidente della Repubblica,udito il parere del Consiglio dei Ministri. Inizialmente tali enti ebraici erano considerati enti pubblici e viappartenevano tutti gli israeliti che risiedevano in quel territorio. Poi con una sentenza della cortecostituzionale numero 239 del 1984 venne meno la qualifica di ente pubblico così come venne meno ilpagamento obbligatorio del tributo all’ente. Il 29 ottobre del 1996 si stabilì che l8 * 1000 poteva esseredestinato alle comunità ebraiche italiane. Per quanto riguarda invece le chiese evangeliche avventiste delsettimo giorno, la Repubblica italiana riconosce essere e gli istituti avventisti di cultura biblica. Il fine diculto è valutato in base allattività svolte. Il riconoscimento di tali enti avviene su domanda di chirappresenta lente e chi lo rappresenta deve essere cittadino italiano. Come nellordinamento valdese, noncè nessuna ingerenza da parte dello Stato negli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione o gestione.Il mutamento dei fini che determina il venir meno di un requisito comporta di conseguenza il venir menodella personalità giuridica. Gli enti ecclesiastici avventisti debbono essere iscritti nel registro delle personegiuridiche. Le assemblee di Dio in Italia sono riconosciute con decreto del presidente della Repubblica. Esseperò sono considerate enti morali e quindi sottratte a qualsiasi regime di specialità. Anche per esse previstaliscrizione nel registro delle persone giuridiche, il venir meno della personalità giuridica o riconoscimentonel caso di mutamento dei fini che determini il venir meno di un requisito essenziale ed infine la noningerenza dello Stato negli atti di ordinaria e straordinaria gestione. Un discorso analogo può farsi per laChiesa evangelica battista, dove viene specificato che il fine di beneficenza è equiparato, agli effetti
  • 33. tributari, al fine di culto o di religione. Norme comuni riguardanti il riconoscimento, il regime giuridico, leattività, liscrizione nel registro delle persone giuridiche, i mutamenti, eccetera riguardano lunione italianainduista, i testimoni di Geova, di ortodossi, la Chiesa evangelica luterana, eccetera. Gli enti ecclesiasticiriconosciuti sono quegli enti cattolici e acattolici che hanno stretto accordi con lo Stato e sono sottratti allalegge 1159 del 1929.7. Il fondo edifici di culto.Il fondo edifici culto è regolato in base agli accordi del 14 febbraio e del 15 novembre del 1984 e si riallacciaalla disciplina della cassa ecclesiastica, al demanio statale, allazienda generale delle finanze per mezzo dellequali si disciplinavano i beni incamerati dallo Stato attraverso le leggi eversive. Dopo il concordato del 1929,il fondo degli edifici di culto è disciplinato dalla legge 848 e il 1929 e dalla legge 455 del 1933 con cui lacompetenza è passata dal Ministero di Grazia e Giustizia al ministero dellinterno. Si tratta di unprovvedimento di stampo giurisdizionalistico attraverso cui lo Stato voleva assicurare la tutela delleesigenze religiose ai propri cittadini e garantire una redistribuzione delle proprietà del clero tra il clerocattolico. Dopo la legge 317 del 1892, il fondo di culto interveniva con il supplemento di congrua a favoredegli enti ecclesiastici cattolici più poveri, attingendo le rendite ecclesiastiche dai beni incamerati e avendouna gestione e manutenzione autonoma di tali beni. Con la legge 222 del 1985 il fondo edifici di cultosostituisce il fondo per il culto. Ci si chiede come sia possibile che un organo facente partedellamministrazione statale sia oggetto di un accordo bilaterale e non di unautonoma legislazione statale.Il fondo per gli edifici di culto faceva parte dello stato, non aveva personalità giuridica e disponeva di chiesedi enti soppressi e appartenenti al demanio statale. Con l’articolo 56 della legge 222 del 1985, il fondoedifici per il culto ha personalità giuridica e di conseguenza può gestire autonomamente il patrimonio, purrimanendo il fondo unorganizzazione statale. Non si tratta dellente ecclesiastico ma di un ente pubblicoche gestisce i beni pubblici. Il ministro dellinterno nomina il consiglio di amministrazione dellente eapprova il bilancio preventivo e il rendiconto consuntivo. Cosa strana è che allinterno del consiglio diamministrazione del fondo per edifici di culto, ci siano tre membri eletti dalla conferenza episcopaleitaliana. Di conseguenza si consente di non rispettare il principio di non identificazione poiché siattribuiscono funzioni-poteri a gruppi confessionali attraverso attività autorizzative. Sarebbe meglio,secondo lautore, ampliare i compiti dello Stato e promulgare una disciplina solamente statale.8. Aspetti fiscali. Lente ecclesiastico imprenditore e gli enti senza scopo di lucro. Nuove prospettive.Il riferimento allarticolo 20 della costituzione, che vieta limposizione di speciali gravami fiscali sugli entiecclesiastici, limita il potere impositivo dello Stato su di essi. Questo divieto riguarda tutte le confessionireligiose. I canali di finanziamento degli enti ecclesiastici solo due: l8 * 1000 della quota Irpef e leerogazioni liberali, incentivate dalla loro deducibilità dallimposta Irpef. Importante è la risoluzione del 2002del ministro delleconomia e delle finanze che sanciva la deducibilità fino al 2% del reddito dimpresa per leerogazioni liberali a favore del pontefice romano. Laccordo del 1984 prevede lequiparazione, per gli entiecclesiastici, dei fini di culto o religione a quelli di beneficenza o assistenza in relazione agli effetti tributari.Larticolo 10 del testo unico sulle imposte dirette sancisce la deducibilità per le erogazioni libere a favore dipersone fisiche o giuridiche che svolgono attività senza scopo di lucro di valore artistico o culturale.Larticolo 65 dello stesso testo unico prevede la deducibilità delle oblazioni per le persone giuridiche cheperseguono anche fini di culto. Possono essere dedotti gli oneri relativi alle spese di manutenzione per ilrestauro di beni artistici culturali e quelli relativi al lavoro prestato per lente ecclesiastico che svolgeattività commerciale. Per quanto riguarda lIva, le operazioni svolte dagli enti ecclesiastici sonoassoggettate a questa imposta. Larticolo 10 del decreto del presidente della Repubblica 633 del 1972
  • 34. sancisce però lesenzione dallobbligo di imposta per una serie di operazioni, tra cui le prestazioni didattichee quelle sanitarie. Altre esenzioni sono previste per limposta sulle successioni alle donazioni, impostacomunale sulla pubblicità e diritti di affissione. È prevista in un decreto legislativo del 2005 numero 163lesenzione dallIci per tutti quegli immobili che svolgono attività di assistenza, beneficenza, educazione elistruzione se connesse a fini di culto. Larticolo 53 della legge 222 del 1985 prevede, relativamente agliedifici di culto, che questi ultimi non possono essere sottratti alla loro destinazione se non sono passatialmeno ventanni. Tale vincolo è trascritto nel registro immobiliare e viene meno solo se cè lintesa traautorità civile e ecclesiastica, previo rimborso o restituzione delle somme date a titolo di contributo eriduzione del termine. Relativamente agli enti ecclesiastici che svolgono attività imprenditoriale, dottrina egiurisprudenza in precedenza prevedevano la sottrazione al regime di diritto comune dellimpresa civile ditali enti. Successivamente la corte di cassazione nella sentenza numero 3333 del 1994 ha sancito che gliistituti di istruzione religiosa gestiti da un ente ecclesiastico sono considerati imprenditori se, oltre ad avererequisiti indicati nellarticolo 2082 del codice civile, perseguano il loro risultato con metodo economicooppure prevedano il pareggio tra costi e ricavi. Lente ecclesiastico imprenditore non perde la sua identitàma non confonde la sua attività imprenditoriale, per cui non è possibile usufruire delle agevolazioni fiscali,con la sua attività religiosa o di culto. Per quanto riguarda gli enti non profit, secondo la normativa 460 del1997, tali enti debbono avere esclusivo fine solidaristico e tra questi enti ci possono essere anche quelliecclesiastici, purché siano riconosciuti dalle confessioni religiose con cui lo Stato ha stipulato un accordo ounintensa. Questi enti fanno parte del cosiddetto terzo settore, dopo quello pubblico e privato. Il punto diaccordo tra enti ecclesiastici e enti non profit è quello dellesclusione del lucro soggettivo. Ciò non significache gli enti ecclesiastici non possano assumere la qualifica di enti imprenditoriali. La legge 266 del 2001sancisce che le organizzazioni di volontariato possono assumere la forma giuridica più adeguata alperseguimento del loro scopo, fermo restando il limite dellassenza di lucro, della democraticità dellastruttura, dell’elettività delle cariche. Recentemente una commissione paritetica voluta dalla Santa sede hasancito l’inapplicabilità delle norme del codice civile in tema di costruzione, struttura, amministrazionedestinzione delle persone giuridiche di diritto comune agli enti ecclesiastici, in virtù della specialità diquesti ultimi, distinguendo tra riconoscimento e iscrizione nel registro delle persone giuridiche. Ovviamentebisogna rilevare che con buona pace della commissione non è opportuno modificare le regole del codicecivile in tema di persone giuridiche in quanto la specialità degli enti ecclesiastici ,ad un certo punto, viene amancare. Inoltre è inopportuno ed impossibile, anche per ragioni di affidamento dei terzi, distinguere trariconoscimento e iscrizione nel registro delle persone giuridiche. Questo perché alla domanda diriconoscimento deve essere allegata anche la documentazione per liscrizione nel registro delle personegiuridiche. Il decreto legislativo 460 del 1997 ha sancito il riordino è materia tributaria degli enti noncommerciali e delle onlus. Tale decreto prevede che gli enti esercitano le attività di utilità sociale nei settoriindicati nellarticolo 10 del decreto, che abbiano i requisiti previsti nel decreto, che abbiano scritturecontabili separate e onerino lobbligo di comunicazione previsto dallarticolo 11 del decreto. Tale decretoallarticolo uno estende la sua disciplina anche agli enti ecclesiastici, limitatamente alle attività di utilitàsociale, purché approvino un regolamento in forma di scrittura privata autenticata e abbiano scritturecontabili separate. Il decreto legislativo del 2006 prevede una deroga per gli enti ecclesiastici relativamentealla forma solenne, dando la possibilità agli enti ecclesiastici di presentare un regolamento in formagiuridica di scrittura privata; una deroga al regime di responsabilità patrimoniale; una deroga al limitequantitativo per la qualificazione del personale dipendente e dellattività principale; non cè lobbligo diutilizzare la locuzione di utilità sociale; si limita alle sole attività di utilità sociale lobbligo di scritturecontabili separate; lobbligo di preservare lassenza di lucro solo nei casi di trasformazione, fusione,scissione dellazienda; esclusione della liquidazione coatta amministrativa in caso di insolvenza; ed infinederoga al limite per le prestazioni di attività di lavoro volontario.
  • 35. Parte speciale i rapporti capitolo uno i rapporti patrimoniali1. La proprietà ecclesiastica.Accanto ai beni del demanio dello Stato, ci sono quelli del demanio ecclesiastico che sono stati oggetto diattacchi da parte prima dei vari regni esistenti in Italia e poi del regno dItalia per risanare i loro bilanci. Igoverni liberali hanno attaccato e espropriato la proprietà ecclesiastica(una parte) abolendo le decimesacramentali, sottraendo beni agli enti e abolendo gli iura circa sacra, questi ultimi lespressione delleprerogative ecclesiastiche. Il problema della gestione dei beni ecclesiastici era enorme se si pensa che il40% dei beni culturali ed artistici è detenuto nel territorio italiano e che la maggior parte di questi sono diproprietà ecclesiastica. Il problema riguarda non solo la loro gestione o manutenzione ma anche la lorofruibilità. Infatti musei, archivi, biblioteche, eccetera spesso non sono stati fruibili in passato poiché vi era ilproblema di stabilire chi fosse il proprietario e chi avesse la gestione di tali beni, oltre a stabilire chi dovesseintervenire. Ciò ha comportato la necessità di un riassetto della proprietà ecclesiastica in modo chequestultima sia compatibile con la carta costituzionale e con la funzione sociale della proprietà sancitadallarticolo 42 della costituzione. Nellottocento la Chiesa deteneva ancora una rilevante proprietà dei beniche successivamente fu oggetto di espropriazioni e attacchi da parte dei governi liberali; questi ultimimisero in commercio tali beni. Ora il problema diveniva comprendere quali sono gli enti soppressi e quelliconservati, quali sono i beni di proprietà ecclesiastica e quelli devoluti allo Stato, quali beni sono pubblici equali privati, eccetera. Con la legge numero 848 del 1929 si stabilì che l’amministrazione del patrimonioriunito degli economati dei benefici vacanti e dei fondi di religione dei territori annessi, del fondo per ilculto e del fondo di religione per uso di beneficenza della città di Roma fossero di competenza del ministrodi giustizia e di quello degli affari di culto, con due direzioni generali e con due distinti consigli diamministrazione. Il bilancio preventivo e consuntivo era approvato dal Parlamento. Con il regio decreto 804del 1932 la competenza passa al ministero dellinterno e alle prefetture. Rimangono invariate le duedirezioni generali e la composizione di 10 membri del consiglio di amministrazione, per metà nominatodallautorità ecclesiastica. Il bilancio preventivo e consuntivo era approvato dal Parlamento. Con la legge222 del 1985 il fondo per il culto e il fondo per uso di beneficenza e di religione della città di Roma vengonosoppressi e viene istituito un unico fondo per gli edifici di culto, la cui gestione spetta allo Stato tramite ladirezione generale degli affari di culto che si trova presso il ministero dellinterno. Il ministro dellinterno siavvale della collaborazione del consiglio di amministrazione. I proventi del patrimonio servono a tutelare erestaurare gli edifici che fanno parte del fondo e a sostenere gli oneri che dal fondo stesso derivano. Ilfondo per gli edifici di culto riscuote canoni enfiteutici e può alienare immobili per uso di abitazione civile ereinvestire il ricavato. Accanto ad un patrimonio ecclesiastico che serve strettamente per la sopravvivenzadella Chiesa, ce nè un altro destinato alla tutela gli interessi religiosi dei credenti e dei fini di culto, la cui
  • 36. gestione spetta allo Stato in collaborazione con la Chiesa. Tale collaborazione ha come presupposto lacapacità patrimoniale della Chiesa nel suo ambito, quale proprietaria dei beni, e nellambitodellordinamento giuridico per la tutela e lamministrazione di tali beni. Per quanto riguarda il concetto dipatrimonio ecclesiastico, secondo laccezione comune, esso coincide con il complesso dei beni materiali cheappartiene alla Chiesa per realizzare i suoi scopi. In realtà i beni appartengono alla Santa sede e la Chiesaesercita su di essi solo lautorità. Secondo una parte della dottrina, il concetto di patrimonio ecclesiasticodeve riferirsi allo scopo di tale patrimonio, secondo unaltra bisogna riferirsi allappartenenza di talepatrimonio e secondo unaltra parte bisogna far riferimento alla volontà della Chiesa. Secondo lautore, ilconcetto di patrimonio ecclesiastico coincide con quel complesso di diritti sui beni materiali chelordinamento giuridico riconosce alla chiesa per realizzare i suoi scopi. Tali beni possono essere mobili oimmobili e appartenenti a ecclesiastici o laici. Sembra da condividere lopinione secondo cui il criterio diqualificazione del patrimonio ecclesiastico sia da rinvenire nellattività, poiché questultima ha valoregenerale per qualsiasi ente anche se deve sostanziarsi in qualcosa di completamente determinabile.2. La tutela del patrimonio storico e artistico.La tutela del patrimonio storico e artistico era disciplinata precedentemente dalla legge numero 182 del1902 e successivamente fu disciplinata dalla legge 1089 del 1939. Al primo articolo tale legge definisce ibeni di interesse artistico, storico, archeologico da dover tutelare, impone ai comuni e alle province dipresentare un elenco di cose sancendo la collaborazione con la autorità ecclesiastica per i beniappartenenti a questultima ed infine Distingue tra beni appartenenti allo Stato e quelli appartenenti aprivati. larticolo 810 del codice civile definisce beni le cose che possono essere oggetto di dirittodellarticolo 831 sancisce che i beni degli enti ecclesiastici sono soggetti alle norme del codice civile e diedifici di culto cattolico non possono essere sottratti alla loro destinazione se non per accordo tra statoautorità ecclesiastica. Articolo nove della costituzione sancisce che la Repubblica tutela e promuove losviluppo della cultura e della ricerca. Tutela il paesaggio storico ed il patrimonio artistico del paese. Agliarticoli 117 e 118 della costituzione si sancisce che tra le funzioni legislative, le regioni hanno anche quelledi assistenza e beneficenza relative ai musei e alle biblioteche degli enti ecclesiastici. Larticolo 118conferisce anche le funzioni amministrative agli enti locali, così come il decreto del presidente dellaRepubblica 616 del 1977 sancisce le funzioni amministrative degli enti locali di tutela del patrimonio storico,artistico, culturale, paleologico e monumentale. Relativamente alle imposte dirette, si sancisce lesenzionedegli immobili destinati ad uso culturale da tali imposte insieme ai redditi derivanti da terreni catastalidestinati ad uso pubblico oppure la cui conservazione sia riconosciuta dal ministero dei Beni Culturali.Relativamente alle imposte indirette, si sancisce per le imposte di donazione, successione e di registro lariduzione dellaliquota per tali immobili di interesse storico, archeologico e artistico del 50%. Il decreto 637del 1972 sancisce che gli eredi di immobili di interesse storico, artistico o archeologico possono cederli alloStato a scomputo(cioè a deduzione) totale o parziale delle imposte da pagare, delle pene pecuniarie degliinteressi o di qualsiasi altro obbligo tributario che così viene estinto. Larticolo 12 dellaccordo del 1984sancisce che per armonizzare le esigenze religiose con la disciplina legislativa statale, lo Stato e la Chiesacon i loro organi competenti stipulano intese dirette alla conservazione di archivi e biblioteche di enti edistituzioni ecclesiastiche. In questo modo però lo Stato viene condizionato nella sua attività legislativa,comprese le attività di sua esclusiva competenza. Sarebbe stato preferibile fermarsi ad una collaborazionetra Stato e Chiesa. Si è preferita la accezione di beni di interesse storico e artistico rispetto alla definizionedei Beni Culturali, più generica e intuita con la legge numero cinque del 1975 che istituisce il ministero deibeni culturali. I beni di interesse storico ed artistico sono beni che soddisfano dei bisogni, degli interessigiuridicamente protetti. Per quanto riguarda i beni di interesse culturale religioso, essi inizialmente erano dicompetenza dello Stato che doveva tutelarli e assicurarne la loro fruizione, anche se lo Stato agiva
  • 37. daccordo con lautorità ecclesiastica. I beni di interesse culturale religioso coinvolgono non solo laposizione del proprietario e dello Stato ma anche quella della confessione religiosa. Infatti tali beni possonoessere oggetto di disposizione nei limiti e con le osservanze stabilite dallordinamento giuridico. La legge1089 del 1939 sanciva il divieto di esportazione di tali beni, disciplinava la loro espropriazione e limitava laloro circolazione. Il privato era tenuto a notificare al ministero dei beni culturali il possesso di tali beni, ed incaso di trasmissione di essi, questultimo deve essere avvisato affinché possa esercitare il diritto diprelazione. Per i beni appartenenti alla Santa sede, cera bisogno anche di una autorizzazione diquestultima. Nel 2004 viene approvato con la legge 42 del codice dei beni culturali. Con la legge 112 del1998 si sanciscono le funzioni amministrative e i compiti che spettano alle regioni, allo Stato e agli entilocali. Nel 2000 il ministero dei beni culturali e il presidente della conferenza episcopale italiana stipulanounintesa diretta alla consultazione e alla conservazione degli archivi di interesse storico e delle bibliotecheappartenenti ad enti ecclesiastici. nel 2005 si stipula intesa diretta alla tutela dei beni culturali di interessereligioso degli enti ecclesiastici.3. il regime giuridico degli edifici di culto.Gli edifici di culto sono quei luoghi come chiese, moschee, oratori, templi, eccetera dove i fedeli esercitanoil loro culto sia singolarmente che collettivamente. Lo Stato valuterà luso, la destinazione e gli interessi ditali edifici, non facendo propria la qualificazione che a tali edifici viene data dal diritto canonico. Fannoparte degli edifici di culto anche gli edifici accessori. Precedentemente la dottrina e la giurisprudenzatendevano a negare la commerciabilità di tali edifici contribuendo, in un certo senso, a creare una sorta didemanio ecclesiastico accanto a quello statale. Lespressione di questa tendenza fu una legislazione che vadalla metà dellottocento fino al secolo scorso. Si pensi al decreto Regio numero 3036 del 1866 dove siescludevano gli edifici di culto dalla devoluzione al demanio statale; si pensi alla legge 2152 del 1865 cheesentava gli immobili destinati al culto dallimposta sui fabbricati; al regio decreto 1169 del 1919 cheesentava immobili destinati al culto dallimposta sul patrimonio; si pensi alla legge 6179 del 1890 cheescludeva le confraternite dalla soppressione assoggettandole alla trasformazione; si pensi alla legge cheescludeva gli edifici di culto appartenente allo Stato dalla vendita. Per quanto riguarda le opere diurbanizzazione e di edilizia, il decreto legislativo numero 35 del 1946 ha sancito la riparazione e laricostruzione degli edifici di culto colpiti dalla guerra. successivamente la legge 2522 del 1952 ha sancitoche il ministero dei lavori pubblici contribuisce a fornire dei contributi per la ricostruzione o lacquisto diaree destinate ad edifici di culto. Gli articoli 9 e10 del concordato del 1929 hanno sancito che gli edifici diculto non possono essere oggetto di demolizione, requisizione ed espropriazione, tranne che in caso digravi necessità pubbliche e in accordo con lautorità ecclesiastica. La forza pubblica non può entrare negliedifici aperti al culto a meno che non sia espressamente autorizzata dallautorità ecclesiastica. Nello stessoconcordato si ribadisce la libertà di culto che è garantita a tutte le confessioni religiose come espressionedella soddisfazione delle esigenze religiose dei cittadini. Le disposizioni del concordato sono ribaditedallarticolo cinque della legge numero 121 del 1985 che aggiunge però che la costruzione di nuovi edifici diculto sarà presa in accordo con lautorità civile in base alle esigenze religiose dei cittadini. Analoghedisposizioni sono stabilite con le altre confessioni religiose tra cui le assemblee di Dio, lunione dellecomunità ebraiche italiane(dove è ribadito che gli edifici di culto non possono essere sottratti alla lorodestinazione nemmeno per alienazione e se non sono passati ventanni, eccetto il caso in cui autoritàecclesiastica e quella civile si mettano daccordo per lestinzione di tali edifici), chiesa evangelica luterana,chiesa evangelica battista, testimoni di Geova, eccetera. Accanto alle chiese, per sostenere gli onerifinanziari derivanti da queste, ci sono le fabbricerie, costituite da una massa patrimoniale gestita da unconsiglio di amministrazione a composizione mista. Il consiglio di amministrazione non può intervenire neiservizi di culto e la nomina dei suoi componenti sarà sempre presa in accordo con lautorità ecclesiastica.
  • 38. Oggi le fabbricerie e le confraternite sono regolamentate dalla legge 222 del 1985 di intesa tra il Ministrodellinterno e il presidente della conferenza episcopale italiana. Le confraternite destinate esclusivamente oprevalentemente a scopi di culto sono sottoposte alla vigilanza e alla tutela dellautorità ecclesiastica, lealtre alla vigilanza e alla tutela dello stato. Questultime possono essere soggette a trasformazione.4. Lautorizzazione agli acquisti degli enti ecclesiastici.Lautorizzazione è un atto con cui lo Stato rimuove il limite allesercizio di un diritto che senzalautorizzazione non può essere esercitato. Lautorizzazione quindi è un requisito di validità. Nellaccordodel 1984 allarticolo 7.5 emerge che gli acquisti degli enti ecclesiastici, oltre ai controlli canonici, sonosoggetti alla disciplina del codice civile prevista per gli acquisti delle persone giuridiche. Tutta la materia èrimandata alla seconda legge siccardi numero 1037 del 1865 che in un unico articolo afferma che glistabilimenti e i corpi morali non possono acquistare stabili senza essere autorizzati con regio decreto,previo parere del Consiglio di Stato. Le donazioni a loro favore e le disposizioni testamentarie non hannoeffetto nei loro confronti se non cè lautorizzazione. L’autorizzazione aveva due funzioni: quella di tutelaregli eredi legittimi e di reprimere la manomorta. La legge 281 del 1896 delegava al prefetto la competenzaper lautorizzazione agli acquisti da parte dei comuni, province o istituti di beneficenza disciplinati dallalegge crispi. Larticolo nove della legge 848 del 1929 sanciva che gli enti ecclesiastici non possono acquistarebeni immobili o ricevere testamenti o donazioni a loro favore se non erano autorizzati con regio decreto,previo parere del Consiglio di Stato, per gli atti eccedenti un certo valore nonostante il concordatolateranense sanciva che nella gestione ordinaria e straordinaria dei beni ecclesiastici non ci doveva essereingerenza da parte dello Stato. Tutto ciò viene riconfermato nellarticolo 17 del codice civile del 1942 chesancisce che le persone giuridiche non possono acquistare beni immobili o ricevere donazionimodestamente a loro favore se non autorizzati dal governo. Ciò viene confermato nelle disposizioniattuative del codice civile, anche se viene meno il parere obbligatorio del Consiglio di Stato. Con la legge127 del 1997 sia larticolo 17 del codice civile che la legge 281 del 1896, insieme con le disposizioni cheprevedevano una autorizzazione per lacquisto di immobili o per ricevere testamenti o donazioni da parte dipersone giuridiche, vengono abrogate. Le regioni vengono investite di funzioni amministrative riguardoallacquisto di beni immobili o il ricevimento di testamenti o donazioni da parte di enti amministratividipendenti dalle regioni. Con laccordo del 1984, i prefetti assumevano compiti di mera ricognizione,poiché la competenza spettava lautorità centrale, cioè il ministro previo parere della corte dei conti. Ciòviene ribadito anche nella legge numero 13 del 1991. Atto propedeutico allabolizione dellarticolo 17 delcodice civile, fu la trascrizione nei registri immobiliari degli acquisti inter vivos da parte di associazioni nonriconosciute. Inoltre previsto anche che le organizzazioni di volontariato non riconosciute potesseroacquistare senza autorizzazione beni mobili registrati e beni immobili necessari per la propria attività. Ilsuperamento della legge siccardi si ebbe anche con la legge numero 123 del 1991 che sanava gli acquistifatti dalle province ed alle regioni autonome senza autorizzazione. Con il decreto ministeriale del 1992 sidelegava al prefetto lautorizzazione per gli acquisti di beni immobili o per il ricevimento di testamenti odonazioni per un valore non superiore al mezzo miliardo da parte di enti dotati di personalità giuridica chesvolgono la loro attività nellambito di una provincia. La corte costituzionale con sentenza numero 512 del1988 ha sancito che lautorizzazione agli acquisti è compatibile con lautonomia regionale e di conseguenzale regioni dovevano attenersi alla legge siccardi. Non si capisce perché sia stato abrogato larticolo 17 delcodice civile dato che le motivazioni ispiratrici della legge siccardi sono ancora vigenti e quindi è necessarioun controllo degli acquisti effettuati dagli enti ecclesiastici. Non è da condividere lopinione di chi sostieneche ,sottoponendo gli enti ecclesiastici ad una autorizzazione discrezionale per i loro acquisti ,si limita laloro autonomia. Ciò che è in discussione non è la loro autonomia ma è necessario effettuare un controllosugli acquisti di beni immobili da parte degli enti ecclesiastici al fine di tutelare le aspettative degli eredi
  • 39. legittimi e immettere in commercio tali beni che senza autorizzazione sarebbero soggetti alla manomortadellautorità ecclesiastica. Lautorizzazione è una forma di controllo sulla trasparenza gestionale in funzionedi vigilanza e non può cambiare la sua natura. Un sistema di controlli è stato previsto dal codice dei beniculturali di cui articolo 56 afferma che sono sottoposti ad autorizzazione ministeriale la alienazione dei beniculturali appartenenti a soggetti pubblici diversi da quelli indicati nella lettera a, appartenenti a personalitàgiuridiche senza fini di lucro e sempre che non si tratti di beni indicati nellarticolo 54 comma due lettera a elettera c. Lautorizzazione ministeriale è prevista anche per la vendita parziale di collezioni o raccoltelibrarie o cose da parte dei soggetti indicati nel primo comma. Le disposizioni dei commi precedenti siapplicano anche al caso di pegno e ipoteca. Larticolo 60 del codice afferma che il ministero, la regione olente pubblico interessato possa acquistare in via di prelazione beni culturali alienati a titolo oneroso allostesso prezzo stabilito nellatto di alienazione. Qualora non sia previsto un corrispettivo o ci sia unapermuta, il prezzo è determinato dal soggetto che effettua la prelazione. Qualora non si accetti il valoredeterminato dal soggetto che effettua la prelazione, tale valore del bene è determinato da un terzodesignato in accordo tra soggetto che effettua la prelazione e alienante. Se le parti non si accordano per lanomina del terzo o per la sua sostituzione, è il presidente del tribunale del luogo a nominare il terzo. Lespese sono a carico dellalienante. La determinazione del valore economico del bene da parte del terzo èimpugnabile per errore o per manifesta iniquità. Con il decreto legislativo numero 62 del 2008 si riconosceagli enti ecclesiastici la possibilità di garantire la conservazione dei beni culturali di cui sono possessori. Capitolo due i rapporti personali1. Tipologie matrimoniali. Il matrimonio religioso con effetti civili.La sostanza del matrimonio religioso è disciplinata dagli ordinamenti confessionali(ad esempio quellocanonico per la religione cattolica) mentre il resto dei matrimoni è disciplinato preliminarmente dal codicecivile, dalle intese e dalla legge sui culti ammessi del 1929. Gli ecclesiastici si occupano principalmente dellatrascrizione, cioè quel procedimento attraverso cui si attribuisce al matrimonio religioso gli effetti civili. Ciòè frutto dei patti lateranensi del 1929 e del concordato attraverso cui è venuto meno il principio del doppiobinario. In base a tale principio, il matrimonio religioso ed quello civile erano posti su piani totalmenteseparati. cioè chi stipulava matrimonio religioso e voleva farsi che tale matrimonio avesse effetti civili,doveva stipulare anche matrimonio civile. Oggi ed in passato il matrimonio religioso ad effetti civili crea edha creato problemi di collegamento tra lordinamento statuale e quello confessionale. Ci sono moltedifferenze tra questi due tipi di matrimonio: ad esempio la diversa rilevanza dellaspetto psicologico, ladiversa concezione sacramentale e contrattuale del matrimonio, la diversa forma del matrimonio, eccetera.La concezione del matrimonio canonico si basa essenzialmente sul consenso liberamente espresso, cioèsullaspetto psicologico del matrimonio, a differenza del matrimonio civile che tiene conto dellaspettopsicologico ma ammette anche il divorzio e la separazione, rendendo listituto matrimoniale un istituto nonforte e saldo ma un istituto vulnerabile. Per quanto riguarda i matrimoni acattolici, essi sono disciplinatiunitariamente dal codice civile, dalle intese e dalla legge sui culti ammessi e sono visti come unasottospecie del matrimonio civile. Questo quadro in seguito dovrà mutare poiché il panorama delleconfessioni religiose oggi è notevolmente cambiato in una società multietnica. Per quanto riguarda ilmatrimonio civile, novità sono state introdotte con la legge sul divorzio numero 898 del 1970 e con la
  • 40. riforma del diritto di famiglia(legge numero 151 del 1975). In base a tali leggi, questioni come il mutamentodi confessione religiosa di uno dei due coniugi o leducazione religiosa dei propri figli non può costituire piùmotivo di separazione di divorzio. I matrimoni misti, cioè i matrimoni tra persone di diversa confessionereligiosa, sono sempre +1 realtà concreta e lo Stato dovrà riguardare essi con attenzione perché,trattandosi di Stato laico, non si può più fare riferimento al favor religionis su cui si sono basate decisionidottrinali e giurisprudenziali(come avveniva in passato per la religione cattolica, considerata religione diStato). Il matrimonio costituisce un istituto in costante evoluzione.2. Il procedimento di trascrizione.Larticolo 8.1 dellaccordo del 1984 tra Stato e Chiesa sancisce che il matrimonio religioso stipulato secondole norme di diritto canonico produce effetti civili, a condizione che latto di matrimonio sia trascritto nelregistro dello stato civile, previa pubblicazione nella casa comunale. La pubblicazione costituisce il primoatto del procedimento amministrativo di trascrizione e assicura alle parti che il matrimonio sarà trascrittonel registro civile. Non vige più la regola secondo cui la pubblicazione deve essere effettuata sia in chiesache il municipio e per due domeniche successive. Successivamente alla pubblicazione, il parroco o il suodelegato nel momento della celebrazione spiega gli effetti civili ai contraenti del matrimonio e redigerà unatto matrimoniale in doppio originale, uno per il registro parrocchiale e laltro da inviare allufficiale di statocivile, nel quale potranno essere inserite le dichiarazioni dei coniugi relative al regime patrimonialeconiugale scelto. Latto di matrimonio, insieme alla richiesta di trascrizione nel registro civile dello stessoatto, va inviato entro cinque giorni dalla celebrazione del matrimonio. Questa è la trascrizione tempestiva.La trascrizione può essere anche successiva se richiesta da entrambi i coniugi o da uno di loro senzaopposizione dellaltro e senza pregiudicare i diritti di terzi a condizione che entrambi i coniugi dal momentodella celebrazione a quello della trascrizione abbiano conservato lo Stato libero ininterrottamente. Questaè la trascrizione tardiva. La trascrizione non può essere effettuata se:1) uno dei due coniugi o entrambi nonhanno letà per stipulare matrimonio ai sensi della legge civile; 2) quando sussiste per uno dei due sposi oper entrambi un impedimento inderogabile. Tale impedimento si verifica in tre casi:1) quando uno dei dueconiugi sia interdetto per infermità di mente o per incapacità naturale;2) quando uno dei due coniugi sia giàsposato agli effetti civili;3) quando ci sia un impedimento per delitto o affinità in linea retta. La presenzadellordinamento statale nel procedimento di trascrizione non deriva dalla lettura degli articoli del codicecivile, poiché il matrimonio una volta trascritto sarebbe comunque valido per il diritto comune; ne derivadallequiparazione effettuatasi con decreto nel 1983 delletà per contrarre matrimonio cheprecedentemente era, per lordinamento canonico, di 14 anni per la donna e di 16 per luomo mentre per lalegge civile era per entrambi di 18 anni. Ne deriva dalla annotazione del regime patrimoniale che puòeffettuarsi anche dinanzi ad un notaio. Ciò che condiziona lo Stato sono altre disposizioni dellaccordo del1984, in particolare quelle relative alla riserva di giurisdizione sulle cause matrimoniali. Rimanendo allatrascrizione, è conservata quella tempestiva e tardiva. La trascrizione non dipende dalla celebrazione delmatrimonio religioso, poiché questultimo può rimanere tale se le parti vogliono semplicemente unmatrimonio di coscienza e, in questultimo caso, il matrimonio è trascritto presso il registro diocesano ma ilvescovo non potrà trascriverlo contro la volontà delle parti agli effetti civili. La trascrizione ha comeprocedimento propedeutico la pubblicazione dellatto di matrimonio. Quindi il matrimonio non èsottoposto a condizione ma la trascrizione è un istituto autonomo e costituisce latto finale di unprocedimento amministrativo che ha inizio con la pubblicazione presso la casa comunale dellatto dimatrimonio. Precedentemente la dottrina prevedeva un terzo tipo di trascrizione: la trascrizionetempestiva tardiva, cioè quella trascrizione che avveniva pure se non cera stata la preventiva pubblicazionedellatto di matrimonio. Questo tipo di trascrizione venuto meno poiché è stata abrogata la legge 847 del1929 che ne costituiva il fondamento. In mancanza di una legge matrimoniale, come sua sostituzione
  • 41. sembra esserci una circolare del ministero di giustizia relativa alle disposizioni per gli ufficiali di stato civiledellattuazione dellarticolo 8.1dellaccordo del 1984 tra Stato e Chiesa, al fine di avere una sicurezza sulfatto che i contraenti vogliano conferire effetti civili al proprio matrimonio religioso. Un mezzo essenzialesembra essere il testamento, strumento utilizzato molto spesso anche come deposito di volontà circaquestioni spirituali o religiose come ad esempio le confessioni stragiudiziali, le disposizioni circa ladonazione degli organi, le disposizioni circa la propria cremazione, eccetera.3. Gli effetti civili delle sentenze canoniche di nullità matrimoniale.Larticolo 8.2 sancisce che le sentenze di nullità di un matrimonio pronunciate da un tribunale ecclesiastico,munite del decreto di esecutività dellorgano superiore di controllo ecclesiastico(la segnatura apostolica),hanno efficacia nel nostro ordinamento su domanda di una o di entrambe le parti con sentenza della cortedappello competente. Cioè accanto ad una giurisdizione statale, cè una giurisdizione ecclesiastica le cuisentenze sono dichiarate efficaci nel nostro ordinamento previo controllo della segnatura apostolica chevaluta la regolarità e la definitività della sentenza, cioè se è stato consentito alle parti di difendersi inalmeno 2° di giudizio e se la sentenza è passata in giudicato. La corte dappello competente dovràaccertare:1) se il tribunale ecclesiastico è competente;2) se sia stato assicurato alle parti il diritto di agire didifendersi in giudizio secondo i principi fondamentali dellordinamento italiano;3) se sono state rispettate lealtre disposizioni concernenti il riconoscimento delle sentenze straniere e della loro efficacia in Italia.Inoltre il protocollo addizionale allarticolo quattro sancisce che ai fini dellapplicazione degli articoli 796 e797 del codice di procedura civile italiano, si dovrà tener conto della specificità dellordinamento canonicodal quale il matrimonio è regolato. In particolare bisognerà tener conto:1) il richiamo fatto dalla leggeitaliana alla legge del luogo dove si è svolto il matrimonio è il richiamo fatto al diritto canonico; 2) siconsidera passata in giudicato la sentenza dichiarata esecutiva secondo il diritto canonico;3) cè il divieto diriesame del provvedimento nel merito. Proprio questo divieto di riesame è espressione della riservagiurisdizionale nelle cause matrimoniali a favore del diritto canonico. La corte dappello competente, cioèquella ove il matrimonio è stato trascritto, può adottare provvedimenti economici provvisori a favore diuno dei due coniugi il cui matrimonio sia stato annullato al fine di evitare un effetto negativo della sentenzadi nullità quale il disimpegno economico che spesso danneggia il contraente più debole ed è contrario alsenso comune. Il giudice statale può intervenire anche successivamente. Se lordinamento canonico fosseequiparato ad un ordinamento straniero(ma così non è per lautore), allora le sentenze del tribunaleecclesiastico potrebbero essere equiparate ai sensi della legge 218 del 95 alle sentenze di un ordinamentostraniero. Ma il rinvio dellaccordo del 1984 alle norme del codice di procedura civile non può essere unrinvio mobile ma solamente un rinvio fisso senza la possibilità che le norme possano essere mutuate da unaconvenzione successiva se non creando discriminazione e ingiustizie relativamente a tale regime. Con laconvenzione di Bruxelles numero due si è voluto estendere la prima convenzione di Bruxelles alle causematrimoniali. Cioè si voleva adottare un sistema di riconoscimento automatico e di esecuzione semplificatadelle sentenze tra i vari paesi membri dellunione europea. In questo modo si voleva anche evitare sicreassero procedimenti paralleli e conseguentemente decisioni contraddittorie tra diversi paesi. Purtroppotale convenzione non è stata ratificata dal Parlamento e sono stati mantenuti gli accordi con la Santa sede.Di conseguenza è inutile ogni rinvio a tale convenzione.4. Il problema della riserva di giurisdizione.Il problema della riserva di giurisdizione in materia matrimoniale è una questione ancora attuale. Larticolo34 comma quattro del concordato del 1929 sancisce che per le cause concernenti la nullità del matrimonioe il matrimonio rato e non consumato cè la competenza del tribunale o dicastero ecclesiastico. Questa
  • 42. disposizione costituiva la concessione più rilevante dello Stato alla Chiesa cattolica e appariva come unadisposizione che viola la sovranità statale, anche se giustificata dal presupposto della sacramentalità delmatrimonio. Laccordo del 1984 non sancendo la sacramentalità del matrimonio e stabilendo allarticolo 13che le disposizioni del concordato del 1929 non riprodotte sintendono abrogate, faceva intendere che inmateria matrimoniale la riserva esclusiva di giurisdizione ecclesiastica sia venuta meno. Ma la conferma ditale riserva viene dal protocollo addizionale allarticolo quattro che sancisce e bisogna tener contodellordinamento canonico per lapplicazione degli articoli 797 e 796 del codice di procedura civile; ed inparticolare bisogna tener conto che il richiamo alle leggi del luogo fatto dalla legge italiana è il richiamo aldiritto canonico e che non si procederà alla riesame nel merito. Inoltre laccordo del 1984 allarticolo 8.2sancisce che le sentenze di nullità del matrimonio da parte del tribunale ecclesiastico hanno efficacia nellaRepubblica italiana attraverso la corte dappello competente. Tale corte deve accertare: che il giudiceecclesiastico sia competente; che sia garantito il diritto di agire e difendersi secondo i principidellordinamento italiano; e che siano accertate le condizioni in base alle leggi civili che rendono efficacelesecutività della sentenza del tribunale ecclesiastico come una sentenza straniera. Non è configurabilenemmeno una giurisdizione concorrente, poiché lordinamento canonico è un ordinamento confessionale enon un ordinamento statale. Inoltre nellordinamento canonico non è garantito il principio di reciprocità. Lagiurisdizione canonica è una giurisdizione volontaria e non coattiva come deve essere una giurisdizionestatale. Quindi anche una giurisdizione concorrente violerebbe il principio di unità giurisdizionale di unoStato. Il fatto che il principio di sacramentalità non sia stato ribadito nellaccordo del 1984 ha pocaimportanza poiché l’articolo 8.3 sancisce che la Santa sede vuole riaffermare il valore immutato delladottrina cattolica sul matrimonio, e ciò equivale a ripristinare il principio di sacramentalità. Il principio dilibertà matrimoniale comporta che le parti possano scegliere quale tipo di matrimonio stipulare. Laconseguenza del matrimonio scelto è quella del regime patrimoniale e quindi, in base al regimepatrimoniale scelto, spetta alle parti scegliere di adire, per la nullità del matrimonio stipulato, il tribunaleecclesiastico o quello civile. Ciò potrebbe creare non solo una nuova riserva di giurisdizione ma anche deiconflitti tra giudicati, non essendo possibile dichiarare la litispendenza poiché lordinamento canonico nonè un ordinamento statale e perché per lordinamento canonico non vale il principio di reciprocità.Nemmeno è possibile stabilire una riserva di giurisdizione esclusiva a favore dei tribunali ecclesiasticiperché qualora loggetto sia un articolo del codice civile, non si può escludere la competenza del tribunalecivile. Nemmeno è possibile il combinato tra diritto statale e diritto canonico, dal momento che non vige ilprincipio iura novit curia, cioè il principio secondo il quale le parti possano indicare al giudice i criterinormativi su cui decidere ed inoltre il giudice ha bisogno di un diritto certo. il problema della riserva digiurisdizione è un problema complesso, poiché lo Stato non può vedere violato il principio di unitàgiurisdizionale e la Chiesa non può rinunciare al concetto di sacramentalità del matrimonio. Sarebbeauspicabile una modifica dellaccordo del 1984, magari ripristinando il principio del doppio binario egarantendo le concezioni di fondo ad entrambe le giurisdizioni.5. Il matrimonio acattolicoIl matrimonio acattolico è regolato dagli articoli 7-13 della legge 1159 del 1929 e dal regio decreto numero289 del 1930 25-28, oltre alle intese stipulate con le singole confessioni. Quando tale matrimonio venneintrodotto, cera il matrimonio concordatario- canonico e il matrimonio civile e si discuteva se il matrimonioacattolico potesse essere una specie autonoma di matrimonio o una sottospecie del matrimonio civile. Inbase alla legge 1159 del 1929, il ministro di un culto diverso dalla confessione cattolica è soggettoallautorizzazione ministeriale per conferire effetti civili agli atti del suo ministero. In base allarticolo settedella legge 1159/1929 il matrimonio celebrato dinanzi ad un ministro di culto acattolico produce gli stessieffetti del matrimonio civile stipulato dallufficiale di stato civile. Lufficiale di stato civile, valutato che siano
  • 43. state compiute tutte le formalità e che la celebrazione del matrimonio acattolico possa svolgersi senzaintoppi con il codice civile, autorizza per iscritto il ministro di culto a celebrare il matrimonio, conlindicazione della data, del luogo del provvedimento e con il decreto di nomina. La circolare numero sei del2007 del Ministero dellInterno sancisce che il ministro di culto potrà celebrare il matrimonio solo nelterritorio indicato nel decreto di nomina. A questo punto il ministro di culto celebra il matrimonio dinanzi adue testimoni, leggere gli articoli 143- 144 e 145 del codice civile, apprende le dichiarazioni dei due sposi divolersi prendere come marito e moglie e redige latto di matrimonio che sarà trasmesso in originaleallufficiale di stato civile entro cinque giorni dalla celebrazione. Lufficiale civile entro un giorno provvederàalla trascrizione dellatto di matrimonio nel registro civile. Il ministro di culto, in caso di legittimoimpedimento, può essere sostituito da un suo delegato. Il ministro di culto acattolico non può rilasciarecopie ne certificati del matrimonio, conferma del fatto che la sua autorizzazione è legata strettamente alsuo ministero. Di conseguenza il ministro di culto acattolico non costituisce un ufficiale di stato civile ma sipuò dire solo che esercita pubbliche funzioni. Secondo una diversa opinione, è applicabile larticolo 113 delcodice civile e di conseguenza si ritiene che il matrimonio che avvenga dinanzi ad una persona che non ha laqualità di ufficiale di stato civile, a meno che non lo sappiano entrambi gli sposi, ma che esercita pubblichefunzioni si considera celebrato. Al matrimonio acattolico si applicano le disposizioni del regime di dirittocomune, anche perché nel 1929 era il matrimonio civile il modello di riferimento dato che non eranoancora state stipulate le intese con le diverse confessioni acattoliche. Tuttavia il matrimonio acattolicocostituisce un terzo tipo di matrimonio poiché non è assimilabile né al matrimonio canonico né almatrimonio civile. Al primo non è assimilabile poiché si consente agli sposi o a uno dei due che abbiano unareligione diversa da quella cattolica di celebrare un matrimonio differente. Né al matrimonio civile èassimilabile a quello acattolico, poiché questultimo è diverso. Successivamente sono state stipulate 6intese con le diverse confessioni acattoliche e a queste ultime che hanno stipulato tali intese, non si applicala disciplina della legge 1159 del 1929. Le condizioni essenziali affinché il matrimonio acattolico abbia effetticivili sono 3:1) lautorizzazione conferita dallufficiale di stato civile al ministro di culto;2) la forma comunedi celebrazione;3) la trascrizione dellatto di matrimonio, che può essere anche tardiva. Relativamente alleintese, si è cercato di uniformare le loro norme tra di loro anche se ciò costituisce una operazione pocoopportuna perché non rispetta le diverse caratteristiche delle singole confessioni. Per le confessioniacattoliche che hanno stipulato unintesa cè stata labolizione dellautorizzazione ministeriale edellautorizzazione dellufficiale di stato civile a celebrare il matrimonio. In tal modo esse sonomaggiormente sottoposte alle confessioni di appartenenza.6. Natura ed essenza giuridica del matrimonio.La natura ed lessenza giuridica del matrimonio sono diverse a seconda del punto di vista confessionale ocivile. Per quanto riguarda il primo punto di vista, il matrimonio è visto come un sacramento mentre per ilsecondo punto di vista il matrimonio è un contratto che vincola due parti che ha effetto sul piano personalee patrimoniale. Entrambe le visuali appaiono troppo limitative. Il matrimonio è unistituzione sociale.Quindi la sua natura giuridica bisogna evitare di cercarla sul piano storico o ideologico ma bisogna ricercarlasul piano attuale. La costituzione italiana allarticolo 29 pone il matrimonio alla base della famiglia,confermando che listituto matrimoniale è un istituto cardine nel nostro ordinamento anche se si sonocreate le cosiddette famiglie di fatto, cioè situazioni di mera convivenza. Lo stesso concetto di honormatrimonii dava uno status personale e patrimoniale diverso ai coniugi, status che invece non vieneattribuito ai meri conviventi. Tuttavia sia il matrimonio civile che quello religioso hanno alcuni punti incomune. Si pensi ad esempio alla forma del matrimonio che si svolge partendo dalla dichiarazione dei dueconiugi di volersi come marito e moglie dinanzi ad un ufficiale di stato civile o un sacerdote in presenza didue testimoni e con le forme prestabilite(lettura degli articoli del codice civile ,scelta del regime
  • 44. patrimoniale e trascrizione nel registro civile e parrocchiale dellatto di matrimonio). Il matrimonio haeffetti sullo status personale in quanto si è legati da un rapporto coniugale ed anche sul piano patrimoniale,poichè il regime prestabilito è quello di comunione e di conseguenza ciascun atto di un coniuge deve avereil consenso dellaltro oppure ciascun atto è ricondotto al patrimonio comune, a meno che le parti nonabbiano scelto il regime di separazione. ai meri conviventi tale regime non viene applicato, anche se sisono riconosciuti alcuni diritti come ad esempio il diritto di successione nel contratto di locazione. Oltre allaforma, un altro aspetto in comune tra matrimonio civile e quello religioso sono gli aspetti spirituali, e cioèlobbligo di fedeltà tra i coniugi, l’indissolubilità del sacramento matrimoniale e leducazione della prole. Inrealtà solamente il primo aspetto, cè lobbligo di fedeltà tra i coniugi, è in comune perché lindissolubilitàdel matrimonio è venuta meno con lintroduzione della legge sul divorzio e la prole non costituisce unelemento fondamentale nel matrimonio civile. Poi ci sono altri aspetti spirituali, come abbiamo appenadetto, quale ad esempio la volontà di convivere insieme tra marito e moglie. Secondo lopinione di doms, ilmatrimonio è la volontà di donare se stesso al proprio coniuge, cè un atto damore in assoluta libertà, dicui si conoscono benefici e limiti. Riprendendo questa concezione di matrimonio, jemolo sostiene che ladignità dellatto sessuale non sta nella prospettiva della generazione, ma sta nellessere dono di unapersona allaltra. A questo punto ci si chiede perché un istituto come il matrimonio sia stato influenzato edè ancora influenzato dal mondo religioso. La risposta è semplice: perché il matrimonio era un eventotalmente importante nella vita di una persona che veniva ad riempirsi di sacramentalità. Ci sono ancheaspetti diversi tra matrimonio civile e matrimonio religioso. Il primo aspetto differente è quello dellaconsumazione, irrilevante nel matrimonio civile mentre molto importante in quello religioso. Laltro aspettoè quello della procreazione: entrambi tipi di matrimonio prevedono il matrimonio di mutuo ausilio in tardaetà per non avere figli, ma mentre ciò è coerente per il matrimonio civile non sembra esserlo per quelloreligioso. L’ altro aspetto differente è, come abbiamo appena detto, lindissolubilità del matrimonio venutameno nel matrimonio civile con il divorzio. Mentre il matrimonio religioso ha regole che hanno le loro radicinella cultura e nei popoli e quindi non producono sempre effetti civili, il matrimonio civile è un contrattoche vincola due parti sia sul piano personale che sul piano patrimoniale. Ma in entrambi i casi il matrimonioè una nuova comunità con forme tipiche e lo scambio di consenso tra due parti che fa una dimensione euna prospettiva personale e patrimoniale.7. Matrimonio, separazione e divorzio. Diritto di famiglia e libertà religiosa.La costituzione, ponendo allarticolo 29 alla base della famiglia il matrimonio, rende necessaria unanalisidelle vicende matrimoniali di divorzio e separazione e del caso di mutamento di fede religiosa di uno deidue coniugi e dell’ educazione religiosa dei figli. La separazione è regolata dagli articoli 150-158 del codicecivile mentre il divorzio è regolato dalla legge 898 del 1970. Il matrimonio può terminare non solo permorte di uno dei due coniugi ma anche per divorzio, cioè nei casi espressamente previsti dalla legge. Sitratta di un istituto civilistico, di conseguenza non centra il diritto ecclesiastico. Oltre alla separazionepersonale, il codice di diritto canonico prevede anche la separazione con vincolo di permanenza. Perquanto riguarda il matrimonio non consumato, questo è irrilevante per lordinamento civile ma può esserecausa di scioglimento agli effetti civili del matrimonio e di conseguenza assume rilevanza solo in relazione aldivorzio. Il mutamento di religione di uno dei due coniugi o leducazione religiosa dei propri figli puòcostituire motivo di dissenso familiare. Breve in relazione allora di religione, si è visto come tali questionivanno risolte nellinteresse del minore, cioè seguendo la sua volontà. Infatti il minore è capace diautodeterminarsi e di avere diritti soggettivi autonomi. La legge 54 del 2006 ha riconosciuto laffidamentocondiviso ad entrambi i genitori, ribaltando il precedente regime, al fine di garantire maggiore libertàreligiosa. Ci si chiede che cosa succede se uno dei due genitori cambia fede religiosa e vuole imporre lapropria educazione religiosa ai figli. In precedenza la giurisprudenza era stata influenzata al principio di
  • 45. favore per la religione cattolica, mentre oggi bisogna far riferimento al principio di libertà religiosaindividuale, cioè tener conto della volontà del soggetto individuale di professare la propria religione anchein caso di ateismo. La stessa corte di cassazione ha sancito che il fatto che un soggetto abbia mutato lapropria religione non significa che tale libertà può essere ridotta perché è sposato o perché ha figli. Inoltrenon è possibile stipulare una convenzione con una clausola che imponga la propria fede religiosa ai figli,perché la libertà religiosa è indisponibile. La cassazione inoltre ha stabilito che il mutamento di federeligiosa di uno dei due coniugi non può costituire motivo di addebito della separazione ma costituiscecausa di separazione il non rispetto di tale mutamento. Precedentemente la corte costituzionale mostrò ilsuo favore per la famiglia legittima, contrapponendosi una concezione istituzionale della famiglia(dove ilvalore della famiglia è preminente rispetto al valore dei singoli componenti) ad una concezioneindividualista(dove linteresse del singolo componente prevale sullistituto famiglia, poiché questultima èun mezzo per conseguire gli interessi del singolo). La giurisprudenza è stata non sempre uniforme. Quelladel tribunale dei minorenni ha sancito ancora una volta il principio di libertà religiosa del singolo individuoche non può essere guardato né dalla confessione né dalla propria famiglia, per cui lordinamento statalepuò intervenire anzi deve intervenire solo nei casi strettamente necessari. Inoltre diritti inviolabilidelluomo sono garantiti allinterno delle formazioni sociali, tra cui la famiglia, dallarticolo 2 e 30 commadue della costituzione e ciò non legittima limposizione dellideologia religiosa ai propri figli. Il diritto dieducare alla religione i propri figli riguarda solo i primi anni di vita ma dai 14 anni in poi è il singolo soggettoa scegliere la propria religione. Il tribunale di Genova nel 1959 ha affermato il diritto del minore diprofessare una religione diversa da quella dei propri genitori e la cassazione ha sancito che il mutamento difede religiosa di uno dei due coniugi non può rientrare tra i motivi per l’affidamento dei propri figli. Perquanto riguarda il giudice, questi deve intervenire solo per attribuire il potere di decisione al coniuge chemeglio sembra sostenere e mantenere il proprio figlio.

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