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diritto ecclesiastico sono attinenti al diritto comune. Quindi limitare strettamente nel diritto pubblico ildiritto eccles...
le corporazioni religiose, e cioè il regio decreto numero 3036 del 1866. Infine la legge che sancisce lasoppressione di tu...
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4. La laicità dello Stato.Il problema della qualificazione religiosa dello Stato ha notevole rilevanza poichè dalla scelta...
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civile. Secondo D’ AVACK e secondo noi, è da condividere lopinione secondo cui le norme di dirittoecclesiastico seguono la...
semplicemente landamento giurisprudenziale, altrimenti abdicherebbe al suo compito. Le sentenze dellacorte costituiscono i...
norme di diritto interno, comprese quelle costituzionali; è lobbligo del giudice di disapplicare le normeinterne in contra...
1984 sul concordato, bisogna dire che questo è un accordo internazionale in forma semplificata e non unaccordo interno che...
2. La condizione giuridica degli ecclesiastici.Lappartenenza ad una confessione religiosa non è irrilevante per lordinamen...
defunti. Il turbamento di un servizio funebre o funerale è punito con la reclusione fino ad un anno. Ladistruzione, luso i...
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Riassunto del-manuale-di-diritto-ecclesiastico---prof-tedeschi----2010

  1. 1. Capitolo 1 il diritto ecclesiastico italiano1. Definizione, contenuto e oggetto del diritto ecclesiastico italiano.Il diritto ecclesiastico è quel settore dellordinamento giuridico che concerne il fattore religioso e va distintodal diritto canonico che concerne lordinamento giuridico della Chiesa cattolica. Il diritto ecclesiastico non èun corpo organico ma le sue norme si trovano in tutti i settori dellordinamento giuridico: dalla costituzionealle leggi ordinarie, nel codice civile, codice penale, codice di procedura penale, codice di procedura civile,diritto del lavoro, diritto commerciale, leggi amministrative e finanziarie, eccetera. Accanto a questalegislazione c’è unaltra formata da atti bilaterali costituiti da concordati con la Chiesa cattolica oppure daintese con le altre confessioni religiose. Le norme di questi atti non hanno efficacia nellordinamentogiuridico italiano fino a quando gli atti non vengono eseguiti attraverso leggi di esecuzione, nel caso diconcordato con la Chiesa cattolica e quindi con atti di diritto esterno, oppure attraverso leggi diapprovazione, o atti di diritto interno, attraverso cui si sostanzia l’ impegno dello Stato a rispettarelaccordo. Ci si chiede in quali casi una norma può essere definita di diritto ecclesiastico ed in che cosa sisostanzia il fattore religioso. Bisogna qualificare tali aggettivi. Laggettivo ecclesiastico implica unriferimento al sostantivo chiesa; laggettivo religioso, che caratterizza atteggiamenti prevalentementepersonali, implica un riferimento alla visione non eterna del mondo, così ribaltando uno dei fondamenti sucui si fonda la norma giuridica, cioè la sua verifica sulla base dei principi generali della teoria del diritto chenon sono passeggeri e sono materialmente individuati. Lindeterminatezza del fenomeno religioso checaratterizza le norme di diritto ecclesiastico, comporta come conseguenza che in tali norme sono essenzialii principi generali che possono portare a qualsiasi conseguenza. Tali norme quindi rappresentano dei casilimite allinterno del diritto fortemente strutturato. Ininfluente è la collocazione del diritto ecclesiasticonellambito pubblicistico o privatistico, proprio perché le sue norme si ritrovano in tutti i settori. Tuttaviapuò ritenersi che tale disciplina rientri nel diritto pubblico non perché le sue norme fondamentali hannorilevanza costituzionale, ma perché le sue norme, sebbene siano leggi ordinarie, hanno una rilevanzafondamentale sul piano sociale per la loro natura e per il loro oggetto. Quindi la natura pubblicistica nonderiva dalla fonte da cui scaturiscono le norme, ma deriva dalloggetto e dal contenuto delle norme didiritto ecclesiastico. Ecclesiastico è tutto ciò che riguarda la vita e le attività delle chiese; religioso è tuttociò che riguarda gli interessi dei gruppi confessionali e dei loro individui, sia quando questi ultimi sianofedeli del gruppo sia quando sono estranei ad esso. Lo Stato, proprio perché le norme di dirittoecclesiastico riguardano la sfera personale degli individui, è lunico referente sia dei gruppi confessionali edei singoli individui dal punto di vista di garantire tali norme. Ci si chiede quali siano i fattori che fanno sìche il diritto ecclesiastico abbia connotazione pubblicistica. Innanzitutto il primo fattore riguarda il fatto chetali norme per il loro oggetto e la loro natura debbono essere ricondotte nellalveo del diritto pubblico. Ilsecondo fattore riguarda il fatto che una legislazione avente spesso connotazione costituzionale o di livellointernazionale e spesso bilaterale, deve essere ricondotta nel diritto pubblico poiché la sua eventualecollocazione nel diritto privato non garantirebbe ai contraenti la libertà concessa come nel diritto pubblico.Il terzo fattore riguarda la politicizzazione dei rapporti tra Chiesa e Stato. Tuttavia la distinzione tra dirittopubblico e diritto privato sta divenendo sempre meno importante(si pensi ai vincoli posti sulla proprietàprivata per motivi di pubblico interesse). Inoltre i soggetti, il patrimonio, il matrimonio, la proprietà nel
  2. 2. diritto ecclesiastico sono attinenti al diritto comune. Quindi limitare strettamente nel diritto pubblico ildiritto ecclesiastico, significherebbe alterare il soggetto e la sua tradizione.2. Svolgimento legislativo dottrinale. Dalla legislazione unilaterale……levoluzione del diritto ecclesiastico si distingue, per motivi pratici, in tre periodi. Il primo periodo è quellodella legislazione unilaterale dello Stato di stampo giurisdizionalistico la cui espressione principale sono leleggi eversive e guarentigie. Il secondo periodo è caratterizzato dai patti lateranensi dove il rapporto tra laChiesa e lo Stato viene visto come rapporto tra ordinamenti giuridici primari. Il terzo periodo coincide conlavvento della costituzione repubblicana, che conferma i patti lateranensi, e con la modificazione dei pattilateranensi del 1929 attraverso un accordo nel 1984 e con la stipulazione di intese da parte dello Stato conconfessioni diverse da quella cattolica. Subito dopo lunificazione dellItalia, la legislazione piemontese fuestesa a tutto il regno. Ciò comportò due effetti: il primo è labolizione di tutte le legislazioni dei singoli Stativanificando così consuetudini e usi locali; il secondo effetto è laffermazione della legislazione sardopiemontese che di quel particolarismo è il risultato. Importante fu lo statuto Albertino approvato con leggenumero 647 del 1848. In tale statuto fu sancito allarticolo uno che la sola religione dello Stato è quellacattolica apostolica romana. Il re si promuove protettore di essa e garantisce losservanza delle leggi nellematerie che rientrano nella potestà di essa. La magistratura garantisce losservanza dellaccordo tra Stato eChiesa e a tal fine continuerà ad esercitare la sua autorità e giurisdizione. Gli altri culti sono tolleratisecondo i regolamenti e le consuetudini che li riguardano. Di poco antecedente allo statuto Albertino è lalettera ai valdesi con cui si conferma che essi possono godere dei diritti civili e politici, essere ammessi allecariche militari e civili, frequentare scuole e università nel regno italiano ma nulla cambia riguardoallesercizio del loro culto. Unaltra importante disposizione dello statuto Albertino è larticolo 18 chesancisce che la potestà civile in materia beneficiaria e concernente tutte le provvisioni di qualsiasi natura èesercitata dal re, salvo le eccezioni previste dalla legge. Limportante è anche larticolo 24 dove si sancisceche tutti cittadini del regno sono eguali dinanzi alla legge, godono di tutti i diritti civili e politici e possonoessere ammessi alle cariche civili e militari. Importante anche è larticolo 28 dove si sancisce che la stampaè libera ma una legge né reprimere gli abusi. Tuttavia le bibbie, le preghiere, i testi ecclesiastici, ecceterapossono essere venduti solo con lautorizzazione del vescovo. Importante anche larticolo 33 dove siafferma che il re nomina dei senatori a vita, scelti tra diverse categorie tra cui quella dei vescovi, aventialmeno quarantanni e in numero non limitato. Con la legge sineo numero 735 del 1848 viene sancito in ununico articolo che la differenza di culto non determina uneccezione riguardo al godimento dei diritti politicie civili o alla ammissione alle cariche civili e militari. Con le leggi siccardi viene stabilita labolizione del foroecclesiastico, dellimmunità ecclesiastica e del diritto dasilo. Successivamente con unaltra legge vienestabilito che gli stabilimenti e i corpi morali possono acquistare stabili solo previa autorizzazione dopo aversentito il parere del Consiglio di Stato. Il periodo liberale si completa con le leggi eversive e delleguarentigie. Con le prime si provvede alla soppressione degli enti ecclesiastici e alla liquidazione delpatrimonio e dei beni ecclesiastici. Subito dopo lunificazione dellItalia, si impone la prima fase dellaquestione romana (la seconda fase infatti va dal 1870 fino al 1929 dove terminerà) caratterizzatadallabolizione del potere temporale del Papa che porrà il governo dItalia in posizioni opposte rispetto aquelle della Chiesa. Verrà meno lattività concordataria nella seconda metà del 19º secolo dove questaattività verrà considerata unattività privilegiata. Prima dellapprovazione delle leggi guarentigie, ci saràlapprovazione di una serie di leggi che adesso elencherò. La legge che prevedeva labolizione dei contributiecclesiastici, dellimmunità ecclesiastica e delle decime. La legge che sancisce labolizione delle decime e lacorresponsione di un assegno alla chiesa. La legge per la concessione ad enfiteusi perpetua redimibile deibene fondi ecclesiastici in Sicilia. La legge che prevede laffrancamento dai canoni enfiteutici e da qualsiasiprestazione dovuta ad un corpo morale o ente ecclesiastico. La legge che prevede la soppressione di tutte
  3. 3. le corporazioni religiose, e cioè il regio decreto numero 3036 del 1866. Infine la legge che sancisce lasoppressione di tutti gli enti ecclesiastici e la liquidazione dellasse ecclesiastico. Infine nel 241 del 1871 lalegislazione eversiva si completa con le leggi delle guarentigie emanate appunto con tale legge e con lalegge che estende alla provincia di Roma le leggi sulle corporazioni religiose e sulla conversione dei beniimmobili degli enti morali ecclesiastici. La legge delle guarentigie è distinta in due capitoli: il primo capitoloriguarda le prerogative del pontefice e della Santa sede; il secondo capitolo riguarda le relazioni tra Stato eChiesa. Allarticolo uno del primo capitolo si sancisce che il pontefice è persona sacra ed inviolabile.Qualsiasi attentato nei suoi confronti o la provocazione ad esso è punita con le stesse modalità e con lestesse pene previste nel caso di attentato al re. La discussione religiosa è ammessa liberamente. Il governoriconosce gli onori sovrani e le preminente al pontefice. È garantita la corresponsione di L. 3.225.000 comerendita annua dovuta alla Santa sede. Le ville e i palazzi, villa castel gandolfo e annessi come biblioteche,musei ,librerie sono inalienabili. Non è ammessa lingerenza della pubblica autorità. È garantita la pienalibertà durante le vacanze del pontefice, le adunanze del conclave, e dei concili ecumenici. È garantita lalibertà di partecipazione del pontefice e degli ecclesiastici nel momento di emanazione degli atti ministerialidella Santa sede. È concesso il diritto di legazione attivo e passivo. È concessa la facoltà di corrispondereliberamente con tutto il mondo cattolico. È vietata lingerenza della autorità scolastica nelle scuole,accademie, collegi e altri istituti ecclesiastici che dipendono dalla Santa sede. Il secondo capitolo riguarda irapporti tra Stato e Chiesa. In tale capitolo si sancisce labolizione di ogni restrizione alla riunione deimembri ecclesiastici. Si aboliscono i vecchi privilegi giurisdizionalistico come gli iura maiestaticasacra,exequatur e placet regio, e si abolisce anche lobbligo di giuramento al re da parte dei vescovi.Tuttavia il pontefice non accetterà mai le leggi delle guarentigie e romperà ogni rapporto con il governoitaliano dichiarandosi prigioniero nei suoi palazzi. Le ragioni delle leggi guarentigie erano quelle di porre unfreno alle pretese confessionali della Chiesa cattolica. Da questo momento il diritto ecclesiastico sicaratterizzerà soprattutto per la sua laicità. Oggi notevoli settori hanno subito dei cambiamenti nel dirittoecclesiastico. Si pensi al settore matrimoniale dove è chiara la distinzione tra matrimonio religioso ematrimonio civile. Importante anche è la legge Crispi ancora in vigore anche se la corte costituzionale hacancellato larticolo uno sulle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza. Tale legge concerne leconfraternite e le fabbricerie. I liberali distingueranno bene tra la posizione di cittadini e fedeli, dove primiobbedivano alle leggi del foro esterno mentre nulla cambiava per le credenze religiose nel foro interno.3….. a quella Pattizia……La Chiesa cattolica, dopo un primo periodo, tenta di riallacciare i rapporti con il governo al fine di ottenerela soluzione della questione romana e riottenere il territorio corrispondente alla cosiddetta città leonina. Inquesto tentativo la Chiesa allaccia rapporti con il fascismo ritenuto più affidabile rispetto ad altri partiti.Sebbene sul piano ideologico il fascismo non era concorde con la Chiesa, al regime fascista sarebbe statoutile ottenere il risultato di riportare la pace religiosa e dimostrare che Mussolini era riuscito a fare ciò cheCavour e i liberali non erano riusciti a compiere. La Chiesa, dallaltro lato, avrebbe ricevuto in cambio unapersonalità internazionale ed un proprio territorio su cui esercitare la propria giurisdizione e sovranità. Perquesto furono stipulati l11 febbraio del 1929 i patti lateranensi, costituiti da un trattato tra la Santa sede elo Stato italiano + 4 allegati. Il primo allegato determinava il territorio della città del Vaticano; il secondoriconosceva gli immobili con privilegio di extraterritorialità e con esenzioni da espropriazioni e tributi; ilterzo allegato riconosceva solo gli immobili con esenzioni da espropriazioni e tributi; il quarto allegatoriguardava la convenzione finanziaria tra Stato e Chiesa cattolica con cui il primo si obbligava al versamentodi 750 milioni di lire allatto della ratifica e si obbligava a versare il 5% di 1 miliardo delle vecchie lire.Successivamente furono approvate le leggi numero 847 e 848 del 1929 che riguardavano rispettivamente laprima la parte relativa al matrimonio del trattato; e la seconda le disposizioni concernenti gli enti
  4. 4. ecclesiastici e lamministrazione civile dei patrimoni destinati a fini di culto. I patti lateranensireintroducono lo strumento concordatario che sarà riconosciuto con la costituzione repubblicana del 48. Ilfascismo ne ebbe notevoli vantaggi sul piano internazionale. Tuttavia si trattava di un accordo conreciproche strumentalizzazioni. Infatti PIO 11º criticò Mussolini affermando che i patti lateranensi eranointangibili ,e che se non fossero stati rispettate tutte le condizioni, il patto sarebbe stato sciolto.Successivamente il fascismo fu criticato nel 31 e nel 38 da azione cattolica riguardo alle leggi razziali esuccessivamente anche riguardo allentrata in guerra. Dei patti lateranensi rimase in vita solo il trattato enon il concordato. Il trattato riprendeva alcune disposizioni dello statuto Albertino: si pensi alla disposizioneche sanciva che la religione cattolica, apostolica e romana è lunica religione dello Stato italiano. altredisposizioni che coincidevano con quelle dello statuto Albertino erano larticolo 11 che sanciva la noningerenza della pubblica autorità italiana nelle questioni degli enti ecclesiastici; con larticolo 22 ci siimpegnava a punire delitti commessi nella città del Vaticano in Italia, a meno che il soggetto non si fosserifugiato ed in questultimo caso si applicano le leggi italiane; larticolo 23 sanciva lesecuzione nel regnodItalia delle sentenze emesse dai tribunali vaticani circa persone ecclesiastiche o concernenti materiedisciplinari o spirituali. Il trattato allarticolo due riconosceva la sovranità della Santa sede; allarticolo tre sicreava riconosceva la città del Vaticano e si assicurava che la forza pubblica non sarebbe intervenuta nellabasilica e nella piazza di San Pietro a meno che non sia espressamente invitata; allarticolo quattro sisancisce la sovranità e la giurisdizione della Santa sede nel proprio territorio; allarticolo sei si stabilisce chelItalia provvede alla fornitura alla Santa sede di tutti i servizi pubblici(acqua, ferrovie, eccetera.); allarticolosette si fa divieto agli aeromobili di sorvolare la città del Vaticano. Larticolo otto riconosce il Papa comepersona sacra e inviolabile; larticolo nove stabilisce che ha la residenza vaticana chi risiede stabilmentenella città del Vaticano; larticolo 10 sancisce che i dignitari della Chiesa e del personale della cortepontificia sono esenti dal servizio militare, dalla giuria e da qualsiasi altra prestazione nei confronti delloStato italiano; allarticolo 12 si riconosce il diritto di legazione attiva e passiva alla Santa sede e siriconoscono le immunità diplomatiche agli agenti diplomatici inviati presso la Santa sede e a quelli facentiparte della Santa sede. Allarticolo 20 si riconosce la possibilità agli agenti diplomatici inviati o della Santasede stessa di transitare sul territorio italiano. Larticolo 17 ci dice che le retribuzioni dovute alla Santa sedeo da qualche altro ente ecclesiastico centrale ai dignitari della Chiesa, impiegati o salariati è esente daqualsiasi tributo verso lo Stato italiano èd qualsiasi altro ente. Larticolo 21 riconosce che i cardinali sonoaccolti con gli onori dovuti ai principi di sangue. Larticolo 24 stabilisce la neutralità della città del Vaticanoriguardo ai conflitti temporali tra i vari Stati a meno che non si voglia accogliere la missione di paceproposta dalla Santa sede. Larticolo 25 riconferma la convenzione finanziaria e larticolo 26 determina laeliminazione della questione romana e il riconoscimento dello Stato italiano governato dai Savoia e conRoma capitale. Il concordato mutava anche il contenuto del diritto ecclesiastico italiano introducendoalcune disposizioni politiche come quella ad esempio dellarticolo cinque dove si vietava ai sacerdoti cheavevano subito la censura di ottenere un pubblico impiego o di insegnare. Dopo aver stabilito norme intema di status giuridico di persone fisiche ecclesiastiche, allarticolo nove si stabilisce nel concordato degliedifici di culto sono di regola esenti da requisizioni e perquisizioni. Si garantisce lassistenza spirituale alleforze armate allarticolo 13-15; si riconoscono le festività voluta dalla Chiesa nello Stato italiano allarticolo10; si riducono le circoscrizioni delle diocesi e delle parrocchie; la nomina degli arcivescovi e dei vescovideve essere comunicata allo Stato italiano preventivamente; viene meno invece lobbligo di giuramento delvescovo al re. Vengono aboliti gli assegni di congrua e sulla provvista dei benefici ecclesiastici, viene abolitolexequatur et placet regio e si stabilisce che il regime giuridico degli istituti, santuari e basiliche spetta alleautorità ecclesiastiche. Larticolo 28 sancisce la condonazione per tutti coloro, che a seguito delle leggieversive, si fossero trovati in possesso di beni ecclesiastici. In cambio lo Stato italiano si sarebbe impegnatoad adeguare la legislazione ecclesiastica alle direttive del concordato e del trattato. Infatti si stabilisce il
  5. 5. regime tributario dei beni ecclesiastici è equiparato, a fini tributari, al regime di beneficenza e quindi esenteda ogni tributo. Si riconosce la personalità giuridica e gli enti ecclesiastici e delle associazioni religiose e siriconosce il regime giuridico delle confraternite e delle fondazioni di culto. I controlli sulla gestioneordinaria straordinaria dei beni ecclesiastici spetta allautorità ecclesiastica. Per quanto riguarda lerezionead associazioni religiose questa spetta al diritto canonico, mentre il riconoscimento di tali associazioni oenti ecclesiastici avverrà secondo le leggi civili da parte dello Stato. Dopo una breve discussione sullecatacombe allarticolo 33, larticolo 34 sancisce che la giurisdizione matrimoniale spetta ai tribunaliecclesiastici così come si stabilisce che il matrimonio sacramentale produce anchesso effetti civili, in derogaal principio del doppio binario che separava il matrimonio civile da quello religioso. Successivamente siriconoscono norme per garantire listruzione paritaria, linsegnamento della religione nelle scuole, normeche stabiliscono che la nomina dei professori dellUniversità cattolica è subordinata al nullaosta della Santasede, norme che sanciscono il regime giuridico delle università e dei seminari è dipendente dallautoritàdella Santa sede; le lauree in teologia e diplomi in paleografia, archivistica e diplomatica; si riconoscono leonoreficenze e i titoli nobiliari. Allarticolo 43 si fa riferimento ai componenti di azione cattolica che nonpossono iscriversi a partiti politici. Larticolo 44 e 45 si fa riferimento alle leggi numero 847 e 848 del 1929relative allesecuzione del concordato sulla parte matrimoniale e sulla parte degli enti ecclesiastici. Il fattoche sia stata approvata la legge sugli enti e non quella matrimoniale è ingiustificato, poiché il legislatore ècostretto a far riferimento ad una norma che dovrebbe essere abrogata( articolo 34 )perché il trattato nonè più in vigore. Abrogata è anche la legge 1159 del 1929 che concerneva le disposizioni riguardantilesercizio dei culti ammessi nello Stato e il matrimonio celebrato davanti ai ministri di tali culti. Questadisposizione però è abrogata solo per le confessioni che abbiano stipulato unintesa con lo Stato mentrenon lo è per quelle che non abbiano stipulato una tale intesa. Allarticolo uno tale legge stabilisce chelesercizio dei culti è liberamente ammesso. Allarticolo quattro si riconferma quanto detto nella legge sineosecondo cui la differenza di culto non comporta leccezione riguardo al godimento dei diritti politici e civiliné riguardo allammissione alle cariche civili e militari. Allarticolo cinque si stabilisce che la discussionereligiosa è ammessa liberamente. Importante anche la disposizione che estende le leggi civili agli istituti acattolici e che subordina alla nomina governativa i ministri di culto. Lufficiale di stato civile, dopo averaccertato che sono state adempiute tutte le formalità e che si può procedere secondo le leggi civili, nominail ministro di culto innanzi al quale deve svolgersi il matrimonio e la data da cui questa nomina a effetto. Peril resto, cioè celebrazione e trascrizione, si applicano le disposizioni previste per il matrimoniosacramentale. Si diffonde in questo periodo una cultura cattolica che intacca il principio della laicità delloStato che aveva caratterizzato sino a quel momento il diritto ecclesiastico.4……. Alla contrattazione bilateraleL’avvento della costituzione nel 48 comporta delle modifiche al diritto ecclesiastico essenziali. Importante èricordare che il fattore religioso viene preso in considerazione singolarmente e in forma associata; i pattilateranensi vengono confermati nellarticolo sette comma uno della costituzione; i principi su cui si basa ildiritto ecclesiastico sono quelli di eguaglianza e libertà; si ammette a livello costituzionale unacontrattazione bilaterale sia con le confessioni cattoliche e con quelle acattoliche, le prime attraverso atti didiritto esterno da rendere esecutivi nel nostro ordinamento e le seconde con intese, cioè atti di dirittointerno, presupposto della legge successiva di approvazione. Viene meno larticolo uno stabilito nel codiceAlbertino secondo cui lunica religione dello Stato e quella cattolica, apostolica romana ma manca ancheuna norma che sancisca la laicità dello Stato, anche se questa la si deduce da una serie di norme. Si pone inrilievo il problema di rendere le norme pattizie del diritto ecclesiastico compatibili con il sistemacostituzionale vigente. A tal proposito nel 1968 venne costituita una commissione composta dal professorago e jemolo e presieduta dallonorevole gonella. Tale commissione aveva il limite di essere composta solo
  6. 6. da rappresentanti dello Stato e infatti venne sostituita in seguito da una commissione mista composta dacomponenti del Vaticano e dello Stato. Il problema principale in questo iter venne rilievo era quellodellabrogazione o revisione dello strumento concordatario. Gli abrogazionisti ritenevano che si dovevautilizzare oramai un mezzo differente per apportare la Chiesa lo Stato. I revisionisti ritenevano invece chetale strumento non avesse apportato numerosi danni e che le res mixtae dovevano essere regolamentate;inoltre essi ritenevano che lattività concordataria era incrementata ed infine che il ritorno al dirittocomune non sarebbe stato possibile in base alle disposizioni costituzionali dellarticolo sette ed otto dellacostituzione. Secondo il revisionisti bisognava revisionare il concordato e non tutti patti lateranensi. Ancorapiù conservatrice è la posizione del professor jemolo che sancisce che andavano abrogate solo le normeche contrastavano con la costituzione e bisognava conservare il concordato. In realtà abrogare totalmentelo strumento concordatario, significava rinunciare ad uno strumento importante per relazionare la Chiesacon gli altri Stati. Il concordato quindi viene riconosciuto come strumento di contrattazione bilaterale concui la Chiesa scambiava rapporti,privilegi e favori con gli altri Stati dove le parti si impegnavano adottemperare agli obblighi assunti e tale concordato doveva essere eseguito sia allinterno dellordinamentostatuale che allinterno di quello canonico. Alla fine non prevalse né la posizione abrogazionista né quellaconservatrice di jemolo ma tutto ciò si tradusse nelle modificazioni stabilite con laccordo del 18 febbraiodel 1984. In questo accordo le norme concordatarie del trattato rimasero in vigore insieme agli altri pattilateranensi. Furono stipulate anche intese con confessioni diverse da quella cattolica(si pensi a quelle conlunione delle comunità ebraiche italiane, con i buddisti, con i testimoni di Geova, con la Chiesa evangelicabattista e con la Chiesa evangelica luterana). Prima tali confessioni, per non legittimare lo strumentoconcordatario e per non rinunciare al diritto comune, tendevano a non stipulare tali intese. Bisogna direche la legge sullesercizio del culto libero numero 1159 del 1929 rimane in vigore solamente per quelleconfessioni che non abbiano stipulato unintesa con lo Stato oppure non vogliano una tale intesa.Importanti modificazioni al diritto ecclesiastico verranno con la legge numero 151 del 1975, cioè la riformadel diritto di famiglia, con la legge numero 898 del 1970(legge sul divorzio) ed infine con lo sviluppo dellasuccessiva legislazione del diritto comune.5. Autonomia didattica e scientifica del diritto ecclesiastico.Una volta determinata lautonomia didattica del diritto ecclesiastico rispetto al diritto canonico, avvenuto afine ottocento, si pone il problema dellautonomia scientifica del diritto ecclesiastico, cioè se il dirittoecclesiastico può fondarsi solo su principi propri e non rapportarsi ad altre discipline giuridiche. Prima ditutto bisogna affermare il principio secondo cui la scienza giuridica è una ed il problema è relativo solo aduna ripartizione delle competenze(cioè ciò di cui si occupa il diritto ecclesiastico e che non fa parte di altrediscipline giuridiche). Ci si chiede in particolare se al diritto ecclesiastico si applicano i criteri interpretativicomuni a tutte le discipline giuridiche oppure la specialità delle norme di tale materia comporti che essesiano poste su un piano particolare. In realtà il diritto ecclesiastico non si è sviluppato autonomamente maè frutto del contributo di diverse discipline giuridiche e di conseguenza ad esso si applicano i principigenerali e i criteri interpretativi del diritto comune a tutte le discipline giuridiche. Particolari problemipossono sorgere quando si tratta di fattispecie tipiche ed esclusive del diritto ecclesiastico che hanno unacaratterizzazione storica oppure si tratta di norme non provenienti dallo Stato ma di derivazioneconfessionale a cui bisogna rinviare. In tali casi, non essendo possibile applicare rigidamente i criteriinterpretativi statalistici, si applicano e vengono in rilievo i criteri interpretativi storico-evolutivi.Lautonomia scientifica deve essere intesa come specialità delle competenze di tale disciplina ma non nelsenso che il diritto ecclesiastico possa fondarsi solo su principi propri senza rapportarsi ad altre disciplinegiuridiche. Anche se è vero che la scienza giuridica ecclesiastica è unica e la ripartizione delle competenze èeffettuata solo a fini sistematici, dallaltro lato bisogna dire che solo il confronto con le diverse discipline
  7. 7. giuridiche può determinare un miglioramento per il diritto ecclesiastico. Inoltre questultima è una scienzastatuale laica che va distinta dalle altre scienze sacre o confessionali e di conseguenza è necessario chequesta scienza si riferisca allambito statuale e non ad altri ambiti. Inoltre bisogna tener contodellevoluzione dottrinale e giurisprudenziale del diritto ecclesiastico e quindi di conseguenza non èpossibile prescindere da elementi sociologici, storici e politologici che hanno apportato notevoli contributi atale scienza. Si pensi alla riforma del diritto di famiglia, la legge sul divorzio, alla revisione del concordato,ad interventi della corte costituzionale che provano come sia impossibile che il diritto ecclesiastico siriferisca solo a presupposti propri senza guardare e rapportarsi ad altre discipline giuridiche. Mentre lostudioso del diritto ecclesiastico non può prescindere dal conoscere altre discipline giuridiche, non accadein caso contrario: infatti la giurisprudenza civile si trova in notevole difficoltà quando deve trattare eaffrontare temi come il mutamento religioso di uno dei due coniugi, leducazione religiosa dei figli, lalegislazione sullaffidamento minorile, eccetera. In definitiva lautonomia scientifica non garantisce unamigliore qualità del diritto ecclesiastico ma tale qualità migliora solo se ci si rapporta alle altre disciplinegiuridiche in modo da formare un ciclo legislativo unico.6. Il diritto ecclesiastico e le scienze affini.Il diritto ecclesiastico si distingue da quello canonico, questultimo riguarda lordinamento interno dellaChiesa cattolica, anche se il primo è stato nel corso degli anni notevolmente influenzato dal secondo poichéil diritto canonico a unevoluzione legislativa e dottrinale molto più lunga rispetto al diritto ecclesiastico cheè una scienza relativamente recente. L’ utrumque ius riguardava sìa il diritto civile che il diritto canonico edi conseguenza anche fattispecie del diritto ecclesiastico potevano dedursi non solo dal diritto canonico maanche dal diritto civile. I rapporti tra norme di diritto canonico e norme di diritto civile hanno influenzatonon singole fattispecie ma interi settori della scienza giuridica, ponendo problemi metodologici. Ènecessario quindi esaminare levoluzione del diritto canonico per comprendere la nascita e levoluzione deldiritto ecclesiastico. Ovviamente il diritto canonico non coincide con quello ecclesiastico ne coincidono lesue materie affini. Il diritto canonico fa riferimento alla vita giuridica della Chiesa cattolica partendo aritroso dal codice di diritto canonico del 1917. Questa storia comprende circa 2000 anni dove si sonosusseguiti testi come le decretali di Gregorio nono, le clementine, il liber extra, il decreto di Graziano,eccetera; un ambito vastissimo in cui sono ricomprese le norme di diritto ecclesiastico, che dopo la riformaprotestante che aveva sancito la separazione tra diritto canonico e diritto ecclesiastico, sono state intesecome quelle norme relative ai rapporti tra Stati. La relazione sistematica tra Stato e Chiesa può essereimprontata ad una logica di unione o separatista. Nel primo caso, se prevalgono le posizioni ecclesiastiche,siamo in uno Stato teocratico; se prevalgono le posizioni dello Stato, siamo in uno stato giurisdizionale. Nelsecondo caso chiesa e stato solo in un rapporto di reciproca esclusione, cioè ciascuno opera in un ambitoche è separato dallambito dellaltro. Tuttavia una separazione assoluta è impossibile e di conseguenza leres mixtae vengono regolate attraverso dei concordati. Tuttavia queste classificazioni non sono idonee aricomprendere tutte le relazioni tra podestà civile e podestà ecclesiastica per la varietà situazioni che sivengono a verificare nella realtà. Si pensi ad esempio ai concordati in stati separatisti oppure si pensi algallicanesimo francese o al giuseppinismo austriaco, sistemi entrambi giurisdizionalisti, che avevano piùdifferenze che ha analogie. Ci si chiede oggi se il sistema di coordinazione attuale sia di unione o diseparazione. Per rispondere a questa domanda bisogna andare oltre le categorie giuridiche e farriferimento, più che al rapporto tra Stato e Chiesa, al rapporto tra politica e religione, categorie che mal siprestano ad essere definite giuridiche e necessarie per comprendere i presupposti o alcuni fenomeni deldiritto ecclesiastico. Più ampia è la storia delle istituzioni religiose: si pensi ancora alla teoria di santiRomano essenziale nel diritto ecclesiastico per qualificare rapporti tra Stato e Chiesa come rapporti traordinamenti giuridici primari. Di conseguenza i movimenti religiosi, gli ordini religiosi sono fondamentali e
  8. 8. necessari per comprendere levoluzione del diritto ecclesiastico e come attraverso essi sia stato influenzatoil diritto comune. Importante anche laspetto comparatistico, poiché i movimenti religiosi operano acarattere multinazionale, cioè a livello di più ordinamenti. È importante quindi capire attraverso lacomparazione come una realtà sia vista in modo diverso.7. Il diritto ecclesiastico nellambito delle scienze giuridiche.Come abbiamo detto prima, il diritto ecclesiastico subisce le influenze delle altre disciplinedellordinamento giuridico. Esso è una scienza laica distinta dal diritto canonico e dalle altre scienze sacre oconfessionali. Quasi tutte le riforme legislative attuate hanno influenzato il diritto ecclesiastico, mutandoneil contenuto. Il diritto ecclesiastico si inserisce in un circolo legislativo comune a tutte le disciplinegiuridiche, anche se ci sono state resistenze dovute a pressioni ideologiche e al fatto della specialità dellostrumento concordatario e delle intese stipulate con confessioni religiose diverse da quella cattolica.Affermare che il diritto ecclesiastico non riguarda i problemi generali ma comuni solamente ad undeterminato settore, significa fare un passo indietro tenendo anche conto che lo strumento dicontrattazione bilaterale è riconosciuto a livello costituzionale. Bisogna porre il diritto ecclesiastico su unpiano paritetico a tutte le altre discipline giuridiche. Per fare ciò sarebbe più opportuno una legislazioneunilaterale avendo lo Stato come unico punto di riferimento invece di avere una contrattazione bilateraleche fa venir meno quella visione unitaria di questa disciplina. Levoluzione legislativa, dottrinalegiurisprudenziale ha influenzato notevolmente il diritto ecclesiastico sia sotto laspetto costituzionalistico(sipensi agli interventi della corte costituzionale in materia matrimoniale o di libertà religiosa); sia sottolaspetto del diritto internazionale(si pensi al riconoscimento della capacità o soggettività giuridica o alriconoscimento della dinamicità giuridica dei concordati); sia sotto laspetto delle strutture amministrativealle quali sono devolute la gestione degli enti ecclesiastici; sia sotto laspetto del diritto canonico e anchesotto laspetto civilistico. Per quanto riguarda questultimo un particolare riferimento va fatto riguarda latrascrizione, che è un vero e proprio momento di collegamento tra diritto civile e diritto canonico. Il dirittocivile viene in rilievo anche in altri casi: si pensi ad esempio alleducazione religiosa dei propri figli o almutamento di religione di uno dei due coniugi(diritto di famiglia); si pensi allapplicazione dei principi deldiritto del lavoro per i religiosi che lavorano nelle organizzazioni di tendenza; allapplicazione del dirittopenale per i reati riguardanti il sentimento religioso o i religiosi; allapplicazione del diritto commerciale perquanto riguarda lente ecclesiastico imprenditore. Si vede quindi come levoluzione legislativa, dottrinalegiurisprudenziale di diverse discipline giuridiche abbia influito sul contenuto del diritto ecclesiastico cheidoneo non solo a verificare principi generali del diritto ma costituisce un osservatorio privilegiato pervalutare levoluzione legislativa, dottrinale e giurisprudenziale della scienza giuridica nel suo complesso.8. Problemi metodologici.La differenziazione tra scienze umane e scienze naturali ha comportato come conseguenza uninopportunadifferenziazione metodologica tra gli aspetti storici e gli aspetti dogmatici, che invece convivono nel dirittoecclesiastico insieme poiché cè unanalogia nel metodo interpretativo. Il diritto ecclesiastico è quel settoredella scienza giuridica che meno si rivolge al formalismo o dogmatismo giuridico e pone sullo stesso piano ildato formalistico giuridico o normativistico e il dato storico politico. Comprendere la metodologia deldiritto ecclesiastico è essenziale per capire il suo contenuto e il suo oggetto non solo nella prospettivaattuale ma anche nella prospettiva futura. Il fatto che il diritto ecclesiastico si riferisca a problemi dicoscienza, si caratterizza per limmaterialità di alcune questioni, fa riferimento a questioni religiose ofideistiche determina la particolarità del metodo per tale scienza giuridica in virtù dei suoi fini e dei suoipresupposti. Per quanto riguarda questi ultimi, il riferimento alle scienze sacre e teologiche è naturale;
  9. 9. mentre per quanto riguarda i fini, i mezzi per conseguire e tutelare un interesse economico sonoovviamente diversi dai mezzi per conseguire tutelare un interesse religioso. Si è sostenuto spesso che nonesiste una metodologia generale avulsa da contenuti concreti e che bisognava partire dal diritto positivocome necessaria base di partenza senza la possibilità di porre problemi generali. In realtà ciò non avvieneper il diritto ecclesiastico. questo perché la posizione di mezzo tra le scienze giuridiche del dirittoecclesiastico, i suoi presupposti storico politici, i suoi fini religiosi, sui contenuti spirituali rendono centrale ilproblema metodologico sia al fine di determinarne il contenuto e loggetto sia al fine di determinarne lediverse metodologie nel suo ambito. Un ventaglio di riferimenti così ampio non consente lelaborazione diun unico metodo. Sarebbe più comodo riferirsi ad un corpo di norme positive che fanno capo a leggi eprincipi ben determinati, come avviene ad esempio nel diritto processuale. Ma ciò non è possibile neldiritto ecclesiastico. Ne consegue il continuo riferimento a principi generali elaborati in altre disciplinegiuridiche ma difficilmente accade il contrario. Si pensi ad esempio ai civilisti che difficilmente si sonoavvalsi dellelaborazioni dottrinali degli ecclesiastici al fine di risolvere, ad esempio, problemi relativi aldiritto di famiglia oppure di internazionalisti difficilmente hanno tenuto in considerazione il problema delladinamica concordataria. La prospettiva è quella di elaborare un diritto ecclesiastico europeo ma ci sonoalcuni problemi come il diverso sviluppo legislativo in materia religiosa dei vari paesi europei e la presenzaanche in Europa i paesi musulmani. Di conseguenze più preferibile attestarsi su posizioni di laica neutralitàche riferirsi alle radici cristiane del vecchio continente. Capitolo due profili internazionalistici e pubblicistici1. Profili internazionalistici. Dinamica giuridica dei concordati.L’evoluzione legislativa del diritto ecclesiastico è caratterizzata dal continuo ricorso ai principi di dirittointernazionale per risolvere una serie di questioni pratiche. Nel 1870 con la presa di Porta Pia, con cui vieneestinto lo Stato Pontificio, la Santa sede(organo di governo della Chiesa cattolica) viene a trovarsi senza unapersonalità giuridica di diritto internazionale poiché era venuto meno un requisito, quello territoriale,essenziale per la qualificazione dello Stato vaticano come appunto uno stato, dato che solo agli Stati erariconosciuta in quel tempo la personalità di diritto internazionale. Il problema poteva essere risoltoattraverso il ricorso al principio di effettività oppure attraverso lallargamento della personalità di dirittointernazionale ad enti diversi dagli Stati ma la concezione formalistica in quel tempo del dirittointernazionale impediva tutto ciò. Si formarono diverse teorie monistiche, dualiste e miste riguardo allapersonalità internazionale della Santa sede. La prima teoria riteneva che la città del Vaticano fosse unoStato fine, cioè uno stato oggetto della sovranità di un altro Stato che è la Santa sede. Questultima è lunicaad avere personalità giuridica internazionale secondo questa teoria. Secondo invece la teoria dualistica siala Santa sede che la città del Vaticano avevano personalità giuridica internazionale. Secondo la teoria mistala Chiesa cattolica aveva una sovranità spirituale illimitata e non aveva bisogno di un confine territoriale. Indefinitiva si può dire che solo la Santa sede, organo di governo della Chiesa cattolica, ha personalitàgiuridica internazionale mentre la città del Vaticano è anchessa rilevante sul piano internazionale anche seè un ente diverso. Mentre il diritto internazionale faceva riferimento indistintamente alla Chiesa cattolica,alla Santa sede e alla città del Vaticano, gli ecclesiastici distinguevano queste tre figure. La Chiesa cattolicaera una mera confessione religiosa derivante dallalveo del cristianesimo. La Santa sede era lorgano di
  10. 10. governo della Chiesa cattolica mentre la città del Vaticano era unentità territoriale. Era la Santa sedelunica con personalità giuridica internazionale e ad essa sono imputate una serie di attività internazionali.La Santa sede ha dei membri permanenti presso losservatorio dellOnu anche se non può farne partepoiché essa costituisce un micro Stato con di conseguenza particolari peculiarità. Ciò che spinse allastipulazione nel 1929 dei patti lateranensi fu la soluzione della questione romana nella prima fase voltaallabbattimento del potere temporale mentre nella seconda volta al ripristino di una parvenza di Stato.Questo trattato determinò la nascita dello Stato della città del Vaticano. Si tratta di uno Stato enclave, unoStato cè circondato completamente da un altro(quello italiano) che si impegna a fornire lacqua, lecomunicazioni ferroviarie, telegrafiche, telefoniche, postali eccetera; si impegna a garantire collegamentiterrestri ed aerei; ad impedire nelle zone adiacenti nuove costruzioni. è riconosciuta la cittadinanzavaticana a tutti coloro che hanno una residenza stabile nella città del Vaticano, ai dignitari della Chiesa, aicardinali residenti a Roma, ai funzionari dichiarati indispensabili dalla Santa sede. Si riconosce lesenzionedai tributi ed allespropriazione agli immobili della Santa sede e ad alcuni di questi si riconosce anche ilprivilegio di extraterritorialità. Si stabilisce la neutralità della città del Vaticano e si riconosce la sovranitàdel pontefice nella Santa sede. Nel 1954 viene stipulata una convenzione diretta a stabilire limmunità e laprotezione dei beni culturali appartenenti alla città del Vaticano. Lo Stato vaticano è formato da una serie dienti a cui sono attribuite diverse funzioni. Il 7 giugno del 1929 viene approvata la legge fondamentale delloStato vaticano che si affianca ad altre cinque relative alle fonti del diritto, alla cittadinanza e al soggiorno,allordinamento amministrativo, allordinamento commerciale e infine alle leggi di pubblica sicurezza. Il 1maggio del 1949 viene approvato lordinamento giudiziario e il codice di procedura civile. Nel 1967 vienemodificata la legislazione penale e del processo penale. Il 26 novembre del 2000 viene approvata la nuovalegge fondamentale dello Stato vaticano che riconosce al Papa la sovranità e riunisce nelle mani delpontefice lesercizio del potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Il potere legislativo è esercitato dapontefice coadiuvato da una commissione che lo aiuta anche nellesercizio del potere esecutivo. Ilpresidente della commissione può farsi coadiuvare da un segretario generale e da un vice segretario i qualidepositano anche i bilanci. Per quanto riguarda lesercizio del potere giudiziario questo è devoluto dalpontefice ad appositi organi, anche per quanto riguarda le controversie di lavoro e amministrative. Perquanto riguarda la riproposizione dello strumento concordatario, bisogna esaminare le questioni didinamicità che i concordati comportano. Inizialmente il concordato era visto come un atto che attribuivaprivilegi ed immunità alla Santa sede mentre successivamente viene visto come un atto con cui si regolanole res mixtae, dove Stato e Santa sede possono non convergere su alcune posizioni e quindi bisognarinvenirne i punti in comune. Sono vigenti per i concordati i principi rebus sic stantibus estare pactis e cioè isoggetti che hanno stipulato tale concordato sono tenuti a rispettare gli impegni che sono stati assunti e anon approvare leggi contrarie a tali impegni. Tali accordi possono essere denunziati senza la necessità di unnuovo concordato, o possono essere modificati o si può procedere ad accordi di natura minore senza porrein discussione laccordo principale. I concordati fanno riferimento a principi comuni di diritto internazionaleed è per questo che la questione di abrogare o revisionare tali strumenti poco centra in questo momentocon la dinamica concordataria. Piuttosto bisogna assicurare una copertura costituzionale a tali concordati invirtù del diretto riferimento fatto ai patti lateranensi dallarticolo sette della costituzione.2. Profili pubblicistici. Levoluzione costituzionale.Il passaggio dalla costituzione flessibile dello statuto Albertino a quella attuale e lindividuazione di normeche riguardano il fattore religioso sia in forma individuale che in forma associata hanno determinatounevoluzione legislativa del diritto ecclesiastico. Tuttavia queste norme costituzionali non ne esaurisconolintero contenuto del diritto ecclesiastico ma bisogna partire dalla loro esegesi per capire lo stato attualedella previsione legislativa a livello costituzionale. Ovviamente tali norme non sono esenti da critiche. Si
  11. 11. pensi allarticolo due della costituzione dove la Repubblica riconosce i diritti inviolabili delluomo sia informa individuale che in forma associata. Di conseguenza linserimento di tale norma fra quelle cheriguardano il fattore religioso è improprio poiché nellarticolo due si fa riferimento al singolo per tutelare isuoi diritti inviolabili(anche in forma associata) e non alle formazioni sociali in generale. Unaltra criticariguarda larticolo tre della costituzione laddove esso fa riferimento a tutti cittadini e non estende ilprincipio deguaglianza anche alle persone giuridiche, anche se molta parte della dottrina e dellagiurisprudenza sono per questa interpretazione estensiva. Nel caso fosse ammessa tale estensione, ciòsarebbe molto importante per il diritto ecclesiastico poiché si riconoscerebbe leguaglianza, e non legualelibertà come nellarticolo otto comma uno della costituzione, di tutte le confessioni religiose. Resta in piedied è fondamentale la norma che esclude il fattore religioso come motivo di discriminazione tra i cittadini.Unaltra disposizione che contiene una connotazione religiosa è larticolo 52 comma due della costituzione.esso sancisce che la difesa della patria è sacra ed inviolabile, unico articolo ad utilizzare tale aggettivo. Siritiene invece sia pleonastica la disposizione dellarticolo sette comma uno della costituzione sui pattilateranensi. Tale disposizione sancisce che lo Stato e la Chiesa cattolica sono ciascuno nel proprio ordinesovrani ed indipendenti. Si tratta di una disposizione inutile poiché lindipendenza è un connotato dellasovranità ed anche perché il termine ordine si riferisce, non allordinamento giuridico, ma ad una diversitàdi attribuzione e competenze che appare evidente in due Stati indipendenti. Questa disposizione sembraessere utile solo per indicare una posizione paritetica tra le due parti. Maggiormente suscettibile di criticadel secondo comma dellarticolo sette in particolare laddove si sancisce che la modifica dei pattilateranensi, accettata da entrambe le parti, non necessita di un procedimento di revisione costituzionale.Da questa norma si è dedotto che i patti lateranensi non possono essere modificati con un procedimentounilaterale e di conseguenza essi hanno assunto un rilievo costituzionale notevole perché trattasi di normespeciali costituzionali superiori, secondo questa interpretazione, alle norme costituzionali stesse.Ovviamente si tratta di uninterpretazione forzata a cui il costituente allepoca non voleva si arrivasse.Successivamente si avuto unaltra interpretazione avallata poi dalla corte costituzionale nel 1971. In base aquesta nuova interpretazione, lo Stato si impegna a costituzionalizzare il principio pattizio, cioè si impegnaad rispettare gli impegni assunti e a non legiferare contrariamente nelle materie di comune interesse.Ovviamente ciò non significa che lo Stato non possa legiferare in maniera diversa rispetto a quanto previstonei patti, ma la disposizione si riferisce esclusivamente alla materia concordataria. Ci si chiede se gli articolisette ed otto contengano riferimenti in comune tali da equiparare su un piano eguale tutte le confessionireligiose. Il fatto che le disposizioni riguardanti la Chiesa cattolica e le altre confessioni religiose sianodiverse non è di poco rilievo, così come non è di poco rilievo il fatto che lo strumento concordatario sia unostrumento di diritto internazionale mentre le intese siano un atto di diritto interno. In base allarticolo ottoprimo comma della costituzione tutte le confessioni religiose sono egualmente libere dinanzi alla legge,compresa quella cattolica. Quindi ne dovrebbe conseguire una sostanziale eguaglianza tra le diverseconfessioni. Al secondo comma dello stesso articolo però si sancisce che le confessioni religiose diverse daquella cattolica si organizzano secondo statuti propri che non contrastino con lordinamento giuridico. Neconsegue che mentre la Chiesa cattolica viene considerato un ordinamento giuridico primario, le altreconfessioni religiose sono considerate ordinamenti giuridici derivati, termine improprio perché unaconfessione religiosa non deriva dallo stato ma deriva dalla volontà dei suoi componenti e di conseguenzadovrebbe essere trattata alla stregua di unassociazione di diritto interno a cui lordinamento attribuisceparticolari diritti. Tuttavia ancora oggi non cè una sostanziale eguaglianza tra la confessione cattolica e lealtre confessioni religiose sul piano giuridico. A ciò va aggiunto il fatto che fino allaccordo del 18 febbraiodel 1984 modificativo del concordato, le altre confessioni religiose non hanno voluto sottoscrivere inteseper non legittimare lo strumento concordatario e perché si sentivano più libere nel diritto comune. Oggicon la moltiplicazione della sottoscrizione delle intese va riformato larticolo otto ,poiché si pongono
  12. 12. problemi che prima non sussistevano. Si pensi ad esempio ad una nuova definizione di confessionereligiosa, quale è la fonte della legge di esecuzione delle intese, se va abrogata la legge 1159 del 29 sui cultiammessi, eccetera. Larticolo 19 della costituzione è importante poiché riconosce la libertà di religione chesi manifesta attraverso la sua professione, propaganda e lesercizio del culto nel pubblico e nel privato.Tuttavia tale norma non è in grado di comprendere tutte le forme di manifestazione religiosa. Un unicolimite è dato dalla non contrarietà delle forme di manifestazione religiosa al buon costume. Il dirittoaffermato dallarticolo 19 è un diritto pubblico di natura soggettiva e come tale tutelato da parte delloStato. Ma bisogna ricordare che la tutela della libertà religiosa avviene soprattutto in forma individuale,essendo possibile il singolo sia coartato anche dal suo stesso gruppo religioso. Quindi sarebbe utilerinvenire una nuova definizione del principio di libertà religiosa. Larticolo 20 della costituzione sancisce cheil carattere ecclesiastico o il fine religioso o di culto non possono essere causa di limitazioni legislative, necausa di imposizioni fiscali per la loro costituzione , attività o capacità giuridica. Questa norma tende adimpedire che si realizzi nuovamente una legislazione anche ecclesiastica o al contrario si realizzi unalegislazione favoritiva, questultimo pericolo evitato grazie al riconoscimento degli enti ecclesiastici da partedel diritto comune.3. Il regime giuridico delle confessioni religiose diverse dalla cattolica.La tradizione legislativa in materia di confessioni religiose diverse da quella cattolica era limitata, allepocadella legge 1159 del 1929, alla confessione valdese, israelita e ortodossa. A differenza della Spagna, lItalianon aveva un registro con un elenco delle confessioni religiose ma questultime si deducevano da una seriedi elementi sanciti dallarticolo otto della costituzione tra cui uno statuto, unorganizzazione interna, deirappresentanti esterni con cui rapportarsi e da altri elementi come limmedesimazione nella tradizionelegislativa e culturale italiana ed una struttura tipica di un ordinamento giuridico derivato che non contrasticon i valori dellordinamento giuridico italiano. è sempre lo Stato a determinare se esiste una confessionereligiosa, se ci sono i presupposti di legge per instaurare un rapporto giuridico con tale confessione, se sitratta di una confessione o di un semplice movimento religioso, eccetera. Tutto ciò implica una valutazioneanche dal punto di vista del contenuto ideologico della confessione poiché è necessario che tali contenutinon contrastino con i valori dellordinamento giuridico italiano. Le confessioni devono vivere in unordinamento giuridico che le qualifica e gli riconosce lattività normativa, cioè i diritti confessionali. Nontutti gruppi religiosi che hanno i requisiti richiesti dalla legge, sono qualificati come confessioni religiosedallo Stato e non con tutti i questultimo stipula delle intese. Oggi sarebbe opportuno passare dalla legge1159 del 1929 ad una nuova legge che guarda ad un panorama religioso in maniera aggiornata ed uniforme,dato che lordinamento italiano ha rifiutato la stipulazione di molteplici imprese. Sarebbe opportuno quindipassare da una legislazione bilaterale a quella unilaterale. Ovviamente non si può comprendere le diverseconfessioni religiose se non si parte da un breve excursus sulle confessioni religiose più importanti in Italia,cioè quelle valdesi, israelite e ortodossa e se non si esamina la legge del 1929 e le 12 intese stipulate con leconfessioni religiose diverse da quella cattolica. La prima intesa di durata nel 1984 con il valdesi. Allarticolouno la Repubblica riconosce autonomia e indipendenza all’ ordinamento dei valdesi e si riconosceallarticolo due la nomina dei ministri di culto, la giurisdizione e lorganizzazione ecclesiastica ed il diritto aemettere provvedimenti in materia spirituale o disciplinare senza alcuna ingerenza da parte dello Stato. Siestingue, su richiesta della tavola valdese, dal bilancio dello Stato italiano lassegno di mantenimentodovuto a tale ordine. Allarticolo quattro si riconosce la tutela penale attraverso la protezione dei diritti edelle libertà fondamentali garantiti dalla costituzione e non la tutela penale specifica del sentimentoreligioso. È garantito il diritto di servizio militare ai valdesi e le forme di assistenza spirituale. Gli oneriderivanti dallassistenza spirituale sono a carico degli organi ecclesiastici competenti, compresa lassistenzanegli ospedali, nelle case di cura e pensionati e negli istituti penitenziari. Singolare è la rinuncia dei valdesi
  13. 13. allinsegnamento di pratiche di culto, catechesi e dottrine religiose nelle scuole pubbliche statali, a menoche gli studenti, le loro famiglie ne facciano specifica richiesta. È concesso il diritto di rinunziare alle lezionidellinsegnamento di religione cattolica nella scuola pubblica. Si riconoscono effetti civili ai matrimonistipulati dagli organi ecclesiastici valdesi, a condizione che latto sia iscritto nel registro dello Stato civile eprevia pubblicazione presso la casa comunale. È riconosciuta la personalità giuridica degli enti ecclesiasticiche operano a fini di beneficenza, di culto e di istruzione su richiesta della tavola valdese che rilascia ladelibera sinodale motivata per il riconoscimento e lerezione dellente ecclesiastico in istituto autonomo. Siriconoscono le lauree e diplomi in teologia, la facoltà di rinvio del servizio militare per il valdesi ed unprincipio di collaborazione per la valorizzazione e la tutela dei beni culturali. Si consente la deduzione di 2milioni di lire ai fini Irpef per il contributo volontario allordine dei valdesi, ripartendo l8 * 1000. Un lungopreambolo precede anche lintesa con l’ unione delle chiese avventiste italiane. In tale intesa sono sanciti iprincipi della costituzione,convenzione europea diritti umani,dichiarazione universale dei diritti dell’uomo.nel preambolo si riconosce il diritto di rinunzia all’ insegnamento nelle scuole pubbliche statali. si riconosceil diritto degli avventisti a svolgere,su loro richiesta,il servizio civile in luogo di quello militare. disposizionisimile a quelle dei valdesi riguardano l’assistenza spirituale negli ospedali,penitenziari e case di cura;ildiritto di non avvalersi degli insegnamenti delle altre confessioni religiose;di istituire scuole paritarie. gliedifici di culto non possono essere espropriati,demoliti e requisiti se non per ragioni gravi e con l’accordodella chiesa avventista. è riconosciuto il diritto di festa il sabato nelle scuole e di non sostenere prove diesame quel giorno. è riconosciuta la deduzione di 2 milioni ai fini irpef e la ripartizione dell’ 8 *1000.siriconosce il diritto di concedere lauree e diplomi in teologia e cultura biblica da parte dell’istituto avventistadi cultura biblica. Di analogo contenuto allintesa e al preambolo dellunione delle chiese avventiste, èlintesa con le assemblee di Dio fatta eccezione per il riconoscimento degli enti aventi fini di culto i cuistatuti devono essere depositati presso il Ministero dellInterno e che debbono iscriversi agli effetti civili nelregistro delle persone giuridiche entro 12 mesi dallentrata in vigore della presente legge numero 517 del1988. Per quanto riguarda lintesa con lunione delle comunità ebraiche italiane, viene garantita la libertàsancita nelle disposizioni costituzionali; viene garantita la tutela penale del sentimento religioso; vengonoriconosciute le festività ebraiche, il diritto alla macellazione, il diritto di giuramento a capo scoperto, ilriposo sabbatico. si riconoscono le forme di assistenza spirituale alle forze armate, negli ospedali, nelle casedi cura e nei penitenziari. Si riconosce il diritto a non avvalersi dellinsegnamento delle altre religioni e ildiritto ad istituire scuole di ogni ordine e grado ed il diritto a concedere lauree e diplomi in cultura ebraica.Gli edifici di culto ebraici non possono essere requisiti, espropriati e demoliti se non previa accordo con lacomunità ebraica. La forza pubblica non può fare irruzione in tali edifici a meno che non ricorrano graviragioni e vi sia laccordo con la comunità ebraica. Si tutela il patrimonio ecclesiastico di tale comunità. Sideterminano le funzioni, la possibilità di costituire nuove comunità ebraiche. Si riconosce la personalitàgiuridica agli enti ecclesiastici ebraici che debbono iscriversi nel registro delle persone giuridiche entro dueanni dallentrata in vigore della legge numero 101 del 1989. cè l’ equiparazione a fini tributari tra finereligioso e di culto con il fine di beneficenza o assistenza. Gli ebrei possono dedurre dal loro contributo almantenimento e sostentamento dellunione delle comunità ebraiche fino al 10% del loro reddito e fino adun massimo di 7 milioni e mezzo di lire. Questaccordo è stato riveduto 10 anni dopo. Importante anchelintesa con la Chiesa evangelica battista e la Chiesa evangelica luterana il 29 marzo e il 20 aprile del 1993. Ibattisti hanno come principi cardine: il battesimo dei credenti è la loro parità nella responsabilità dinanzi aDio; il valore autonomo della Chiesa evangelica; la non ingerenza tra Stato e Chiesa. Altri principi sonoquelli del sostentamento mediante contributi volontari della Chiesa evangelica battista e la non necessitàdella tutela penale di questo sentimento religioso. Per il resto lintesa ricalca la stessa stipulata con laChiesa evangelica luterana.
  14. 14. 4. La laicità dello Stato.Il problema della qualificazione religiosa dello Stato ha notevole rilevanza poichè dalla scelta della opzionereligiosa dipendono una serie di conseguenze legislative. La nostra costituzione, pur non facendo espressoriferimento al principio di laicità, può ritenersi una costituzione laica, laicità sancita dalla sentenza dellacorte costituzionale numero 203 del 1989. Ciò anche in virtù del fatto che larticolo uno dello statutoAlbertino, che riconosceva la religione cattolica apostolica romana come unica religione di Stato, è statoabrogato ed inoltre larticolo uno del protocollo aggiuntivo al concordato modificato nellaccordo del 1984non ha ribadito tale preminenza della religione cattolica. A questo punto il problema della laicitàsembrerebbe risolto sia livello giurisprudenziale, sia a livello legislativo che a livello di coscienza comune.Ma i continui attacchi alla laicità dello Stato ci fanno pensare che non è così. Ci si chiede perché il principiodella laicità non è oggi ancora totalmente affermato. Innanzitutto bisogna dire che il principio di laicitàderiva dallilluminismo che combatteva allantico regime il quale affidava alla Chiesa un ruolo rilevante dalpunto di vista politico perché la Chiesa era funzionale alla legittimazione dellantico regime che si fondavasul diritto divino. Ovviamente stiamo parlando dello stato assoluto. Il principio di laicità si è affermato nelloStato hegeliano dove tutti i consociati dello Stato dovevano essere rappresentati e lo Stato stesso nonpoteva rappresentare solo una parte di loro per motivi religiosi. Lo Stato laico per eccellenza è lo Statoliberale, caratterizzato da una legislazione anticlericale e di stampo unilaterale. Lo Stato laico rifiuta lostrumento concordatario e la differenziazione di tutela delle diverse confessioni religiose. È questo un altromotivo per cui il nostro Stato non è ancora totalmente laico che può essere garantito solo se lo Stato sipone su una posizione di imparzialità. Si pensi ad esempio al fatto che lautorità ecclesiastiche cattolichesono considerate autorità di Stato e della Chiesa cattolica, il fatto che parroci siano considerati nelmatrimonio canonico ufficiali di stato civile, il fatto che lo strumento concordatario stato riconfermato, ilfatto che ci siano nei tribunali e nelle scuole segni religiosi riconducibili alla Chiesa cattolica, eccetera. Ilprincipio di laicità quindi è un principio di tipo convenzionale e utile ma ancora non totalmente affermato. Ildiritto ecclesiastico, scienza laica, deve trarre la sua massima forza espansiva proprio dal principio di laicità,in modo che una confessione religiosa non possa prevalere sulle altre.5. Fattore religioso e tutela degli interessi religiosi dei cittadini.Vi è un ambito dei rapporti in cui lo Stato tutela linteresse religioso dei suoi consociati e tale ambitoriguarda non solo i singoli ma anche le organizzazioni di tendenza, in particolare enti di beneficenza eassistenza dove i singoli fanno valere le loro istanze religiose che necessitano di una tutela. Bisognachiedersi che cosa si intende per interesse religioso, cioè se si riferisca ad un semplice interesse oppure adun diritto soggettivo oppure ad un diritto potestativo, cioè un diritto che incide sulla potestà altrui. Il dirittoserve non solo a tutelare gli interessi ma anche a dirimere i conflitti tra gli stessi stabilendo il limite di uninteresse rispetto allaltro e la loro strumentalità rispetto allinteresse superiore della comunità statale. Perfare questo lo Stato deve riferirsi ai principi generali costituzionali, tra cui quelli riguardanti il fattorereligioso che non è univoco ma va contemperato con gli altri principi. Gli interessi vanno tutelati nellambitodella libertà religiosa e non in contrasto con questa. Laggettivo religioso, unito al sostantivo interesse,delinea dati metafisici e metagiuridici che a volte esulano dal campo giuridico. Di conseguenza lo Stato puòtutelare una parte degli interessi religiosi, cioè quelli che si rapportano alla vita degli altri, ma non tutti gliinteressi. Tali interessi sono tutelati sul piano individuale e sul piano degli interessi diffusi, cioè di interessiappartenenti ad una determinata pluralità di soggetti più o meno determinata. Ad esempio viene tutelato ildiritto a costituirsi parte civile del singolo fedele che contesta la rimozione da parte di un vescovo di unparroco senza alcuna motivazione dalla sua chiesa. Accanto agli interessi dei singoli fedeli quindi sonotutelati anche interessi del gruppo confessionale anche perché non è detto che tali interessi coincidano, ad
  15. 15. esempio può verificarsi che il soggetto sia discriminato allinterno del suo gruppo confessionale. La funzionedel diritto ecclesiastico quindi riguarda tutto il fattore religioso. La religiosità concerne anche i rapportiinterpersonali. Essa è una concezione non immanente della vita.6. La libertà religiosa.La libertà religiosa viene intesa da JELLINEK E KELSEN come un diritto soggettivo pubblico che lo Stato devetutelare e garantire ed tale diritto è limitato dalle libertà altrui. La libertà giuridica, secondo JELLINEK, simanifesta attraverso la volontà di essere daccordo o meno con una norma etica senza subirne leconseguenze giuridiche. La libertà giuridica è senza vincoli. La tutela dei diritti di libertà non è unitaria,altrimenti il diritto soggettivo verrebbe ad identificarsi con tutto ciò che è lecito. Mentre il diritto di libertàè qualcosa in più di un comportamento lecito, precisamente è il potere di protezione di un interesse.Tuttavia tale diritto di libertà trova un limite nelle libertà altrui, cioè viene contemperato con la libertàaltrui e di conseguenza non è un diritto assoluto ma relativo. Queste considerazioni inducono a ritenere lalibertà religiosa in valore etico politico, storico, religioso e relativo. Anche che kelsen riteneva che la libertànon fosse un concetto giuridico. Quindi, in definitiva, la libertà religiosa costituisce un diritto autonomo enon unitario, relativo e non assoluto, pubblico ma anche privato, positivo e non negativo. Tuttavia taleconcezione non teneva conto delle manifestazioni religiose interne, cioè ignorava la libertà religiosa intesacome valore, come principio. Quindi successivamente la libertà religiosa è stata ritenuta come un dirittoautonomo e non unitario, poiché la libertà è una sola ma sono autonomi i singoli diritti; è un diritto positivoe non negativo, cioè lo Stato non si astiene solo da interventi nella sfera religiosa del soggetto ma provvedead attuare positivamente quella libertà religiosa; la libertà religiosa è un diritto relativo e non assolutoperché va contemperato con le altre libertà ed infine è un diritto non per forza pubblico ma può essereanche privato poiché la tutela del bene stesso non avviene per forza da parte dello Stato ma può avvenireanche da parte di altri consociati e il bene stesso da tutelare può essere un bene non pubblico. Ci si chiedeoggi se questo diritto di libertà religiosa è stato attuato. Oggi ci sono differenti previsioni normative in capoalle singole legislazioni. Le differenti previsioni normative hanno portato ad un mutamento delloggettodella libertà religiosa. Si lega la libertà religiosa al principio di doverosità e legge morale e se ne sottolinea ladimensione privata, attribuendo alcune facoltà all’individuo che sono riconosciute dalla costituzione. Si èfatto riferimento ai contributi derivanti dalle diverse confessioni religiose, alla tutela della libertà religiosanon nei singoli paesi ma per macro aree del mondo e si è cercato di capire in quale direzione va la libertà.Ad esempio questione più di libertà religiosa e di laicità quella attinente alluso del velo nei paesi nonislamici oppure alla presenza di simboli come crocifissi nelle aule scolastiche pubbliche e nei tribunali. Ilprogetto di legge della libertà religiosa, giacente da ben 11 anni in Parlamento, non porterebbe ad alcuncontributo ad una diversa configurazione della libertà religiosa. Capitolo tre Le fonti del diritto ecclesiastico1. Principi generali.Per esaminare le fonti del diritto ecclesiastico, bisogna necessariamente far riferimento allo sviluppolegislativo unilaterale, bilaterale e concordatario ed alle disposizioni costituzionali già precedentementerichiamate. Il richiamo alle fonti si ha nell’articolo uno delle disposizioni generali sulle preleggi del codice
  16. 16. civile. Secondo D’ AVACK e secondo noi, è da condividere lopinione secondo cui le norme di dirittoecclesiastico seguono la stessa sorte delle altre norme di legge dellordinamento giuridico italiano e dacondividere è anche lassunto secondo cui lo Stato costituisce esclusivamente lunica fonte materiale ditutti poteri, compreso quello legislativo. Con questultimo assunto si è evitata una polemica riguardante lavigenza delle norme preconcordatarie. Infatti si è ritenuto che tali norme del diritto ecclesiastico stipulateprima del concordato del 29 rimangano vigenti dopo lentrata in vigore del concordato stesso a meno chenon siano state esplicitamente o implicitamente abrogate, oppure contengano disposizioni contrastanti conil concordato stesso oppure regolano una materia già interamente regolata ex novo dai patti lateranensi odal concordato. Altrimenti le norme preconcordatarie di diritto ecclesiastico continuano ad essere vigentiancora oggi. In questo modo si separa il diritto ecclesiastico dal diritto concordatario, questultimoessenzialmente bilaterale, e non si mortifica la legislazione unilaterale dello Stato. È da condividerelopinione di D’AVACK secondo cui le disposizioni sulle fonti contenute nelle preleggi del codice civile mal siadeguano ad una costituzione rigida e sarebbe meglio ricomprendere le fonti nellambito costituzionale. Segli ecclesiastici distinguono tra fonti unilaterali, sia confessionali che pattizie, e fonti bilaterali, bisognadistinguere le fonti anche in base alle loro gerarchie e competenze. Le gerarchie possono essere: strutturali,se un potere normativo trae la propria fonte da un altro; formali, se le relazioni istitutive tra le fonti sonostabilite dalle fonti stesse; logiche, se non sono istituite dal diritto ma si basano sulla struttura dellinguaggio delle fonti; ed infine assiologiche, se le relazioni tra le fonti si basano su valutazioniinterpretative. Le gerarchie delle fonti logiche e assiologiche non comportano però uno stravolgimento deiprincipi su cui si basa il nostro ordinamento giuridico. In particolare si conferma che le fonti sonogerarchicamente ordinate, cioè le leggi prevalgono sui regolamenti e le leggi e i regolamenti prevalgonosugli usi. Che è solo lo Stato ad attribuire rilevanza alle fonti esterne tramite il rinvio materiale o formale omediante lesecuzione di impegni assunti sul piano del diritto esterno. Infine si conferma che è solo lo Statoad attribuire agli atti o fatti aventi forza di legge il grado gerarchico nelle fonti. Non si stravolgono principicome quello secondo cui il nostro ordinamento non è un ordinamento consuetudinario o giurisprudenziale.La rilevanza delle fonti esterne è possibile solo se vengono rispettate queste tre condizioni o meglio criteridi collegamento:1. Le norme non devono contenere principi contrari allordinamento giuridico italiano;2. Lenorme devono avere contenuto specifico;3. Lordinamento statale non abbia già previsto specifichedisposizioni in materia. i criteri di collegamento sono del tutto pacifici nel diritto internazionale, dove vige ilprincipio di affettività, cè il principio di collegamento tra la norma e la realtà. Ciò ovviamente non significache quando una norma non viene ottemperata, perché magari non aderente alla realtà oppure perchécontrasta con disposizioni nuove, ciò non vuol dire che la norma sia stata abrogata ma è un suggerimento allegislatore affinché provveda ad una sua modifica. Nellambito del diritto interno, il principio di effettivitàha una minore rilevanza. Questo perché le norme sulle fonti sono soggette alla disciplina da esse stabilita equindi la gerarchia è meramente strumentale. Per quanto riguarda le sentenze di accoglimento della cortecostituzionale, bisogna dire che queste sono semplicemente sentenze che indicano che una determinatanorma non va applicata perché incompatibile con le altre norme dellordinamento. Quindi alla cortecostituzionale si attribuisce una funzione solamente negativa mentre una parte della dottrina attribuiscealle sentenze di accoglimento della corte una funzione positiva, cioè una vera e propria funzione di fontedel diritto con efficacia erga omnes capace di introdurre nuove norme dellordinamento giuridico. In realtàsappiamo che non è così poiché al massimo le sentenze della corte possono essere chiarificatrici di comeinterpretare una norma ma non possono introdurre nuove norme nellordinamento giuridico. Questoperché la funzione legislativa ed esecutiva è un compito rimesso esclusivamente al Parlamento e al governoe non alla corte costituzionale. A maggior ragione lo stesso discorso vale per le sentenze di rigetto o diinammissibilità perché non introducono nessuna modifica ad una legge. La dottrina dovrebbe rifarsi aiprincipi e alle leggi generali dellordinamento assumendo una funzione di controllo e non seguire
  17. 17. semplicemente landamento giurisprudenziale, altrimenti abdicherebbe al suo compito. Le sentenze dellacorte costituiscono il frutto di una politica giurisprudenziale fondata sulla regola dello stare decisis ma noncostituiscono fonti del diritto in senso tecnico. Se così fosse, bisognerebbe rivoluzionare lopinionetradizionale secondo cui la giurisprudenza ha solo una funzione negativa dal punto di vista delle fonti deldiritto. La regola dello stare decisis, cè la regola del precedente vincolante, vale solo negli ordinamenti diCommon law mentre negli ordinamenti di civil law, come quello italiano, tuttal più una sentenza può avereefficacia persuasiva.2. Le fonti del diritto interno.Le fonti del diritto ecclesiastico interno sono le leggi costituzionali, le norme costituzionali riguardanti ilfattore religioso, le leggi ordinarie, regolamenti e gli usi. La legge numero 810 del 1929 riguardante pattilateranensi è stata ritenuta una legge ordinaria che può essere modificata da una legge ordinaria successivasolo se cè accordo tra essere stato e può essere modificata in via unilaterale solo se si attua ilprocedimento di revisione costituzionale previsto dallarticolo 138 della costituzione. Questainterpretazione è stata ritenuta conforme alla sentenza numero 30 del 1971 della corte costituzionalesecondo cui le norme concordatarie dei patti lateranensi possono essere sottoposte al giudizio dicompatibilità costituzionale con i principi supremi. Larticolo sette della costituzione non riguarderebbe soloil concordato ma tutto regime pattizio tra Stato e Chiesa. Tale articolo impone un obbligo negativo, cioèquello di non emanare norme contrarie ai patti lateranensi, è un obbligo positivo cè quello di eseguire talipatti. Quando la corte costituzionale con la sentenza numero 30 del 1971 ha sancito che le normeconcordatarie sono leggi rinforzate, cioè leggi che non possono essere abrogate o modificate da leggiordinarie ma che sono sottoposte a giudizio di costituzionalità in caso di contrasto con i principifondamentali della costituzione, la dottrina si è posto il problema di stabilire quali sono questi principi.Ovviamente tra quelli fondamentali ricordiamo il principio di eguaglianza, di tutela giurisdizionale, di ordinepubblico ma anche i diritti fondamentali e i diritti di libertà. Larticolo sette della costituzione ci dice chenon è possibile emanare una legge ordinaria contraria ai patti lateranensi senza laccordo con la chiesa. Talearticolo copre sostanzialmente il principio di bilateralità su cui si fonda il sistema pattizio. anche larticolootto comma tre della costituzione sancisce che la legge del Parlamento stipulata sulla base di intese è unalegge rinforzata. Tuttavia si sono posti alcuni problemi relativi al dubbio sul fatto che lo Stato risultassevincolato allimpegno pattizio senza poter modificare la legislazione ecclesiastica e ulteriori dubbi sonoscaturiti dal fatto che le intese sono emanate con decreto del presidente della Repubblica, contribuendo aconfondere il sistema delle fonti del diritto ecclesiastico. Le intese costituiscono accordi di secondo grado,al pari delle norme concordatarie, cioè accordi self-executing. Ciò a riprova dellinadeguatezza oggi dellenorme concordatarie.3. Le fonti di diritto esterno.Ladesione dellItalia alla comunità europea economica ha comportato una diversa relazione tra le fonti didiritto interno e le fonti di diritto esterno. Tutto questo attraverso lesaltazione del ruolo dellagiurisprudenza e il trascurare il ruolo della dottrina. Alla domanda se i regolamenti comunitari sonoprevalenti rispetto alle norme costituzionali, la corte costituzionale ha sancito che ladesione alla comunitàeuropea non comporta la prevalenza totale delle norme comunitarie che devono rispettare dirittifondamentali e principi fondamentali della carta costituzionale, rispetto ai quali la legge di esecuzione deltrattato è sottoposta a sindacabilità costituzionale. A questo punto chi sostiene che lo Stato sia lunica fontedovrebbe conciliare la sua posizione con chi sostiene, come la corte di giustizia europea, un pluralismo dellefonti. Tale corte di giustizia europea ha sancito che le norme comunitarie sono prevalenti rispetto alle
  18. 18. norme di diritto interno, comprese quelle costituzionali; è lobbligo del giudice di disapplicare le normeinterne in contrasto con la normativa comunitaria. La corte di giustizia europea ha dimenticato che lasovranità spetta al popolo e non alla comunità europea; ha dimenticato che ci sono alcuni principifondamentali della costituzione intangibili e immodificabili; che latto comunitario non può fungere daparametro ne può sostituire una legge interna; che le fonti di diritto sono disciplinate da parte dello Stato.Ne deriva la conseguenza che le norme comunitarie hanno efficacia nello Stato se compatibili con i dirittifondamentali, i diritti di libertà, i diritti inviolabili delluomo e i principi fondamentali delle cartecostituzionali di ciascun ordinamento. Chi sostiene il pluralismo delle fonti vuole codeterminazione diquestultime e di conseguenza una attenuazione del principio di attribuzione esclusiva allo stato delle fonti.Ovviamente tale codeterminazione non deriva dallarticolo sette comma uno della costituzione che sanciscelautolimitazione della sovranità dello Stato. In realtà non viene limitata alcuna sovranità dello Stato ma siafferma semplicemente che Chiesa e Stato sono due ordini indipendenti e sovrani. Né tanto meno la laicitàdello Stato si sostanzia nell’autolimitazione di sovranità. Infatti uno Stato è laico perché non è influenzatodalle confessioni religiose e si mantiene in una posizione di asetticità e imparzialità. È da condividerelopinione secondo cui lautonomia confessionale è garantita dalla costituzione e il riconoscimentodellautonomia spetta non solo alla Chiesa cattolica ma ciò non significa che le norme che fanno riferimentoa tale autonomia o che costituiscono manifestazione di tale autonomia non sono sottoposte alle leggiordinarie. Gli ordinamenti confessionali sono ordinamenti giuridici derivati perché sono interni allo stato esono esterni a questultimo solo nei rapporti tra Stati. Tuttavia ci sono anche ordinamenti confessionali,come quello della Chiesa cattolica, che non sono derivati ma originari perché indipendenti e sovrani eproprio per questo non cè in questo caso una codeterminazione delle fonti. Se vogliamo ragionare dalpunto di vista realistico, lampliamento delle fonti non può derivare da interpretazioni giurisprudenziali o daforzature esterne ma si può procedere a tale ampliamento solo attraverso la via legislativa, ciò valesoprattutto nellambito del diritto ecclesiastico. Larticolo 117 della costituzione, dopo la riforma del titoloquinto della costituzione, sancisce la legislazione esclusiva dello Stato nei rapporti tra esso e le confessionireligiose. Le regioni hanno potestà legislativa esclusiva o concorrente in determinate questioniecclesiastiche, come ad esempio la valorizzazione e listituzione di beni culturali e ambientali. Bisogna direche le leggi regionali garantiscono la rimozione di ogni ostacolo alla parità tra uomo e donna nella vitasociale, culturale economica.4. Sistematica delle fonti. Possibili prospettiveLa dottrina costituzionalistica sembra aver fatto venir meno il principio di tassatività delle fonti costruito suun sistema lineare basato sulla fonte legislativa. La negazione di ununica fonte legislativa e lintroduzione dinuove fonti diverse dalla legge ordinaria, come ad esempio le leggi di delegificazione, ha comportato unarisistemazione dellordine delle fonti che deve riferirsi non più alla legge ma allatto normativo nella suamolteplicità di forme procedurali in cui può esplicarsi. Viene messa In crisi quindi lidea del Crisafullisecondo cui la gerarchia delle norme dipende dalla gerarchia delle fonti così come stabilitadallordinamento, con la conseguenza che nessuna legge può modificarne unaltra e questa ideadeterminava un venir meno dellefficacia generale o forza tipica della fonte legislativa. Ne è una provalapprovazione delle leggi di esecuzione delle intese con confessioni religiose a cattoliche che hanno unaqualificazione diversa dalla legge ordinaria. Infatti nei rapporti tra legge sui culti ammessi e intese, il criteriogerarchico non ha impedito lapplicazione del criterio cronologico. Si afferma lidea secondo cui la gerarchiadelle fonti è foggiata dalla gerarchia dei significati normativi. Quindi ne scaturisce la conseguenza,preceduta da una serie di premesse quali la non vincolatività delle intese dellarticolo otto dellacostituzione, il rispetto del principio pacta sunt servanda, la mancanza di una soggettività internazionaledelle confessioni a cattoliche, che le intese servono ad attuare la libertà religiosa. Esaminando laccordo del
  19. 19. 1984 sul concordato, bisogna dire che questo è un accordo internazionale in forma semplificata e non unaccordo interno che richiama a moduli convenzionali dellattività amministrativa. Si tratta di un accordo disecondo grado, perché proveniente da due fonti distinte, perché dà luogo a due atti distinti anche secollegati tra di loro e perché corrisponde a due distinte volontà dello Stato. Si tratta di un accordointernazionale in forma semplificata dove le parti hanno rinviato a future intese o accordi volontariamenteper inserire o completare quelle clausole non ha avuto esecutive dello stesso accordo. Quindi si tratta di unaccordo in forma semplificata(perché non richiede una ratifica) e di secondo grado poiché lobbligogiuridico di rispettare laccordo non deriva dallincontro della volontà delle due parti ma dallobbligostipulato precedentemente con laccordo. Parte speciale I soggetti capitolo uno le persone fisiche1. Soggettività, personalità e capacità.Il concetto di soggettività, centro di imputazione di diritti e doveri a cui si ricollegano effetti giuridici, derivada un evento fenomenologico che è la nascita da cui deriva la capacità giuridica, cioè lattitudine ad esseretitolari di diritti e doveri giuridici. La soggettività non coincide con la personalità giuridica che è attribuitanon solo alle persone fisiche ma anche alle persone giuridiche. La personalità giuridica individua lambito ola sfera entro la quale si muove la capacità giuridica. Bisogna dire che diritti individuali non sono subito statiriconosciuti dagli ordinamenti come diritti naturali ma cè voluto molto tempo e una dura lotta tralindividuo e le autorità. I soggetti si rapportano non solo con altre persone ma anche con gli ordinamenti enon è sempre detto che lordinamento tutela i diritti individuali del soggetto ma talvolta questultimo sideve difendere dagli attacchi dellordinamento stesso. Ciò è provato dalle molteplici definizioni di dirittosoggettivo nelle diverse epoche storiche. Nel diritto ecclesiastico la distinzione tra ecclesiastici, cui èattribuita la pienezza dei diritti, e fedeli laici posti su un piano minore, ha comportato un ulteriorecomplicazione del problema. Eccetto chi ha la residenza vaticana(Papa, cardinali residenti in Roma e altrepoche eccezioni), gli ecclesiastici che risiedono nel territorio italiano hanno la cittadinanza italiana e sonosoggetti alle leggi e allordinamento dello Stato italiano. Lo status di ecclesiastico è uno status particolarema non privilegiato che è attribuito dallordinamento confessionale e recepito dallordinamento stataleitaliano. Lecclesiastico quindi è sottoposto ad entrambi gli ordinamenti: luno coattivo e laltro volontario.Comunque sia il fedele laico che lecclesiastico non possono vedersi degradare i loro diritti soggettivi. Inquesto capitolo facciamo riferimento ai diritti della persona. Tali diritti sono imprescrittibili, inalienabili,assoluti, intrasmissibili e irrinunciabili e sono garantiti dalla costituzione, la quale si fa carico anche dipromuovere lo sviluppo di tali diritti della persona. A questi diritti si accompagnano i doveri della persona,come ad esempio il dovere di prestazione patrimoniale o di difendere la patria. Sarebbe necessario chetutte queste garanzie fossero attuate non solo sul piano formale ma anche sul piano pratico.
  20. 20. 2. La condizione giuridica degli ecclesiastici.Lappartenenza ad una confessione religiosa non è irrilevante per lordinamento italiano, poichéquestultimo deve conoscere lopzione religiosa dei propri cittadini fedeli che coattivamente appartengonoallordinamento statale e volontariamente allordinamento confessionale. Ad esempio per la Chiesacattolica, il popolo di Dio è costituito dai battezzati. Tuttavia è sempre lordinamento ad attribuire lapersonalità e ciò è riconosciuto anche dal diritto canonico secondo cui, nel momento del battesimo, ilbattezzato fa parte della società ecclesiastica ma non riceve una nuova personalità ma bensì la completa.Infatti il diritto canonico riconosce diritti e doveri anche ai cosiddetti infedeli. Con laccordo del 1984, adifferenza del concordato del 29, non si è sancita lesclusione degli ecclesiastici dagli uffici di giurato, non siè sancito lobbligo di comunicare allo stato la nomina dei vescovi e non si è sancito il divieto diappartenenza a partiti politici. Lunica norma che riguarda la condizione giuridica degli ecclesiasticinell’accordo del 1984 riguarda larticolo quattro. Tale articolo sancisce la facoltà degli ecclesiastici di essereesonerati dal servizio militare e richiedere lassegnazione al servizio civile. Inoltre è sancita la possibilità dinon comunicare ai magistrati informazioni di reato acquisite mediante lesercizio del proprio ufficio oprofessione. Si tratta in questo caso di facoltà e non di obblighi come previsto dal concordato del 29. Inoltresi dà la possibilità agli studenti di teologia e ai novizi degli istituti di vita consacrata di usufruire dei rinvii delservizio militare cui usufruiscono gli studenti universitari italiani. È prevista la possibilità, che in caso dimobilitazione generale, gli ecclesiastici possano, nel caso in cui non siano assegnati alle cure danime,esercitare il loro ministero religioso nelle truppe o nel servizio sanitario. Non è sancito nellaccordodellottantaquattro l’esenzione degli ecclesiastici dagli uffici di giudice popolare. Gli ecclesiastici, negliedifici di culto, possono effettuare collette al loro interno. Nel caso di calamità pubbliche, di malattiecontagiose, i ministri di culto possono ricevere testamento in presenza almeno di due persone con letà di16 anni. Lillecito religioso commesso da un religioso con il consenso dei suoi superiori comporta che anchei superiori stessi e lente committente rispondano di tale illecito. I ministri di culto possono essere soggettiattivi o passivi di un reato. Laver commesso il fatto con abuso di potere o la violazione del proprio doveredufficio costituisce unaggravante e la pena è aumentata di un terzo. Così come costituisce unaggravantedaver commesso il reato contro un ministro di culto o contro un culto ammesso nello stato. Larticolo 406del codice penale, poi dichiarato incostituzionale, diminuiva la pena nel caso di commissione dei reati divilipendio al culto religioso nei confronti di persone o cose o del reato di turbamento delle funzioni religiosedurante un culto(articoli 403,404 e 405 c.p.) se il culto era ammesso nello stato. abolito sostanzialmentelarticolo 402 che prevedeva il reato di vilipendio contro la religione di Stato( abolito perché non cè +1religione di Stato), larticolo 403 e 404 del codice penale prevedono che il reato di vilipendio possa esserecommesso contro persone fisiche o mediante danneggiamento di cose. Larticolo 404 primo comma delcodice penale è stato abrogato nella parte in cui prevedeva la reclusione da uno a tre anni e non ladiminuzione della pena prevista dallarticolo 403 al primo al secondo comma per la disparità di trattamentotra confessione cattolica e le altre confessioni. La legge numero ottantacinque del 2006 ha abrogatolarticolo 406 del codice penale e ha modificato larticolo 403 e 404 del codice penale che riguardano i reatidi vilipendio contro le persone fisiche o mediante danneggiamento di cose. Larticolo 405 del codicesancisce il reato di turbamento delle funzioni religiose che si concretizza mediante il disturbo durantepratiche religiose o cerimonie che si compiono con lassistenza di un ministro di culto in un luogo destinatoal culto o in un luogo pubblico o privato. Per quanto riguarda larticolo due del protocollo modificativodellaccordo del 1984 sancisce della Repubblica italiana comunica alle autorità ecclesiastiche competentiper territorio i procedimenti penali iniziati nei confronti di persone ecclesiastiche. Per quanto riguarda idelitti contro la pietà dei defunti, è punita con la reclusione da uno a cinque anni la violazione del Santosepolcro. È punita con la reclusione da sei mesi a tre anni il vilipendio di tombe o cose di culto destinate ai
  21. 21. defunti. Il turbamento di un servizio funebre o funerale è punito con la reclusione fino ad un anno. Ladistruzione, luso illegittimo, loccultamento di cadavere è punito in vari modi. La bestemmia è punita conuna contravvenzione dallarticolo 724 del codice penale ed è intesa come unoffesa ai simboli, alle divinità ealle persone venerate di quel culto religioso. Importanti sono anche le disposizioni del trattato lateranense.Tra queste ricordiamo larticolo otto che, in base allarticolo uno del trattato che considera il ponteficepersona sacra ed inviolabile, sancisce che lattentato o la provocazione a commetterlo contro il pontefice èpunito con le stesse pene previste per lattentato o la provocazione a commetterlo contro il presidentedella Repubblica. lo stesso vale per le offese e le ingiurie. Articolo 22 del trattato prevede che lo Statoitaliano provveda alla punizione di quei delitti commessi nella città del Vaticano, meno che il soggettoimputato non dichiari di voler rifugiarsi nello Stato italiano e quindi sarà sottoposto inevitabilmente alleleggi italiane. Tale articolo prevede anche che la Santa sede consegna allo Stato italiano coloro che hannocommesso delitti che violano le leggi di entrambi gli Stati o abbiano commesso delitti nel territorio italianoo negli immobili immuni da violazioni, a meno che i preposti agli immobili non dichiarino di ammettere gliagenti italiani per larresto dellimputato. Importante è anche larticolo nove che sancisce la sottoposizionealla sovranità della Santa sede di tutti i residenti nella città del Vaticano. Larticolo 23 del trattatolateranense sancisce invece i provvedimenti dellautorità ecclesiastica concernenti gli ecclesiastici o ireligiosi o riguardanti materie spirituali o disciplinari obbligano il giudice civile a dare efficacia a taliprovvedimenti. Il giudice civile non dichiarare il difetto di giurisdizione, poiché ciò sarebbe in contrasto conlarticolo 24 della costituzione. Lecclesiastico potrà rivolgersi al giudice civile solo se è stata violata unanorma procedimentale o se è stato violato un suo diritto di libertà fondamentale.3. Lassistenza spirituale.Gli ecclesiastici devono garantire lassistenza spirituale ai loro fedeli, tra cui le forze armate, i detenuti ecoloro che sono in strutture ospedaliere. Il concordato del 29 garantiva allassistenza spirituale solo alleforze armate e non anche ai detenuti negli istituti penitenziari e nelle strutture sanitarie. Ciò è avvenutocon l’articolo 11 dellaccordo modificativo del concordato nel 1984 con il quale si è sancita lestensione,oltre alle forze armate, anche alle categorie sopra indicate. La nuova norma, articolo 11, coniuga leserciziodella libertà religiosa allassistenza spirituale e tale assistenza è garantita dagli ecclesiastici nominati dall’autorità civile su designazione dellautorità ecclesiastica secondo le modalità e lorganico previsto. Con ildecreto legislativo 1022 del 1915 si sono istituiti i cappellani militari in numero non determinato ai quali erapreposto un vescovo; con la legge numero 417 del 1926 si è sancito il ruolo stabile dei cappellani militari;con la legge numero 77 del 1936 è stato istituito il servizio nazionale di assistenza spirituale; con la leggenumero 522 del 1961 è stato sancito che i cappellani militari dipendono da autorità civili e ecclesiastiche. Lanomina dei sacerdoti a cappellani militari presuppone il godimento dei diritti civili e politici, instaurandocon lo stato un vero e proprio rapporto di pubblico impiego. Per quanto riguarda lassistenza spirituale negliistituti penitenziari, il regio decreto numero 260 del 1891 sanciva che la religione era tutto di recupero e diconseguenza si arrivò al punto di negare la libertà religiosa, cioè coloro che non volevano seguire il cultonon potevano farlo. Ciò per quanto riguarda i cattolici mentre per coloro che appartenevano a confessioni acattoliche erano più liberi di non seguire il loro culto. Successivamente con la legge numero 354 del 1975,sono venute meno tutte le disposizioni più impositive e viene sancita la totale libertà religiosa. Solo chementre per i cattolici vi era un servizio regolare e stabile per esercitare il loro culto, per coloro cheprofessavano le religioni non cattoliche lesercizio del culto era garantito su richiesta e lautorità dovevaprovvedere a chiamare i ministri di culto di quella religione. Per quanto riguarda lassistenza spirituale alpersonale della polizia di Stato, la legge numero 92 del 1991 sanciva che i cappellani erano nominati condecreto del ministro dellinterno, daccordo con il presidente della conferenza episcopale italiana, sudesignazione del vescovo. Non era però instaurato un rapporto di pubblico impiego. Successivamente con

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