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DERECHO  PENAL
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Cnm penal
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  1. 1. DERECHO PENAL
  2. 2. • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM PARTE GENERALI. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL655. ¿Que es el Derecho Penal? El derecho penal en sentido normativo, puede conceptualizarse como aquella parte del ordenamiento jurídico que define ciertas conductas como delitos y establece la imposición de penas o medidas de seguridad a los infractores de las expectativas normativas. El Derecho penal como medio de control social formal, tiende a evitar determinados comportamientos que se estiman indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen. En este sentido el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves - penas y medidas de seguridad -, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos - los delitos -.656. ¿Cual es la función del Derecho Penal? El Derecho penal tiene por función garantizar la protección de los bienes jurídicos, entendido éste, como aquellos valores fundamentales de toda sociedad que proporciona el ordenamiento de protección de Derechos Humanos y los principios constitucionales, como su fuente inspiradora, para de esta manera delimitar al poder estatal. Así mismo, de un lado, el Derecho penal realiza su tarea de defensa de la sociedad castigando las infracciones jurídicas ya cometidas: en este sentido es de naturaleza represiva. De otro, cumple dicha misión previniendo infracciones jurídicas de comisión futura: en este aspecto tiene la naturaleza preventiva.II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL657. ¿Qué son los principios rectores del Derecho Penal? Los principios fundamentales del Derecho penal son pautas generales sobre los cuales descansan las diversas instituciones del Derecho Penal Positivo. Asimismo la doctrina las propone como guía para la interpretación del conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico-penal. Estos principios tendrán que ser utilizados por aquellas personas que quieran aplicar sistemáticamente la legislación penal; se encuentran ubicados en el Título Preliminar del Código Penal.658. ¿Cuáles son los principios generales del Derecho Penal? La doctrina ha establecido los siguientes principios generales del Derecho penal: x Principio de legalidad El principio de legalidad conocido bajo el axioma “nullum crimen, nulla poena sine lege” acuñado por el jurista alemán Paul Johann Anselm von Feuerbach, consiste en aquel mandato por el cual una persona no puede ser sancionada si es que su conducta desaprobada no se encuentra totalmente regulada en la ley. Es por tal motivo que señala que nadie podrá ser sancionado o penado si es que su comportamiento no se encuentra constituido como un delito o falta en el ordenamiento jurídico al momento de su realización. (Art. II Título Preliminar del C.P. y art. 2º, inc. 24, literal d) de la Constitución Política del Perú) El principio de legalidad ha sido adoptado por los convenios y declaraciones más importantes que se han dado en nuestros tiempos: la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. • 245 •
  3. 3. DERECHO PENAL • • • El principio de legalidad se constituye como el más importante y principal límite frente al poder punitivo del Estado, pues éste sólo podrá aplicar la pena a las conductas que, de manera previa, se encuentren definidas como delito por la ley penal. De esta manera, el principio de legalidad puede percibirse como una limitación al poder punitivo del Estado y como una garantía, pues las personas sólo podrán verse afectadas en sus derechos fundamentales cuando sus conductas se encuentren prohibidas previamente por la ley. Garantías que exige el principio de legalidad La doctrina reconoce cuatro garantías: a) Garantía criminal (nullum crimen sine lege). Esta garantía señala que no se puede definir como conducta delictiva a aquella conducta que no se encuentra previamente señalada en la ley y, mucho menos, posteriormente, castigarla con pena y/o medida de seguridad. Por ende, se entiende que se califica como delito aquello que sólo la ley lo expresa sin importar si aquella conducta sea considerada reprochable y/o lesione el Derecho (principio de legalidad criminal). De esta manera, se prohíbe la creación de conductas criminales por vía judicial ya que dicha misión le corresponde a la ley penal. b) Garantía penal (nulla poena sine lege). Esta garantía señala que no se puede imponer a la persona una pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en el Código. De esta manera, un sector de la doctrina sostiene que no pueden asignarse más penas que las implantadas por el legislador en cada cuestión, hallándose vedado sustituir por otra la penalidad prevista en cada figura delictiva y, más aún, “inventar” penas. Es por ello que también recibe el nombre de principio de legalidad penal. c) Garantía jurisdiccional. Esta garantía sostiene que nadie puede ser sancionado ni castigado sino sólo a través de un juicio formal, en el cual se respeten las garantías constituidas por la ley penal. También es conocido como principio de legalidad procesal. d) Garantía de ejecución penal. Esta garantía parte de la premisa de que toda pena tiene que ser cumplida, ejecutada y aplicadas. Partiendo de ello, esta garantía se sustenta bajo el axioma siguiente: “No puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley”. Esta garantía es conocida como principio de legalidad en la ejecución. x Principio de la prohibición de la analogía En nuestra legislación penal se prohíbe la aplicación de la ley por analogía, es decir, no se podrá aplicar a un caso que no está previsto en la ley una norma que no le corresponde. (Art. III del Título Preliminar del C.P. y art. 139º, inc. 9 de la Constitución Política del Perú). En la doctrina suele diferenciarse entre analogía in bonam partem y analogía in malam partem. La primera señala que está permitido el razonamiento por analogía y que el juez pude acudir a normas semejantes para resolver el caso que está investigando. Asimismo el empleo de este mecanismo de razonamiento analógico debe realizarse siempre y estrictamente cuando sea a favor del reo o procesado. Mientras que la analogía in malam partem señala todo lo contrario, es decir, que está totalmente prohibido el razonamiento analógico, siempre y cuando lo único que se logre conseguir es perjudicar al procesado o al reo. x Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad La culpabilidad puede ser entendida desde dos sentidos: en sentido amplio, expresa el conjunto de presupuestos que permiten “culpar” a alguien por el evento que motiva la pena: tales presupuestos afectan a todos los requisitos del concepto de delito; en sentido estricto, se refiere sólo a una parte de tales presupuestos del delito, es decir, a los que condicionan la posibilidad de atribuir un hecho antijurídico a su autor. Este principio tiene su soporte en que la sanción jurídica se corresponde con la • 246 •
  4. 4. • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM reprochabilidad social al autor del hecho –quien en base a su libre albedrío y a su conocimiento- realiza una conducta no adecuada al ordenamiento jurídico vigente. Asimismo de este principio devienen otros principios que en conjunto forman el principio de culpabilidad, así: a) Principio de personalidad A través del principio de personalidad se señala que es responsable quien individualmente ha cometido un acto delictuoso; es decir, se prohíbe que una persona responda jurídicamente por hecho e injusto ajeno. b) Principio del acto Este principio se dirige hacia la conducta de la persona, en cuanto ha realizado aquella conducta; es decir, hacia el hecho que ha cometido y no a la personalidad que contiene la misma persona. c) Principio de dolo o culpa Este principio demanda al Derecho Penal que para que alguna persona sea declarada culpable del hecho que ha cometido, es necesario que el hecho sea doloso (querido, deseado) o culposo (imprudente). d) Principio de imputación personal Este principio se corresponde con la capacidad de ejercicio de la persona, es decir, si la persona que ha realizado una conducta delictiva se configura como imputable.x Principio de protección de los bienes jurídicos o de lesividad También llamado principio de lesividad o de la objetividad jurídica. Este principio señala que para que una conducta determinada se configure como delito, primero debe de existir un daño a un bien jurídico legalmente protegido. Por tanto, para que un interés personal y/o social se pueda considerar como bien jurídico protegido, este debe de estar reconocido como tal por la ley y asimismo debe de estar protegido por ésta. Definimos el bien jurídico como aquellos intereses sociales que por su notable importancia para el desarrollo personal y para el desenvolvimiento de la sociedad en general son merecedores de resguardo y protección a través de las normas jurídicas que componen el Derecho penal. Por ejemplo: la vida, la libertad, entre otros A través de este principio controlamos la función de la creación de nuevos delitos, obligando al legislador a definir el bien jurídico que se quiere proteger a través de la ley penal. Partiendo de esto, su importancia radica en que la protección del bien jurídico es la razón que legitima la intervención penal. Por otra parte, no se podrá decir que un acto es ilícito si no se encuentra fundamentado en la lesión de un bien jurídico. Entonces, se entiende por lesión al bien jurídico, a toda aquella acción que el agente cometa para causar un determinado daño a un bien que está protegido por el ordenamiento jurídico.x Principio de subsidiaridad Este principio señala que cuando se realice en la sociedad algún hecho delictivo, primero debe recurrirse a otros recursos jurídicos –ya sean civiles o administrativos- que ha de emplear el Estado para resolver el caso determinado; y, recurrir en última instancia al Derecho penal, pues éste por intermedio de las penas se convierte en un mecanismo traumático para el autor del hecho criminoso. Por ello, el Derecho penal a través de este principio se reconoce como mecanismo de última ratio. • 247 •
  5. 5. DERECHO PENAL • • • x Principio de fragmentariedad Este principio señala que el Derecho penal va a tutelar aquellos objetos e intereses que son importancia para la sociedad. Sin embargo, no toda conducta activa u omisiva que ocasione lesión a determinados bienes jurídicos va a ser merecedora de intervención punitiva, sino solamente aquellas conductas cuyo resultado delictuoso sea una vulneración a aquellos bienes jurídicos de suma importancia, es decir, bienes jurídicos que requieren de tutela penal para su desenvolvimiento en la sociedad. De ahí que, el Derecho penal no proteja todos los bienes jurídicos sino una parte de ellos: bienes jurídicos penales. x Principio de proporcionalidad de la pena Este principio señala que entre el delito cometido y la pena impuesta debe de existir una proporción. Este principio a la vez regula que para la imposición de la pena debe cumplirse con dos requisitos fundamentales: o Primero, que el delito haya sido cometido con dolo o culpa, de esta forma se excluyen aquellos delitos que son cometidos por hecho fortuito. o Segundo, que se establezca la culpabilidad del autor y que además reúna los requisitos indispensables para que se pueda iniciar un proceso penal. Por tanto, para poder aplicar el principio de proporcionalidad el juez primero tendrá que definir la importancia del bien jurídico protegido. Después de haber determinado la importancia del bien jurídico el juez tendrá que examinar la forma en la que el bien jurídico ha sido violado o trasgredido porque no se le va aplicar a una persona que ha cometido un delito con dolo la misma pena que se le aplicaría en el caso de haberlo realizado con culpa. Además debemos distinguir que dentro de este principio encontramos tres sub-principios: a) Idoneidad: el legislador al momento de imponer una pena debe prever que cumple con un objetivo constitucionalmente legítimo. b) Necesidad: la intervención en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, es necesaria cuando están ausentes otros medios alternativos que revistan cuando menos la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado. c) Proporcionalidad: el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. x Principio de igualdad Este principio de igualdad consagrado constitucionalmente señala que las personas tienen derecho a un trato justo y equitativo. Esta igualdad también se ve reflejada en el derecho penal cuando se establecen las garantías para el cumplimiento de un proceso justo: que el trato de las personas al momento de sancionar un delito sea igual, sin hacer ningún tipo de diferenciación. x Principio de Humanidad de las Penas Este principio busca reducir esa secular violencia producida por la pena en el hombre y que lo afecta en sus derechos más importantes e imprescindibles como la vida (pena de muerte); libertad (pena privativa de libertad); y su patrimonio (pena de multa). La principal misión de este principio es reducir la violencia estatal, aplicando las penas bajo criterios razonables y adecuando las penas a la Humanidad del Hombre. Sirve como un criterio rector y de orientación a la política criminal del Estado y al control penal en su conjunto • 248 •
  6. 6. • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM659. ¿Cuál es la excepción al principio de Proporcionalidad de las Penas? La excepción está dada por la introducción de la reincidencia y la habitualidad que permiten al Juzgador incrementar la pena, siendo este un exceso establecido no en función al delito cometido, sino a los antecedentes del sujeto.III. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL660. ¿En qué consiste y se fundamenta el Principio de Territorialidad? El principio de territorialidad consiste en que el delito se reprime por el Estado en cuyo territorio se ha cometido. Por lo tanto todos los delitos cometidos en el territorio peruano caen bajo el imperio de la ley peruana y se fundamenta en el criterio de la soberanía del Estado, por lo que, la ley penal tiene validez estrictamente en el territorio de la República, sobre las infracciones cometidas por cualquier persona, sin importar la nacionalidad del autor y de los partícipes (art. 1º del C.P.). Entendemos por territorio, el suelo, subsuelo, dominio marítimo y espacio aéreo que cubre la nación peruana (artículo 54 de la Constitución). Es pues, todo lugar donde el Estado ejerce su soberanía. No obstante, es necesario recalcar que el concepto jurídico de territorio es más amplio que su concepto geográfico o del léxico. El perímetro del suelo que integra al territorio está precisado en los tratados celebrados con nuestros países limítrofes; el dominio marítimo comprende una extensión de doscientas millas marinas contadas desde la costa (art. 54º segundo párrafo de la Constitución; Decreto Supremo Nº 781 del 1 de agosto de 1947). Se discute la extensión vertical del espacio aéreo sobre el suelo y el dominio marítimo, para la aplicación de las leyes penales. La Constitución Política del Perú (artículo 54º in fine) y las normativas correspondientes a su ordenamiento jurídico se afilian a la teoría ilimitada en la altura.661. ¿Qué es el Principio del Pabellón (Derecho de Bandera)? Es una ampliación del principio de territorialidad por el que se extiende la aplicación de la ley penal peruana a hechos punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales públicas en donde se encuentren y, en las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo en donde ningún estado ejerza soberanía. (Art. 1º del C.P.) Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos a bordo de una aeronave civil peruana que se encuentra sobre territorio extranjero se someten a la ley peruana, excepto cuando los efectos de tales actos o delitos afecten la seguridad o el orden público del Estado subyacente o causen daños a personas o bienes dentro de dicho territorio. Los delitos cometidos a bordo de una nave civil extranjera en vuelos sobre territorio peruano se rigen por leyes del Estado de matrícula de la aeronave, excepto cuando afecten la seguridad o el orden público de la República Peruana y cuando causen daño a personas o bienes en territorio peruano.2662. ¿En qué consiste la extraterritorialidad?3 Consiste en casos en que se extiende la ley penal peruana a hechos punibles cometidos fuera del territorio nacional (Art. 2º del C.P.). Los principios correspondientes son: principio real o de protección de interés, principio de personalidad, principio de universalidad (justicia mundial). x Principio real de Defensa o de protección de intereses. Se aplica la ley nacional a todas las conductas que afecte los intereses del Estado, sin considerar la nacionalidad, el agente, ni el lugar donde se haya cometido. Su fundamento radica en la protección de bienes jurídicos pertenecientes del Estado, que puedan serle indiferente a otro Estado, no brindándole protección o haciéndolo de manera insuficiente. • 249 •
  7. 7. DERECHO PENAL • • • x Principio de personalidad activa La ley peruana se aplica al nacional que cometa una infracción en el extranjero (artículo 2 inc. 4 del C.P.). Se exige que la infracción sea susceptible de extradición, que exista doble incriminación (delito también punible en el Estado extranjero) y que cuando el culpable ingresare de cualquier modo en el territorio de la República. La nacionalidad de la víctima es indiferente. x Principio de personalidad pasiva La ley peruana se aplica al extranjero que comete un delito contra un nacional fuera del territorio de la República (artículo 2 inc. 4 del C.P.). Se exige que la infracción sea susceptible de extradición, que haya doble incriminación y que cuando el culpable ingresara de cualquier modo en el territorio de la República. x Principio de universal (Justicia Mundial) Este principio pretende la “protección de los intereses culturales de todos los Estados”, resulta indiferente el lugar de comisión, la nacionalidad del autor o la víctima de la infracción (artículo 2 inc. 5 del C.P.). En otros términos, el principio universal o de la justicia universal es un grado en la solidaridad internacional frente al delito, significa que los Estados se comprometen a aplicar la ley nacional cualquiera que sea el lugar en que el delito se haya cometido.663. ¿Cuándo las Excepciones al Principio de Defensa y de Personalidad no se aplican? Las excepciones del principio real o de defensa y los de personalidad no se aplican cuando la acción penal se encuentre extinguida conforme a la legislación nacional (art. 78º del Código Penal) o a la extranjera. Tampoco se aplican cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos y cuando el acusado haya sido absuelto en país extranjero, o cuando el condenado haya cumplido la pena, o ésta se hallare preescrita o le hubiera sido remitida (art. 4º del C.P.). Cuando el condenado no hubiere cumplido totalmente la pena, podrá renovarse el juicio ante Tribunales peruanos, pero tendrá que computarse la parte de la pena cumplida (art. 4º in fine del C.P.)664. ¿El principio de Universalidad tiene relación con la Corte Penal Internacional? Sí existe relación entre el principio de universalidad y la Corte Penal Internacional cuyo instrumento de creación, el Estatuto de Roma, prevé delitos de interés universal como son los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra, siendo posible la intervención de dicho Tribunal cuando el Estado no quiere o no puede juzgar. El Estatuto de Roma es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional. Fue adoptado en la ciudad de Roma, Italia, el 17 de julio de 1998, durante la "Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional".665. ¿Cuál es el lugar de comisión del delito? Es el lugar donde el autor o partícipe haya obrado o dejado de obrar, según el caso. Pero también lo extienden al lugar donde se producen sus efectos o las consecuencias de la infracción, en concordancia con los presupuestos del artículo 2º del C.P. Cuando la acción y el resultado del delito se producen en un mismo lugar de comisión, no se presentan dificultad para los efectos de la territorialidad. Sin embargo, la más importante dificultad se encuentra en los delitos a distancia que son aquellos en los que la conducta tiene lugar en un territorio y el resultado en otro. Problemática especial representan los delitos de tránsito en los que ni la actividad inicial ni el resultado se produce en el Perú, sino que sólo transcurre en nuestro territorio parte del proceso ejecutivo del delito. Tres son las teorías que plantean solución para esta problemática: la teoría de la acción, la del resultado y la de la ubicuidad. • 250 •
  8. 8. • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM x Teoría de la acción (Frank) Considera que el lugar de comisión del delito es aquel donde fue practicada la acción o realizada la omisión. En otras palabras, el delito se comete en el momento en que se exterioriza la voluntad de ejecutar determinada conducta. Su fundamento se apoya en el sentido que el resultado no permite una solución general, pues existen delitos sin resultado (de pura actividad). Además, en que la teoría fundamentada en el resultado origina soluciones insatisfactorias como en el caso del sujeto que actúa en estado de inimputabilidad y el resultado se produce cuando recupera la normalidad o los cambios legislativos que se producen en el tiempo que transcurre entre la acción y el resultado y, en tercer lugar, se alude a las dificultades para determinar el lugar del resultado. x Teoría del resultado (von Liszt) Afirma que el lugar de comisión es donde se produce el resultado. Esta es la fórmula que se acepta como alternativa en el artículo 302º del Código Bustamante que acuerda “dar preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya consumado”. x Teoría de la ubicuidad (Binding) Considera que el lugar de comisión es tanto el de la acción como del resultado típico. De esta manera, esta teoría logra conciliar las teorías anteriormente mencionadas. Por otra parte, ésta es la posición mayoritaria y la que es incorporada en códigos y proyectos.666. ¿Que es la extradición? Es el acto o procedimiento de la entrega de una persona, acusada o condenada por un delito, por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado, a aquel Estado que es competente para juzgarlo o ejecutar la pena que le haya sido impuesta como reo presente. La extradición es considerada también como el procedimiento de cooperación judicial internacional que tiene por objeto la puesta a disposición del justiciable que se encuentra “en rebeldía” y que, por consiguiente, no podrá ser juzgado mientras se encuentre en dicha situación. En esta institución participan tres elementos importantes: el Estado requirente, el Estado requerido y el extraditurus o también denominado extraditable.667. ¿Cuales son las formas de extradición? Extradición activa (procedimiento de extradición): es aquella en virtud de la cual nuestro país solicita a otro Estado la entrega de una persona que se encuentra en el territorio de ese otro Estado, con la finalidad de que pueda ser juzgada en nuestro territorio. Esta forma de extradición se observó en el caso del ex presidente fujimori fujimori tras solicitar a la republica de Chile su extradición. Extradición pasiva (procedimiento y principios que la regulan): en este caso el Perú es el que concede la extradición de una persona a otro país.668. ¿Cuales son los principios que rigen la extradición? x Principio de Legalidad: el cual señala que la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado (internacional) o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad en el marco de respeto de los derechos humanos (art. 508º Código Procesal Penal). El gobierno peruano podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado requirente. x El principio de especialidad: significa que el Estado requirente no puede ampliar el enjuiciamiento a hechos distintos a los que motivaron la extradición ni tampoco a una condena diferente a la de los • 251 •
  9. 9. DERECHO PENAL • • • supuestos señalados en la solicitud (art. 520º C. Proc. P, Inc. 1). Es una garantía que complementa a la de legalidad, pues difícilmente se podría consolidar ésta si una vez el sujeto en poder del Estado requirente fuera juzgado y condenado por hechos distintos. x Principio de doble incriminación: el cual implica que sólo se podrá conceder la extradición por aquellos hechos que estén previstos como delitos y que tengan previsto una conminación penal, al mismo tiempo, en las leyes peruanas y en las leyes penales del Estado requirente (art. 517º, inc. 1). Dicha conminación debe ser igual o superior a una pena privativa de libertad de un año. Si se requiere una extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla con esa condición para que proceda respecto de los restantes delitos.669. ¿Que es el Derecho de asilo? El derecho de asilo constituye la protección dispensada a los extranjeros a los que se reconozca la condición de refugiado y que consiste en su no devolución ni expulsión. Se configura así como una protección graciable concedida por el Estado en el ejercicio de su soberanía a los extranjeros que se encuentran perseguidos por razones políticas, étnicas, de raza, religión o por pretender el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales protegidos en el ordenamiento jurídico nacional, etc.; y es, al mismo tiempo, considerado como el reverso de la extradición en estos casos. Esta institución se encuentra acogida en nuestra Constitución Política en su artículo 36ª, el cual reza: “el Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue”.670. ¿Cuales son las clases de asilo? Existen dos clases de asilo: asilo territorial y asilo diplomático, según sea en el territorio de un país distinto al suyo, o lo sea en el suyo pero dentro de las sedes diplomáticas de otros países. El Asilo se denomina Territorial cuando es concedido dentro de las fronteras del Estado; y el concedido en la sede de las Misiones Diplomáticas, incluyendo las residencias de los Jefes de Misión, y en naves, aeronaves o campamentos militares del país en el exterior, se considera Diplomático. En tanto se decida la situación del solicitante, éste gozará, de manera provisional, de la protección del Estado. Con respecto a éste último se orienta esencialmente por los Tratados Internacionales y por la costumbre.671. ¿Que es el principio de irretroactividad? Este principio básico de irretroactividad de la ley penal, es consecuencia directa del principio de legalidad, ya que sus efectos no alcanzan a las acciones ejecutadas antes de su entrada en vigor ni tampoco a las cometidas después de su derogación, sino que sólo se aplica la ley que rige al tiempo de comisión (tempus regit actum); y, además, posee rango constitucional -como base fundamental de todo ordenamiento jurídico-. Este principio, consagrado en nuestra carta magna, señala que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en materia penal cuando le favorece al reo (art. 103º Const.).672. ¿Excepciones al principio de irretroactividad? Esta excepción es el llamado principio de retroactividad favorable de la ley penal, que significa aplicar la ley a supuestos anteriores a la misma, es decir, con eficacia hacia atrás. No obstante, en el Derecho penal lo que sí se prohíbe es la aplicación de la retroactividad de aquellas leyes penales que crean, agravan, o crean más responsabilidad penal. Esta excepción favorable se encuentra recogida en la disposición del art. 6º CP, la cual a pesar de señalar que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible, resalta que se aplicará la [ley] más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.673. ¿Que son las leyes intermedias? Un supuesto especial lo plantea la aplicabilidad de la ley intermedia, que es aquella que entra en vigor después de la comisión del hecho, el cual se comete bajo la vigencia de una determinada ley (ley previa), • 252 •
  10. 10. • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM pero que antes del juicio ha sido derogada y sustituida por una ley posterior que establece una mayor o igual responsabilidad penal que la primera. El problema es que existe una sucesión de tres leyes penales. En estos casos se da la circunstancia de que la ley intermedia tiene efecto retroactivo, ya que se aplica a un hecho cometido con anterioridad a su vigencia, y al mismo tiempo tiene efecto ultraactivo, ya que regirá en el momento del juicio cuando ya había sido derogada. Definitivamente, la posible retroactividad de la ley intermedia no se puede plantear si la misma es desfavorable, sino sólo cuando sea la más favorable para el reo.674. ¿Que son las leyes temporales o excepcionales? Estas leyes se dictan sólo para un período limitado de vigencia, bien por un período exacto de tiempo, señalando taxativamente en su propio texto el comienzo y el fin de la vigencia de la ley (en sentido estricto) o bien mientras dure una situación, generalmente ante circunstancias excepcionales, que han motivado precisamente la dación de la ley, de tal forma que cuando desaparezcan éstas, pierde también todo sentido la vigencia del texto legal como por ejemplo las catástrofes, epidemias, guerras, calamidad pública, conflictos bélicos, estados de emergencia, situaciones críticas en la aparición de terrorismo u otra clase de delincuencia grave, etc., por eso suelen ser leyes de mayor dureza que las normales (leyes excepcionales). El problema surge cuando un hecho cometido bajo la vigencia de la ley temporal se ha de juzgar cuando ésta ya no está vigente porque se ha vencido el plazo y no hay ley para el caso. En consecuencia nos encontramos ante un problema de ultraactividad de la ley penal. Pues estas leyes excepcionales se aplican a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieran en vigor, salvo disposición en contrario. Por tanto, el artículo 8º CP se convierte en una excepción a la regla general de retroactividad de la ley penal más favorable, en la medida en que, como suele ser lo habitual, la ley temporal determina un endurecimiento de la intervención675. ¿Cómo se aplica la ley penal en relación a las personas? Si bien es cierto, nuestro ordenamiento jurídico se basa en el principio de igualdad regulada en el artículo 2º, inciso 2 de la Constitución Política del Perú, mediante el cual se señala que todos somos iguales ante la ley, es necesario delinear las excepciones que giran en torno al principio de igualdad. Estas excepciones al principio de legalidad se configuran como privilegios que se otorgan a determinadas personas en relación estrictamente a la función o cargo que desempeñan.676. ¿Cuáles son los principios en la aplicación de la ley penal a determinadas personas? Nuestro ordenamiento jurídico ha determinado algunos principios para la aplicación de la ley penal: x Inviolabilidad.- las personas que gozan de este privilegio no puede ser sancionada. Entre las personas que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los congresistas. x Inmunidad.- las personas que tienen este privilegio no pueden ser perseguidos penalmente durante el tiempo en que dure su cargo. Entre las personas que gozan de este privilegio tenemos: Presidente de la República, los congresistas, miembros del Tribunal Constitucional. x Antejuicio.- denominado también acusación constitucional, se configura como el privilegio procesal por el que se somete a la persona a la ley o jurisdicción diferente, la que decidirá si se le juzgará como a cualquier otro ciudadano. Las personas que gozan de este privilegio son Presidente de la República, Congresistas, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo y Contralor General; siempre y cuando el delito haya sido cometido en el ejercicio de sus funciones. Es necesario recalcar que las personas que gozan de este privilegio no pueden ser enjuiciados sin antes haber sido autorizados por el Congreso. • 253 •
  11. 11. DERECHO PENAL • • •677. ¿Cuáles son las exenciones del Derecho Internacional? La doctrina internacional ha señalado que existen las siguientes personas quienes gozan de este privilegio: a) los jefes de Estado; b) los representantes diplomáticos; c) los funcionarios de la Organización de las Naciones Unidas; y d) los miembros de un ejército extranjero.IV. TEORÍA DEL DELITO678. ¿Qué es el Delito? La definición de delito ha sido desarrollada por la doctrina desde tres perspectivas: a) concepto formal del delito.- según ésta, el delito es toda acción u omisión prohibida por la ley bajo amenaza de una pena o medida de seguridad. b) Concepto material del delito.- según ésta, el delito es la conducta humana que lesiona o expone a peligro un bien jurídico protegido por la ley penal. c) Concepto analítico del delito.- según ésta, el delito se encuentra constituido por tres elementos: tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad. En otras palabras, según el concepto analítico el delito es la conducta típica, antijurídica y culpable. Por otra parte, nuestro Código Penal lo define como todas aquellas acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley (Art. 11º del C.P.).679. ¿Cómo se configura la estructura y los elementos del delito? Nuestro ordenamiento jurídico se ha inclinado por la doctrina que sostiene que el Derecho penal es de acto, es decir, la acción punitiva tiene como referencia inicial la acción humana. Esta acción se constituye como aquel suceso del mundo externo que materializa la voluntad de una persona Partiendo de ello, se considera a la Tipicidad, la Antijuridicidad, y la Culpabilidad como características comunes a todo delito y como elementos que configuran el mismo. El punto inicial es siempre la Tipicidad ya que solo el hecho típico, puede servir de base a ulteriores valoraciones; posteriormente viene la Antijuridicidad, es decir, la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho. Finalmente, luego de haber comprobado esto, se verifica si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mínimas e indispensables para atribuirle y hacerlo responsable penalmente por ese hecho. Es necesario señalar, que al ser la acción un rasgo importantísimo dentro del marco del delito, ésta puede adoptar dos formas diferentes una positiva y otra negativa; puede consistir en un hacer o no hacer. En el primer caso se tiene la acción y en el segundo la omisión.680. ¿Qué es la acción? Según la opinión más extendida, acción es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que - como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques convulsivos - son sencillamente indomables para la voluntad humana.681. ¿Cuáles son las teorías que definen a la acción? En el marco de la evolución y el desarrollo de las doctrinas jurídico-penales se has percibido las siguientes teorías: • 254 •
  12. 12. • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM Teorías de la acción. a. Teoría casualista.- para esta teoría la acción era aquel impulso que generaba un cambio o modificación perceptible en el mundo exterior, es decir, a toda acción le seguía un resultado. La crítica a esta teoría surgía pues, olvidaban que existen comportamientos omisivos muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad. b. Teoría Finalista.- según esta teoría, la acción final se constituye como el núcleo central del ilícito. Por tanto, el dolo pasa a formar parte del tipo subjetivo, ya que la voluntad se encuentra orientada hacia un resultado determinado.682. ¿Cuales son los supuestos de ausencia de acción? Son aquellas situaciones que no pueden ser calificados como acción, por encontrarse ausente la voluntad del agente. Entre son los supuestos de ausencia de acción que reconoce la doctrina tenemos: x Los movimientos reflejos.- son aquellas acciones en las cuales el movimiento no se encuentra bajo el dominio de la voluntad del agente. Su realización se presenta cuando en el mundo exterior se percibe un estímulo que se transmite directamente a los centros motores y que desembocan en determinada acción. Por ejemplo: convulsiones, vómitos, movimientos instintivos de defensa. x La fuerza física irresistible.- es aquel estímulo externo, extraño al agente y a su voluntad que genera un movimiento involuntario imposible de resistir. Se da cuando el agente es compelido por otro a realizar una actividad o impedido de realizarla. Sin embargo, esta fuerza no proviene exclusivamente de la conducta humana, sino también de la fuerza de la naturaleza. Por ejemplo, si Pedro va manejando su bicicleta a gran velocidad en un ciclo vía y un niño de 8 años súbitamente se le cruza. A pesar de los esfuerzos de Pedro por frenar, éste ya no puede y se estrella contra el niño ocasionándole lesiones. Así también, A empuja a B quien cae sobre un jarrón chino expuesto en el museo rompiéndolo, B no responde porque no tuvo control en sus movimientos. x Los movimientos realizados en estado de inconsciencia.- se refieren a una situación de privación de la conciencia. Por ejemplo: el sueño profundo, embriaguez extrema, desmayos, emociones violentísimas. No obstante, existe una discusión si constituyen causas de exclusión de la acción o causas de inimputabilidad.683. ¿Qué es la Tipicidad? Es elemento o característica que se atribuye a la conducta que se adecua al tipo penal. Por tanto, la tipicidad se constituye como una consecuencia del principio de legalidad, pues por medio de la descripción de la conductas prohibidas en los tipos penales se cumple con el principio nullum crimen sine lege. Dentro de la tipicidad encontramos el tipo penal definido como la descripción de la acción humana considerada punible por el legislador. Sin embargo, no solo describe acciones u omisiones, sino también describe un ámbito situacional determinado. Asimismo también cumple una función de garantía ya que informa qué conductas se consideran socialmente aceptables y cuáles se someten al examen de las normas penales.684. ¿Cuáles son los elementos que integran el tipo penal? En el tipo penal se emplean elementos descriptivos y normativos, cuya función es individualizar circunstancias externas e internas de la persona. x Elementos descriptivos.- son conceptos tomados del lenguaje común que no requieren de una valoración especial, es decir, sin la estricta necesidad de recurrir a normas jurídicas para comprender su significado. x Elementos normativos.- se refieren a aquellos datos que requieren de una valoración especial, es decir, requieren de un fundamento jurídico. • 255 •
  13. 13. DERECHO PENAL • • • x Elementos objetivos.- son aquellos en los cuales se realiza la descripción de la conducta. Por ejemplo: “matar a otro”, en el homicidio (art. 106º del C.P.). x Elementos subjetivos.- son aquellas en las que la descripción abarca especiales intenciones o tendencias del agente delictivo. En ella encontramos al dolo y la culpa. De los elementos anteriormente señalados se pueden desprender las dos clases de tipos que integran la tipicidad: el tipo objetivo y el tipo subjetivo. o Tipo objetivo.- esta parte del tipo corresponde al aspecto exterior de la acción que debe realizar el agente para convertirse en autor del evento delictivo. Su función es identificar los aspectos de la imputación al hecho y al resultado. o Tipo subjetivo.- corresponde al conjunto de características y/o cualidades correspondientes a la finalidad y ánimo del sujeto que dotan de significación personal a la realización de los elementos objetivos del tipo por el autor. Su función consiste en analizar el dolo y la culpa.685. ¿Cuáles son los elementos estructurales del tipo objetivo? La doctrina señala que todos los tipos penales se componen de: sujeto activo, acción y bien jurídico. a) Los Sujetos.- El delito como es una obra humana siempre tiene un autor quien realiza la acción prohibida u omite la acción esperada. Asimismo siempre posee una víctima en quien recae la lesión o puesta en peligro de su bien jurídico tutelado por el Estado. En el primero se reconoce al sujeto activo, y en el segundo al sujeto pasivo. Normalmente, en el tipo penal se alude al sujeto activo con expresiones impersonales como “el que” o “quien”. b) La Acción.- En todo tipo penal hay una acción entendida como comportamiento humano (acción u omisión) que constituye el núcleo del tipo. La acción generalmente viene descrita por un verbo rector “matare” y/o “causare una lesión” que puede indicar una acción omisiva o una omision. c) El Bien jurídico-. La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Por tanto, para que se cumpla esta función se eleva a la categoría de delitos -por medio de su tipificación legal- a aquellos comportamientos que lesionen gravemente o pongan en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico se configura como la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo dándole sentido y fundamento. Existe una clasificación entre bienes jurídicos individuales y comunitarios; los primeros hacen referencia a los bienes jurídicos de cada persona, y los segundos se refieren a aquellos que son imprescindibles para el desarrollo y progreso de la sociedad.686. ¿Qué es la imputación objetiva? La doctrina mayoritaria considera que la imputación objetiva sirve para delimitar la responsabilidad penal. En este sentido una conducta sólo puede serle imputada o atribuida a un sujeto cuando éste ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en la producción del resultado. Consideramos importante el análisis de esta institución jurídico-penal, que excluye la imputación al tipo objetivo, en virtud a que nuestro Supremo Tribunal viene aplicando dichos criterios, tal como lo demuestra la jurisprudencia nacional. Véase infra, R. N. Nº 552-2004-PUNO. “Trafico ilícito de drogas” Sin embargo en el desarrollo de esta teoría existen algunas diferencias en cuanto a la fundamentación que la doctrina expone para sustentar los criterios de imputación. Encontramos dos sistemas más importantes que existen en la actualidad, relacionados con las estructuras de la imputación. El sistema de ROXIN y de JAKOBS. • 256 •
  14. 14. • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM687. ¿Cuales son los criterios que fundamentan la imputación objetiva según Roxin? El profesor de la escuela de Munich, puede ser considerado como el científico que dio, en la década de 1960, un impulso decisivo a la teoría de la imputación objetiva. Para ROXIN, la primera tarea de la imputación objetiva del hecho consiste en describir las circunstancias que hacen de una causación una conducta típica. Roxin refiere que se imputa a un autor un resultado cuando con su conducta ha creado un peligro no cubierto por el riesgo permitido, que se hace en la realidad un resultado concreto En este sentido, señala roxin tres criterios a saber: 1. Creación de un riesgo no permitido Los riesgos no son jurídicamente relevantes, y por ende se excluye la imputación en el siguiente grupo de casos: a) Exclusión de la imputación cuando hay disminución de riesgo. El Derecho penal no puede prohibir conductas que mejoren la situación del bien jurídico. Bajo esta perspectiva, existe falta de creación de un riesgo jurídicamente relevante cuando el autor modifica el desarrollo causal, de tal forma que disminuye el peligro ya existente para la victima y se mejora el objeto de la acción. Por ejemplo. - “A” desvía hacia el hombro de la victima un golpe mortal propinado por “B”, que se dirigía a la cabeza de aquella. - El medico, para salvar la vida de un paciente, amputa alguno de sus órganos con el fin de evitar la extensión de la enfermedad. b) Exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido Aun cuando el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, se excluye la imputación si se trata de un riesgo permitido. Es decir, conductas que ponen en peligro los bienes jurídicos pero dentro de los límites que establece el ordenamiento jurídico, o dentro de los parámetros que ha venido configurando históricamente la sociedad. Prototipo del riesgo permitido es la conducción de un auto, siempre que se observen las normas que regulan el tráfico en las vías públicas. 2. Realización del riesgo no permitido a) Exclusión de la imputación cuando no se realiza el peligro La imputación presupone que el riesgo desaprobado, originado por el autor, se haga realidad justamente en el resultado. Por lo tanto, se excluye en principio la imputación, cuando el autor ha creado un peligro contra un bien jurídicamente protegido, pero el resultado no se puede considerar como la realización de ese peligro, sino que solamente se encuentra en una relación fortuita respecto de el. Por ejemplo. A dispara dolosamente con el fin de matar a B, quien solo sufre unas lesiones leves; al ser trasladado a un hospital, muere a consecuencia de un incendio que allí se desata. El disparo de A ha sido la causa, ciertamente, de un peligro no permitido, pero en el incendio del hospital no se concreta el peligro que parte de una lesión leve producida por un disparo. Por esta razón, el resultado (muerte) no se le puede imputar al autor. El responderá solo por tentativa de homicidio. 3. El radio de acción (o alcance) de tipo. Se parte del punto de vista de que ha existido un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la producción del resultado. No obstante, el resultado no puede ser imputado, porque las acciones realizadas no llegan a quedar cubiertas por el alcance de la prohibición. • 257 •
  15. 15. DERECHO PENAL • • •688. ¿Cuales son los criterios que fundamentan la imputación objetiva según Jakobs? El profesor de la nueva escuela de Bonn Günther Jakobs, quien es representante del Funcionalismo jurídico-penal, apunta a una renormativizacion de la teoría del delito. En este sentido, Jakobs considera que el sistema de la imputación debe elaborarse en la forma como está organizada la sociedad, en un determinado tiempo histórico, y de acuerdo con los fines y funciones que cumple el Derecho en una comunidad organizada. Para Jakobs, en la determinación del peligro jurídicamente desaprobado entran en consideración cuatro instituciones básicas: el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso y la competencia de la victima. Estas instituciones tienen en común que excluyen la tipicidad del comportamiento, porque en virtud de valoraciones sociales que lo legitiman (riesgo permitido, principio de confianza y prohibición de regreso), o por la especial configuración que la “victima” le da al hecho (acciones apropio riesgo), el riesgo creado no esta prohibido por el ordenamiento jurídico. Veamos su análisis y puesta en práctica de dichos criterios en el desarrollo de casos en nuestra jurisprudencia penal. x El riesgo permitido El fundamento de este instituto radica en la aceptación social de riesgos, en pro de beneficios obtenidos y necesidades propias de la actual configuración social. En este sentido se entiende por riesgo permitido, como aquellos riesgos mínimos que una sociedad tolera para posibilitar su funcionamiento. De este modo los contactos sociales cuentan con un estándar normativo que la conducta de la persona esta obligada a respetar para no hacerse acreedora de una responsabilidad. Para la configuración de un ilícito se requiere la superación del riesgo permitido. x El principio de confianza Es un principio general del Derecho que posibilita una correcta división de trabajo en un ámbito de intervención plural de personas. En este sentido el principio de confianza se da cuando, los actores sociales se comportaran de igual manera respetando la norma, satisfaciendo las expectativas sociales. Su aplicación se observa por ejemplo, en el tráfico automotor, quién se comporta conforme a las reglas del tráfico, tiene derecho a esperar de los demás una conducta reglamentaria x La prohibición de regreso Existe prohibición de regreso cuando alguien de manera unilateral desvía hacia fines delictivos, una conducta que es en sí misma estereotipadamente inocuo. En este sentido éste instituto dogmático excluye la participación delictiva de quien obra con forme a su rol social. Tal como muestra la jurisprudencia en cuanto a la exclusión de imputación por delito de trafico ilícito de drogas del conductor donde se transportaba dicha sustancia ilícita, al señalar que “ No se subsume en el tipo penal del delito de trafico ilícito de drogas, en su modalidad agravada, la conducta del chofer de un camión que transporta productos comestibles, al cual se le encuentra dentro de su carga paquetes conteniendo hojas de coca, en cantidades superiores a las permitidas por ley, las mismas que pertenecen a terceras personas, que solicitó el servicio de carga al citado chofer. Éste realiza un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el resultado, en aplicación del principio de prohibición de regreso, ya que aceptó transportar la carga ilícita, en la confianza de la buena fe en los negocios y en que estos terceros realizan una conducta ilícita. No habiéndose acreditado con prueba un concierto de voluntades con los comitentes, y estando limitado su deber de control sobre los demás en tanto no era el transportista dueño del camión sino sólo el chofer asalariado del mismo; estando además, los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados. Aclarando que el conocimiento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente criminogeno” R. N. Nº 552-2004-PUNO. • 258 •
  16. 16. • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM x Competencia de la victima Este instituto dogmático se funda en el principio de autoresponsabilidad de la persona, en virtud del cual a la victima se le reconoce una autonomía responsable sobre su autodeterminación. Por este criterio de imputación se afirma la atipicidad de la conducta de un autor cuando ha sido la propia victima la que ha favorecido su autolesion.689. ¿Cuál es la clasificación de los tipos penales? x Por su estructura - Tipo básico. Es el modelo de la conducta prohibitiva, el punto de partida para el análisis de las figuras delictivas por ejemplo: homicidio, lesiones. - Tipos derivados. Son aquellos que tienen el tipo base pero además tienen circunstancias atenuantes o agravantes. x Por la relación entre la acción y el objeto de la acción - Tipos de resultado.- Lo que importa en estas clases de tipos es la lesión material o inmaterial del bien jurídico. - Tipos de mera actividad.- Se produce cuando existe la probabilidad que la simple ejecución de una conducta. Por ejemplo: allanamiento. x Por el daño del objeto de la acción - Tipos de lesión.- Se requiere que el objeto de la acción sea dañado para que se realice el tipo. - Tipos de peligro.- Solo es necesaria la puesta en peligro del bien jurídico para sancionar al agente. Estos a su vez se subclasifican en: a) tipos de peligro concreto, en los cuales el objeto material del delito ha corrido un efectivo peligro de verse vulnerado por lo que es necesaria que se pruebe la existencia del peligro, en otros términos el bien jurídico debe haber corrido un riesgo real de lesión. b) tipos de peligro abstracto, donde la acción en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que lo haya corrido un peligro efectivamente. x Por las formas básicas de comportamiento - Tipos de comisión.- Se denomina así a aquellas acciones realizadas que se estiman como nocivas socialmente y que se encuentran prohibidas por la ley. - Tipos de omisión. En estos tipos penales no se realiza la acción que exige la ley correspondiente. La omisión es una de las formas de manifestación de la voluntad porque el sujeto no quiere actuar; su importancia radica en lo que debió hacer y no hizo. x Por el número de bienes jurídicos protegidos - Tipos simples o monofensivos.- en estos tipos penales sólo se tutela un bien jurídico. Por ejemplo: en el homicidio (art. 106º del C.P.) se protege el bien jurídico vida. - Tipos compuestos o pluriofensivos.- en estos tipos penales se protegen varios bienes jurídicos. Por ejemplo: en el robo (art. 188º del C.P.) que se dirige contra la propiedad e integridad física. x Por el número de agentes - Tipos individuales.- cuando es cometido estrictamente por una sola persona. - Tipos colectivos.- se requiere para que sea cometido el delito el concurso de varias personas. x Por las características del agente - Tipos comunes.- cuando cualquier persona puede cometer el delito. En la mayoría de los casos comienza la descripción penal aunque no necesariamente con el término “quien” o “el que”. • 259 •
  17. 17. DERECHO PENAL • • • - Tipos especiales.- sólo puede ser autor quien reúna una determinada cualidad establecida taxativamente por la ley. Por ejemplo: los delitos de funcionarios en el ejercicio de su cargo; para cometer este tipo de delitos el agente tiene que ser funcionario público y encontrarse en el ejercicio de su cargo. x Por la pluralidad de hipótesis típicas - Tipos mixtos alternativos.- en estos tipos penales, las acciones que configuran el delito son plenamente equivalentes y fungibles, es decir, no existe posibilidad de concurso entre esas conductas. Por ejemplo: recibir dinero o aceptar una promesa. - Tipos mixtos o acumulativos.- estos tipos penales tratan de la previsión de varios delitos que pueden concurrir entre sí en concurso material o ideal. Por ejemplo: uso de insignias y la acción de ejercer públicamente actos propios de una facultad para la que se requiere título oficial.690. ¿Cuáles son las clases de conductas lesivas de los bienes jurídicos? Las conductas lesivas de los bienes jurídicos pueden ser de dos clases: dolosas y culposas. En el primer caso, el sujeto es consciente de que quiere dañar el bien jurídico y quiere hacerlo; es decir, los delitos dolosos de comisión se caracterizan porque existe una identidad entre lo que el autor hace objetivamente —tipo objetivo- y lo que quiere realizar —tipo subjetivo-. La mayor parte de los artículos de la parte especial son dolosos a menos que expresamente se indique que son culposos (Art. 12 del CP, segundo párrafo). El tipo subjetivo es mucho más difícil de probar que el tipo objetivo, ya que refleja una tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observarla. En el segundo caso, en los delitos culposos, el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurídico, pero por su forma de actuar arriesgada y descuidada produce la lesión del bien. No obstante, como señala el profesor BERDUGO: “(...) las dolosas son conductas dirigidas por la voluntad contra la propia norma de prohibición a atentar contra el bien jurídico de que se trate, y las conductas imprudentes se limitan a desconocer la norma de cuidado. Por lo tanto, los comportamientos dolosos e imprudentes comportan un gravedad diferente, un diferente desvalor de acción, del que el legislador da cuenta al prever una pena para el delito imprudente sensiblemente inferior que para el delito doloso”.691. ¿Qué es el dolo? Es el conocimiento y la voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo y es el núcleo de los hechos punibles dolosos. La conciencia es el conocimiento de estar realizando el tipo objetivo, ésta debe ser actual, es decir debe estar presente en el momento que se realiza el hecho; su conocimiento no es exacto o científico, sino el propio de un profano -persona promedio. No se exige que el sujeto sepa que ese hecho está en contra del ordenamiento jurídico. La voluntad es el querer realizar los elementos objetivos del tipo. En este sentido se debe distinguir en el dolo la doble dimensión de conocimiento y voluntad. Sólo el que sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir aplicar su voluntad a conseguir el resultado que tenga en la cabeza. El sujeto debe ser consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo. Debemos distinguir dolo de móvil; en algunos casos pueden coincidir, pero casi siempre el móvil es irrelevante para el Derecho Penal, ya que se refiere a la finalidad -lo que se quiere obtener, el provecho- con que se actuó y no a la determinación con que se hizo la acción propiamente dicha. El móvil adquiere relevancia en el ámbito de la culpabilidad cuando se analiza el grado de reproche que se le puede dar al comportamiento de la persona. Por ejemplo: un sujeto que comete un hurto de dinero con el móvil de utilizarlo para pagar una operación de urgencia y, de esta forma, salvar la vida de su madre enferma.692. ¿Cuáles son las clases de dolo? El dolo puede variar de acuerdo a la intensidad en torno a la conciencia o voluntad en el comportamiento del agente. Por ello la doctrina ha realizado la siguiente clasificación: • 260 •
  18. 18. • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM x Dolo Directo o de primer grado.- se produce cuando el agente busca realizar un hecho y lo ejecuta. Hay coincidencia entre lo que quiere (elemento volitivo) y lo que hace (elemento cognitivo). Se le conoce también con el nombre de “es el dolo propiamente dicho”. Conforme señala el profesor Quinteros Olivares: “(...).hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley sabiendo que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, de donde se desprende que está conformado por dos momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo; y otro voluntario, voluntativo o volitivo”. Por ejemplo: “A” quiere matar a “B” y lo hace. x Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de segundo grado.- se produce cuando el sujeto activo sabe que para realizar un hecho necesariamente tendrá que producir una consecuencia adicional que se encuentra ligada al resultado. El sujeto asume las consecuencias generadas por el hecho que comete. En este caso prima el elemento intelectual (el conocimiento), pues el sujeto advierte que su comportamiento puede traer consigo otro delito. Por ejemplo: “A” quiere matar a “B” que está en un ferrocarril y lo descarrila moviendo las agujas de la línea férrea, “A” tiene dolo directo de matar a “B” y dolo de segundo grado respecto a todos los demás pasajeros. x Dolo Eventual.- se produce cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que éste es de probable producción. El sujeto no quiere el resultado pero cuenta con él, asume el riesgo. De acuerdo al profesor español Santiago Mir Puig: “Si en el dolo directo de segundo grado el autor representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le aparece como resultado posible (eventual)”. Por ejemplo: un delincuente ha decidido asaltar un banco y sabe que hay un vigilante de 80 años, sabe también que, de amordazarlo este puede morir por asfixia, pese a todo lo hace y, al día siguiente, en los periódicos aparece la noticia de que el vigilante murió de la forma descrita.693. ¿Qué son los delitos culposos? Tal como señala el profesor Berdugo “(...) la conducta imprudente o culposa es la acción peligrosa emprendida sin ánimo de lesionar el bien jurídico, pero que por falta de cuidado o diligencia debida causa su efectiva lesión”. De esta manera, se determina que la conducta o comportamiento humano puede darse sobre una base culposa. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico deben ser declaradas en forma expresa; así lo exige el Art. 12° del C.P. Se sigue, entonces, el conocido sistema de los números clausus. La premisa básica para la existencia de un delito culposo es la lesión efectiva al bien jurídico, el cual no se quería lesionar, es decir, producir un resultado sin querer hacerlo. Nuestro Código Penal no establece una definición sobre la culpa, por lo que es el Juez, al momento de administrar justicia, el encargado de concretar el concepto. Los delitos culposos son, entonces, tipos abiertos, ya que deben ser completados -cerrados- por la autoridad judicial. Para que se pueda dar esta operación es necesario analizar el deber objetivo de cuidado que debió tener el sujeto activo. La esencia del delito culposo está en incumplir la norma de cuidado, la cual es objetiva y general, y por tanto normativa. Si una persona cumple con las normas de cuidado y manifiesta su diligencia para cumplir las exigencias del ordenamiento, no se le puede exigir ningún tipo de responsabilidad penal por el resultado que se haya producido. Como vemos, el delito culposo es un tipo independiente. En su aspecto objetivo, se debe haber producido un resultado típico a causa de la infracción del deber objetivo de cuidado; y, en el aspecto subjetivo, el sujeto debe haber podido prever la realización del resultado típico. En este sentido, la razón de incriminación de los delitos culposos responde a dos aspectos: x El desvalor de la conducta, es decir, que comporta la infracción de la norma de cuidado, por crear o incrementar el peligro de la vida social. x El desvalor del resultado típico, es decir la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. • 261 •
  19. 19. DERECHO PENAL • • •694. ¿Cuántas clases de de culpa existen? Existen dos clases de culpa: x Culpa consciente o con representación: cuando el sujeto si bien no quiere causar el resultado advierte la posibilidad que éste se produzca, pero confía en que no sea así. De acuerdo al profesor Santiago Mir Puig: “La culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la lesión, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa: se reconoce el peligro de la situación, pero se confía en que no dará lugar al resultado lesivo. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre ya el dolo eventual”. x Culpa inconsciente o sin representación: no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el peligro. Si esto es así, se podría afirmar que al no existir previsibilidad no hay delito culposo, pues falta uno de los elementos del tipo objetivo. Desde otro ángulo, Bacigalupo afirma: “la culpabilidad de la culpa inconsciente no es obvia. No es seguro que sea compatible con el principio de culpabilidad. En verdad el autor que no se representa el peligro de su acción, difícilmente podrá motivarse para la corrección del curso de la misma”, por tanto, no tuvo posibilidad de elegir la conducta adecuada al mandato y, por ello, su responsabilidad no ingresa sino en un cuadro de objetividad. La diferencia entre la culpa consciente e inconsciente radica en la previsibilidad que pueda tener el hombre medio, si prevé el resultado será culpa consciente, de lo contrario será inconsciente. Si el hecho no podía ser previsto, entonces no existe culpa, sino que el hecho es fortuito. Esta primera parte del análisis se llama previsibilidad objetiva. Además de la previsibilidad objetiva, se debe analizar el cuidado objetivo -si se dieron las reglas de cuidado o no-. Si no hay reglas específicas se recurre a las reglas de la experiencia –Lex Artis- las cuales son dadas por expertos. La parte subjetiva del análisis recae en la capacidad individual del sujeto, es decir, si tiene información o conocimientos adicionales que lo hacen más responsable para con la víctima. Nuestro Código Penal vigente no hace la diferencia entre las clases de culpa. Sin embargo esta diferencia es importante para diferenciar entre el dolo eventual y la culpa consciente: en el primero, el sujeto asumió el peligro, en la segunda, el sujeto confió en que el resultado no se produciría. Además, el juzgador puede tomar estos criterios al momento de determinar la pena. Si bien existen ciertos elementos que coinciden, existen otros que le dan una característica especial, independiente y autónoma. Así tenemos: la Acción Típica, el deber objetivo de cuidado y el resultado. Por otra parte, el delito culposo gira en torno a varios puntos: x Sólo se sanciona a título de culpa, si el delito está expresamente tipificado en la ley (Art. 12°, 2do. párrafo del CP). x El comportamiento del agente debe infringir una norma de cuidado. x Se debe analizar si el comportamiento del agente era el objetivamente debido en la situación que se le ha presentado para evitar la lesión del bien jurídico. Se debe tener en cuenta el criterio de previsibilidad. x La capacidad del agente, es decir, se le exige al sujeto el comportamiento objetivamente debido teniendo en cuenta sus características y capacidades individuales. x Debe existir relación de causalidad —teoría de la equivalencia de condiciones- entre el comportamiento del agente y el resultado efectivamente producido. Además, se debe comprobar la existencia de la imputación objetiva. x De no haberse producido un resultado lesivo para el bien jurídico, no se sanciona el delito culposo.695. ¿Sobre qué recae el error de tipo? El error de tipo recae sobre un elemento objetivo del tipo, el sujeto piensa que está realizando un hecho lícito, atípico, pero objetivamente ha realizado un tipo penal. El error de tipo puede ser vencible o invencible. Conforme señala Mir Puig: “Si el dolo requiere conocer y querer la realización del tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto”. Es vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, se hubiese dado cuenta de su error, aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un delito culposo, siempre que esté contemplado por el Código Penal (Art. 12)’. Es invencible cuando, aun • 262 •
  20. 20. • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta de su error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa. Como hemos dicho, el error de tipo surge cuando se desconoce alguno de los elementos que constituyen el tipo objetivo. Ocurre error de tipo, de acuerdo con el primer párrafo del Art. 14° del Código Penal, cuando en la comisión del hecho se desconoce: “(...) un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”, Con el término “elementos” se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal -elementos referentes al autor, la acción, al bien jurídico, elementos descriptivos y normativos, y la causalidad-.696. ¿Cómo se divide el error de tipo? Para sus efectos, el error se divide en esencial -que excluye el dolo respecto del objeto al que se afecta-, y accidental’. Conforme Creus: “(...) en caso de error sobre elementos esenciales queda excluido el dolo de realizar el tipo, mientras que en el caso de error sobre elementos accidentales queda excluido sólo el dolo de realizar la agravante o atenuación específica del tipo —es decir, de realizar el tipo cualificado o privilegiado, pero no el de realizar los elementos esenciales del tipo, es decir el dolo de realizar el tipo básico”. Por otro lado, también existen errores que son irrelevantes para el derecho penal entre los que tenemos: error in persona o el objeto, aberractio ictus, error sobre las circunstancias que modifican la pena. El error esencial, a su vez, se subdivide en vencible -que puede ser eliminado mediante el recurso al esfuerzo de conciencia exigible al sujeto, es decir, hubiera podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado-, en este caso se responde por culpa —el delito culposo debe estar en forma expresa en la ley-; e invencible -que no puede ser eliminado con dicho esfuerzo de conciencia, o sea, que no hubiese logrado evitarse ni aplicando la diligencia debida-. Al ser invencible se excluye tanto el dolo como la culpa, el hecho es atípico y, por tanto, impune. Conforme nuestro Código Penal, el error de tipo puede alcanzar a las circunstancias que modifican la pena, como es el error sobre las agravantes, al señalar el Art. 14° del C.P. que el error invencible sobre un elemento que agrava la pena excluye la agravación; por ejen1plo, si el agente comete un delito de violación contra un descendiente menor de catorce (14) años (Art. 173° del C.P.) ignorando dicha condición, no podemos aplicar la agravante porque no existe dolo con respecto de esa circunstancia. Igual interpretación se puede dar si el error recae sobre una circunstancia atenuante, la cual no se puede aplicar si el agente no conoce la atenuación. Siempre debe tenerse en cuenta si el autor tenía pleno conocimiento de la norma prohibitiva general y del tipo por él realizado. Si lo tenía y su error consistía en el desconocimiento de una causal de justificación existente, se discute arduamente sise debe condenar por delito consumado o por tentativa. Por el contrario, si el autor creía en forma equivocada que su actuar, en realidad no prohibido, lo era efectivamente y que estaba sujeto a sanción, entonces no comete infracción alguna, de tal modo que no llega a plantearse la cuestión de la tipicidad y, con ello, de la penalidad (es un delito putativo). Del error de tipo deben distinguirse los supuestos de desconocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad de la culpabilidad o de alguna causa personal de exclusión de la pena’81. Dado que las condiciones objetivas de punibilidad no están comprendidas dentro de la conciencia y voluntad de que trata el dolo, el error acerca de las mismas es intrascendente, es decir irrelevante y, por tanto, carece de efectos penales. También, se debe distinguir entre el error de tipo y el error de hecho, pues el error de tipo puede referirse tanto a elementos de hecho como de derecho —elementos normativos-; mientras que el error de hecho sólo se refiere a los hechos.697. ¿Cuales son las modalidades especiales de error de tipo? a) Error sobre curso causal. Aquí el sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecer típico. Generalmente se parte de la base de que, pese a la desviación del curso causal, sigue habiendo relación causal y se sostiene que el error sobre una desviación no esencial del curso causal es irrelevante y no excluye el • 263 •
  21. 21. DERECHO PENAL • • • dolo. Es decir, se produce cuando entre la representación del autor de un determinado desarrollo del suceso y el suceso que realmente se produce es a consecuencia de la acción. (v.gr.: A quiere matar a B, en forma instantánea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo B muere, después de varias horas de agonía, circunstancias que no es esencial sino secundaria). Por el contrario, cuando entre la representación del autor y el suceso acaecido hay una divergencia esencial, aquí concurrirá un error de tipo que excluye el dolo. Esto es, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la acción del autor, el hecho sólo podría imputarse como tentativa. Por ejemplo, “A” quiere matar a “B” de un disparo, pero “B” queda gravemente lesionado, muriendo posteriormente a consecuencia del incendio en el Hospital. En este caso, aunque se dé el tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realización en el resultado del peligro implícito en la acción lesiva inicial y, por tanto, la imputación objetiva del resultado a la acción. b) Error en el golpe (Aberratio ictus) En esta modalidad especial de desviación del curso causal, se incluyen los casos en los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto que finalmente no consigue lesionar, sino que por un fallo en la ejecución, el efecto lesivo termina produciéndose en otro objeto. De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una confusión sobre la identidad o características de los objetos, sino en la ejecución del comportamiento. V.gr.: “Un jugador de fútbol, fuera de sí por la marcha del partido, se dirige al árbitro y lanza un puño contra el rostro de éste, pero no resulta lesionado el Juez de la contienda sino otro futbolista que se había interpuesto para tratar de impedir la agresión”. c) Dolus Generalis Un caso especial de desviación del curso causal es el denominado dolus generalis, en el que el resultado es producto de una acción dolosa anterior o posterior a la que el sujeto atribuye eficacia consumativo.V.gr. “El sujeto activo dispara contra la víctima quien cae inconscientemente, y luego la arroja al mar en la creencia de que se trata de un cadáver. Finalmente, ésta fallece a causa de la inmersión”. En el caso inverso, el sujeto activo planea la muerte de la víctima por ahogamiento, pero ésta fallece a causa de la herida que aquel le produjo para inmovilizaría. d) Error sobre el objeto de la acción (error in persona vel in obiecto). En estos casos, el autor yerra sobre la identidad o características del objeto de la acción. Aquí, se presentan los supuestos de error in persona, esto es: se confunde a la victima, tomándola por otra persona. El primer supuesto se configura, cuando el error versa sobre una persona protegida de la misma forma por la ley penal que la que se creía atacar, el error será irrelevante, porque para el tipo de homicidio, es suficiente que se quiera matar a “otro”, y no es preciso conocer la concreta identidad de la victima; así por ejemplo es irrelevante que Raúl mate a Marco creyendo que es Alberto, en este caso no se excluye la responsabilidad por un delito doloso consumado, ya que se ha afectado al mismo y concreto bien jurídico representado y perseguido por el autor. De otro modo, el error será relevante cuando los objetos confundidos no sean típicamente equivalentes, de modo que la confusión provoca un cambio de calificación típica. Es decir, el hecho equivocadamente realizado puede merecer una calificación distinta a la que hubiese correspondido al hecho que se quería ejecutar. Por ejemplo, “Pepe” mata a “Luchin”, ignorando que se trataba de su hijo. Aquí señala Luzón, que si el error sobre la identidad de la victima era vencible se apreciará un parricidio imprudente en concurso ideal con un homicidio simple doloso consumado, mientras que si dicha confusión fue producto de un error invencible, sólo se apreciará un homicidio simple doloso consumado. • 264 •
  22. 22. • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNMV. TIPOS DOLOSOS DE OMISIÓN: OMISIÓN PROPIA E IMPROPIA698. ¿Cuál es el concepto de los delitos de omisión? La omisión es una forma típica de prohibir acciones la conducta debida que hubiera evitado el resultado producido que implica el no haber realizado la conducta debida que hubiera evitado el resultado producido. En otros términos, se vulnera una norma preceptiva que obliga al agente a ejecutar un acto. Ello deviene de la diferenciación que realiza nuestra norma penal al mencionar la existencia de acción y omisión. (Art. 11º del C.P.) Por ejemplo: omitir prestar socorro a una persona en peligro (art. 126º del C.P.).699. ¿Cuántas clases de delitos de omisión existen? La doctrina ha dividido a los delitos de omisión en dos clases: omisión pura o propia y comisión por omisión o impropia. En los delitos de omisión propia la norma preceptiva obliga al sujeto a la realización de un determinado comportamiento. Estos delitos se encuentran previamente escritos en la norma penal. Por ejemplo: omisión legal de actos oficiales (Art. 377º del C.P.) Por otra, en los delitos de omisión impropia la norma obliga al garante a evitar la producción de un resultado típico. Estos delitos no se mencionan expresamente en el tipo. Por ejemplo: el salvavidas que intencionalmente omite rescatar a otro quien circunstancialmente se está ahogando.700. ¿Cuál es la diferencia entre los delitos denominados “comisión por omisión” y “omisión por comisión”? En la doctrina nacional se equiparán los delitos de comisión por omisión a los delitos de omisión impropia. De manera diferente, los delitos denominados “omisión por comisión” se caracterizan porque en estos el obligado a actuar interviene de manera activa en el hecho con el propósito de impedir que la acción cumpla su objetivo de salvar el bien jurídico protegido por la ley. Por ejemplo: el cajero de banco que se embriaga para no impedir que un compañero robe.701. ¿Cuáles son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisión propia? En el margen de la atribución de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas anteriormente: a) imputación objetiva e b) imputación subjetiva. En el marco de la imputación objetiva de los delitos dolosos de omisión propia encontramos tres elementos: a) Situación típica.- este elemento trata de la situación que genera una determinada conducta. Generalmente, la situación típica se encuentra descrita en su totalidad en la ley penal. b) No realización de la conducta ordenada.- en este caso el agente no realiza la conducta ordenada. La comprobación de esta categoría se obtiene a través de la comparación de la acción que realizó el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar. c) Capacidad para realizar la acción ordenada.- el agente obligado debe encontrarse en la capacidad pisco-física de realizar la acción ordenada. Es sabido, que no se puede ordenar lo físicamente imposible. En el marco de la imputación subjetiva, los delitos dolosos de omisión propia se atribuyen a título de dolo. Por lo general, el sujeto es consciente de la situación típica y de su deber de actuar, e incluso así decide omitir su conducta. • 265 •
  23. 23. DERECHO PENAL • • •702. ¿Cuáles son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisión impropia? En el margen de la atribución de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas anteriormente: a) imputación objetiva e b) imputación subjetiva. En el marco de la imputación objetiva de los delitos dolosos de omisión impropia encontramos diversos elementos: a) Posición de garante.- en este elemento se exige un deber especial de protección del sujeto con el bien jurídico. Se considera sujetos garantes a quienes asumen deberes específicos mencionados de acción para mantener incólumes los bienes jurídicos. b) Injerencia.- este elemento señala que quien haya creado con su conducta precedente una situación de peligro para determinado bien jurídico tiene el deber de evitar que ese mismo peligro se convierta en una lesión. c) Deberes de salvación o auxilio.- este elemento actúa cuando los cursos causales peligrosos ya han salido del ámbito de organización y pueden haber alcanzado el de la víctima. d) Aceptación voluntaria de protección.-en este supuesto una persona deposita su confianza en otra y ésta la acepta. Se requiere la existencia de una decisiva dependencia de quien acepta la protección y quien la recibe. e) Relaciones familiares.- se trata de un supuesto de responsabilidad que considera que la relación familiar genera una situación de garante con los integrantes de la misma familia. f) Deberes estatales.- este presupuesto hace referencia a los deberes estatales expresados en las labores de los funcionarios o servidores públicos frente a los bienes particulares sometidos a su competencia. En el marco de la imputación subjetiva, los delitos dolosos de omisión impropia se atribuyen a título de dolo. Por lo general, presenta las siguientes características: conocimientos de la situación de garante y conocimiento de la posibilidad de evitar el resultado.VI. EL ITER CRIMINIS703. ¿Qué es el iter criminis? Es el proceso de realización del delito comprende una serie de etapas de realización del hecho punible es decir constituye las etapas de un delito, es un proceso que parte desde un momento mental (se concibe la idea de cometer el delito) hasta llegar a un momento externo (se llega a consumar el delito), la construcción de este proceso delictivo en base a etapas es claro que resulta ser ideal pues en muchos supuestos media solamente un instante entre la concepción de la idea y su ejecución.704. ¿Cuáles son las etapas del iter criminis? La doctrina del derecho penal ha reconocido la existencia de dos etapas: a) fase interna y b) fase externa. Se entiende por fase interna a aquella que se encuentra constituida por los momentos del ánimo a través de los cuales se formaliza la voluntad criminal y que preceden a su manifestación. Por otra parte, se entiende como fase externa a aquella en la cual se comienza a realizar la exteriorización de la voluntad. En otras palabras, es la fase la objetivación del delito.705. ¿Cuáles son los momentos de la fase interna? Se reconoce generalmente tres momentos: a) la ideación, esto se produce cuando en el sujeto la idea de cometer un delito aparece en su mente; b) la deliberación, esto se da cuando el sujeto inicia la evaluación de los pro y los contra que sucederían al momento de ejecutar el delito; y c) la realización criminal, que se produce cuando se constituye la firme voluntad de cometer el crimen. • 266 •
  24. 24. • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM706. ¿Cuáles son los momentos de la fase externa? En la fase externa la doctrina ha señalado la existencia de tres momentos: a) previa a la ejecución, aquí se producen los actos preparatorios; b) en el momento de la ejecución, aquí se ubican la tentativa y la consumación; y c) posterior a la ejecución, aquí se produce el agotamiento.707. ¿Los actos preparatorios son punibles? Se entiende por acto preparatorio de un delito a todo acto cuya finalidad es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realización posterior. Por regla general los actos preparatorios no son punibles, salvo que expresamente y en forma excepcional así lo disponga el legislador, ejemplo: Sembríos de amapola y adormidera, asociación ilícita para delinquir, conspiración a la rebelión, etc.708. ¿Qué es la tentativa? La tentativa es un grado de desarrollo del delito, en el cual se pone en peligro el bien jurídico pero no se llega ha consumar la lesión del mismo. La tentativa en sí no existe, es decir, no hay un “delito de tentativa”. Sin embargo, la tentativa tiene que tener un delito que le sirva de base. De esta manera, la tentativa constituye la ejecución de un comportamiento (cuyo fin es consumar el delito) que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se haya completado la acción típica. En nuestro ordenamiento jurídico, vinculado a la protección de bienes jurídicos, éste no puede conformarse con intervenir cuando el daño ya está hecho: puede y debe hacerlo antes, si el riesgo es serio e inminente. Es por tal razón que la tentativa es sancionada.709. ¿Qué clases de tentativa hay? Nuestro actual Código Penal no hace distinción entre las clases de tentativa, pero ésta puede ser de dos clases: acabada e inacabada (artículo 18º del Código Penal). Para distinguirlas se debe atender a un criterio objetivo. x Tentativa Inacabada.- Se da cuando el autor no realiza todos los actos necesarios para la consumación del delito. En otros términos, la acción típica se interrumpe por la irrupción de un factor extraño al querer del agente, pues mientras más se aproxime a la consumación mayor será la pena. Dentro de la tentativa inacabada puede surgir la figura del “desistimiento”. Por ejemplo: una persona se dispone a disparar sobre su enemigo, pero en el último minuto decide no hacerlo. x Tentativa Acabada.- Se da cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para la consumación, pero ésta no se realiza. Cierto grupo de la doctrina denomina a esta figura como el “delito frustrado”. No puede haber desistimiento en la tentativa acabada, pues como indica el profesor Creus: “(...) es indudable que si el autor completó la conducta que el tipo requiere en lo que compete a su actividad u omisión, ya no puede desistir”. Por ejemplo: una persona dispara cuatro balas sobre su enemigo, pero la intervención oportuna y rápida de los peritos médicos impide que la persona muera. Sin embargo, en la tentativa acabada puede surgir el “arrepentimiento”, denominado por cierto sector de la doctrina como “desistimiento activo”. x Tentativa Inidónea.- Este tipo de tentativa se produce cuando la ejecución delictiva dirigida por el autor no llega a consumarse por razones fácticas o jurídicas. En nuestro ordenamiento jurídico los límites de la tentativa inidónea se encuentran establecidos en el art. 17º del C.P., el cual señala que el delito resulta imposible de consumación debido a la ineficacia del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto. • 267 •

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