¿Puede el legislador discriminar por razón de género? Análisis constitucional de los arts 4 y 20 de la ley 20066 de violencia intrafamiliar
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¿Puede el legislador discriminar por razón de género? Análisis constitucional de los arts 4 y 20 de la ley 20066 de violencia intrafamiliar

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La ley 20.066, en sus arts. 4 y 20, contienen disposiciones que favorecen a las mujeres dentro del problema de la violencia intrafamiliar. En especial, encarga al Servicio Nacional de la Mujer una participación clave, destacando la elaboración de políticas públicas en la materia y la defensa de mujeres víctimas. En este trabajo se discutirá el problema de estas normas en relación con los principios constitucionales de igualdad ante la ley, no discriminación arbitraria e igualdad de género y derecho al debido proceso y a la defensa jurídica, y los deberes que éstos imponen al legislador.

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¿Puede el legislador discriminar por razón de género? Análisis constitucional de los arts 4 y 20 de la ley 20066 de violencia intrafamiliar ¿Puede el legislador discriminar por razón de género? Análisis constitucional de los arts 4 y 20 de la ley 20066 de violencia intrafamiliar Document Transcript

  • ¿Puede el legislador discriminar por razón de género? Análisis constitucional de losarts. 4 y 20 de la Ley 20.66 de Violencia Intrafamiliar.Sergio Luis Arenas BenavidesResumen: La ley 20.066, en sus arts. 4 y 20, contienen disposiciones que favorecen a lasmujeres dentro del problema de la violencia intrafamiliar. En especial, encarga al ServicioNacional de la Mujer una participación clave, destacando la elaboración de políticaspúblicas en la materia y la defensa de mujeres víctimas. En este trabajo se discutirá elproblema de estas normas en relación con los principios constitucionales de igualdad antela ley, no discriminación arbitraria e igualdad de género y derecho al debido proceso y ala defensa jurídica, y los deberes que éstos imponen al legislador.IntroducciónLa Ley de Violencia Intrafamiliar (Nº 20.066) representa un gran avance en la lucha delEstado chileno y la sociedad nacional contra el problema del maltrato doméstico que sufrendía a día miles de chilenos. En especial, esta ley hace hincapié en la obligación de eliminar,sobre todo, la violencia contra la mujer, dando al organismo encargado de su defensa(Servicio Nacional de la Mujer) un papel preponderante. Sin embargo, cabe preguntarse ¿sejustifica por parte del legislador un trato preferente a la mujer, aún contra lo dispuesto porel constituyente en torno a la igualdad y la no discriminación arbitraria? ¿Justifican lasmedidas a favor de la mujer una discriminación negativa hacia otros grupos, como losvarones? ¿Es competente para elaborar políticas que afectan a toda la poblaciónNuestro análisis consistirá, ante todo, en averiguar el sentido y alcance que tiene para elconstituyente la concepción de igualdad, y el deber que impone al legislador. Luego,haremos un análisis de la ley en comento, en especial los arts. 4 y 20, que es donde se dacon mayor énfasis la discusión, destacando sobre todo el análisis de su gestaciónlegislativa. Con ello, podremos dar un diagnóstico acerca de la constitucionalidad de estasnormas y sobre la tendencia existente en el derecho a favorecer a grupos determinados endeterminadas circunstancias, para terminar con una proposición general acerca de lainstitución de la discriminación positiva en nuestro derecho.1. Igualdad ante la leyConcepto y alcancesLa Real Academia de la lengua define igualdad como “conformidad de algo con otra cosaen naturaleza, forma, calidad o cantidad”1. En nuestra opinión, la igualdad es aquellaactitud por la cual se observa similar trato para dos o más situaciones que sean similares, enrelación a tal similitud. Así, surgen conceptos como igualdad de oportunidades, igualdadante la ley, desigualdad y, por supuesto, discriminación.La igualdad a que nos referiremos en este trabajo es a la igualdad ante la ley. Ésta se definecomo la situación en la cual todos los individuos poseen los mismos derechos, por lo que1REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Real Academia Española <en línea>, 22ª Edición,Madrid, España, 2001 [citado 22 de mayo de 2009]. Disponible en World Wide Web: <www.rae.es>.
  • deben ser tratados como iguales ante la ley2. Este principio es considerado, junto con lalibertad, una de las bases del sistema democrático liberal3. El principio de igualdad ante laley se opone, a su vez, a la existencia de castas o estamentos donde los derechos y deberesvarían en cada nivel. La igualdad jurídica tiene también asidero en la idea de la ley comonorma abstracta y general, que se aplica a un universo y no a sujetos determinados4. Endefinitiva, y como veremos en el análisis jurídico, la igualdad ante la ley tiene comofundamento principal la existencia de un Bien Común que debe ser asegurado y respetadopor el Estado.Dijimos que la igualdad jurídica constituye un principio fundamental del estadodemocrático, y fue en la Revolución Francesa, una de las primeras manifestaciones de corteliberal, donde se reconoce por primera vez como un principio general del Derecho. Así, laDeclaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, emanada de la AsambleaNacional Francesa, declara en su artículo 1 que “Los hombres nacen y permanecen libres eiguales en derechos”. Luego de los procesos revolucionarios liberales y socialistas, y tras laSegunda Guerra Mundial, las convenciones internacionales la reconocen como un principiofundamental del orden jurídico internacional. Así, la Declaración Universal de DerechosHumanos establece en su art. 1 que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales endignidad y derechos”. Asimismo, el art. 2 establece un principio general de igualdad ante laley al disponer que “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en estaDeclaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política ode cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento ocualquier otra condición”. Por último, el art. 7 establece que “Todos son iguales ante la leyy tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igualprotección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra todaprovocación a tal discriminación”. Derivado de ésta podemos mencionar el Pacto deDerechos Civiles y Políticos, que desarrolla en forma más extensa estos postulados en susarts. 2 a 5.En nuestro continente, en tanto, el principal instrumento en materia de Derechos Humanoses la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Joséde Costa Rica, que en sus arts. 1 y 24 reconocen este derecho en similares términos que laDeclaración de Derechos Humanos.Diferenciación legítima e ilegítimaAhora bien, no puede pretenderse que esta igualdad ante la ley sea aplicada de formaabsoluta, sin desconocer que los seres humanos poseen diferencias naturales o socialesentre sí. De esto deriva que la igualdad sólo puede ser en lo esencial, es decir, en aquellascuestiones esenciales del ente humano (igualdad inicial), y que en los demás aspectos puedehaber diferencia de trato y disfrute5. El principio de igualdad ante la ley, entonces, no buscauna igualdad estática, uniforme, sino una dinámica, de oportunidades; inclusive si existiese2SANTAOLALLA L., Fernando, Derecho Constitucional, Madrid, España, Librería-Editorial Dykinson,2004, p. 242. También, PÉREZ L., Antonio, Dimensiones de la Igualdad, Madrid, España, Librería-EditorialDykinson, 2007, p. 22.3SANTAOLALLA, op. cit., p. 844PÉREZ L., op. cit., p. 22.5SILVA B., Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional. 2ª Edición, Santiago, Chile, Editorial Jurídica deChile, 1997 (Tomo IV), p. 32.
  • una igualdad absoluta, la fuerza de los hechos conduciría de todas maneras a que se densituaciones de desigualdad6.Rawls estableció un “principio de desigualdad”, que recoge los postulados de lo quedebería ser esta diferencia de trato congruente con el principio de igualdad. Según estefilosofo, La diferencia de trato debe darse con el objeto de que, primero, sean un alicientepara quienes estén en una posición desmejorada (un “principio de diferencia”), y segundo,esta diferencia debe radicarse sólo en aquellas instancias abiertas a todos en condiciones deequitativa igualdad de oportunidades (un “principio de igualdad”)7. La definición de Rawlsnos lleva a considerar que, dentro de este principio general de igualdad, se pueden autorizarciertas diferencias de trato cuyo fin último sea estimular a la sociedad y a los individuos aeliminar tales diferencias.Este juicio fue observado desde el instante mismo en que se pensó en dar forma a laigualdad, y fue reconocido luego por las instancias correspondientes. Así, la Declaración deDerechos del Hombre y Ciudadano, en el mismo art. 1, coloca como frase complementariaa la disposición inicial “Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidadcomún”. Luego, a lo largo de la Historia, podemos observar que han sido las desigualdadesy la injusticia los alicientes necesarios para otorgar un trato especial, pero siempre con elobjeto de que sea la sociedad toda el beneficiario último de esa diferencia.Por lo anterior, esta distinción de trato tiene que tener un fundamento, o sea debe serrazonada. Es así que se prohíbe la discriminación arbitraria, que puede definirse como “unadiferencia irracional y contraria al bien común”8.La diferencia de trato puede ser positiva, para favorecer a un grupo, o negativa, paradesfavorecerlo. También, puede ser activa, con hechos concretos, o pasiva, con omisiones.Las que predominan en el derecho, y en especial en el caso específico de este escrito, sonlas acciones positivas. Especialmente en el caso de la discriminación por causa de sexo, seha pasado de una diferenciación negativa a una positiva, es decir, si antiguamente la leydiscriminaba negativamente a la mujer (o positivamente al varón), hoy día se busca revertiresta tendencia, teniendo como motivo que ambos sexos estén en igualdad de condiciones,para lo cual se hace necesario, a ratos, dar más espacio a la mujer que al varón9.Si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos no contempla una regla dediferenciación legítima, diversos instrumentos internacionales han establecido a los Estadossuscriptores un deber de preferencia a cierta clase de personas o grupos. Podemos dar porejemplo la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los PueblosIndígenas (arts. 11 a 21, 22, 27, 30), el Convenio 169 de la Organización Internacional delTrabajo (arts. 2, 4, 5, 6, 8), el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 2y 4), la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Principios 2 y 8), o la Convenciónde Derechos del Niño (arts. 3, 4, 18, 40), todos éstos ratificados por Chile.En el caso específico de la discriminación por causa de sexo, el instrumento principal en lamateria es la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminacióncontra la Mujer, el cual en su art. 2 establece el compromiso de los Estados para establecermedidas legales y fácticas para promover la igualdad de género y prohibir la discriminación6PÉREZ, op. cit., p. 28.7CALLINICOS, Alex, Igualdad, Madrid, España, Siglo XXI de España Editores, 2003, pp. 61-62.8Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 203 de 6 de diciembre de 1996, citada por DIEZ U., Sergio,Personas y valores: su protección constitucional, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 195.9SILVA B., op. cit., p. 26. View slide
  • por esta causa, a la vez que su art. 4 establece que las medidas positivas tomadas por losEstados en tal sentido no implicarán discriminación. En el caso específico de América,destaca la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violenciacontra la Mujer (Belem do Pará) que en sus arts. 7 y 8 establecen el deber de los Estados derealizar las adaptaciones sociales y legales pertinentes para erradicar la violencia contra elsexo femenino, lo cual incluye acciones positivas y de favoritismo a la mujer. Ambosinstrumentos han sido ratificados por nuestro país.Podemos decir que las medidas de discriminación positiva tienen su fundamento en ladistinción que existe entre igualdad formal y la igualdad material, y las falencias queaquélla presenta para crear ésta. En el caso de la desigualdad de sexos, la existencia de estasmedidas positivas se hace necesaria pues la sola consagración del principio de igualdadentre los géneros en la ley es insuficiente para contrarrestar la situación fáctica dediscriminación de la mujer en la sociedad10.El principio de igualdad en la ConstituciónLa Constitución chilena pone la igualdad como un valor fundamental, tan importante queda inicio al texto constitucional. En efecto, el primer artículo de nuestra Carta Fundamentalparte en su inciso primero con la siguiente frase: “las personas nacen libres e iguales endignidad y derechos”. Así, el constituyente fue claro en señalar que ambos valores, libertade igualdad, tienen importancia capital no sólo para el ordenamiento jurídico, sino tambiénpara la organización social del país11.En el mismo art. 1, el inciso final señala que “es deber del Estado (…) asegurar el derechode las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. Aquí seestablece un deber general de establecer las condiciones necesarias para una efectivaigualdad jurídica. Este inciso completa lo dicho por el anterior (4º), en orden a que elEstado está al servicio de la persona humana y su función es promover el Bien Común12.Podría pensarse que esta disposición permitiría implícitamente una “discriminaciónpositiva”, cosa que pensamos que si bien puede interpretarse de ese modo, requiere paraello de mención expresa en la normativa, por tratarse de una excepción a un principiogeneral.Ahora, pasando a los derechos fundamentales garantidos por nuestra ley fundamental, elart. 19 establece en el Nº 2 el derecho a “la igualdad ante la ley”. A continuación, comocorolario de la primera regla, instituye que “en Chile no hay persona ni grupoprivilegiados”. En el inciso segundo, da una regla a los poderes públicos en el sentido deque “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Por último, enel inciso primero se agregó en 1999 una frase final, que dice “hombres y mujeres soniguales ante la ley”, referida expresamente a la igualdad entre los sexos.10JORGE A., Ana, Mujeres en los Medios, Mujeres de los Medios: Imagen y Presencia Femenina en lasTelevisiones Públicas, Barcelona, España, Icaria Editorial, 2004, pp. 85-86. También, VARIOS AUTORES,Comentario a la Constitución: la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, España, EditorialRamón Areces, 1993, p. 71.11. Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 19, de 27 de octubre de 1983, en VERDUGO M., Mario, yPFEFFER U., Emilio, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Constitución Política de laRepública de Chile 1980, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p.1. También, SILVA B., op. cit.,p. 2112Ibíd, p. 3. View slide
  • Relacionado con el anterior, y centrado más específicamente en lo relativo a la funciónjurisdiccional, el Nº 3 del art. 19 consagra “la igual protección de la ley en el ejercicio desus derechos”. Más adelante, se destinan diversas disposiciones, como por ejemplo “todapersona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad oindividuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si hubieresido requerida”, o “la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídicaa quienes no puedan procurárselos por sí mismos”.La igualdad, y en especial la igualdad ante la ley, constituyen un imperativo para ellegislador, no sólo por ser un derecho garantizado por la Constitución, sino por ser una baseinstitucional, que debe guiar la actuación de todo ente público, en este caso el PoderLegislativo y, cuando corresponda, el Ejecutivo. La principal obligación del Estado, en esteámbito, es reconocer la existencia de igualdades y propender a su protección, impidiendoque se produzcan diferencias injustas. Y si de hecho existiesen tales diferencias, el Estadotiene el deber de eliminarlas, sea prohibiéndolas (si fueren normativas), sea creandoespacios de equidad (si fueren fácticas).Caso aparte, pero relacionado con el tema, es el de las convenciones internacionalesratificadas por Chile, que según el art. 5 inc. 2º de nuestra Constitución constituyen unmedio para la protección de los derechos emanantes de la naturaleza humana, y por tanto unlímite al ejercicio de la soberanía. La pregunta es si estas convenciones tienen rangoconstitucional o legal, ya que una opción u otra tienen efectos muy diversos en materia deconstitucionalidad de la ley. Si queremos establecer un “término medio”, debiéramosaceptar que los tratados están al mismo nivel que la Constitución, lo que significaría, eso sí,que sus disposiciones no anulan, sino que deben armonizar con los preceptosconstitucionales, ya que el límite al ejercicio de la soberanía no está en el tratado, sino en elderecho que ese tratado consagra. Por tanto, el tratado debe complementar lo establecido enla Carta Fundamental, mas no derogar tácitamente su contenido.2. Ley 20.066 de violencia intrafamiliarPequeño resumen y artículos a analizarLa ley 20.066, promulgada el 22 de septiembre de 2005, establece una nueva normativasobre violencia doméstica, derogando la legislación existente hasta el momento (Ley Nº19.325). En su art. 1 establece la misión principal de ella, que es “prevenir, sancionar yerradicar la violencia intrafamiliar y otorgar protección a las víctimas de la misma”. Entrelas disposiciones más importantes, podemos señalar los arts. 3 (establece obligaciones delEstado en materia de protección y apoyo), 5 (definición de los actos de violenciaintrafamiliar), 12 (registro de sanciones y medidas accesorias), 14 (establece el tipo penal –delito- de violencia intrafamiliar habitual) y 19 (No procedencia de los acuerdosreparatorios en materia penal). La jurisdicción de los casos quedará en el Juzgado deFamilia, cuando la violencia no sea constitutiva de delito (párrafo 2º), o en el respectivoJuzgado de Garantía, cuando se sospeche del delito señalado en el art. 14 (párrafo 3º).Los artículos en que vamos a detenernos tienen importancia para nuestro estudio dado queplantean un problema a propósito del principio de igualdad ante la ley. Estos artículos sonel 4 y el 20.El primero de estos artículos forma parte del primer párrafo, referido a normas y principiosgenerales sobre la violencia intrafamiliar y su combate. Al respecto, este artículo radica enel Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) un rol determinante, cual es proponer las
  • políticas públicas para el cumplimiento de los objetivos de la ley 20.066, para lo cualdeberá formular un plan nacional de acción. Luego establece una lista de funciones quedebe cumplir el SERNAM, las cuales entendemos derivadas de las disposiciones generalesmencionadas anteriormente. Me permito detenerme en la última de ellas, mencionada en laletra d), que establece como función del SERNAM en relación con la violenciaintrafamiliar el “promover la contribución de los medios de comunicación para erradicar laviolencia contra la mujer y realzar el respeto a su dignidad”13.El artículo veinte de esta ley vuelve a poner al SERNAM en una función concerniente alcombate a la violencia intrafamiliar, y se refiere al deber que tiene este organismo deotorgar defensa jurídica del SERNAM a aquellas personas de sexo femenino que ostentenla calidad de víctimas de hechos de violencia doméstica. Nótese que deben tener esas doscualidades, mujer y víctima, y sólo si es mayor de 18 años14.¿Por qué se incluyeron estos dos preceptos en la Ley 20.066? Eso requiere, para serrespondido, analizar su elaboración, lo que haremos a continuación.Discusión parlamentariaEl origen de la ley 20.066 está en una moción de las diputadas María Antonieta Saa yAdriana Muñoz presentada en 1999, con el objeto de modificar ciertos aspectos de la ley deviolencia intrafamiliar existente (ley 19.325)15. Dos años después, a esta moción se agregóuna indicación sustitutiva del Ejecutivo, para completar ciertos aspectos no contempladosen la moción16. Cabe destacar que en estos proyectos originarios no se contemplabanartículos que estableciesen un rol preponderante del SERNAM ni establecían figurasexpresamente favorecedoras de la mujer, si bien en el segundo de ellos hay mención a loscompromisos internacionales del Estado chileno en materia de protección a la mujer.13Texto completo del artículo:Art. 4: Corresponderá al Servicio Nacional de la Mujer proponer al Presidente de la República las políticaspúblicas para el cumplimiento de los objetivos de esta ley.En coordinación y colaboración con los organismos públicos y privados pertinentes formulará anualmente unplan nacional de acción.Para los efectos de los incisos anteriores, el Servicio Nacional de la Mujer tendrá las siguientes funciones:a) Impulsar, coordinar y evaluar las políticas gubernamentales en contra de la violencia intrafamiliar;b) Recomendar la adopción de medidas legales, reglamentarias o de otra naturaleza para prevenir, sancionar yerradicar la violencia intrafamiliar;c) Prestar asistencia técnica a los organismos que intervengan en la aplicación de esta ley que así lo requieran,yd) Promover la contribución de los medios de comunicación para erradicar la violencia contra la mujer yrealzar el respeto a su dignidad.14Texto completo:Art. 20: Representación judicial de la víctima. En casos calificados por el Servicio Nacional de la Mujer, éstepodrá asumir el patrocinio y representación de la mujer víctima de delitos constitutivos de violenciaintrafamiliar que sea mayor de edad, si ella así lo requiere, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 109del Código Procesal Penal.Para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, el Servicio podrá celebrar convenios con entidadespúblicas o privadas.15Moción Parlamentaria, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, 7 de abril de 1999. En:Historia de la Ley 20.066, p. 5 <en línea>, Sitio de la Biblioteca del Congreso Nacional [Citado 16 de mayode 2009]. Disponible en World Wide web:<http://www.bcn.cl/histley/histley/lfs/hdl-20066/HL20066.pdf>.16Indicaciones del Ejecutivo, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, 30 de agosto de 2001.En: Ibíd, p. 19.
  • En el Primer Informe de la Comisión de Familia Cámara de Diputados, queda establecidoalgunos supuestos fácticos que motivan la reforma a la ley de violencia intrafamiliar:primero, se acepta que la Violencia Intrafamiliar se relaciona principalmente con el abusode poder dentro de la familia, lo que conlleva a que los conflictos suscitados al interior deella se resuelvan casi siempre por la vía de la fuerza y la ley del más fuerte; segundo, seacepta por parte de los legisladores que en la sociedad humana, y especialmente en lachilena, ha existido históricamente una relación desigual entre varones y mujeres,especialmente dentro del ámbito matrimonial, donde el marido ejercía un poder legal yfáctico muy fuerte sobre su cónyuge, expresada preferentemente por la vía de la agresión,lo que revela el mayor índice de victimización femenina frente a la masculina. También sehabla sobre las deficiencias de la ley vigente y su necesidad de reformarla para hacerla másefectiva. Así, el proyecto se aprueba con pocos cambios, y sin que haya mención expresa alSERNAM o a los derechos de la mujer17. Similar situación se da en las etapas posterioresdurante la tramitación en la Cámara de Diputados, hasta que el proyecto es aprobado y pasaal Senado18.La cosa empieza a cambiar durante el segundo trámite legislativo ante la Cámara Alta. ElGobierno presenta con fecha 16 de marzo de 2005 una serie de indicaciones cuyo objeto esmodificar el proyecto existente incluyendo en varios de sus artículos una expresa menciónde la protección a la mujer en el marco de la violencia intrafamiliar19. Podemos mencionara modo meramente ejemplar la indicación para sustituir el art. 1 del proyecto por elsiguiente: “Artículo 1°.- Objeto de la ley. Esta ley tiene por objeto prevenir, sancionar yerradicar la violencia contra la mujer y la familia”. En estas indicaciones se incluyen porprimera vez los esbozos de lo que serían los actuales arts. 4 y 20 de la ley20.La discusión sobre estos artículos tiene lugar luego dentro de la Comisión de Constitucióndel Senado. En esta instancia, la Ministra del SERNAM expone ante los senadores elporqué de incluir a la mujer como un sujeto especial dentro de la ley en proceso, a lo cualla secretaria de estado argumenta que existen obligaciones del Estado chileno ante lacomunidad internacional que obligan a dar protección a la mujer, citando como ejemploslas Convenciones Interamericana para la Eliminación de todas las Formas deDiscriminación en contra de la Mujer, e Interamericana para Prevenir, Sancionar yErradicar la Violencia contra la Mujer (C. de Belém do Pará). Señala la ministra que, en loshechos, el 98% de los casos denunciados de violencia intrafamiliar corresponden aviolencia contra la mujer, por lo que la legislación debería ser explícita en manifestar supreocupación particular por la violencia que al interior de la familia se ejerce contra lamujer21.). Termina su intervención diciendo que el fin último de la ley es terminar con unasituación histórica de inferioridad de la mujer respecto del varón, reflejada sobre todo en elcaso de la violencia intrafamiliar22. Estas indicaciones reciben la crítica de algunossenadores, como Andrés Zaldívar, para quien incluir a la mujer como sujeto especial dentro17Primer Informe Comisión de Familia, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, 12 de junio de2003. En: Ibíd, p. 37.18Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, 5de noviembre de 2003. En: Ibíd, p. 232.19Boletín de Indicaciones, Segundo Trámite Constitucional: Senado, 16 de marzo de 2005. En: Ibíd, p. 272.20Ibíd., p. 273.21Segundo Informe Comisión de Constitución, Segundo Trámite Constitucional: Senado, En: Ibíd. pp. 298-29922Ibíd., p. 306.
  • de la ley daría la impresión de que la mujer no fuera parte de la familia, y propone que envez de indicar a la mujer y a la familia en forma separada se use la palabra “intrafamiliar”para englobar a todo el entorno familiar23. Finalmente, el proyecto es aprobado por laComisión con las indicaciones hechas por el Ejecutivo más algunas correcciones hechasdentro de la instancia. El proyecto luego sigue su trámite normal, hasta que es aprobado ypromulgado por el Presidente de la República el 22 de septiembre de 2005.3. Problemática: la constitucionalidad en los arts. 4 y 20 de la ley 20.066Consideraciones previasUna vez analizados el texto legal y la historia legislativa, es hora de preguntarnos por laconstitucionalidad de los preceptos legales mencionados. Como hemos expuesto al iniciode este trabajo, nuestro análisis va dirigido en el camino de determinar si el legislador haobservado o no las reglas que le ha impuesto el constituyente en materia de igualdad ante laley y no discriminación arbitraria. Y, en este sentido, el deber de igualdad debe considerar,por un lado, las obligaciones emanadas del texto constitucional, y por el otro, lasobligaciones contraídas por el Estado chileno ante la comunidad internacional. Nuestraopinión, como hemos dicho ya, es que los tratados internacionales, en el mejor de los casos,tienen un rango similar al de la Constitución, por lo que deben armonizar con ella para lainterpretación de su contenido y alcance.Bien, ahora pasaremos a analizar cada artículo y ver cuáles son sus congruencias oproblemas con el mandato constitucional.I. Artículo cuatroReferido al rol que tiene el SERNAM como proponedor de políticas en materia de violenciaintrafamiliar y elaborador de planes nacionales de acción en tal sentido.La ley 19.023, que crea el Servicio Nacional de la Mujer, define en su artículo 2 que es elorganismo encargado de “colaborar con el Ejecutivo en el estudio y proposición de planesgenerales y medidas conducentes a que la mujer goce de igualdad de derechos yoportunidades respecto del hombre”. Podemos concluir, entonces, que el SERNAM tieneun fin favorecedor de la mujer respecto del varón, por lo que no puede tomar una visiónneutral de su rol tanto general como en el caso específico de la ley 20.066. Su misión, talcomo lo dice su ley orgánica, es promover a la mujer y buscar la eliminación de susituación de inferioridad, por lo que su actuar no puede sino conducirse con preferencia alsexo femenino en detrimento del masculino.Entonces, la participación del SERNAM en las políticas destinadas a prevenir y erradicar laviolencia intrafamiliar no puede ser neutral, sino que necesariamente tiene que favorecer alsexo femenino. Y esta situación contrasta, primero, con el principio de igualdad de losgéneros establecido en el art. 19 Nº 2 de la Constitución, ya que no hay una participaciónequilibrada que permita que ambos sexos tengan igual participación, directa o indirecta, enla elaboración de estas directrices. Y esto nos lleva a lo dispuesto en el art. 1 inciso final,que obliga al legislador a asegurar el derecho a la participación de las personas en igualdadde oportunidades en la vida nacional, incluyendo por cierto la participación pública. Cabedestacar que, a diferencia de lo que ocurre con las mujeres, los varones carecen de una23Ibíd., p. 298.
  • instancia similar al SERNAM que los represente ante el Estado, por lo que la visiónmasculina está ausente de las discusiones para tratar el tema.En segundo término, y relacionado con lo anterior, el art. 4 de la ley establece también unadiferencia arbitraria, ya que sólo invoca al SERNAM como elaborador de políticas en lamateria, sin considerar que un grupo importante de víctimas de violencia intrafamiliar sonlos niños y jóvenes, que están representados ante el Estado por el Servicio Nacional deMenores (SENAME). Si bien durante la tramitación del proyecto algunos parlamentariosplantearon la posibilidad de que este organismo participara en la elaboración de directricesen materia de violencia intrafamiliar, finalmente no fue considerado en el texto. Tampocose consideró a otros grupos, como adultos mayores, trabajadores de casa particular, etc, quetambién a veces sufren de violencia. No hablaremos de la ausencia de representantesmasculinos, por haberse explicado ya anteriormente.También, el art. 4 estaría infringiendo la garantía constitucional de que no habrá personas nigrupos privilegiados, ya que el rol preponderante de SERNAM, en los hechos, implica quelas mujeres son tratadas en forma privilegiada en esta ley al incluirse su realidad de formapreferente a la hora de enfrentar el problema del maltrato familiar.Ambas leyes, la 20.066 y la 19.023, invocan la Convención sobre la Eliminación de Todaslas Formas de Discriminación contra la Mujer como una de sus bases. En efecto, estaconvención internacional establece la obligación del Estado de adecuar sus normas yestablecer medidas positivas para eliminar la discriminación contra la mujer. Pero¿establece algún deber de legislar con favoritismo hacia las mujeres? De ningún modo. Enefecto, el art. 2 de esta Convención ordena consagrar el principio de igualdad de losgéneros y adoptar medidas positivas a favor de ello, pero no indica que deba establecerse enla legislación un principio de diferencia permanente. Aún más, el art. 4 establece que, sibien las medidas que adopte un país en favor de las mujeres no será consideradadiscriminación, estas medidas no deben crear desigualdades legales entre varones ymujeres, y lo que es más importante, estas medidas deben terminar cuando se hayanalcanzado los objetivos de igualdad de los sexos. Es decir, la Convención busca como granpropósito la igualdad, no la diferencia.II. Artículo veinteCon respecto a esta norma, que otorga al SERNAM la aptitud para representar a mujeresvíctimas de violencia, podríamos reiterar todas las objeciones puestas a propósito del art. 4,pues también se dan los supuestos allí señalados. No obstante, creemos que también existenotros problemas de constitucionalidad específicos para esta norma, que vamos a analizar.En efecto, el art. 20 de la ley establece la defensa de mujeres víctimas de violenciaintrafamiliar mayores de 18 años. Los requisitos son taxativos: el candidato a defensa debeser de sexo femenino, mayor de 18 años y debe ostentar la calidad de víctima, es decir, desujeto pasivo del acto de violencia. Por tanto, podríamos decir que, en el tenor literal de lanorma en comento, existe una doble infracción: hay una diferencia arbitraria y no segarantiza el derecho a una defensa24.24Se entiende que sólo en el tenor literal no se cumple, ya que en el hecho el derecho a defensa estágarantizado tanto en sede civil como en sede penal (en el primer caso, por la Corporación de AsistenciaJudicial; en el segundo, por la Defensoría Penal Pública; en ambos, por la institución del abogado de turno).Lo que se critica acá es el sesgo que la normativa hace a la hora de establecer el beneficiario de la defensa queofrece SERNAM.
  • La discriminación arbitraria se da en el sentido de que el SERNAM asume la defensa sólopara las mujeres víctimas. No hay defensa para varones víctimas de violencia, los que,aunque en menor medida que las mujeres, también existen. En este caso, además, no secumple con el principio de igualdad entre varones y mujeres. También hay diferenciaarbitraria cuando se observa que el SERNAM no asume la defensa en el hipotético caso deque haya mujeres acusadas de cometer violencia. Y decimos arbitraria porque la misiónprincipal de este organismo, según el art. 2 de su ley orgánica, es promover a todas lasmujeres, sin hacer distinción alguna, por lo que preferir sólo a las víctimas en vez deconsiderar a todas las mujeres involucradas es ante todo una discriminación arbitraria.La negación al derecho de defensa, que es un derivado del derecho a la igual protección dela ley en el ejercicio de derechos, se basa aquí ante todo en la arbitrariedad de la norma. Novamos a reiterar lo dicho ya, pero tenemos que agregar algo: es incongruente que el mismoórgano encargado de elaborar políticas en materia de violencia intrafamiliar sea a su vez unente defensor. Podría estar erigiéndose en juez y parte dentro del proceso, lo que le quitaindependencia a su proceder.Otros problemasUna vez analizados los artículos seleccionados de la ley 20.066, queda por analizar un temaque no sólo atañe a esta ley, sino que a lo que es la legislación en general, y se refiere a laactitud de los gobiernos ante el problema de la igualdad de oportunidades (en la cual seenmarca la igualdad entre los sexos) y su opción por tomar medidas fácticas y/o establecercánones normativos que se dirijan en tal sentido.En efecto, una diferencia esencial entre una norma jurídica y una medida o acción de laautoridad consiste en su temporalidad. La ley tiende a ser permanente, el legislador buscaestablecer una regla que pueda perdurar en el tiempo y establecer un patrón de conducta alargo plazo, que se sobreponga a los cambios de criterios políticos25. En cambio, lasmedidas de la autoridad son por regla general temporales, buscan un efecto a corto omediano plazo, y son esencialmente sustituibles conforme cambien las directrices políticas.Relacionada con esta, hay otra gran diferencia, que se refiere al campo de acción. La leyfrecuentemente tiene un alcance general, es decir, busca ejercer su poder sobre un universosocial, o sea tiende a la aplicación a la mayor cantidad posible de personas, lugares ysituaciones26. En cambio, las medidas de la autoridad son más limitadas, ya que se dirigen asolucionar problemas más específicos o que no requieren la amplitud que ofrece ellegislador.Como dijimos antes, la Convención sobre Eliminación de todas las formas deDiscriminación contra la Mujer establece a los Estados suscriptores dos deberesfundamentales: uno, establecer una legislación que consagre la igualdad de género; dos,tomar medidas para acabar con la discriminación femenina. Es claro el porqué de estaobligación y la distinción entre ambas. En primer lugar, la Convención, como lo dice supreámbulo, tiene por fin último lograr la efectiva igualdad de derechos entre varones ymujeres, y acabar con todo tipo de desigualdad. Ése, y no otro, es el objeto de este tratado.25NOVOA M., Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, Ciudad de México, México, Siglo XXIEditores, 1997, p. 33.26ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio. Tratado de DerechoCivil Partes Preliminar y General, 6º edición, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998 (Tomo I), p.31.
  • En segundo término, no establece el favorecimiento de la mujer como una políticapermanente, sino como un estado excepcional que pueden y deben adoptar los Estados parael solo efecto de lograr el objetivo principal de esta convención.Entonces, una ley como la 20.066, cuyo fin último es acabar con la violencia intrafamiliar,debe ser inspirado por un principio de igualdad y no de diferencia. Sin embargo, lodispuesto en los arts. 4 y 20 de esta ley van en un sentido diverso, ya que al poner a lamujer como sujeto especial de protección obra en el sentido de imponer la diferencia antesque la igualdad. En cuanto a la diferencia ley permanente-medida transitoria, es claro queno cumple con la idea de temporalidad del favoritismo a la mujer, ya que su inclusión enuna ley tiene el efecto de que esta preferencia pueda perdurar en el tiempo aunque se hayanlogrado los objetivos propuestos. Supongamos que en veinte años más Chile sea un paísdonde exista un alto índice de igualdad de género ¿se justificaría tener normas como la deesos artículos? Obvio que no. Y lo que es más, si llegara a ocurrir eso, paradójicamente,conseguiría un efecto contrario a la intención del legislador, ya que se produciría unadiscriminación por causa de sexo, sólo que aquí las víctimas serían… los varones.Por otro lado, la violencia intrafamiliar es una situación que engloba no sólo un conjunto deactos de fuerza desmedida o de crueldad, sino también contempla otros aspectos, como lasrelaciones de autoridad padre-hijo, la (des)igualdad entre los cónyuges, la educación de lajuventud, etc. Por eso, la legislación que se dicte en tal sentido debe aspirar a atacar elproblema como un todo, involucrando a todos los sectores afectados. Si, en cambio, sebusca atacar problemas específicos (en este caso la violencia contra la mujer), esto debe sermediante acciones más que mediante normativas. Resumidamente, la ley debe encargarsede los fines primordiales de la acción del Estado, en tanto que los objetivos más específicosdeben dejarse a medidas más fácticas27.En suma, podemos decir que los arts. 4 y 20 de la ley 20.066 son, al decir de Alessandri,“normas de excepción”, cuyo carácter principal es no estar sometidas a las reglas propias delas normas generales, especialmente a sus caracteres de generalidad y permanencia, debidoa su objetivo de proteger ciertos individuos o supuestos que necesitan protección especialdada la incapacidad del derecho común28. En este caso, el sujeto protegido especial es lamujer víctima de violencia.4. Conclusiones y aportesConclusionesResultado de este análisis constitucional, podemos sentar un juicio acerca de la ley 20.066.Y en ese sentido, debemos decir que esta ley, y en especial sus artículos 4 y 20, violan elprincipio de igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria, ya que en ambos preceptosse otorga participación relevante a un órgano del Estado, el SERNAM, que por sunaturaleza y misión no puede obrar de modo neutral, sino que favorece a un sector de lasociedad, las mujeres, en desmedro de otro sector, los varones. Así, incumple el mandatoconstitucional de no otorgar a una persona o grupo el carácter de privilegiado consagradoen el art. 19 Nº 3 de la Constitución. También incumple la garantía de igualdad entre27Cuando hablo de “medidas fácticas”, incluyo los decretos o resoluciones que estén en un rango inferior allegal. Aquí acepto que no hay una frontera nítida entre lo fáctico y lo normativo, por lo que pueden existirelementos que estén en un punto intermedio o compartan ambos caracteres.28ALESSANDRI R., op. cit., pp. 52-53.
  • varones y mujeres, creando una discriminación arbitraria que favorece a éstas y desfavoreceaquéllas. Y lo que es más grave, viola un principio esencial de nuestro ordenamientojurídico, base de nuestra institucionalidad, que es el de igualdad de oportunidades (art. 1inciso final), deber que debe guiar a nuestro legislador en su obra, no sólo en esta ley, sinoen cualquiera otra.No hay duda de que hay ciertos grupos que merecen una mayor protección, como puedenser las mujeres, los niños, los ancianos, etc., sobre todo en casos donde presentan mayorvulnerabilidad como la violencia intrafamiliar. Pero esta distinción no puede hacerse sinuna base que la justifique. Así, en primer término, no debe ser arbitraria, esto es, debe tenerun fundamento plausible, que en el caso mencionado es la eliminación de una situación dedesventaja e injusticia, y que una vez conseguida esta eliminación la diferenciación acabapor el solo ministerio de la ley. En segundo lugar, obviamente, esta diferenciación debe seracorde a los principios constitucionales, en especial las bases de la institucionalidad y lasgarantías constitucionales. Sólo así podremos cumplir con el estándar de igualdadprogresiva que plantea Rawls y que mencionamos anteriormente.Antes de hacer mis propuestas al efecto, creo mencionar un asunto: si en el pasado y en elpresente ha habido discriminación contra la mujer, eso no significa justificar la situacióncontraria, es decir, que de ahora en adelante es lícita la discriminación hacia el varón. Hoyen día, el proceso equiparador de los sexos dentro de la sociedad ha traído importantesprogresos, pero también ha conllevado nuevos problemas, y entre ellos destaca, a más delaumento de la violencia contra la mujer, el surgimiento de la violencia contra el varón. Laley 20.066, a diferencia de su antecesora, no parece responder a este nuevo fenómeno, ymás bien pareciera confirmar el sesgo de género que en los últimos años ha impregnado eltema29. Es cierto: en Chile todavía la mayor parte de la violencia intrafamiliar la sufren lasmujeres (alrededor de un 50% en la Región Metropolitana el 2001)30, y se hace necesarioacabar con este flagelo por parte del Estado. Pero el problema atañe a toda la sociedad, ytodas las visiones deben hallarse presentes para establecer el cómo y el para qué de lasolución.Propuestas de solución del problemaNo quiero dejar hasta aquí el trabajo sin hacer un aporte, por modesto que sea, parasolucionar el problema que ha motivado este documento. Al tratarse de una cuestión de29FONTENA V., Carol, y GATICA D., Andrés, La Violencia Doméstica hacia el Varón: factores queinciden en el hombre agredido para no denunciar a su pareja. <en línea> Ponencia presentada en el CongresoInternacional de Políticas Sociales celebrado por la Universidad del Biobío el año 2000 [citado 24 de mayo de2009]. Disponible en World Wide Web: <http://www.ubiobio.cl/cps/ponencia/doc/p10.4.htm>. Para unamayor información sobre el tema de la violencia de género contra el varón, véase TRUJANO R., Patricia,Nuevos posicionamientos de género: varones víctimas de la violencia de sus mujeres, En: Revista LaManzana, Vol. II Nº 3 julio-septiembre 2007 <en línea>, Red Internacional de Estudios sobre Masculinidades,Universidad Autónoma de Puebla, Puebla, México [citado el 23 de mayo de 2009]. Disponible en WorldWide Web: <http://www.estudiosmasculinidades.buap.mx/num3/art7.htm>30SERNAM, Informe 2002 del Servicio Nacional de la Mujer de Chile a la Comisión Interamericana deMujeres, p. 2 <en línea>, presentado ante la XXXI Asamblea de Delegados de la Comisión Interamericana deMujeres de la Organización de Estados Americanos celebrada en 2004 [citado el 16 de mayo de 2009].Disponible en World Wide Web:<http://www.oas.org/cim/XXXI%20Asamblea%20de%20Delegadas/INFORME%20NACIONAL%20CHILE%20VERSION%20FINAL.doc>.
  • orden jurídico, resulta claro que la solución debe ser en ese orden. Bueno, haciendo honoral tiempo, voy a hacer una breve presentación de las propuestas para enmendar el errorconstitucional del legislador:1. Creo necesaria una modificación de la Constitución, para colocar allí una excepción alprincipio de igualdad, en el sentido de que se permite al legislador o a la autoridadestablecer una diferencia de trato para cierto tipo de personas o grupos, para el solo objetode prevenir o eliminar una situación de desventaja o injusticia, situación que no seráconsiderada como discriminación arbitraria. Sugiero establecer una regla parecida apropósito de la igualdad entre varones y mujeres, para el caso de la discriminación contra lamujer, en orden a los compromisos del Estado en la materia ante la comunidadinternacional.2. Modificaciones a la ley 20.066: La alternativa más radical sería eliminar los arts. 4 y 20.Sin embargo, sugiero su modificación. En el primer caso, habría que sacar al SERNAM dela elaboración de políticas, y colocar en su lugar a un órgano que dé garantía deimparcialidad. Podría ser uno existente (ej: Ministerio de Justicia), o crear uno ad-hoc,donde puedan participar todos los sectores interesados. En el caso del art. 20, debieraquedar claro allí que toda persona tiene derecho a defensa cuando no pueda proveérsela porsí misma. Y digo toda, pues incluyo tanto a víctimas como a acusados, ya que ambos tienenel mismo derecho. Por otro lado, pondría allí una regla que diga que el órgano pertinentepuede actuar en los procesos judiciales representando el interés público, pudiendo sercualquier organismo del estilo de SERNAM, SENAME, etc.3. Otras medidas que a mi entender podrían no sólo enmendar esta ley, sino dar suverdadero sentido y alcance a los objetivos del Estado en materia de violencia intrafamiliary de igualdad de género debieran ser:a) Creación de una instancia similar a la del SERNAM pero que atienda a las necesidadesque tienen las personas de sexo masculino en cuanto grupo social y en cuanto a su relacióncon el otro género. Podríamos llamarla “Servicio Nacional del Varón”; yb) Creación de un “Ministerio de la Familia”, que atienda los problemas del que esconsagrado en el art. 1 inc. 2º de la Constitución como la base de la sociedad, tales como elmatrimonio, los hijos, la vida familiar, etc. Dentro de este nuevo ministerio deberánrefundirse algunos órganos actuales, como el mismo SERNAM y el SENAME, y crearórganos que representen a otros segmentos, como los varones, las minorías sexuales, etc.