Ombúdsmanes oficiosos en chile

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En Chile no hay un ombudsman oficial, sin embargo algunas instituciones públicas cumplen funciones muy cercanas.

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Ombúdsmanes oficiosos en chile

  1. 1. Ombúdsmanes oficiosos en Chile: Instituto Nacional de Derechos Humanos, Consejopara la Transparencia y otros más.Sergio Arenas Benavides(*).Resumen: A falta de un órgano de rango constitucional que represente la visión general de lacomunidad ante los poderes del Estado, el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) y elConsejo para la Transparencia (CT) han cumplido oficiosamente esta labor al accionar ante lasinstituciones públicas para la protección de los derechos fundamentales. También ha habido otrosórganos de menor ámbito que han sido precursores de la idea. Sobre estas bases debería armarse elproyecto del Defensor del Pueblo, reconociendo o asumiendo sus actuales funciones.I. IntroducciónEn los últimos años se ha impulsado la creación de una instancia que represente a lospoderes públicos los problemas que vive la sociedad y proponer soluciones a ello, a travésde un órgano o funcionario encargado de tales comunicaciones. A esta institución se leconoce como Ombudsman (del sueco “representante de la gente”, ya que fue Suecia elprimer país en crear un órgano así en 1809), como, aunque recibe también otros nombrescomo “Defensor del Pueblo” (Argentina, Colombia, España), “Síndico de Agravios”(Cataluña, Valencia), “Procurador de Derechos Humanos” (Guatemala), “Procurador delComún” (Castilla y León), “Defensoría de los Habitantes” (Costa Rica),“Comisionado dela Administración” (Chipre) u “Oidor Oficial” (Brasil). Tiene sus antecedentes en algunasmagistraturas encargadas de dar consejo a los monarcas o a las asambleas, como porejemplo el “Justicia” del Reino de Aragón o el Lord Canciller del Reino de Inglaterra1. Ennuestro país, durante el tiempo colonial, existió una figura lejanamente parecida, elProcurador de la Ciudad, miembro del Cabildo, quien estaba encargado de defender elinterés de la ciudad ante el Gobernador y los tribunales2.La necesidad de un órgano que represente el interés social se basa en que en las actualescircunstancias los poderes tradicionales del Estado no tienen suficiente conocimiento detoda la problemática social que vive un país, y si la conocen, es de forma parcial y sin unparámetro que determine cuáles problemas son prioritarios y cuáles no. Así, el(*) Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Chile.1Sobre el “Justicia de Aragón” véase GONZÁLEZ, José Fernando. Crónica de la provincia deZaragoza. Rubio y Compañía, Madrid (1867), p. 152. Sobre el Lord Canciller, ver WOODHOUSE,Diana. The office of Lord Chancellor.Hart Publishing (2001), p. 15-39.2 ALEMPARTE, Julio. El cabildo de Chile colonial. Ed. Andrés Bello (1966), p. 55-56. FERNÁNDEZ,José. Régimen jurídico de la administración municipal. Ed. Jurídica de Chile (1981), p. 127-128.
  2. 2. ombudsman permite exponer ante los poderes e instituciones públicas qué es lo que lasociedad reclama de ellos y qué acciones tomar para satisfacer esa demanda3.La principal característica del ombudsman es ser un órgano ajeno a los poderes del Estado,a fin de garantizar su neutralidad en el ejercicio de sus funciones e imparcialidad a la horade atender los problemas y proponer soluciones4. La forma más tradicional deorganización de un ombudsman es la de un funcionario individual que realiza labores deinforme y recomendación a los poderes públicos, en especial el Parlamento y el PoderEjecutivo5. También puede adoptar la forma de una comisión o institución pluripersonal,como en el caso de México.En América Latina se ha seguido esta corriente, siendo pocos los países de la zona que notienen una institucionalidad referida a esa función6. Chile es de esos países, de hecho es elúnico país de Sudamérica que no cuenta con un órgano encargado de la defensa de losderechos de las personas, pese a múltiples intentos por instaurar una institución de talescaracterísticas7.Esto ha llevado a muchos sectores, además de reclamar por la pronta instauración de unombudsman en Chile, a suponer que en nuestro país no existe forma alguna de que losderechos de la sociedad puedan ser representados ante las instancias supremas de larepública8. Sin embargo, la tesis que defendemos aquí es que esa aseveración es incorrecta.En nuestra institucionalidad sí existen órganos públicos que, aunque en una forma máslimitada y menos autónoma que un ombudsman, ejercen una labor similar a las de undefensor ciudadano, al tener potestades ante diversas instituciones para velar por elrespeto a los derechos de las personas y por el interés social.3 Véase QUINZIO, Jorge. El Ombudsman, el Defensor del Pueblo. Ed. Jurídica de Chile (1992), p. 21-23. También, La Evaluación de Leyes y Regulaciones: El Caso de la Cámara de Diputados de Chile.Organización de Cooperación Económica y Desarrollo (2012), p. 39.4 CORCHETE, María José. El defensor del pueblo y la protección de los derechos. Ed. Universidadde Salamanca (2001), p. 43-44 y 94.5 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Justicia Constitucional Ombudsman y Derechos Humanos. ComisiónNacional de Derechos Humanos, México (1993), p. 408.6 BISCARETTI, Paolo. Introducción al derecho constitucional comparado. Fondo de CulturaEconómica (edición 1995), p. 44-49.7Existe el Capítulo Chileno del Ombudsman (sitio web: www.ombudsman.cl), institución privadadedicada a promover la instauración de un órgano de tales características. Han existido propuestasde reforma constitucional para instaurarlo, aunque no han llegado a buen término. Véase Hacia undefensor de las personas para Chile, en el sitio web de la Biblioteca del Congreso Nacional (6-8-2007): http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/temas_profundidad.2007-07-30.9350373826.También, QUINZIO, op.cit., p. 171-173.8Véase SAN CRISTÓBAL, Juan. Ombudsman: La defensa ciudadana que duerme en el Congreso.Radio Universidad de Chile (2011): http://radio.uchile.cl/noticias/128750/. En contra,Ombudsman en Chile: ¿La defensa que las personas necesitan? Ideas & Propuestas (FundaciónJaime Guzmán) N° 4 (2008):http://www.jaimeguzman.cl/wp-content/uploads/documentos/ideas-y-propuestas/44.pdf
  3. 3. En este trabajo me centraré, primero, en dos órganos que gozan de una muy altaautonomía funcional, si bien aún no están a nivel constitucional, que son el InstitutoNacional de Derechos Humanos (en adelante INDH) y el Consejo para la Transparencia(en adelante CT). Luego, desarrollaré brevemente otros órganos menos independientes ymás específicos, pero que cumplen una función cercana a la de un ombudsman en susfunciones, que son la Comisión Defensora Ciudadana (con mención para otras instanciasadministrativas similares), la Fiscalía Nacional Económica, los Fiscales Judiciales de lasCortes Superiores de Justicia y los Defensores Públicos Judiciales.II. Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH)9El INDH fue creado por la ley 20.405 en el año 2009. Es una corporación pública decarácter autónomo, cuya función primordial es tiene la promoción y protección de losderechos humanos establecidos en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales(art. 2). Al no haber mención sobre supervigilancia del Presidente de la Repúblicamediante un ministerio, se llega a la conclusión de que es un organismo acentralizado, esdecir, autónomo dentro de la Administración del Estado10. Por otra parte, sus resolucionesestán exentas del trámite de toma de razón de la Contraloría General de la República,quien sólo tiene potestades en materia de juzgamiento de cuentas (art. 12).El INDH se compone, fundamentalmente:a) de un Consejo Directivo, integrado por 11 consejeros, que son nombrados alternadamentepor el Presidente de la República, el Congreso, facultades de Derecho y organismos dedefensa de los Derechos Humanos, que duran 6 años en su puesto (art. 6) y que no puedenser removidos sino por la Corte Suprema a requerimiento del Presidente de la República ola Cámara de Diputados (art. 7). Este Consejo, a más de las funciones del art. 3 de la ley,que desarrollaremos más adelante, tiene funciones organizativas internas, de recepción deinformación yde consejería sobre materias atingentes a su labor (art. 8).El ConsejoDirectivo puede conformar comisiones de trabajo para tratar temas específicos en lasmaterias propias del Instituto (art. 10).b) de un Consejo Consultivo, integrado por representantes de organismos sociales yacadémicos dedicados a la promoción y defensa de los Derechos Humanos y LibertadesFundamentales, que presta asesoría al Consejo Directivo en la forma que dicta unreglamento específico (art. 11).9Sitio web: www.indh.cl10Véase al respecto arts. 21 inc. 2° y 29 inc. final de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de laAdministración del Estado (ley 18.575, texto refundido por el DFL 1 de 17-11-2001). Para mayorinformación sobre las entidades “acentralizadas” véase PANTOJA, Rolando. La organización de laAdministración del Estado. Ed. Jurídica de Chile (1998), p. 307 y 308
  4. 4. c) y del Director del INDH, elegido por y de entre los miembros del Consejo Directivo,quien tiene la representación del Instituto, además de ser el encargado de dirigir sufuncionamiento interno y la ejecución de sus labores principales (art. 9).En cuanto a las funciones principales del INDH, éstas se hallan en el art. 3 de la ley. Y elanálisis de varias de sus disposiciones nos permite concluir de que, al menos en su materiaespecífica, esta institución se erige como un ombudsman oficioso.Así, en cuanto a informar de la situación de las garantías personales y sociales, el numeral1 de este artículo ordena elaborar un Informe Anual sobre la situación de los DerechosHumanos en Chile, que debe ser presentado al Presidente de la República, al CongresoNacional y la Corte Suprema, lo que permite poner en su conocimiento de forma expresael panorama general del tema. En el mismo sentido, el numeral 2 establece que el INDHtiene facultades para comunicar su opinión al Gobierno y otros organismos públicosacerca de la situación de los Derechos Humanos en ámbitos específicos, pudiendo solicitarinformación a estas instancias para estudiar los casos. Asimismo, el numeral 3 permite alINDH proponer medidas adecuadas para que las instituciones del Estado puedan protegery promover el respeto de los Derechos Fundamentales. Por último, el numeral 4 lesencarga la vigilancia de la legislación y reglamentación a fin de proponer reformas que seencaminen a una mayor eficacia y protección de los derechos constitucionales.Asimismo, el INDH puede actuar incluso fuera de nuestras fronteras, ya que el numeral 7le permite colaborar con el Ministerio de Relaciones Exteriores para la elaboración de losinformes que organismos internacionales soliciten al Estado chileno. Y el numeral 8 lepermite cooperar con organismos internacionales y de otros estados para la promoción yprotección de estos derechos.Pero la labor del INDH no sólo se limita a intercambiar información con los poderespúblicos para la protección en general de los derechos y garantías de las personas.También se les ha dado competencia para actuar ante la justicia ante el menoscabo oamenaza de los Derechos Humanos. Esta atribución aparece en el numeral 5 del art. 3, quepermite no sólo acciones de carácter penal por delitos, sino también acciones de amparo yprotección en casos de flagrante violación de los Derechos Humanos. Tiene, por tanto, uncarácter oficioso de “procurador” en la materia.También el art. 3 le señala otras funciones que se relacionan indirectamente con la labor deun ombudsman, como es la difusión a nivel popular de los Derechos Fundamentales(numeral 9) y la custodia de los archivos acerca de violaciones a estos derechos en épocaspretéritas (numeral 6).De este modo, se configura un marco de acción del Instituto que lo acerca a la figura de undefensor de las garantías constitucionales, que es en buenos términos lo que define a unombudsman. Inclusive, hay prensa extranjera que ha calificado al INDH como el
  5. 5. “ombudsman chileno”11. Por tanto, no debe ser raro que nosotros lo consideremos nuestrodefensor popular de rango legal, a falta de uno de nivel auténticamente constitucional.III. Consejo para la Transparencia (CT)12El CT fue creado por la ley 20.285, cuyo Artículo Primero contiene el texto de la “Ley deTransparencia” (en adelante LT). Este órgano, al igual que el INDH, es una corporaciónpública que, pese a lo señalado en el inciso final del art. 31 LT, debe ser considerada unórgano acentralizado o autónomo.El Consejo para la Transparencia tiene por misión esencial, según el art. 32 LT, promoverla transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobretransparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración delEstado, y garantizar el derecho de acceso a la información pública en los términos de lapropia ley. Si bien esto no parece una función muy relacionada con el concepto deombudsman, la importancia que tiene para que la ciudadanía pueda estar más informadaacerca de cómo operan los organismos estatales y así poder exigir un correcto y lealdesempeño de la función pública, en tanto base del Estado de Derecho, lo instala como unente vigilante que, igual que el INDH, aproxima el Estado a la comunidad13.El CT está conformado por un Consejo Directivo integrado por cuatro miembros que debenser propuestos por el Presidente de la República al Senado, durando 6 años en su puesto(art. 36). Al igual que en el INDH, los consejeros no pueden ser removidos de su cargosino por la Corte Suprema a requerimiento del Presidente de la República o la Cámara deDiputados, por las causales del art. 38 LT. Asimismo, existe un Director General, querepresenta legalmente al CT, y que además debe hacer ejecutar las decisiones del ConsejoDirectivo y ordenar el funcionamiento interno de la institución (art. 42 LT).Las funciones principales del CT están contenidas en el art. 33 LT, siendo la principal lafiscalización del cumplimiento de la LT por los órganos públicos y la aplicación de lassanciones de los arts. 45 y siguientes en caso de incumplimiento (letra a). Las funcionesque más se acercan a lo que realiza un ombudsman dentro del ámbito de la transparenciason, primero, la promociónde la transparencia de la función pública, la publicidad de lainformación de los órganos públicos y el derecho de acceso a la información, a través decualquier medio (letra c); la formulación de recomendaciones a las instituciones públicas11 Véase “Ombudsman de Chile critica excesivo uso de fuerza policial”. Pueblo en Línea (11-12-2012): http://spanish.people.com.cn/31617/8053535.html12Sitio web: www.consejotransparencia.cl13PEÑA, José. El peticionario de transparencia: análisis del perfil y de los intereses del destinatariode la Ley sobre acceso a la información pública. Memoria de Licenciatura en Derecho UniversidadAlberto Hurtado (2010), p. 17-19. Para el tema de acceso a la información véase PULIDO, Miguel. Elacceso a la información es un derecho humano. Centro de Investigación Fundar (2006), p. 10-23.
  6. 6. para perfeccionar la transparencia y el acceso a información de los usuarios (letra e); laproposición al Presidente de la República y el Congreso de reformas legales yreglamentarias para asegurar los derechos resguardados por esta ley (letra f); lacapacitación de funcionarios en materias de transparencia y acceso a la información (letrag); labores de difusión popular en materias de su incumbencia (letra h);y la realización deestadísticas e informes acerca del cumplimiento de esta ley por parte de los órganospúblicos (letra i).Otras funciones menos parecidas a la de un defensor popular, pero que se relacionan conel objeto principal, son la resolución de reclamos por denegación de acceso a informaciónformulados por particulares (letra b), la dictación de instrucciones generales a lasinstituciones públicas para el cumplimiento de la ley de transparencia y acceso a lainformación (letra d), velar por la reserva de aquellos documentos y actos que las leyesotorguen el carácter de secreto (letra j) y velar por el cumplimiento por parte de lasinstituciones del Estado de la ley 19.628 de protección de datos personales.Mención especial merece el art. 34 LT, que faculta al CT solicitar información ycolaboración de los organismos del Estado y las pruebas necesarias para poder ejercercabalmente su función.Vemos que el CT tiene varias funciones, algunas incluso de corte jurisdiccional en el casode decidir si una información debe ser entregada a quien la solicita, o cuando aplica lassanciones del art. 45 y siguientes LT. Sin embargo, buena parte de ellas se refieren a ladefensa del derecho a la transparencia y al acceso a la información pública garantizados enel art. 8 de la Constitución, incluyendo el poder informar sobre el grado de cumplimientode las normas relativas a esta garantía, lo que a nuestro juicio convierte al CT en elsegundo ombudsman oficioso, limitado a este derecho específico, pero con ampliospoderes y autonomía en la materia. Así, se resguarda el interés colectivo por conocer cómotrabajan las instituciones públicas a fin de que se eviten males como la corrupción o eltráfico de influencias.Por otro lado, podemos advertir una complementariedad entre las funciones del CT y lasdel INDH. El Consejo permite conocer del funcionamiento interno de las instituciones ysus funcionarios, y si por esta causa se están conculcando derechos garantizados por laConstitución y la ley el Instituto puede actuar para remediar el mal y proponer accionespara evitarlo a futuro. Se garantiza así la democracia, base para el respeto de los DerechosHumanos, donde los gobiernos tienen responsabilidad ante la ciudadanía y son sóloejecutores de la voluntad soberana.
  7. 7. IV. Otros órganosAdemás del INDH y el CT, existen otros órganos que tienen una función de vigilancia enun ámbito menor, con una menor autonomía, pero que comparten características que losacercan a un ombudsman.1. Comisión Defensora Ciudadana14Este es un órgano asesor del Ministerio Secretaría General de la Presidencia creado por elDecreto Supremo 86 de 8 de octubre de 2012. Su función principal es asesorar al Presidentede la República en materias de probidad y transparencia en el ejercicio de la funciónpública(art. 1). Está conformada por representantes de los ministerios del Interior,Desarrollo Social, Justicia, Trabajo, Salud y Secretaría Gral.de la Presidencia, más cuatrorepresentantes de la sociedad civil (art. 5).Sus atribuciones están en los arts. 2 y 3. En el primero de esos preceptos, se establecenfunciones más que nada de asesoría, como colaborar con el Ejecutivo para la aplicación demedidas tendientes a garantizar la transparencia y acceso a la información pública, laadecuación de las normas legales y reglamentarias en tal sentido, manifestar su opinión enmaterias de probidad y transparencia cuando se les requiera por parte de organismospúblicos, proponer acciones de coordinación de los órganos administrativos y lapromoción de buenas prácticas.En tanto, el art. 3 establece actividades de esta Comisión que la acercan tibiamente a laidea de ombudsman, ya que establece que realizará observaciones y estudios acerca de laactividad de las instituciones públicas frente a las personas, formular observaciones ysugerencias al Presidente de la República para mejorar o corregir acciones que afecten laregularidad, continuidad e igualdad en lassatisfacción de las necesidades públicas porparte de la Administración, coordinar las Oficinas de Información, Reclamos y Sugerenciasque deben mantener las instituciones públicas, apoyar y asesorar a los jefes superiores deaquellos servicios en caso de reclamos por atención deficiente, y otras actividades relativasa la misión de la Comisión.En este sentido, la Comisión Asesora Ciudadana, más que un defensor, se convierte en unverdadero “departamento de quejas” que posee el Gobierno para cuando ocurran hechosque vulneren las garantías constitucionales. Además, posee una institucionalidad muyfeble, ya que prácticamente no es un órgano público, ya que esta comisión fue creada porun decreto supremo y no una ley, por lo que su existencia no está plenamenteasegurada15.Por otra parte, tiene duplicidades con el Consejo para la Transparencia en14 Sitio web: www.comisiondefensoraciudadana.cl15Doctrinariamente hablando, la Comisión Defensora Ciudadana es una excepción a la regla generalque establece que los servicios deben ser creados por una ley emanada del Congreso, según disponeel art. 63 N° 14 en rel. con el art. 65 inc. 4° N° 2 de nuestra Constitución. Véase al respecto SILVA
  8. 8. cuanto a compartir ciertas funciones, como las de asesoría e informe, con el agravante deque el CT tiene un poder normativo mayor, por lo que se transforma en una instancia untanto superflua para el efectivo control del buen funcionamiento estatal.2. Fiscalía Nacional Económica (FNE)16La FNE es un órgano descentralizado, sometido a supervigilancia del Ministerio deEconomía, y reglado por el Título III del Decreto Ley 211. Es dirigida por el FiscalNacional Económico, quien es el jefe del servicio, que dura cuatro años en el cargo y eselegido por el Presidente de la República conforme al sistema de Alta Dirección Pública(párrafo 3º del Título VI de la ley 19.882).La FNE tiene como principal misión la defensa de la libre competencia ante las instanciaspertinentes, en especial ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC),sobre todo cuando se produzcan las infracciones señaladas en el art. 3 del DL 211.El Fiscal Nacional Económico, como funcionario individual, tiene las funciones señaladasen el art. 39, que en su inciso primero le garantiza autonomía en el ejercicio de ellascuando actúe ante otras instituciones. En primer lugar, le corresponde instruir lasinvestigaciones necesarias para comprobar las infracciones a la libre competencia, conconocimiento delTDLC y con el auxilio de la Policía de Investigaciones para realizardiligencias (letra a). Segundo, actuar como parte, representando el interés general de lacolectividad en el orden económico, ante el TDLC y otros tribunales en juicios sobre librecompetencia, exceptuándose los de carácter penal, solicitar las medidas necesarias paragarantizar la eficacia de la investigación, y velar por el cumplimiento de los fallos dictados(letras b, c y d). En tercer lugar, emitir informes en los casos que el TDLC se lo solicitecuando la FNE no sea parte (letra e). También puede requerir de forma imperativa lacolaboración de los servicios públicos y sus funcionarios para el mejor cumplimiento desus labores fiscalizadoras, como también de la información necesaria al efecto, así como lacolaboración voluntaria de personas y organizaciones particulares (letras f, g, h, j y k). Porúltimo, tiene labores de difusión y de colaboración con otros entes para promover la librecompetencia en la sociedad (letras l y m).Resalté en el párrafo anterior la frase “interés general de la colectividad en el ordeneconómico”, y es que la FNE en sus actos busca garantizar que la economía nacional sedesenvuelva conforme a reglas de igualdad entre los agentes de ella. Si bien nuestraConstitución no reconoce como derecho fundamental la libre competencia en sí, se puedeextraer de las disposiciones del art. 19 N° 3 -sobre igualdad ante la ley-, N° 21 –sobrelibertad de actividad económica-, N° 22 –no discriminación arbitraria en materiaseconómicas-, se puede colegir un estatuto constitucional que coloca a la libre competenciaCIMMA, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado: el servicio público. Ed. Jurídica deChile (edición 1995), p. 74-79.16Sitio web: www.fne.cl
  9. 9. como una materia de interés público y como garantía para la sociedad17. En los últimosaños se han conocido varios casos en que se ha afectado la libre competencia en nuestropaís (ejemplo: colusión de las farmacias) y con ello se han visto afectados el acceso ycalidad de los productos y servicios que las personas adquieren y usan, por lo que la librecompetencia se erige como una exigencia social para una mayor “democratización” de laeconomía18.Así, la FNE se convierte, oficiosamente y sólo en un aspecto de nuestra economía, en elombudsman encargado de defender el interés de la sociedad por tener un sistemaeconómico más justo, persiguiendo a quienes no respetan ese orden y proponiendo ideaspara que el poder público resuelva los problemas que actualmente aquejan a nuestroderecho e institucionalidad en la materia19. No obstante, a diferencia de un ombudsmancomún, la FNE pone su foco más en lo que hacen los agentes privados de la economíaantes que en lo que hagan las instituciones públicas para regularlo, debido a su rol máspersecutor. Sin embargo, se puede confiar que la FNE, gracias a su labor difusora, puedehacer más patente la problemática de la libre competencia en la ciudadanía y con ello enlos organismos públicos, lo que a la larga la acerca en parte al ideal de ombudsman.3. Defensores PúblicosSon auxiliares de la Administración de Justicia, es decir, personas que formando o no partede la estructura del Poder Judicial realizan funciones de auxilio a la labor judicial, siendoregulados en el Título X del Código Orgánico de Tribunales (COT) 20. El art. 365 COTestablece que debe haber al menos un defensor público por cada juzgado de letras, salvoen las provincias de Santiago (exceptuando las comunas de competencia del juzgado deSan Miguel) y Chacabuco, donde habrá dos por comuna. Los defensores públicos noreciben sueldo fiscal, salvo en Santiago y Valparaíso, y no son parte de la estructura delPoder Judicial. Debe ser abogado y tener mismos requisitos para ser juez de letras (arts.462 y 464 COT).17URZÚA, Germán. Manual de Derecho Constitucional. Ed. Jurídica de Chile (1991), p. 240-241.18Véase al respecto GARATE, Oscar. Marco Constitucional del Derecho de la Libre Competencia.Modelo Económico, Eficiencia y Garantías Constitucionales. Ponencia presentada al IV CongresoEstudiantil de Derecho y Teoría Constitucional de la Universidad de Chile (2009)http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Oscar-Garate_1252890515.pdf19Fiscalía Nacional Económica. Sector Público y Libre Competencia. Cuaderno informativo (2012),p. 2, 10 y 11: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/06/Guia-final-sector-publico.pdf.20MATURANA, Cristián. Los Órganos Jurisdiccionales, los Árbitros, los Administradores de laAdministración de Justicia y los Abogados. Apuntes de clases, Universidad de Chile (2003), p. 150-151. Los que pertenecen a la estructura del Poder Judicial son los Fiscales de Corte, los SecretariosJudiciales, los Relatores, los Administradores de juzgados, los Consejeros Técnicos y losBibliotecarios judiciales. No pertenecen al Poder Judicial los Notarios, los Conservadores, losProcuradores de Número, los Receptores, los Archiveros y los Defensores Públicos.
  10. 10. No deben ser confundidos con la Defensoría Penal Pública, órgano descentralizado de laAdministración encargado de otorgar defensa a los imputados y acusados ante losjuzgados penales.La doctrina ha señalado que el Defensor Público es el encargado de representar ante lostribunales los derechos de algunas personas, como los menores, incapaces, ausentes yobras pías21. No obstante, esta función ha ido desplazándose de los defensores públicospara pasar a los abogados o los procuradores de número. Por lo tanto, la importancia delDefensor Público se ha visto reducida a la de un comendador en algunos juicios civiles yde familia, como veremos a continuación.El Art. 366 COT establece la función consultiva de los Defensores Públicos en aquellospleitos en que no actúe como parte, debiendo dar su dictamen, en primer lugar,en losjuicios que se susciten entre un representante legal y su representado (N° 1); en los actosde los incapaces o de sus representantes legales, de los curadores de bienes, para los cualesactos exija la ley autorización o aprobación judicial (N° 2); y en general, en todo proceso onegocio respecto del cual las leyes prescriban expresamente la audiencia o intervencióndel ministerio de los defensores públicos o de los parientes de los interesados (N° 3). Porotro lado, el art. 369 COT permite a los jueces oír el dictamen del Defensor Público enaquellos juicios en que se vean involucrados menores, incapaces, ausentes, obras debeneficencia o derechos de nonatos y que no sean del caso del 366 COT.Asimismo, el art. 368 COT establece que los Defensores Públicos tienen facultades paravelar por el recto desempeño de los que ejercen guardas (tutelas y curadurías) sobrepersonas o bienes.Pueden, en este sentido, recurrir a la justicia cuando crean que se venamenazados los derechos de las personas o bienes sometidos a estas guardas.La función de defensa judicial a que hicimos mención se halla reglada en el art. 367 COT,pero sólo se ejerce cuando no se ha designado abogado o procurador particular por losafectados. Esta asunción de defensa es facultativa para los Defensores Públicos, salvo encaso de los ausentes sin paradero conocido que, habiendo designado mandatario, éste notenga facultades para contestar demandas. En este caso específico laintervención esobligatoria mientras el mandatario no obtenga personería judicial o se designe otromandatario con esas facultades.Como hemos visto, el Defensor Público tiene una misión de vigilancia y consejo en sedejudicial, en una forma parecida a la de los fiscales judiciales, sólo que respecto del interésde ciertas personas. También puede tomar la función de procurador. Es, por tanto, unasuerte de ombudsman oficioso muy limitado, pero cuya función representa un interéssocial importante, ya que es llamado a cautelar la igualdad jurídica consagrada en el N° 3del art. 19 de nuestra Carta Fundamental, entendiendo que ciertas personas como los21MATURANA,op.cit., p. 158.
  11. 11. menores o los incapaces tienen algunas desventajas legales o fácticas al enfrentar a lajusticia. Sin embargo, es esta limitación en cuanto al espectro de materias, unido a que noes claro que defienda un interés general sino más bien el particular de los auxiliados, loque objeta esta calificación como ombudsman. Por otro lado, la irrupción de institucionespúblicas (como los Servicios Nacionales de Menores o de la Discapacidad) y privadasdedicadas a labores similares ha significado que esta institución sea menos conocida por laciudadanía.4. Fiscalías Judiciales de las Cortes de Apelaciones y Suprema22Los Fiscales Judiciales son funcionarios de las Cortes de Apelaciones y Suprema que, endefinición de la doctrina, tienen por misión representar el interés general de la sociedad enrelación a los juicios que ante esas cortes se tramiten23. Resaltando la frase “interés generalde la sociedad” ya se puede avizorar que estas Fiscalías cumplen, a nivel de los tribunalessuperiores de justicia, una misión propia del ombudsman, que es representar a lacomunidad como representantes de ella, una suerte de “terceros coadyuvantes” en loscasos legales. Esto se confirma con las atribuciones que el COT otorga a las FiscalíasJudiciales tanto en rol de parte como en rol de consejero de los ministros.Los Fiscales Judiciales son auxiliares de la Administración de Justicia. El Fiscal Judicial dela Corte Suprema es el jefe superior de las de Corte (art. 350 COT). Hay un Fiscal Judicialpor cada Corte de Apelaciones, aunque la mayor parte de ellas tiene más (art. 58 COT).Enotra época existieron fiscales judiciales en primera instancia, pero fueron eliminados y susfunciones asumidas en parte por los Defensores Públicos. Los fiscales judiciales sonnombrados por el Presidente de la República de una terna o quina de candidatospresentada por la Corte respectiva (art. 78 inc. 2º y 3º Constitución y 459 COT). Para serfiscal se requiere ser abogado y tener las cualidades para ser ministro de la Corte a la queservirá (art. 461 COT). A veces reemplazan a los ministros de corte para completarcuórumes de sesión, en lo que se conoce como “integración del tribunal”, para garantizarla continuidad de funcionamiento de las cortes (art. 215 y 217 COT).El art. 353 COT encarga al Fiscal Judicial de la Corte Suprema la vigilancia del PoderJudicial en cuanto al comportamiento y desempeño ministerial de los jueces y demásfuncionarios. Así, debe vigilar a ministros y fiscales judiciales de las Cortes deApelaciones, como vigilar u ordenar a los Fiscales de Corte de Apelaciones la vigilancia delos jueces y demás empleados del orden judicial, a fin de dar cuenta a la Corte Supremapara efectos de que ésta decida ejercer las facultades disciplinarias que la Constitución y laley le otorgan (N° 1; véase art. 82 Constitución), o informar de ello al Presidente de laRepúblicaa fin de que éste ejerza la atribución del art. 32 N° 13 de la Carta Fundamental,es decir, poder reclamar la aplicación de medidas disciplinarias o, en caso que lo amerite,22No confundir con los fiscales del Ministerio Público instaurados por la reforma procesal penal.23MATURANA, op.cit., p. 152.
  12. 12. entablar acusación criminal (N° 2). Así las cosas, el Fiscal Judicial de la Corte Suprema, alrealizar esta labor inspectora, se convierte en un guardián del buen funcionamiento de lajusticia, garantizando un buen funcionamiento de la institucionalidad judicial, lo que escrucial para satisfacer la garantía del debido procesoAsimismo, los Fiscales Judiciales tienen una función comendadora para con las cortes a lasque sirven, cuando éste no actúa como parte. Existen materias en las cuales debe ser oídoel Fiscal Judicial (art. 357 COT) y otras en la que se prohíbe su intervención (art. 358COT)24, siendo facultativo en las restantes para la respectiva corte solicitar su consejo (art.359 COT). El trámite de requerir la opinión del fiscal judicial se traduce en un informeescrito conocido como “vista del fiscal”, que se realiza antes de dictarse sentencia (art. 355inc. 2° COT).El art. 360 COT establece que las Fiscalías Judiciales son independientes funcionalmentede las Cortes a las que sirve, respecto de la función que cumplen, por lo que puedendefender el interés de la sociedad en la forma que sus convicciones se lo dicten yestableciendo las conclusiones que crea acordes a la ley.En conclusión, uno puede pensar que las Fiscalías Judiciales son el “ombudsman judicial”,de forma similar a los Defensores Públicos de primera instancia, pero con un rango másamplio de acción. No obstante, al pertenecer a la planta del Poder Judicial, tienen un gradode autonomía menor. Además, algunos de los asuntos excluidos de conocimiento de estosfiscales, como cuando el Estado es parte, le resta efectividad a la protección del interésgeneral. Ha habido propuestas para eliminarlos como institución25, las que, a nuestrojuicio, surgen del desconocimiento y poco aprovechamiento de su función.V. Conclusión y propuestasDespués de analizar una serie de organismos encargados de vigilar la protección dealgunas garantías constitucionales y reflejar la opinión de la sociedad en ciertos asuntos,podemos concluir que, a falta de un órgano que sea verdaderamente un “Defensor delPueblo”, existe una serie de instituciones que suplen la ausencia, aunque lo hacen deforma dispersa y parcial. El INDH lo hace en materia de Derechos Humanos; el CT, enmateria de transparencia y acceso a la información de las instituciones públicas; la FNE, en24De manera sucinta:a) Materias de conocimiento obligatorio: contiendas de competencia, responsabilidad civil de jueces oempleados públicos, estado civil, bienes de instituciones públicas, exequátur, recurso derevisión, interdicción por disipación, legados para beneficencia pública.b) Materias de conocimiento prohibido: juicios en que el Estado o sus instituciones sean partes, asuntosno contenciosos.25Cámara de Diputados. Proyecto de ley que suprime los abogados integrantes, los FiscalesJudiciales de las Cortes de Apelaciones y, el Fiscal Judicial de la Corte Suprema. Boletín N° 7515-07. http://sil.senado.cl/cgi-bin/sil_proyectos.pl?7515-07. El mensaje del proyecto sólo menciona elrol auxiliar de los fiscales, mas no su función de vigilancia sobre los funcionarios judiciales.
  13. 13. temas de libre competencia (e indirectamente en el buen funcionamiento de la economía);los Defensores Públicos, en la protección de ciertas personas y bienes ante la justicia; lasFiscalías Judiciales, en asesorar a las cortes superiores de justicia; y la Comisión DefensoraCiudadana, en la relación de las instituciones de la Administración Pública con laciudadanía. Este elenco de instituciones conforman, así, el “ombudsman oficioso” deChile.Todas estas instituciones, empero, tienen una falencia que los aleja del ideal deombudsman, y es su mayor o menor relación con los poderes del Estado y su consagraciónmeramente legal o incluso apenas decretal, por lo que tienen menos estabilidad yautonomía para su funcionamiento26.Es necesario, entonces, que se haga una reforma para que sea reconocido el Ombudsmanen Chile como un órgano de rango constitucional, autónomo, que pueda defender elinterés general de la ciudadanía ante los otros poderes del Estado. La pregunta es cómo seva a converger la actual pluralidad de órganos que ejercen de facto la función. Para esto,proponemos dos formas:1) La primera, más radical, es la supresión del INDH, el CT, la FNE y los otros órganos, yrefundirlos en un nuevo Defensor del Pueblo, el cual tendrá divisiones encargadas de temasespecíficos. Así, tendrá una División de Derechos Humanos, en reemplazo del INDH; unaDivisión de Transparencia, sucesora de la CT, pero ampliada a otros poderes del Estado; unaDivisión de Control Institucional, que se inspira en la Comisión Defensora Ciudadana y enlas Fiscalías Judiciales para vigilar el desempeño de instituciones y funcionarios; unaDivisión de Economía, que sucederá a la FNE, aunque ampliándose a los demás temas de laeconomía y a otros relacionados, como el medio ambiente o la situación laboral; y unaDivisión Comunitaria, que tomando la posta de los Defensores Públicos se preocupará detemas como la educación, la infancia y juventud, la discapacidad, el desarrollocomunitario, entre otros. Lo más costoso aquí sería todo el cambio constitucional y legalque implicaría una decisión así.2) La segunda es crear el Defensor del Pueblo como un ente superior, que actúedirectamente sólo ante el Congreso, manteniendo las instituciones mencionadas bajo ladependencia o supervigilancia sobre ellas.Tiene el inconveniente de que podría producirseconflictos en cuanto a la doble jerarquía que podría producirse en algunos casos, pero ellopuede resolverse estableciendo claramente los límites de acción.Para terminar, es importante que, mientras no se haga la implementación del ombudsmanen Chile debemos apoyar la labor que hacen el INDH y el CT, y los otros órganos. Se debeprofundizar la difusión de su misión y facultades entre la ciudadanía, a fin de que éstapueda recurrir a ellos para que se respeten los derechos ciudadanos y el Estado de26QUINZIO, op.cit., p. 154.
  14. 14. Derecho. Su labor debe ser la base del futuro ombudsman, por lo que nos queda valorar suaporte a la defensa de los intereses generales de la población.BIBLIOGRAFÍA1. ALEMPARTE, Julio. El cabildo de Chile colonial. Ed. Andrés Bello (1966).2. BISCARETTI, Paolo. Introducción al derecho constitucional comparado. Fondo de CulturaEconómica (edición 1995)3. Cámara de Diputados. Proyecto de ley que suprime los abogados integrantes, los FiscalesJudiciales de las Cortes de Apelaciones y, el Fiscal Judicial de la Corte Suprema. BoletínN° 7515-07. http://sil.senado.cl/cgi-bin/sil_proyectos.pl?7515-07.4. CORCHETE, María José. El defensor del pueblo y la protección de los derechos. Ed.Universidad de Salamanca (2001).5. GONZÁLEZ, José Fernando. Crónica de la provincia de Zaragoza. Rubio y Compañía,Madrid (1867).6. Fiscalía Nacional Económica. Sector Público y Libre Competencia. Cuaderno informativo(2012):http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/06/Guia-final-sector-publico.pdf.7. FERNÁNDEZ, José. Régimen jurídico de la administración municipal. Ed. Jurídica deChile (1981).8. FIX-ZAMUDIO, Héctor. Justicia Constitucional Ombudsman y Derechos Humanos.Comisión Nacional de Derechos Humanos, México (1993).9. GARATE, Oscar. Marco Constitucional del Derecho de la Libre Competencia. ModeloEconómico, Eficiencia y Garantías Constitucionales. Ponencia presentada al IV CongresoEstudiantil de Derecho y Teoría Constitucional de la Universidad de Chile (2009):http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Oscar-Garate_1252890515.pdf10. “Hacia un defensor de las personas para Chile”, sitio web de la Biblioteca del CongresoNacional (6-8-2007):http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/temas_profundidad.2007-0730.9350373826.11. MATURANA, Cristián. Los Órganos Jurisdiccionales, los Árbitros, los Administradoresde la Administración de Justicia y los Abogados. Apuntes de clases, Universidad de Chile(2003).12. “Ombudsman en Chile: ¿La defensa que las personas necesitan?”.Ideas & Propuestas(Fundación Jaime Guzmán) N° 4 (2008):http://www.jaimeguzman.cl/wp-content/uploads/documentos/ideas-y-propuestas/44.pdf13. PANTOJA, Rolando. La organización de la Administración del Estado. Ed. Jurídica deChile (1998).14. PEÑA, José. El peticionario de transparencia: análisis del perfil y de los intereses deldestinatario de la Ley sobre acceso a la información pública.Memoria de Licenciatura enDerecho Universidad Alberto Hurtado (2010).15. PULIDO, Miguel. El acceso a la información es un derecho humano.Centro deInvestigación Fundar (2006).16. QUINZIO, Jorge. El Ombudsman, el Defensor del Pueblo. Ed. Jurídica de Chile (1992).17. SAN CRISTÓBAL, Juan. Ombudsman:La defensa ciudadana que duerme en el Congreso.Radio Universidad de Chile (2011): http://radio.uchile.cl/noticias/128750/18. SILVA CIMMA, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado: el serviciopúblico. Ed. Jurídica de Chile (edición 1995).19. URZÚA, Germán. Manual de Derecho Constitucional. Ed. Jurídica de Chile (1991).20. WOODHOUSE, Diana. The office of Lord Chancellor. Hart Publishing (2001).

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