Análisis del fallo rol 529-2006 del Tribunal Constitucional de Chile (caso del "cura Jolo").

1. DESAFUERO PARLAMENTARIO Y ACCIÓN PENAL PRIVADA: ANÁLISIS AL FALLO
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO LONGUEIRA CONTRA
ARTIAGOITÍA.
Sergio Arenas Benavides(*)
Introducción
El caso que presentamos está tomado del fallo rol 529 del año 2006, por el cual el
Tribunal Constitucional resolvió la cuestión de constitucionalidad referida a la
aplicación del artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal (en adelante
NCPP) en relación con lo dispuesto en los artículos 19 Nº 3 inciso tercero y Nº 26, 61 y
76 de la Constitución1. Esto, en el marco del proceso por injurias graves y calumnias
con publicidad iniciado por don José Luis Artiagoitía contra el H. senador Pablo
Longueira Montes (caso RIT 1851-2006, Octavo Juzgado de Garantía de Santiago),
para lo cual se pidió el desafuero del parlamentario (Rol 7203-2006, Corte de
Apelaciones de Santiago).
Discusión de la inaplicabilidad
1. Petición del recurrente
El senador don Pablo Longueira solicita del Tribunal Constitucional la declaración de
inaplicabilidad del artículo 416 inc. 3º NCPP. Este artículo señala el procedimiento que
debe realizarse para obtener el desafuero en un proceso por delito de acción penal
privada. Según este precepto, quien quiera acusar a un aforado por un delito de acción
penal privada (como lo es en el caso específico el delito de injurias y calumnias) debe
dirigirse a la Corte de Apelaciones respectiva solicitando que se declare haber lugar a
la formación de causa en contra del acusado aforado y, en consecuencia, desaforarlo.
2. Argumentos del recurrente
Según el senador Longueira, este artículo vulnera la institución del debido proceso,
por cuanto, a diferencia de los delitos de acción penal pública, donde el desafuero lo
pide el Ministerio Público una vez terminada la etapa de investigación, en el caso de
los delitos de acción penal privada el desafuero lo pide la propia víctima sin que se
haya realizado una investigación previa, ya que en estos casos no hay intervención del
Ministerio Público (art. 400 NCPP). Por lo tanto, según el recurrente, se infringe la
garantía del artículo 19 Nº 3 inciso quinto de la Carta Fundamental, que exige un
proceso e investigación racional y justa y en la forma establecida por la ley.
(*) Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Chile (2012).
1 Texto del fallo, en el sitio del Tribunal Constitucional de Chile:
http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=134

2. Asimismo, para el senador se está infringiendo lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de
la Constitución, que establece la garantía de inviolabilidad del contenido esencial de
los derechos, ya que la disposición del artículo 416 inc. 3º NCPP degenera la
protección especial que se otorga a los parlamentarios en el artículo 61 incisos
segundo, tercero y cuarto de la Carta Magna chilena, el fuero, al permitir que la Corte
de Apelaciones emita su dictamen y otorgue el desafuero en atención al mérito de la
demanda y no a las presunciones graves que pudieren recaer sobre el congresista y
que debieron obtenerse en una investigación.
Finalmente, para el recurrente la disposición recurrida vulnera el artículo 76 inciso
primero de la Constitución, que establece que la facultad de conocimiento, decisión y
ejecución de conflictos jurídicos corresponde a los tribunales que la ley establece, ya
que previo al fallo debe haber un conocimiento de la cuestión debatida, lo cual no
ocurre en el caso de autos ya que habría resolución sin conocimiento.
3. Contestación del recurrido
Notificado el recurrido, en este caso el señor Artiagoitía (quien es el acusante en el
proceso por injurias y calumnias contra el senador Longueira), no hay una petición
expresa, sin embargo puede colegirse de los argumentos expresados más adelante que
su opción es que el Tribunal declare sin lugar el recurso presentado por el señor
Longueira y en definitiva se siga con el procedimiento de desafuero y con el juicio.
4. Argumentos del recurrido
Según el señor Artiagoitía, debe considerarse el modelo vigente de sistema procesal
penal para establecer si hay o no una vulneración a la garantía de un proceso racional
y justo en el caso analizado. Este sistema, llamado por la doctrina como sistema
acusatorio, tiene por característica especial la existencia de dos partes, acusante y
acusado, que debaten el conflicto ante un juez imparcial y en condiciones de igualdad
jurídica2.
Para el recurrido, en este sistema hay tres etapas: investigación, preparación y juicio.
Especialmente respecto de la segunda etapa, la función que ésta cumple es la de
análisis de los antecedentes recabados por el acusador. En el caso de los juicios contra
personas que gozan de fuero, el desafuero cumple esta función, ya que analiza no sólo
el cumplimiento de las formalidades sino también la procedencia de los hechos, razón
por la que la carga procesal recae en quien solicita la medida y no en quien se dirige.
Asimismo, responde a la supuesta indefensión de los parlamentarios ante estos
procedimientos, señala que ello se debe a que, como no hay etapa de investigación, la
prueba se presenta en la audiencia de juicio.
2 Se contrapone a este tipo de procedimiento el sistema inquisitivo, donde un juez es investigador,
acusador y juzgador a la vez, siendo el acusado un objeto de investigación con facultades muy limitadas
y el acusante no interviene de modo importante en el proceso. Para mayor información.

3. Por último, el recurrido aduce que lo que ve la Corte de Apelaciones es la petición de
desafuero y no la querella principal, por lo que no puede alegarse en una los perjuicios
que pudieran derivarse de la otra.
Resolución del Tribunal Constitucional
1. Concepto de fuero
El diccionario define fuero, en un significado amplio, como “cada uno de los privilegios
y exenciones que se conceden a una provincia, a una ciudad y a una persona”. En otras
palabras, el fuero significa que a ciertas personas se le otorgan algunas protecciones
especiales o se someten a reglas distintas para el juzgamiento. Un caso común es el
fuero laboral, que obliga a obtener autorización judicial para cesar el contrato de
trabajo en algunos casos, como maternidad, sindicalización o negociación colectiva
(arts. 201, 221 inc 1º, 309 Código del Trabajo). Otro caso es el que nos ocupará en este
trabajo: el fuero como inmunidad penal, cuyo caso más conocido es el fuero
parlamentario.
Otra forma de fuero se basa en otra definición: “competencia jurisdiccional especial
que corresponde a ciertas personas por razón de su cargo”, y se refiere a uno de los
tres elementos de la competencia absoluta, referida a la calidad del interviniente3.
Ejemplo de este tipo de fuero es el fuero militar, que somete a tribunales especiales
los delitos cometidos contra militares y contra miembros de cuerpos no militares,
como los Carabineros (arts. 401 y sgtes. Código de Justicia Militar). Esta clase de fuero
no va a ser estudiada en este trabajo.
En cuanto privilegio, el fuero como inmunidad penal, y específicamente el fuero
parlamentario, se define como “el privilegio que tienen los diputados y senadores para
no ser detenidos o procesados, por delitos comunes, sin que medie declaración previa
de parte de su respectiva corporación o de algún organismo judicial”4.
Históricamente, el fuero ha sido establecido como una protección especial otorgada a
los representantes del pueblo, especialmente a los miembros de las asambleas
legislativas, como reacción a las persecuciones de los gobiernos déspotas o poderes
ejecutivos fuertes5. La doctrina entiende que esta protección especial no debe
entenderse en modo alguno como una suerte de impunidad legalizada de los
congresales, sino como un resguardo que reconozca la autonomía del Poder
3 COLOMBO, Juan, “La Competencia”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1959, pags. 69-70.
4 BERNASCHINA, Mario, “Manual de Derecho Constitucional”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1955,
p. 241.
5 QUINZIO, Jorge, “Manual de Derecho Constitucional”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1969, p. 342.

4. Legislativo frente a los actos de otros poderes o de elementos ajenos6. Veremos más
adelante en el comentario si se ha cumplido o no con este fin.
En el ordenamiento jurídico chileno el fuero como inmunidad penal procede
principalmente a favor de los miembros del Congreso Nacional, pero también respecto
de los intendentes y gobernadores (art. 124 inc. final Constitución), los ex Presidentes
de la República (art. 30 inc.3º Const.), los ministros del Tribunal Constitucional (art.
21 ley 17.997), los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 7 ley 18.460),
y también en beneficio de ciertas autoridades eclesiásticas católicas, como los obispos.
2. Aplicación del fuero parlamentario en Chile
La Constitución chilena establece en el artículo 61 inciso segundo (antiguo artículo
58) que ningún diputado o senador puede ser “acusado o privado de su libertad, salvo
el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en
pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de
causa”. Lo que se establece, entonces, es una suerte de protección especial a los
parlamentarios en donde, para poder ser acusados de crimen o simple delito7 se debe
cumplir una etapa adicional a la de cualquier otro proceso criminal, que es la
declaración de haber lugar a la demanda. Esta etapa especial recibe el nombre de
desafuero.
El fundamento de este privilegio es evitar que el Gobierno o los particulares intenten
alejar arbitrariamente a cualquier miembro de las Cámaras que pueda incomodarles,
promoviendo un proceso o decretando su detención8.
En la alegación del senador Longueira, se argumenta que el titular del fuero no es el
parlamentario en particular, sino el Congreso como órgano. Buena parte de la
doctrina, si bien reconoce que con el fuero se busca proteger en definitiva a la
institución, el titular de ella es el parlamentario, cosa que por lo demás está en
armonía con el texto constitucional9.
En el considerando segundo, el Tribunal Constitucional pretende dejar claro de qué se
trata la institución del fuero parlamentario, trascribiendo la norma constitucional
6 FERRADA, Gonzalo, “Tramitación ante los tribunales de desafuero en contra de las personas que
gozan del fuero del artículo 58 de la Constitución Política del Estado”. Memoria de prueba para optar al
grado de Licenciado, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2001, p. 9.
7 Según Molina, quedan excluidas las faltas. Mientras, la doctrina está dividida si procedería el desafuero
para poder arrestar a un parlamentario como medida de apremio civil (ej: juicio de alimentos). Ver
MOLINA, Hernán, “Derecho Constitucional”, Editorial Andalién, Concepción, 1998, p. 335; en
cuanto a la no aplicación del fuero en faltas, es porque en ellas no se requería procesamiento, ver
opinión de la Corte de Concepción en BERNASCHINA, op. cit., p. 243.
8 QUINZIO, op. cit., p. 341.
9 PFEFFER, Emilio. “El desafuero en el marco del nuevo Código Procesal Penal”. Revista Ius et
Praxis. 2002, vol.8, Nº2, Talca, 2002, p.359-376. Versión online:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122002000200011&lng=es&nrm=iso (encontrado el 18 de octubre de 2007).

5. mencionada anteriormente. Asimismo, en los considerandos tercero y cuarto, hace
una relación histórica de esta institución en Chile, existente en las constituciones de
1833 y 1925, y de cómo se concibió según el constituyente de 1980. Podemos
observar, entonces, que el fuero nace como una instancia de defensa de la
independencia de los poderes del Estado ante la intromisión indebida de unos a otros
o de elementos ajenos a ellos.
Sólo ha habido una ligera modificación en el enunciado de la norma: antiguamente se
hablaba de “procesada”, siendo que ahora se reemplazó por “acusada”, esto para
adaptar la norma al nuevo sistema procesal penal. Esto se dijo en el considerando
sexto de la sentencia, lo que no significó una modificación sustancial a la institución,
según lo expresado en el considerando séptimo. En definitiva, si bien se cambió el
proceso penal (de un sistema inquisitivo a uno acusatorio), no cabe duda de que se
mantuvo casi inalterable el procedimiento de desafuero, a juzgar por la comparación
entre las disposiciones del NCPP (arts. 416 a 422) y las del antiguo Código de
Procedimiento Penal (arts. 611 a 618)10.
3. Procedimiento racional y justo
Según el art. 19 Nº 3, se garantiza a las personas “la igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos”. Se trata de proteger el derecho a la defensa judicial y a los
derechos procesales, a juzgar por lo declarado en los incisos siguientes. Entre otros
derechos, se consagra el derecho a tener defensa jurídica (incisos 2º y 3º), a ser
juzgado por un tribunal anterior y establecido legalmente (inc. 4º), la no presución de
derecho de la responsabilidad penal (inc. 6º), los principios penales de ley previa,
estricta y escrita y de reformatio in meius e in dubio pro reo (inc. 7º y 8º).
Pero el que ocupa la atención preferente del recurrente es el derecho establecido en el
inciso quinto, que establece que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al
legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos”.
Desde hace mucho tiempo las sociedades han buscado que los actos judiciales sena
realizados con el mayor respeto a la persona y a sus derechos. En la Carta Magna
(1215), se consigna que “no puede arrestarse ni condenarse sino por el juzgamiento
legal de los pares y por la ley de la tierra”11. Esta idea fue recogida más tarde en la
Declaración de Derechos de Virginia (1776), que reconocía el derecho del hombre a
averiguar la causa y naturaleza de la acusación, entre otros derechos procesales, ideas
que luego serían incorporadas a la Constitución de Estados Unidos en su Enmienda
10 Básicamente, el trámite consiste en que el juez instructor (antiguo sistema) o el Ministerio Público
(nuevo sistema) solicita de la Corte de Apelaciones que se declare la procedencia de la formación de
causa en contra del aforado y en definitiva se le quite el fuero para así juzgarlo.
11 FERRADA, op. cit., p. 17.

6. Quinta, que dispone que ninguna persona se le privará de la vida o la propiedad sin el
debido proceso judicial12.
El fundamento de la necesidad de un justo procedimiento radica, en primer término,
en el principio de legalidad. La administración de justicia es una función privativa del
Estado, por la cual cumple su misión de que el derecho tenga aplicación efectiva13.
Como función pública, y cuyo ejercicio está a cargo de un poder público, está obligada
por la regla de los artículos 6 y 7 de la Constitución, en lo que se constituye en un
sometimiento de la función judicial a la función legislativa, en cuanto ella es la
constructora del orden jurídico14.
Otro fundamento para el justo procedimiento dice relación con el respeto a los
derechos fundamentales de las personas. En virtud del mandato constitucional del art.
5, los derechos garantizados por la Constitución o por los tratados internacionales
vigentes celebrados por Chile constituyen un límite al ejercicio de la soberanía. En lo
que dice relación con los tratados internacionales, uno de los más importantes es la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que en sus artículos 8 y 25
reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva o a la jurisdicción como un sinónimo
de debido proceso15. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que
para que un proceso sea “debido” debe abarcar las condiciones necesarias para
asegurar la adecuada defensa de derechos y obligaciones que estén bajo consideración
judicial16. Tomándose como referencia el artículo 8 de la CADH definido el “debido
proceso” como el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
judiciales para que pueda hablarse de verdadera garantía17.
Se ha querido definir cuáles son los elementos que configuran el justo procedimiento.
La CADH en su art 8 establece una serie de eventos que deben cumplirse para
hablarse con propiedad de ese concepto. Evans los resume en: notificación y audiencia
del afectado; presentación, recepción y examen de la prueba; sentencia dictada en un
plazo razonable; tribunal u órgano imparcial y objetivo; posibilidad de revisión o
apelación del fallo18.
En nuestro ordenamiento, como dice el inciso quinto del art. 19 Nº 3 de nuestra
Constitución, se ha colocado en el legislador el deber de establecimiento de garantías
para un justo procedimiento. Esto ha sido de gran importancia sobre todo en materia
penal, donde hay mayor posibilidad de que los procesos no sean lo suficientemente
justos o equilibrados. De hecho, el sistema inquisitivo tiene (o tenía) el grave defecto
12 Ibíd., p. 18.
13 COLOMBO, op. cit., pags. 9-10.
14 Villegas, citado por COLOMBO, op. cit., p. 9.
15 NOGUEIRA, Humberto, “El debido proceso en la Constitución y en el Sistema Interamericano”.
Ed. Librotecnia, 2007, p. 45.
16 Fallo Genie Lacayo, citado por NOGUEIRA, op. cit., p. 43.
17 NOGUEIRA, op. cit., p. 45.
18 Evans, citado por FERRADA, op. cit., pags. 18-19.

7. de que trataba al acusado como un objeto de investigación antes que como una parte
con derechos y deberes procesales. Así, el Código Procesal Penal ha establecido
bastantes disposiciones tendientes a cumplir con los principios propios del sistema
acusatorio: bilateralidad (art. 247), legalidad (arts. 1, 2, 5, 11), información (art. 93),
oportunidad (arts. 167, 168, 170), publicidad (arts. 1, 39, 41, 44, 289), presunción de
inocencia (art. 4), derecho a defensa (arts. 7, 8, 93, 286, 287), derecho al tribunal
independiente, imparcial y anterior (arts. 1, 2), protección a la víctima (art. 6), juicio
oral y previo (art. 1), entre otros. En resumidas cuentas, lo que quiere el constituyente
es que el legislador establezca los mecanismos específicos por los cuales hacer posible
el cumplimiento de las garantías constitucionales por parte de todos los actores en el
procedimiento (partes, tribunales, etc.).
El Tribunal Constitucional, en sus considerandos decimoprimero a decimocuarto se
encarga de estudiar estos principios. En el primero de éstos, se limita a reseñar el
inciso quinto, y a declarar que el Nº 3 del art. 19 de la Constitución es una versión
especificada del Nº 2, que consagra la igualdad ante la ley. En otras palabras, esta
garantía es una reafirmación del principio de igualdad consagrado en el número
anterior, que a su vez establece la garantía de velar por lo dispuesto en el artículo 1
inciso primero de la Carta Fundamental, que establece que “las personas nacen libres
e iguales en dignidad y derechos” que es base de la institucionalidad del país.
En el considerando decimotercero se explica el carácter especificado de esta garantía
dentro del proceso judicial. Se puede decir, entonces, que el derecho al debido proceso
es uno de los pilares de la administración de justicia. Agrega este considerando que
este debido proceso comprende las etapas de conocimiento y resolución, lo que en
doctrina se conoce como jurisdicción, y que, junto con la ejecución de lo decidido,
constituyen las atribuciones de los tribunales según lo establecido en el artículo 76 de
la carta constitucional19.
En el considerando decimocuarto se realiza un extenso estudio acerca de la remisión
al legislador sobre la manera de garantizar el justo procedimiento. Citando una
sentencia de la Corte Suprema20, el Tribunal declara que el deber impuesto al
legislador es establecer formas efectivas de cumplir con el mandato constitucional de
igualdad ante la ley e igual protección de la ley en el ejercicio de derechos,
especialmente los derechos básicos del proceso consagrados constitucionalmente.
4. Proceso en delito de acción penal privada
Es delito de acción penal privada aquel en el cual el impulso procesal que activa la
actividad jurisdiccional en materia penal corresponde sólo a la víctima del delito (arts.
53 inc. 3º y 55 NCPP). En esta clase de delitos no hay un interés público
19 COLOMBO, op. cit., p. 19-20.
20 Sentencia de 5 de diciembre de 2001.

8. comprometido como sí lo hay en los delitos de acción penal pública21. Es por esta
razón que, entre otras cosas, no se contempla la intervención del Ministerio Público,
se puede renunciar a la acción (arts. 19 Código Penal y 56 inc 2º y 401 NCPP), la
opción por la demanda civil no es compatible con la acción penal (), entre otras cosas.
El Código Procesal Penal en su artículo 55 inciso segundo reduce a tres o cuatro
delitos la calidad: calumnia, injuria, provocación a duelo, denuesto público por
rechazar un duelo y la falta del art. 496 Nº 11 del Código Penal22. Anteriormente, la
legislación contemplaba otros delitos ya derogados, como el adulterio y el
amancebamiento.
En el NCPP el procedimiento por delito de acción penal privada se regula en los
artículos 400 a 405. Este procedimiento se inicia por querella de la víctima (art. 400),
ante lo cual el juez de garantía convocará a audiencia a la cual deberán asistir las
partes por sí mismas o representados por mandatarios (art. 403). La inasistencia del
querellante a la audiencia provoca el abandono y el sobreseimiento consiguiente de la
causa (art. 402). En la audiencia el juez puede instar a la conciliación de las partes y
otorgar al acusado de injuria o calumnia la oportunidad de explicar sus dichos (art.
404).
El Tribunal en su considerando quinto ha establecido que en los delitos de acción
penal privada corresponde aplicar la institución del fuero, toda vez que el texto
constitucional no hizo diferenciación alguna entre delitos de acción penal pública,
privada o mixta, lo que nos hace entender que la concepción de proceso es una y única
sin importar mayormente quién es el legitimado para accionar, ya que una vez dado el
impulso procesal, se observan las mismas etapas de conocimiento, juzgamiento y
ejecución. Sólo que, en los delitos de acción penal privada la investigación no existe
dada la no intervención del Ministerio Público, reemplazándose en este caso por el
conocimiento aportado directamente por las partes al tribunal.
Los considerandos noveno y décimo no hacen más que reafirmar lo declarado
anteriormente, así que no merecen mayor análisis.
5. Las razones del tribunal
Una vez realizada la interpretación de los conceptos principales involucrados en el
libelo, corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse acerca de si procede la
aplicación del artículo 416 inciso tercero del NCPP en el proceso que enfrenta al
senador Longueira con el señor Artiagoitía.
21 VASQUEZ, Juan Cristóbal, “Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral” (Tomo II), Ed. Jurídica de
Chile, Santiago, 2001, p. 425.
22 También se contempla en ese artículo la celebración del matrimonio del menor celebrado sin el
asenso correspondiente, pero la responsabilidad penal del menor fue eliminada por la ley 19.947, que
derogó el art. 385 del Código Penal.

9. En el considerando decimosexto, se relee el art. 416 NCPP, poniéndose énfasis en el
inciso tercero y final, en donde se establece la aplicación de la institución del fuero a
los juicios por delitos de acción penal privada. Entonces, el Tribunal se hace una
pregunta capital para la resolución del caso: ¿corresponde aplicar la institución del
desafuero a esta clase de procesos?
El considerando decimoséptimo declara que la doctrina y jurisprudencia chilenas no
han podido establecer una solución uniforme al problema. En lo principal, no hay
consenso acerca de la naturaleza jurídica del desafuero, ya que para algunos es un
incidente, mientras para otros es un juicio. Ya volveremos sobre aquello. No obstante
lo anterior, el Tribunal reconoce que, en uno u otro caso, la solución final es la misma.
El desafuero, al ser un asunto sometido a solución judicial, debe encuadrar dentro de
los postulados que informan el debido proceso, tanto los establecidos por el
constituyente como por el legislador. Luego continúa diciendo que con el desafuero se
agrega una etapa más a un proceso que culminará con una condena o una absolución.
Lo que quiere decir el Tribunal, tanto en este considerando como en otros anteriores,
es que para que una resolución sea válida, además del cumplimiento de los principios
de buen procedimiento, es necesario además que se cumpla con el principio de
legalidad, consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución, y que en el caso del
proceso, se traduce en la existencia de un juez establecido por la ley, que actúa en el
ámbito que le corresponde legalmente y dentro de las limitaciones y obligaciones que
la norma legal establece. Esto es lo que se conoce como competencia, que es un
elemento derivado de la jurisdicción23.
Avanzando en el análisis del fallo, el considerando decimoctavo establece la pregunta
principal de la que se ocupa el Tribunal, que es saber si es válida o no la aplicación del
desafuero en los procesos por delitos de acción penal privada. Luego, hace un somero
análisis del artículo 61 de la Constitución, cuyo detalle ya fue analizado anteriormente
al definir la institución del fuero y del desafuero.
Pasando al considerando decimonoveno, lo que hace el Tribunal Constitucional es
resumir la norma contenida en los incisos primero y segundo del artículo 416 NCPP,
que se refieren a la solicitud de desafuero en los delitos de acción penal pública. En
este caso, el único legitimado para realizar la solicitud es el Ministerio Público (habla
de “el fiscal” en forma taxativa) y sólo podrá hacerlo una vez terminada la etapa de
investigación24. Para el Tribunal, en este caso se cumple con la garantía constitucional
del derecho a defensa del imputado ya que se le permite presentar información al ente
investigador para que éste pueda decidir si pedir o no el desafuero.
23 Colombo, op. cit., p. 14. Ver también art. 108 Código Orgánico de Tribunales.
24 De esto se puede colegir que no se necesita desaforar al parlamentario si sólo se le notifica que se está
iniciando una investigación en su contra por parte del Ministerio Público (imputación) sin que se le
apliquen medidas cautelares en su contra.

10. En el considerando vigésimo se contrapone lo expresado en el anterior al describir la
situación que ocurre cuando el delito investigado es de acción penal privada. Lo que el
Tribunal quiere contrastar, a nuestro juicio, es la existencia de garantías en el primer
caso que en el segundo no se dan, como el ya mencionado derecho a presentar
información relevante. De ahí que se llegue a la conclusión de que, en el caso del art.
416 inc. 3º NCPP el desafuero se resuelve atendiendo al mérito de la querella, es decir,
a la contundencia de lo alegado y no a la verosimilitud de los antecedentes. Puede
entonces entenderse que, siendo el conocimiento una etapa esencial de la labor
jurisdiccional y necesaria para arribar al juzgamiento, lo dispuesto en ese precepto
legal altera esta regla esencial, por lo que se ven amenazadas las garantías del buen
proceso.
El considerando vigésimo primero se dedica a diferenciar el juicio propiamente tal del
de desafuero, al indicar que la circunstancia de que en la audiencia de juicio por delito
de acción penal privada se presenta la prueba que quieran aportar las partes no es
motivo para descartar la indefensión del parlamentario en el desafuero
correspondiente, ya que el desafuero es una instancia aparte y donde rigen otras
reglas, por lo que no tiene nada que ver una con la otra.
Los considerandos vigésimo segundo, vigésimo tercero y vigésimo sexto pueden
resumirse como la conducción del Tribunal Constitucional a la decisión que tomará, lo
cual se explicará cuando se hable de la decisión del Tribunal.
Para terminar, es importante explicar los considerandos vigésimo cuarto y vigésimo
quinto. En el primero de ellos, el Tribunal declara que su labor se limitará sólo a
determinar la (in)constitucionalidad de determinado precepto legal en su aplicación a
un litigio pendiente, de acuerdo al art. 93 Nº 6 de la Carta Fundamental, y que no se
dedicará a suplir vacíos legales o a pretender “crear” nuevas normas jurídicas. En el
segundo caso, diferencia las instituciones del fuero y de la inviolabilidad. En esta
última, según el art. 61 inc. 1º del texto constitucional, el parlamentario está exento de
responsabilidad por los votos y opiniones expresados en sala o comisión. Como se
puede extraer del texto de la ley, la inviolabilidad opera sólo dentro del recinto donde
el Congreso celebra sus sesiones y sólo abarca las opiniones y votos emitidos25. Fuera
de estos casos, el parlamentario sólo goza de la garantía del fuero, ya descrita en
extenso.
6. La decisión del Tribunal
El Tribunal, una vez analizada la discusión entre el recurrente, señor Longueira, y el
recurrido, señor Artiagoitía, y una vez entregados sus fundamentos, llega a la
25 En la Constitución de 1925, esta garantía estaba ampliada a las opiniones expresadas en el ejercicio de
sus cargos, aunque no estuvieran dentro del hemiciclo o la comisión. No obstante, algunos autores,
como Quinzio, la garantía está limitada sólo para lo hecho dentro del recinto del Congreso, de lo
contrario la institución del fuero no tendría sentido. Ver QUINZIO, op. cit., pags. 338-341.

11. convicción de que el reclamo del recurrente es procedente y, en definitiva, declara que
el artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal es inaplicable al proceso por
injurias y calumnias seguido por don José Artiagoitía contra el senador Pablo
Longueira.
La explicación de la decisión del Tribunal Constitucional puede hallarse de preferencia
desde el considerando decimoctavo en adelante, y en especial en los considerandos
vigésimo segundo, vigésimo tercero y vigésimo sexto, que resumen la decisión
acordada por los ministros.
En el primero de estos considerandos, la conclusión a la que llega el Tribunal es que el
derecho de defensa comprende necesariamente la presentación de antecedentes por
parte de cualquiera de los litigantes en el proceso, ya que así se asegura la igualdad en
el ejercicio de este derecho. Así lo ha entendido la doctrina al respecto, amén de lo
dispuesto por los organismos internacionales y por el propio Tribunal Constitucional
en fallos anteriores26.
En el considerando vigésimo tercero, se declara la inconstitucionalidad del art. 416
inc. 3º NCPP y que los preceptos constitucionales que contrastan con el legal son el
art. 19 Nº3 inciso quinto, sobre el justo y racional procedimiento y el 61 inciso
segundo, referido al fuero y desafuero. En pocas palabras, la disposición establece un
procedimiento injusto para aplicar el desafuero en los procesos por delitos de acción
penal privada. Sobre eso no es necesario hacer más discusión, ya que se ha hablado de
esto antes.
Por último, el tercero de estos considerandos es prácticamente una reiteración del
vigésimo tercero, declarando que la Corte de Apelaciones puede seguir conociendo del
desafuero, pero sin aplicar el artículo impugnado. Ante esto, creemos, como lo
diremos en los comentarios, que esa declaración es meramente programática, ya que
el artículo inaplicable es la única norma referida precisamente al desafuero en estos
casos, por lo que su no aplicación simplemente elimina el trámite.
7. Voto del ministro Fernández
El voto del ministro Mario Fernández, que apoya la decisión final del Tribunal, es
interesante porque, a los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional para
acoger la declaración de inhabilidad, agrega otros argumentos para apoyar esta
decisión.
En primer lugar, se ocupa de uno de los efectos más importantes que tiene el
desafuero, el cual es inhabilitar al parlamentario de las funciones de su cargo, de
acuerdo al artículo 61 inciso final de la Constitución. Esto significa que un congresal, si
no goza de la prerrogativa del fuero, se entiende separado del cargo y en consecuencia
26 Ver Sentencia del Tribunal Constitucional 478-2006 del 8 de agosto de 2006, considerando 10º, en
NOGUEIRA, op. cit., p. 44.

12. no puede integrar el hemiciclo ni las comisiones. Esto no sólo puede tener
consecuencias en lo relativo a la integración política y al consiguiente apoyo o rechazo
a proyectos de ley (especialmente al programa del gobierno de turno), sino también
en lo referido al ejercicio de la soberanía por los órganos de gobierno, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 5. En efecto, el desafuero es, para el ministro Fernández, una
excepción al mandato de ese artículo, ya que se priva del ejercicio de la soberanía a
una parte del órgano legislativo por mandato de otra, como ocurre en este caso. Para
Fernández el desafuero no sólo afecta a la cámara a la que pertenece el desaforado,
sino también a toda la estructura del Poder Legislativo. El ministro argumenta para
ello el carácter general y no imperativo de la representación que ejerce tal poder,
aunque no vemos qué relación pueda tener con la institución del fuero y del
desafuero. Nosotros podríamos decir al respecto que el desafuero altera el
funcionamiento normal de las cámaras legislativas ya que, al afectarse la integración
política de ellas se trastorna las opciones de tramitación de los proyectos de ley o la
posibilidad de hacer juicios políticos, entre otras labores propias del Congreso.
Luego, Fernández invoca lo planteado por el constitucionalista chileno Alcibíades
Roldán, en el sentido de que para otorgar el desafuero debe comprobarse la existencia
del hecho punible y que existe grave sospecha de la participación del parlamentario.
Según el ministro, para arribar a esta situación se requiere de una precisión y
rigurosidad que en el caso de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 416 NCPP
no se presenta, a juicio del Tribunal.
Comentario
El fallo del Tribunal Constitucional tiene una importancia fundamental desde el punto
de vista de la aplicación de la justicia y, en especial, de la igualdad de condiciones de
los distintos sujetos sometidos a las decisiones jurisdiccionales.
En lo medular, los ministros del Tribunal se enfrentan ante una pregunta capital, que
es la que decide el proceso incoado ante ellos. ¿Es aplicable el desafuero en los
delitos de acción penal privada dentro del nuevo sistema procesal penal? Como
dijimos al principio, responder esta pregunta implica comprender los principios del
proceso, que en buena medida conducen a los principios básicos de toda democracia,
como son la igualdad, la libertad, la justicia, la seguridad. Implica también comprender
la importancia que tiene la función legislativa en la marcha de una sociedad
democrática y la necesidad de que no se conculque este cometido por caprichos
autoritaristas o apasionamientos políticos. De ahí que algunas democracias otorguen
ciertas garantías especiales a los que desempeñan la función de representantes del
pueblo, entendido que su poder proviene de los propios representados y no de una

13. autoridad delegadora que puede quitárselo cuando le convenga27. Así nacieron
instituciones como la inviolabilidad de las Cámaras y el fuero.
1. Forma y fondo del fallo
En su forma, el fallo del Tribunal Constitucional aborda en extenso las materias
específicas del pleito, como son el fuero, el desafuero y las garantías procesales. En los
primeros veinte o veintiún considerandos de la sentencia, el Tribunal hace una amplia
explicación de los artículos constitucionales y legales, tomando al respecto en ciertos
casos opinión doctrinaria y lo que ha entendido la jurisprudencia. En cierto modo, lo
que el Tribunal quiso realizar en este sentido fue sentar un precedente en materia de
garantías procesales y su relación con los privilegios parlamentarios. Las decisiones
en sí, los fundamentos de ellas, ocupan poco espacio en comparación con este
desarrollo de conceptos e ideas.
Por lo anterior, es para nosotros difícil hacernos una opinión del fondo de la decisión,
ya que ante una evidencia tan elaborada y de contenido tan técnico es complicado
hacerse una opinión. No obstante, haremos un análisis más o menos fundado de lo que
nos pareció cada decisión particular, y en especial, la institución del desafuero y su
implicancia en la vida institucional y jurídica del país.
En primer lugar, vistos los argumentos del recurrente y del recurrido, creemos que los
del primero son más plausibles, al menos porque son más claros a la hora de
establecer cuál es el problema constitucional y los argumentos jurídicos que sustentan
tal tesis, a diferencia de las inferencias del recurrido, que no más hacen una
explicación sucinta de un contrargumento al planteamiento del recurrente. Creemos
que es así porque quizás en el momento el mayor interés estaba en la parte que quería
la inaplicabilidad antes que en la que quería aplicar el precepto.
Pasando al conocimiento y resolución del Tribunal, vemos que, debido al carácter
técnico-jurídico de algunos considerandos, no estamos ni a favor ni en contra de
ciertas interpretaciones que hace, sobre todo respecto de instituciones como el fuero,
donde existe un gran consenso en la doctrina acerca de su contenido, disintiendo,
como veremos más adelante, en la naturaleza jurídica de ella. Por otra parte, vemos
cómo el Tribunal hace una “interpretación originaria” al fundamentarse en lo
discutido en las instancias de creación normativa (Comisión Constituyente, trámite
parlamentario, etc.), lo que puede originar un riesgo si es que a esa interpretación se
le da un carácter principal, debido a que la creación de una norma tiene también
motivos no jurídicos que se basan en una concepción subjetiva o en los motivos del
legislador o constituyente.
27 Ése es el argumento por el cual la Cámara de los Comunes defendía la inviolabilidad de sus
miembros, frente al argumento de James II de que el poder y derechos de ella venían de su regia
potestad. Ver QUINZIO, op. cit., p. 343.

14. Luego, el Tribunal Constitucional aborda el problema del cambio terminológico
producido por la trasformación del sistema procesal penal. Nosotros creemos que,
dado que la institución del desafuero se mantuvo en su esencia inalterable, no es de la
importancia que el Tribunal le da, y lo vemos más bien como una intención
“didáctica”, de dar un contenido fuerte y trascendente a la decisión final.
Más adelante, el tribunal hace una interpretación sobre la aplicación del desafuero,
que cabe tanto en delitos de acción pública como privada, lo que a nuestro juicio es
capital para entender la importancia del fuero. Está claro que la Constitución y el
NCPP consagran la aplicación del desafuero en los delitos de acción penal privada, sea
porque la primera da un alcance general, sea porque la segunda establece la regla
especial de aplicación. Es por esto que la decisión, a nuestro juicio, importa una laguna
de exención, ya que, como dijimos anteriormente, al quitar la aplicación del art. 416
inc. 3º NCPP el recurrente se queda sin mecanismos para hacer efectiva la
responsabilidad penal del aforado, ya que no hay otro artículo en el código ni en la
constitución que establezca una regla supletoria de ejercicio. Y los incisos anteriores
tampoco son aplicables, ya que en esos casos el único legitimado es el Ministerio
Público, ente que no interviene en los delitos de acción penal privada. Y es por esta
misma razón que en este caso especial se estaría dejando sin efecto justamente una de
las garantías constitucionales alegadas: la del acceso a la justicia, al privar de una
actuación judicial necesaria a una de las partes (principio de bilateralidad).
Curiosamente, una de las garantías alegadas por el recurrente justamente es ésta, pero
como veremos más adelante, nada obstaba a que pudieran ejercer el derecho de
probar ante la Corte que conocía del requerimiento de desafuero.
En resumen, encontramos que este fallo, al querer abarcar muchos conceptos y al
intentar solucionar un problema complejo con una solución simple se desdibuja, se
desordena, cae en contradicciones y termina ofreciendo una solución que, por un lado,
resulta acorde con el conflicto, pero que no se preocupa de establecer una solución
alternativa al problema.
Para terminar debemos decir, por nuestra parte, que nos ha resultado difícil tomar
partido por una u otra parte, ya que los argumentos de ambas son bastante plausibles,
y la complejidad del fallo no nos ha permitido inclinarnos de forma absoluta por uno u
otro.
2. Desafuero y consecuencias
Ya hemos dicho que el fuero es una institución de defensa especial que tienen ciertas
autoridades o personas ante acusaciones que se les hagan en materia judicial, en
especial en asuntos criminales. Como ya vimos, en el caso chileno consiste en una
autorización que la justicia da para que pueda encausarse al aforado, quitándole el
privilegio del fuero y poniéndolo en una situación de igualdad con la otra parte en el
pleito judicial.

15. Podemos decir entonces que el fuero en sí mismo no es un atentado al principio de
igualdad ante la ley, toda vez que está establecido para el cargo más que para la
persona del parlamentario. El problema se produce cuando se entiende esta
institución como un resguardo indebido contra la correcta administración de justicia,
trasformándolo en una instancia de irresponsabilidad de los congresales28. La historia
fidedigna de la institución, tanto en Chile como en el mundo, muestra que fue creada
para defender los intereses de los gobernados ante los gobernantes, en tiempos en
que las amplias atribuciones de éstos derivaban de cuando en vez en persecuciones y
abusos. Más tarde, cuando se consolidó la democracia y se hizo más accesible el poder
a la ciudadanía, se empezó a ver un mal uso de ella y el consiguiente enviciamiento de
la institución, sobre todo en aquellos casos en que es el mismo órgano legislativo el
que decidía la procesabilidad de su miembro. De ahí que en algunos casos se haya
traspasado esta facultad a los tribunales29.
De alguna manera, compartimos el planteamiento del recurrente, en el sentido de que
el fuero está instaurado en resguardo del conjunto del Poder Legislativo y no de sus
miembros, aunque su protección se dirija a ellos como sujetos particulares. Puede
tener lógica esta afirmación, aunque de ello puede inferirse que el fuero terminaría
siendo la base de la creación de un estamento legislador intocable, que puede obrar
sin límite gracias a su regia inviolabilidad. Es decir, se terminaría dando un giro de
360 grados: el fuero nace como una protección contra el poder de la autoridad, para
luego terminar como una protección para el poder de la autoridad (la que reside en el
legislativo). Eso hace la diferencia con pensar en un fuero recaído en la persona y no
en el órgano, ya que éste es una prolongación de la voluntad soberana y no el creador
de ella, por lo que sus integrantes deben someterse a los designios de esa voluntad.
Pasando a otro tema. Dijimos en alguna parte de este trabajo que no es tan pacífica la
doctrina nacional a la hora de definir qué naturaleza jurídica tiene el desafuero. Es
importante definir esta cuestión, ya que así se puede saber la mayor o menor
obligatoriedad de los principios de buen procedimiento garantizados en la
Constitución y las leyes.
Así, hay quienes piensan que el fuero es un juicio penal especial, basándose en que el
procedimiento de desafuero está regulado en el Libro IV del Código Procesal Penal,
que se titula precisamente “Procedimientos Especiales y Ejecución” (o, en el antiguo
Código de Procedimiento Penal, en el Libro III “Procedimientos Especiales”). Así
también lo ha pensado cierta jurisprudencia, basándose además en la regla de que si
28 En ese sentido, compartimos la opinión de Jorge Quinzio, para quien “(con el fuero) no se trata de
hacerlos irresponsables de sus actos (…) se trata de liberarlos de manejos ilícitos que puedan impedir su
misión (…) este privilegio lo estimamos necesario y útil, siempre que no degenere en injusticia que
puede ser contraproducente e irritante”. Ver QUINZIO, op. cit., p. 342.
29 En el caso chileno, la Constitución de 1833 entregaba la decisión del desafuero a la Cámara
respectiva, lo que en 1925 se traspasó a las Cortes de Alzada. Ver BERNASCHINA, op. cit., p. 242;
QUINZIO, op. cit., pags. 343 a 345.

16. no se concede el desafuero, por este solo hecho se sobresee al aforado30. Asimismo,
hay quienes lo estiman como un incidente, ya que resuelve sobre una cuestión anexa al
juicio penal principal. Otros en cambio ven esta institución como un juicio previo, ya
que habilita para que se realice el juicio principal eliminando la traba del fuero que
impediría hacerlo31.
De lo anterior deducimos que, si fuera un juicio espacial o previo la obligatoriedad de
los principios constitucionales es más estricta que si fuere un incidente, ya que en este
último caso hay una sujeción a la ley del juicio principal, pensando en que los
tribunales tienen cierta inclinación a guiarse más por la ley que por la Constitución
(justamente, el recurso de inaplicabilidad tiene por fin último el evitar que la justicia
aplique un precepto legal contrario a la Constitución).
En respuesta a los que defienden la tesis del desafuero como incidente, podemos
refutarles con el argumento de que un incidente, al ser anexo al juicio, debe surgir de
él o estar unido por un elemento común, según se entiende del artículo 82 del Código
de Procedimiento Civil, lo que no sucede en el caso del desafuero, ya que su motivo es
ajeno al del pleito principal, siendo necesario sólo como un trámite obligatorio. Por
tanto, creemos que se trata de un juicio, sea especial o previo, por lo que se aplicarían
las reglas constitucionales y legales tendientes a cumplir las garantías de
procesabilidad y justicia.
Y dentro de las garantías que la Constitución establece dentro de este tema está el
derecho de presentar prueba por parte de los litigantes. El recurrente, en su fallo,
plantea que el art. 416 inc. 3º NCPP deja al parlamentario sin posibilidad de
defenderse ante el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones.
Nosotros creemos que lo que hubo aquí fue una confusión de parte del senador
Longueira. Creemos que, cuando se refirió a que no habría espacio para ofrecer
prueba, estaba pensando en el desafuero de oficio que imperaba antiguamente,
cuando el art. 612 del Código de Procedimiento Penal obligaba, en su inciso final, a
decretar el desafuero cuando, conociendo del proceso por una cuestión ajena a ello, el
tribunal halla mérito para formar causa. Lo que no sabía el senador es que ese inciso
había sido derogado por la ley 19.696, lo que consideramos una torpeza grande, si no
del parlamentario, de su defensa. Y una torpeza grande, porque la ley 19.696 es,
justamente, el Código Procesal Penal, que es el que rige el actual procedimiento, y que
es el que debe regir el proceso estudiado específicamente en este trabajo, si
entendemos que en la Región Metropolitana rige desde junio de 2005, más de un año
antes de la presentación del requerimiento por el señor Longueira.
30 Sentencia de la Corte Suprema de 15 de mayo de 1959.
31 En extenso puede consultarse en FERRADA, op. cit., pags. 12-16.

17. Antes de terminar, quisiéramos referirnos a dos temas relacionados con esta
institución, que si bien tienen poca o nula relación con el asunto principal de este
trabajo, sí creemos importante tocar para entender más este tema del desafuero.
En primer lugar, se ha discutido si el fuero puede ser renunciado por los
parlamentarios. La doctrina en este sentido ha sido pacífica, y ha establecido que no
puede renunciarse al fuero, a tenor de lo dispuesto en los artículos 58 (hoy 61) de la
Constitución, que establece el desafuero como un trámite obligatorio, además de que
es un privilegio del cargo y no de la persona, cosa que por lo demás fue discutida en la
tramitación del proyecto del Código Procesal Penal32.
A nuestro juicio, estaría bien que se consagrara el derecho de los parlamentarios y
otras autoridades de renunciar a su fuero, porque aunque es una prerrogativa propia
de la función parlamentaria, esto podría ayudar a una mayor transparencia y probidad
en la labor investigativa y judicial. Asimismo, una renuncia al fuero permitiría que el
parlamentario, si lo desea, pudiera enfrentar el juicio y demostrar su inocencia sin
tener que ganar el juicio “por secretaría”. También, evitaría un trámite que agravaría
la saturación de los tribunales existente en Chile.
Pasando a otro tema, el artículo 61 inciso final de nuestra Constitución expresa que el
parlamentario desaforado queda suspendido de sus funciones. Ya vimos, al analizar el
voto del ministro Fernández, que el retiro del parlamentario desaforado es gravitante
en el funcionamiento de las Cámaras en cuanto a la composición política de ellas y el
consiguiente cambio de expectativas para la tramitación de proyectos.
A nuestro entender, y dada la condición de juicio que tiene el desafuero, la separación
del cargo tiene consecuencias negativas para la persona del parlamentario.
Primeramente, porque se ha instalado en la opinión pública la idea de que el
desafuero “no es un asunto previo de procesabilidad, sino un prejuzgamiento sobre el
fondo del asunto”33. Esto quiere decir que la declaración de un congresista como
“desaforado” se ve como una declaración anticipada de culpabilidad, y la suspensión
fungiría como una pena anticipada. Pasó, por ejemplo, con el ex senador Lavandero, al
cual la opinión pública lo condenó antes de que lo hicieran los tribunales. Por eso, y
acorde con los principios inspiradores de la reforma procesal penal, debería
eliminarse esta disposición de la Carta Magna nacional, para no entorpecer la labor
del Congreso y para eliminar el estigma del procesado. Pero respecto de lo primero
mete mucho la mano el interés político, y habrá mucha oposición al respecto34.
32 PFEFFER, Emilio, op. cit. (2002); Para mayor detalle, del mismo autor anterior, “Código Procesal
Penal anotado y concordado”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 405. También, VÁSQUEZ, op.
cit., pags. 457-458 y 459-461.
33 PFEFFER, op. cit. (2002).
34 En este sentido, el art. 420 inc. 2º NCPP, que establece un plazo de 15 días desde el desafuero para
hacer la audiencia de preparación del juicio oral, fue entendida por los legisladores como una suerte de
morigeración de los efectos de la suspensión del parlamentario, ver VASQUEZ, op. cit., p. 468

18. Por último, queremos referirnos a la procedencia del fuero respecto a medidas
cautelares que no sean privativas de libertad. Si nos vamos al texto del artículo 61 inc.
2º del texto constitucional, se usa la expresión “acusado o privado de su libertad”, con
lo cual pareciera que el desafuero sólo podría aplicarse a los casos en que debe
iniciarse juicio en contra del parlamentario o cuando quiera aplicársele la medida
cautelar de detención o prisión preventiva, con lo cual otras medidas cautelares no
requerirían desafuero. Pero esto ha sido motivo de discusión, así como la procedencia
del desafuero para aplicar medidas de apremio en materia civil.
Emilio Pfeffer considera que el problema surge debido a que la Constitución surge en
una época donde la única medida cautelar era la detención o la prisión preventiva,
mientras que el NCPP, surgido bastante tiempo más tarde, incorporó otros tipos de
medidas cautelares. Entonces, si bien el texto constitucional es claro al restringir el
desafuero a la prisión o acusación, lo dispuesto en el NCPP implicaría que ante
cualquiera medida cautelar se debería solicitar el desafuero por parte del Ministerio
Público. En este caso, primaría la norma constitucional y no debería aplicarse el
desafuero si se formaliza al aforado y se le impone la medida de, por ejemplo,
presentarse periódicamente ante el juez u otras del art. 155 NCPP35.
Por otro lado, cabe discutir si el desafuero sólo se aplicaría para casos penales, o si
también procede para cuando se quiera imponer medidas de apremio como el arresto,
que constituyen una privación de libertad. Molina pone el ejemplo de que se quiera
apremiar a un parlamentario por el no pago de la pensión alimenticia. En es ejemplo,
confronta las opiniones de Silva Bascuñán, para quien debe pedirse el desafuero ya
que la independencia parlamentaria puede verse afectada por esta situación, con la de
Bernaschina, quien no está de acuerdo con ello debido a que la historia de la
institución la reduce a materias penales36. Misma opinión que la de Bernaschina tiene
Jorge Quinzio37.
Si el apremio es un tipo especial de privación de libertad, y la Constitución habla de
que el desafuero debe pedirse cuando sea “privado de su libertad”, no cabe duda de
que en este caso debe pedirse el desafuero, aunque una vez cumplida la obligación
impuesta por el apremio se debe volver a aforar al parlamentario. Por el contrario,
opinamos que no debería pedirse el desafuero si el Ministerio Público pide una
medida cautelar distinta de las de detención o prisión preventiva durante la etapa de
investigación y antes de formular acusación formalmente, a tenor de lo dispuesto en el
texto constitucional.
35 Ídem.
36 Fuente: Véase la nota al pie número 6. Asimismo, Bernaschina cita a la Corte de Apelaciones de
Santiago que en fallo de 25 de mayo de 1941 sostiene que la constitución y el Código de Procedimiento
Penal “consultan el fuero únicamente en los casos de detención, prisión o arresto que tenga como
objeto somete a un procedimiento criminal a un miembro del Congreso” , ver BERNASCHINA, op.
cit., p. 242.
37 QUINZIO, op. cit., p. 344-345.

19. En conclusión, creemos que se debe dar a las instituciones del fuero y del desafuero
un sentido que verdaderamente sirva para proteger los valores democráticos y de
igualdad ante la ley y la justicia, y así no trasformarlos en artilugios tendientes a
burlar las responsabilidades (fuero) o en instancias para hacer condenas prematuras
sin mayor fundamento (desafuero). Concordamos, entonces, con Quinzio, de que el
fuero es “necesario y útil mientras no degenere en injusticia que puede ser
contraproducente e irritante”38.
3. Razón de ser de la acción penal privada
Otro tema importante para el análisis del fallo debemos hallarlo en el concepto de
delito de acción penal privada. Ya hemos analizado las implicancias que tiene este
concepto en el desarrollo del sistema procesal penal y en el derecho penal
propiamente tal.
En nuestra opinión, la existencia de esta clase de delitos demuestra que las diferencias
establecidas doctrinariamente entre las diversas áreas del Derecho son una
construcción más bien artificiosa y para fines casi exclusivamente didácticos. Muchas
instituciones cruzan el amplio espectro del Derecho39, otras comparten elementos de
varias áreas, incluso algunas que, proviniendo originalmente de un área han sido
integradas a otra. Esto viene a probar que, al fin de cuentas, el Derecho es uno solo, y
que las clasificaciones y divisiones van dirigidas a un mismo fin, que es solucionar los
problemas humanos por la vía de la justicia.
Así, se dijo anteriormente que delito de acción penal privada es aquél en que el interés
en juego es únicamente el de la víctima. Ahora queremos preguntarnos el porqué de la
existencia de esta instancia de aplicación de sanciones penales a daños privados,
considerando que de esas cosas se ocupa el Derecho Civil, especialmente el Derecho
de Daños regulado en el Título XXXV del Libro IV del Código Civil, lo que se ha
reforzado en los últimos años con la aceptación de los tribunales de la procedencia de
la indemnización del daño moral o no valorable pecuniariamente. ¿Por qué habría
interés en imponer una pena de cárcel para el culpable de un conflicto cuya
característica es la poca o nula trascendencia para el interés social?
Para nosotros la respuesta es que en los delitos de acción penal privada lo que hay es
un interés público indirecto, nacido del interés directo de la víctima por que se
sancione el delito y dar una suerte de advertencia a la comunidad de ciertos valores
que deben protegerse. Ocurría en el caso del adulterio, en el cual el bien jurídico
protegido era la fidelidad y obediencia de la mujer al marido, cuya protección era
importante para la persona del marido pero que para la sociedad significaba el
38 Ibid, p. 342.
39 Podemos analizar esto a partir de la institución del fuero, cuya amplitud hemos definido con
anterioridad; y, para no ser reiterativos, recordar lo que se ha analizado en este trabajo, y que involucra
tres áreas del Derecho: Constitucional, Penal y Procesal.

20. resguardo a los valores propios de su época. Lo mismo ocurre en el caso de las
injurias y calumnias, donde el interés directo recae en el ofendido y su derecho a la
honra personal (consagrado en el art. 19 Nº 4 de la Constitución) mientras que a la
sociedad le interesa que se proteja la dignidad de la persona (art. 1 inc. 1º de la Carta
Fundamental). Entonces, el delito de acción penal privada
La tendencia en el Derecho moderno es a eliminar esta clase de delitos y, en cambio,
darle mayor ámbito a la responsabilidad civil. Un castigo penal, aparte de innecesario,
tiene en estas instancias una influencia negativa muy grande para la fama o el honor
del condenado en comparación con el daño provocado por éste. Asimismo, es
plausible en este caso la indefensión en que cae el acusado ante las pruebas
presentadas por el acusante, debido al interés inmediato de éste en el resultado del
pleito, a diferencia de lo que haría un Ministerio Público que, aparte de defender a la
víctima, debe mirar al interés de la sociedad en general, por lo que obra con mayor
objetividad.
4. Un posible voto propio
Es difícil, una vez analizado el fallo y los problemas que éste tiene, poder formular una
solución propia al problema, máxime cuando no es posible tomar una posición que
favorezca de modo claro a alguna de las partes involucradas.
Un posible voto a favor del recurrente tendría muchos elementos en común con el
fallo analizado, pero es de justicia agregar algunos que a nuestro juicio no han sido
considerados por el Tribunal y que, creemos, son importantes para clarificar aún más
la decisión. En este sentido, invocaríamos en primer lugar que:
1. La solicitud de desafuero en casos de delitos de acción penal privada
importaría una visión mucho más parcial de los motivos esgrimidos que
cuando lo hace el Ministerio Público en los delitos de acción penal pública, ya
que en este último caso se ha realizado una investigación previa que ha seguido
pautas de rigurosidad y objetividad que no pueden esperarse de la recopilación
de datos realizada por el mismo querellante, que usará esos hechos de forma
muy subjetiva en relación a sus propios intereses en el litigio;
2. En relación con el punto anterior, la investigación que realiza el Ministerio
Público tiene un control judicial radicado en el Juez de garantía, quien debe
autorizar algunas pruebas y solucionar los problemas que se susciten entre el
órgano investigador y las partes, especialmente el imputado. No pasa lo mismo
con la investigación personal del querellante, que puede investigar como se le
dé la gana, sin que se controle la constitucionalidad y/o legalidad de sus
actuaciones;
3. Que por lo anterior, al momento de analizarse la solicitud de desafuero, los
ministros de la Corte de Apelaciones no tendrán una relación de los hechos
realizada de forma objetiva, sino que a tenor de lo querido o alegado por una

21. de las partes, con lo cual se quiebra el principio de bilateralidad y en
consecuencia se vulnera la garantía constitucional de igualdad en el ejercicio
de los derechos;
El único problema que nos quedaría votando a favor del senador es que no
hallaríamos solución al problema de qué norma aplicar ahora que no tendremos el art.
416 inc. 3º NCPP. La querella del señor Artiagoitía quedaría en punto muerto, ya que
no habría técnica judicial posible para hacer calzar las normas de los incisos 1º y 2º de
tal precepto. Lo único que quedaría entonces es apelar a los legisladores para que
ofrezcan dos soluciones: o se crea un tipo especial de injuria y calumnia que, hecha
por un parlamentario, se trasforme en un delito de acción penal previa instancia
particular (con lo que se trasformaría en un delito de acción penal pública, cosa poco
recomendable), o simplemente se modifica la Constitución para establecer la
inviolabilidad de los parlamentarios en los delitos de acción penal privada (también
inadecuado, ya que acentuaría la desigualdad ante la ley).
En tanto, un voto a favor del recurrido podría comprender los siguientes puntos:
1. El desafuero es un juicio especial por el cual se busca permitir que un tribunal
pueda ejercer las acciones contenidas en la Constitución contra un diputado o
senador. Si es un juicio previo o uno especial, eso no obsta al objetivo final que
es conseguir que el parlamentario pueda ser llevado a juicio o se le prive de su
libertad;
2. Que la circunstancia de que el art. 416 Nº 3 NCPP radique en el propio
querellante la carga de solicitar de la Corte de Apelaciones correspondiente el
desafuero no debe ser entendida como una vulneración al principio de
igualdad entre las partes, debido a que la ley claramente no prohíbe que el
recurrido pueda hacer los descargos correspondientes mientras se tramita la
solicitud de desafuero;
3. El art. 418 NCPP, al establecer que la resolución que se pronuncie sobre la
petición de desafuero puede apelarse ante la Corte Suprema refleja esa
intención del legislador, ya que no se ve que sólo favorezca al recurrente,
siendo que del tenor literal del precepto se entiende que abarca a ambas
partes;
4. Que la alegación que realiza el recurrente, en el sentido de que el aforado
quedaría en indefensión ante lo realizado por el querellante, no resulta
procedente, puesto que eso ocurría cuando la Corte de Apelaciones podía
declarar de oficio el desafuero si es que el caso llegaba a su conocimiento por
cualquier otro motivo, norma que no se contempla en el actual procedimiento
aplicable;
5. El recurrente, al alegar una circunstancia que la ley ya no contempla, ha
incurrido en una torpeza evidente, lo que hace más inverosímil su pretensión;

22. 6. Por lo demás, el desafuero no tiene por propósito establecer de antemano la
responsabilidad penal del aforado, sino que poner a éste en un pie de igualdad
ante su contraparte no aforada, con el objeto de cumplir con el mandato del
constituyente en orden a establecer un procedimiento racional y justo,
contenido dentro de la garantía de igualdad en el ejercicio de los derechos que,
a su vez, mira a la idea de la igualdad de las personas consagrada en las bases
de la institucionalidad;
7. Por lo anterior, es necesario que exista un mecanismo que permita hacer
efectiva esta garantía, circunstancia que en el caso de autos sólo se encuentra
en las disposiciones del artículo 61 inciso tercero de la Carta Fundamental y en
el precepto impugnado.
8. Y se entiende que, dado que corresponde al legislador establecer garantías de
un procedimiento y una investigación racionales y justos, la norma recurrida es
la única posible de ser aplicada al caso, de lo contrario quedaría el querellante
sin poder ejercer su acción penal privada, lo que llevaría a impunidad de los
aforados en tales casos, circunstancia atentatoria a este y otros derechos
constitucionales.
9. Por estas razones, declaramos que no ha lugar a lo solicitado por el senador
Pablo Longueira y por tanto proclamamos que el art. 416 inc. 3º NCPP es
constitucional y puede aplicarse a la solicitud de desafuero realizada por el
señor José Luis Artiagoitía a la Corte de Apelaciones de Santiago.

23. Bibliografía
1. BERNASCHINA, Mario, “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1955.
2. COLOMBO, Juan, “La Competencia”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1959.
3. FERRADA, Gonzalo, “Tramitación ante los tribunales de desafuero en contra de
las personas que gozan del fuero del artículo 58 de la Constitución Política del
Estado”. Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado, Facultad de
Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2001.
4. MOLINA, Hernán, “Derecho Constitucional”, Editorial Andalién, Concepción,
1998.
5. NOGUEIRA, Humberto, “El debido proceso en la Constitución y en el Sistema
Interamericano”. Editorial Librotecnia, 2007.
6. PFEFFER, Emilio, “Código Procesal Penal anotado y concordado”, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2001.
7. PFEFFER, Emilio. “El desafuero en el marco del nuevo Código Procesal Penal”.
Revista Ius et Praxis, vol.8, Nº2, Talca, 2002, p.359-376. Versión online:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122002000200011&lng=es&nrm=iso (encontrado el 18 de octubre de
2007).
8. QUINZIO, Jorge, “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1969.
9. VASQUEZ, Juan Cristóbal, “Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral”,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001.