DESAFUERO PARLAMENTARIO Y ACCIÓN PENAL PRIVADA: ANÁLISIS AL FALLODEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO LONGUEIRA CONTRAAR...
Asimismo, para el senador se está infringiendo lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 dela Constitución, que establece la ga...
Por último, el recurrido aduce que lo que ve la Corte de Apelaciones es la petición dedesafuero y no la querella principal...
Legislativo frente a los actos de otros poderes o de elementos ajenos6. Veremos másadelante en el comentario si se ha cump...
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Quinta, que dispone que ninguna persona se le privará de la vida o la propiedad sin eldebido proceso judicial12.El fundame...
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En el considerando decimosexto, se relee el art. 416 NCPP, poniéndose énfasis en elinciso tercero y final, en donde se est...
En el considerando vigésimo se contrapone lo expresado en el anterior al describir lasituación que ocurre cuando el delito...
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Podemos decir entonces que el fuero en sí mismo no es un atentado al principio deigualdad ante la ley, toda vez que está e...
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6. Por lo demás, el desafuero no tiene por propósito establecer de antemano laresponsabilidad penal del aforado, sino que ...
Bibliografía1. BERNASCHINA, Mario, “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial Jurídicade Chile, Santiago, 1955.2. COLOM...
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Desafuero parlamentario y acción penal privada

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Análisis del fallo rol 529-2006 del Tribunal Constitucional de Chile (caso del "cura Jolo").

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Desafuero parlamentario y acción penal privada

  1. 1. DESAFUERO PARLAMENTARIO Y ACCIÓN PENAL PRIVADA: ANÁLISIS AL FALLODEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO LONGUEIRA CONTRAARTIAGOITÍA.Sergio Arenas Benavides(*)IntroducciónEl caso que presentamos está tomado del fallo rol 529 del año 2006, por el cual elTribunal Constitucional resolvió la cuestión de constitucionalidad referida a laaplicación del artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal (en adelanteNCPP) en relación con lo dispuesto en los artículos 19 Nº 3 inciso tercero y Nº 26, 61 y76 de la Constitución1. Esto, en el marco del proceso por injurias graves y calumniascon publicidad iniciado por don José Luis Artiagoitía contra el H. senador PabloLongueira Montes (caso RIT 1851-2006, Octavo Juzgado de Garantía de Santiago),para lo cual se pidió el desafuero del parlamentario (Rol 7203-2006, Corte deApelaciones de Santiago).Discusión de la inaplicabilidad1. Petición del recurrenteEl senador don Pablo Longueira solicita del Tribunal Constitucional la declaración deinaplicabilidad del artículo 416 inc. 3º NCPP. Este artículo señala el procedimiento quedebe realizarse para obtener el desafuero en un proceso por delito de acción penalprivada. Según este precepto, quien quiera acusar a un aforado por un delito de acciónpenal privada (como lo es en el caso específico el delito de injurias y calumnias) debedirigirse a la Corte de Apelaciones respectiva solicitando que se declare haber lugar ala formación de causa en contra del acusado aforado y, en consecuencia, desaforarlo.2. Argumentos del recurrenteSegún el senador Longueira, este artículo vulnera la institución del debido proceso,por cuanto, a diferencia de los delitos de acción penal pública, donde el desafuero lopide el Ministerio Público una vez terminada la etapa de investigación, en el caso delos delitos de acción penal privada el desafuero lo pide la propia víctima sin que sehaya realizado una investigación previa, ya que en estos casos no hay intervención delMinisterio Público (art. 400 NCPP). Por lo tanto, según el recurrente, se infringe lagarantía del artículo 19 Nº 3 inciso quinto de la Carta Fundamental, que exige unproceso e investigación racional y justa y en la forma establecida por la ley.(*) Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Chile (2012).1 Texto del fallo, en el sitio del Tribunal Constitucional de Chile:http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=134
  2. 2. Asimismo, para el senador se está infringiendo lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 dela Constitución, que establece la garantía de inviolabilidad del contenido esencial delos derechos, ya que la disposición del artículo 416 inc. 3º NCPP degenera laprotección especial que se otorga a los parlamentarios en el artículo 61 incisossegundo, tercero y cuarto de la Carta Magna chilena, el fuero, al permitir que la Cortede Apelaciones emita su dictamen y otorgue el desafuero en atención al mérito de lademanda y no a las presunciones graves que pudieren recaer sobre el congresista yque debieron obtenerse en una investigación.Finalmente, para el recurrente la disposición recurrida vulnera el artículo 76 incisoprimero de la Constitución, que establece que la facultad de conocimiento, decisión yejecución de conflictos jurídicos corresponde a los tribunales que la ley establece, yaque previo al fallo debe haber un conocimiento de la cuestión debatida, lo cual noocurre en el caso de autos ya que habría resolución sin conocimiento.3. Contestación del recurridoNotificado el recurrido, en este caso el señor Artiagoitía (quien es el acusante en elproceso por injurias y calumnias contra el senador Longueira), no hay una peticiónexpresa, sin embargo puede colegirse de los argumentos expresados más adelante quesu opción es que el Tribunal declare sin lugar el recurso presentado por el señorLongueira y en definitiva se siga con el procedimiento de desafuero y con el juicio.4. Argumentos del recurridoSegún el señor Artiagoitía, debe considerarse el modelo vigente de sistema procesalpenal para establecer si hay o no una vulneración a la garantía de un proceso racionaly justo en el caso analizado. Este sistema, llamado por la doctrina como sistemaacusatorio, tiene por característica especial la existencia de dos partes, acusante yacusado, que debaten el conflicto ante un juez imparcial y en condiciones de igualdadjurídica2.Para el recurrido, en este sistema hay tres etapas: investigación, preparación y juicio.Especialmente respecto de la segunda etapa, la función que ésta cumple es la deanálisis de los antecedentes recabados por el acusador. En el caso de los juicios contrapersonas que gozan de fuero, el desafuero cumple esta función, ya que analiza no sóloel cumplimiento de las formalidades sino también la procedencia de los hechos, razónpor la que la carga procesal recae en quien solicita la medida y no en quien se dirige.Asimismo, responde a la supuesta indefensión de los parlamentarios ante estosprocedimientos, señala que ello se debe a que, como no hay etapa de investigación, laprueba se presenta en la audiencia de juicio.2 Se contrapone a este tipo de procedimiento el sistema inquisitivo, donde un juez es investigador,acusador y juzgador a la vez, siendo el acusado un objeto de investigación con facultades muy limitadasy el acusante no interviene de modo importante en el proceso. Para mayor información.
  3. 3. Por último, el recurrido aduce que lo que ve la Corte de Apelaciones es la petición dedesafuero y no la querella principal, por lo que no puede alegarse en una los perjuiciosque pudieran derivarse de la otra.Resolución del Tribunal Constitucional1. Concepto de fueroEl diccionario define fuero, en un significado amplio, como “cada uno de los privilegiosy exenciones que se conceden a una provincia, a una ciudad y a una persona”. En otraspalabras, el fuero significa que a ciertas personas se le otorgan algunas proteccionesespeciales o se someten a reglas distintas para el juzgamiento. Un caso común es elfuero laboral, que obliga a obtener autorización judicial para cesar el contrato detrabajo en algunos casos, como maternidad, sindicalización o negociación colectiva(arts. 201, 221 inc 1º, 309 Código del Trabajo). Otro caso es el que nos ocupará en estetrabajo: el fuero como inmunidad penal, cuyo caso más conocido es el fueroparlamentario.Otra forma de fuero se basa en otra definición: “competencia jurisdiccional especialque corresponde a ciertas personas por razón de su cargo”, y se refiere a uno de lostres elementos de la competencia absoluta, referida a la calidad del interviniente3.Ejemplo de este tipo de fuero es el fuero militar, que somete a tribunales especialeslos delitos cometidos contra militares y contra miembros de cuerpos no militares,como los Carabineros (arts. 401 y sgtes. Código de Justicia Militar). Esta clase de fuerono va a ser estudiada en este trabajo.En cuanto privilegio, el fuero como inmunidad penal, y específicamente el fueroparlamentario, se define como “el privilegio que tienen los diputados y senadores parano ser detenidos o procesados, por delitos comunes, sin que medie declaración previade parte de su respectiva corporación o de algún organismo judicial”4.Históricamente, el fuero ha sido establecido como una protección especial otorgada alos representantes del pueblo, especialmente a los miembros de las asambleaslegislativas, como reacción a las persecuciones de los gobiernos déspotas o poderesejecutivos fuertes5. La doctrina entiende que esta protección especial no debeentenderse en modo alguno como una suerte de impunidad legalizada de loscongresales, sino como un resguardo que reconozca la autonomía del Poder3 COLOMBO, Juan, “La Competencia”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1959, pags. 69-70.4 BERNASCHINA, Mario, “Manual de Derecho Constitucional”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1955,p. 241.5 QUINZIO, Jorge, “Manual de Derecho Constitucional”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1969, p. 342.
  4. 4. Legislativo frente a los actos de otros poderes o de elementos ajenos6. Veremos másadelante en el comentario si se ha cumplido o no con este fin.En el ordenamiento jurídico chileno el fuero como inmunidad penal procedeprincipalmente a favor de los miembros del Congreso Nacional, pero también respectode los intendentes y gobernadores (art. 124 inc. final Constitución), los ex Presidentesde la República (art. 30 inc.3º Const.), los ministros del Tribunal Constitucional (art.21 ley 17.997), los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 7 ley 18.460),y también en beneficio de ciertas autoridades eclesiásticas católicas, como los obispos.2. Aplicación del fuero parlamentario en ChileLa Constitución chilena establece en el artículo 61 inciso segundo (antiguo artículo58) que ningún diputado o senador puede ser “acusado o privado de su libertad, salvoel caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, enpleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación decausa”. Lo que se establece, entonces, es una suerte de protección especial a losparlamentarios en donde, para poder ser acusados de crimen o simple delito7 se debecumplir una etapa adicional a la de cualquier otro proceso criminal, que es ladeclaración de haber lugar a la demanda. Esta etapa especial recibe el nombre dedesafuero.El fundamento de este privilegio es evitar que el Gobierno o los particulares intentenalejar arbitrariamente a cualquier miembro de las Cámaras que pueda incomodarles,promoviendo un proceso o decretando su detención8.En la alegación del senador Longueira, se argumenta que el titular del fuero no es elparlamentario en particular, sino el Congreso como órgano. Buena parte de ladoctrina, si bien reconoce que con el fuero se busca proteger en definitiva a lainstitución, el titular de ella es el parlamentario, cosa que por lo demás está enarmonía con el texto constitucional9.En el considerando segundo, el Tribunal Constitucional pretende dejar claro de qué setrata la institución del fuero parlamentario, trascribiendo la norma constitucional6 FERRADA, Gonzalo, “Tramitación ante los tribunales de desafuero en contra de las personas quegozan del fuero del artículo 58 de la Constitución Política del Estado”. Memoria de prueba para optar algrado de Licenciado, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2001, p. 9.7 Según Molina, quedan excluidas las faltas. Mientras, la doctrina está dividida si procedería el desafueropara poder arrestar a un parlamentario como medida de apremio civil (ej: juicio de alimentos). VerMOLINA, Hernán, “Derecho Constitucional”, Editorial Andalién, Concepción, 1998, p. 335; encuanto a la no aplicación del fuero en faltas, es porque en ellas no se requería procesamiento, veropinión de la Corte de Concepción en BERNASCHINA, op. cit., p. 243.8 QUINZIO, op. cit., p. 341.9 PFEFFER, Emilio. “El desafuero en el marco del nuevo Código Procesal Penal”. Revista Ius etPraxis. 2002, vol.8, Nº2, Talca, 2002, p.359-376. Versión online:http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000200011&lng=es&nrm=iso (encontrado el 18 de octubre de 2007).
  5. 5. mencionada anteriormente. Asimismo, en los considerandos tercero y cuarto, haceuna relación histórica de esta institución en Chile, existente en las constituciones de1833 y 1925, y de cómo se concibió según el constituyente de 1980. Podemosobservar, entonces, que el fuero nace como una instancia de defensa de laindependencia de los poderes del Estado ante la intromisión indebida de unos a otroso de elementos ajenos a ellos.Sólo ha habido una ligera modificación en el enunciado de la norma: antiguamente sehablaba de “procesada”, siendo que ahora se reemplazó por “acusada”, esto paraadaptar la norma al nuevo sistema procesal penal. Esto se dijo en el considerandosexto de la sentencia, lo que no significó una modificación sustancial a la institución,según lo expresado en el considerando séptimo. En definitiva, si bien se cambió elproceso penal (de un sistema inquisitivo a uno acusatorio), no cabe duda de que semantuvo casi inalterable el procedimiento de desafuero, a juzgar por la comparaciónentre las disposiciones del NCPP (arts. 416 a 422) y las del antiguo Código deProcedimiento Penal (arts. 611 a 618)10.3. Procedimiento racional y justoSegún el art. 19 Nº 3, se garantiza a las personas “la igual protección de la ley en elejercicio de sus derechos”. Se trata de proteger el derecho a la defensa judicial y a losderechos procesales, a juzgar por lo declarado en los incisos siguientes. Entre otrosderechos, se consagra el derecho a tener defensa jurídica (incisos 2º y 3º), a serjuzgado por un tribunal anterior y establecido legalmente (inc. 4º), la no presución dederecho de la responsabilidad penal (inc. 6º), los principios penales de ley previa,estricta y escrita y de reformatio in meius e in dubio pro reo (inc. 7º y 8º).Pero el que ocupa la atención preferente del recurrente es el derecho establecido en elinciso quinto, que establece que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdiccióndebe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá allegislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigaciónracionales y justos”.Desde hace mucho tiempo las sociedades han buscado que los actos judiciales senarealizados con el mayor respeto a la persona y a sus derechos. En la Carta Magna(1215), se consigna que “no puede arrestarse ni condenarse sino por el juzgamientolegal de los pares y por la ley de la tierra”11. Esta idea fue recogida más tarde en laDeclaración de Derechos de Virginia (1776), que reconocía el derecho del hombre aaveriguar la causa y naturaleza de la acusación, entre otros derechos procesales, ideasque luego serían incorporadas a la Constitución de Estados Unidos en su Enmienda10 Básicamente, el trámite consiste en que el juez instructor (antiguo sistema) o el Ministerio Público(nuevo sistema) solicita de la Corte de Apelaciones que se declare la procedencia de la formación decausa en contra del aforado y en definitiva se le quite el fuero para así juzgarlo.11 FERRADA, op. cit., p. 17.
  6. 6. Quinta, que dispone que ninguna persona se le privará de la vida o la propiedad sin eldebido proceso judicial12.El fundamento de la necesidad de un justo procedimiento radica, en primer término,en el principio de legalidad. La administración de justicia es una función privativa delEstado, por la cual cumple su misión de que el derecho tenga aplicación efectiva13.Como función pública, y cuyo ejercicio está a cargo de un poder público, está obligadapor la regla de los artículos 6 y 7 de la Constitución, en lo que se constituye en unsometimiento de la función judicial a la función legislativa, en cuanto ella es laconstructora del orden jurídico14.Otro fundamento para el justo procedimiento dice relación con el respeto a losderechos fundamentales de las personas. En virtud del mandato constitucional del art.5, los derechos garantizados por la Constitución o por los tratados internacionalesvigentes celebrados por Chile constituyen un límite al ejercicio de la soberanía. En loque dice relación con los tratados internacionales, uno de los más importantes es laConvención Americana de Derechos Humanos (CADH), que en sus artículos 8 y 25reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva o a la jurisdicción como un sinónimode debido proceso15. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado quepara que un proceso sea “debido” debe abarcar las condiciones necesarias paraasegurar la adecuada defensa de derechos y obligaciones que estén bajo consideraciónjudicial16. Tomándose como referencia el artículo 8 de la CADH definido el “debidoproceso” como el conjunto de requisitos que deben observarse en las instanciasjudiciales para que pueda hablarse de verdadera garantía17.Se ha querido definir cuáles son los elementos que configuran el justo procedimiento.La CADH en su art 8 establece una serie de eventos que deben cumplirse parahablarse con propiedad de ese concepto. Evans los resume en: notificación y audienciadel afectado; presentación, recepción y examen de la prueba; sentencia dictada en unplazo razonable; tribunal u órgano imparcial y objetivo; posibilidad de revisión oapelación del fallo18.En nuestro ordenamiento, como dice el inciso quinto del art. 19 Nº 3 de nuestraConstitución, se ha colocado en el legislador el deber de establecimiento de garantíaspara un justo procedimiento. Esto ha sido de gran importancia sobre todo en materiapenal, donde hay mayor posibilidad de que los procesos no sean lo suficientementejustos o equilibrados. De hecho, el sistema inquisitivo tiene (o tenía) el grave defecto12 Ibíd., p. 18.13 COLOMBO, op. cit., pags. 9-10.14 Villegas, citado por COLOMBO, op. cit., p. 9.15 NOGUEIRA, Humberto, “El debido proceso en la Constitución y en el Sistema Interamericano”.Ed. Librotecnia, 2007, p. 45.16 Fallo Genie Lacayo, citado por NOGUEIRA, op. cit., p. 43.17 NOGUEIRA, op. cit., p. 45.18 Evans, citado por FERRADA, op. cit., pags. 18-19.
  7. 7. de que trataba al acusado como un objeto de investigación antes que como una partecon derechos y deberes procesales. Así, el Código Procesal Penal ha establecidobastantes disposiciones tendientes a cumplir con los principios propios del sistemaacusatorio: bilateralidad (art. 247), legalidad (arts. 1, 2, 5, 11), información (art. 93),oportunidad (arts. 167, 168, 170), publicidad (arts. 1, 39, 41, 44, 289), presunción deinocencia (art. 4), derecho a defensa (arts. 7, 8, 93, 286, 287), derecho al tribunalindependiente, imparcial y anterior (arts. 1, 2), protección a la víctima (art. 6), juiciooral y previo (art. 1), entre otros. En resumidas cuentas, lo que quiere el constituyentees que el legislador establezca los mecanismos específicos por los cuales hacer posibleel cumplimiento de las garantías constitucionales por parte de todos los actores en elprocedimiento (partes, tribunales, etc.).El Tribunal Constitucional, en sus considerandos decimoprimero a decimocuarto seencarga de estudiar estos principios. En el primero de éstos, se limita a reseñar elinciso quinto, y a declarar que el Nº 3 del art. 19 de la Constitución es una versiónespecificada del Nº 2, que consagra la igualdad ante la ley. En otras palabras, estagarantía es una reafirmación del principio de igualdad consagrado en el númeroanterior, que a su vez establece la garantía de velar por lo dispuesto en el artículo 1inciso primero de la Carta Fundamental, que establece que “las personas nacen librese iguales en dignidad y derechos” que es base de la institucionalidad del país.En el considerando decimotercero se explica el carácter especificado de esta garantíadentro del proceso judicial. Se puede decir, entonces, que el derecho al debido procesoes uno de los pilares de la administración de justicia. Agrega este considerando queeste debido proceso comprende las etapas de conocimiento y resolución, lo que endoctrina se conoce como jurisdicción, y que, junto con la ejecución de lo decidido,constituyen las atribuciones de los tribunales según lo establecido en el artículo 76 dela carta constitucional19.En el considerando decimocuarto se realiza un extenso estudio acerca de la remisiónal legislador sobre la manera de garantizar el justo procedimiento. Citando unasentencia de la Corte Suprema20, el Tribunal declara que el deber impuesto allegislador es establecer formas efectivas de cumplir con el mandato constitucional deigualdad ante la ley e igual protección de la ley en el ejercicio de derechos,especialmente los derechos básicos del proceso consagrados constitucionalmente.4. Proceso en delito de acción penal privadaEs delito de acción penal privada aquel en el cual el impulso procesal que activa laactividad jurisdiccional en materia penal corresponde sólo a la víctima del delito (arts.53 inc. 3º y 55 NCPP). En esta clase de delitos no hay un interés público19 COLOMBO, op. cit., p. 19-20.20 Sentencia de 5 de diciembre de 2001.
  8. 8. comprometido como sí lo hay en los delitos de acción penal pública21. Es por estarazón que, entre otras cosas, no se contempla la intervención del Ministerio Público,se puede renunciar a la acción (arts. 19 Código Penal y 56 inc 2º y 401 NCPP), laopción por la demanda civil no es compatible con la acción penal (), entre otras cosas.El Código Procesal Penal en su artículo 55 inciso segundo reduce a tres o cuatrodelitos la calidad: calumnia, injuria, provocación a duelo, denuesto público porrechazar un duelo y la falta del art. 496 Nº 11 del Código Penal22. Anteriormente, lalegislación contemplaba otros delitos ya derogados, como el adulterio y elamancebamiento.En el NCPP el procedimiento por delito de acción penal privada se regula en losartículos 400 a 405. Este procedimiento se inicia por querella de la víctima (art. 400),ante lo cual el juez de garantía convocará a audiencia a la cual deberán asistir laspartes por sí mismas o representados por mandatarios (art. 403). La inasistencia delquerellante a la audiencia provoca el abandono y el sobreseimiento consiguiente de lacausa (art. 402). En la audiencia el juez puede instar a la conciliación de las partes yotorgar al acusado de injuria o calumnia la oportunidad de explicar sus dichos (art.404).El Tribunal en su considerando quinto ha establecido que en los delitos de acciónpenal privada corresponde aplicar la institución del fuero, toda vez que el textoconstitucional no hizo diferenciación alguna entre delitos de acción penal pública,privada o mixta, lo que nos hace entender que la concepción de proceso es una y únicasin importar mayormente quién es el legitimado para accionar, ya que una vez dado elimpulso procesal, se observan las mismas etapas de conocimiento, juzgamiento yejecución. Sólo que, en los delitos de acción penal privada la investigación no existedada la no intervención del Ministerio Público, reemplazándose en este caso por elconocimiento aportado directamente por las partes al tribunal.Los considerandos noveno y décimo no hacen más que reafirmar lo declaradoanteriormente, así que no merecen mayor análisis.5. Las razones del tribunalUna vez realizada la interpretación de los conceptos principales involucrados en ellibelo, corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse acerca de si procede laaplicación del artículo 416 inciso tercero del NCPP en el proceso que enfrenta alsenador Longueira con el señor Artiagoitía.21 VASQUEZ, Juan Cristóbal, “Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral” (Tomo II), Ed. Jurídica deChile, Santiago, 2001, p. 425.22 También se contempla en ese artículo la celebración del matrimonio del menor celebrado sin elasenso correspondiente, pero la responsabilidad penal del menor fue eliminada por la ley 19.947, quederogó el art. 385 del Código Penal.
  9. 9. En el considerando decimosexto, se relee el art. 416 NCPP, poniéndose énfasis en elinciso tercero y final, en donde se establece la aplicación de la institución del fuero alos juicios por delitos de acción penal privada. Entonces, el Tribunal se hace unapregunta capital para la resolución del caso: ¿corresponde aplicar la institución deldesafuero a esta clase de procesos?El considerando decimoséptimo declara que la doctrina y jurisprudencia chilenas nohan podido establecer una solución uniforme al problema. En lo principal, no hayconsenso acerca de la naturaleza jurídica del desafuero, ya que para algunos es unincidente, mientras para otros es un juicio. Ya volveremos sobre aquello. No obstantelo anterior, el Tribunal reconoce que, en uno u otro caso, la solución final es la misma.El desafuero, al ser un asunto sometido a solución judicial, debe encuadrar dentro delos postulados que informan el debido proceso, tanto los establecidos por elconstituyente como por el legislador. Luego continúa diciendo que con el desafuero seagrega una etapa más a un proceso que culminará con una condena o una absolución.Lo que quiere decir el Tribunal, tanto en este considerando como en otros anteriores,es que para que una resolución sea válida, además del cumplimiento de los principiosde buen procedimiento, es necesario además que se cumpla con el principio delegalidad, consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución, y que en el caso delproceso, se traduce en la existencia de un juez establecido por la ley, que actúa en elámbito que le corresponde legalmente y dentro de las limitaciones y obligaciones quela norma legal establece. Esto es lo que se conoce como competencia, que es unelemento derivado de la jurisdicción23.Avanzando en el análisis del fallo, el considerando decimoctavo establece la preguntaprincipal de la que se ocupa el Tribunal, que es saber si es válida o no la aplicación deldesafuero en los procesos por delitos de acción penal privada. Luego, hace un someroanálisis del artículo 61 de la Constitución, cuyo detalle ya fue analizado anteriormenteal definir la institución del fuero y del desafuero.Pasando al considerando decimonoveno, lo que hace el Tribunal Constitucional esresumir la norma contenida en los incisos primero y segundo del artículo 416 NCPP,que se refieren a la solicitud de desafuero en los delitos de acción penal pública. Eneste caso, el único legitimado para realizar la solicitud es el Ministerio Público (hablade “el fiscal” en forma taxativa) y sólo podrá hacerlo una vez terminada la etapa deinvestigación24. Para el Tribunal, en este caso se cumple con la garantía constitucionaldel derecho a defensa del imputado ya que se le permite presentar información al enteinvestigador para que éste pueda decidir si pedir o no el desafuero.23 Colombo, op. cit., p. 14. Ver también art. 108 Código Orgánico de Tribunales.24 De esto se puede colegir que no se necesita desaforar al parlamentario si sólo se le notifica que se estáiniciando una investigación en su contra por parte del Ministerio Público (imputación) sin que se leapliquen medidas cautelares en su contra.
  10. 10. En el considerando vigésimo se contrapone lo expresado en el anterior al describir lasituación que ocurre cuando el delito investigado es de acción penal privada. Lo que elTribunal quiere contrastar, a nuestro juicio, es la existencia de garantías en el primercaso que en el segundo no se dan, como el ya mencionado derecho a presentarinformación relevante. De ahí que se llegue a la conclusión de que, en el caso del art.416 inc. 3º NCPP el desafuero se resuelve atendiendo al mérito de la querella, es decir,a la contundencia de lo alegado y no a la verosimilitud de los antecedentes. Puedeentonces entenderse que, siendo el conocimiento una etapa esencial de la laborjurisdiccional y necesaria para arribar al juzgamiento, lo dispuesto en ese preceptolegal altera esta regla esencial, por lo que se ven amenazadas las garantías del buenproceso.El considerando vigésimo primero se dedica a diferenciar el juicio propiamente tal delde desafuero, al indicar que la circunstancia de que en la audiencia de juicio por delitode acción penal privada se presenta la prueba que quieran aportar las partes no esmotivo para descartar la indefensión del parlamentario en el desafuerocorrespondiente, ya que el desafuero es una instancia aparte y donde rigen otrasreglas, por lo que no tiene nada que ver una con la otra.Los considerandos vigésimo segundo, vigésimo tercero y vigésimo sexto puedenresumirse como la conducción del Tribunal Constitucional a la decisión que tomará, locual se explicará cuando se hable de la decisión del Tribunal.Para terminar, es importante explicar los considerandos vigésimo cuarto y vigésimoquinto. En el primero de ellos, el Tribunal declara que su labor se limitará sólo adeterminar la (in)constitucionalidad de determinado precepto legal en su aplicación aun litigio pendiente, de acuerdo al art. 93 Nº 6 de la Carta Fundamental, y que no sededicará a suplir vacíos legales o a pretender “crear” nuevas normas jurídicas. En elsegundo caso, diferencia las instituciones del fuero y de la inviolabilidad. En estaúltima, según el art. 61 inc. 1º del texto constitucional, el parlamentario está exento deresponsabilidad por los votos y opiniones expresados en sala o comisión. Como sepuede extraer del texto de la ley, la inviolabilidad opera sólo dentro del recinto dondeel Congreso celebra sus sesiones y sólo abarca las opiniones y votos emitidos25. Fuerade estos casos, el parlamentario sólo goza de la garantía del fuero, ya descrita enextenso.6. La decisión del TribunalEl Tribunal, una vez analizada la discusión entre el recurrente, señor Longueira, y elrecurrido, señor Artiagoitía, y una vez entregados sus fundamentos, llega a la25 En la Constitución de 1925, esta garantía estaba ampliada a las opiniones expresadas en el ejercicio desus cargos, aunque no estuvieran dentro del hemiciclo o la comisión. No obstante, algunos autores,como Quinzio, la garantía está limitada sólo para lo hecho dentro del recinto del Congreso, de locontrario la institución del fuero no tendría sentido. Ver QUINZIO, op. cit., pags. 338-341.
  11. 11. convicción de que el reclamo del recurrente es procedente y, en definitiva, declara queel artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal es inaplicable al proceso porinjurias y calumnias seguido por don José Artiagoitía contra el senador PabloLongueira.La explicación de la decisión del Tribunal Constitucional puede hallarse de preferenciadesde el considerando decimoctavo en adelante, y en especial en los considerandosvigésimo segundo, vigésimo tercero y vigésimo sexto, que resumen la decisiónacordada por los ministros.En el primero de estos considerandos, la conclusión a la que llega el Tribunal es que elderecho de defensa comprende necesariamente la presentación de antecedentes porparte de cualquiera de los litigantes en el proceso, ya que así se asegura la igualdad enel ejercicio de este derecho. Así lo ha entendido la doctrina al respecto, amén de lodispuesto por los organismos internacionales y por el propio Tribunal Constitucionalen fallos anteriores26.En el considerando vigésimo tercero, se declara la inconstitucionalidad del art. 416inc. 3º NCPP y que los preceptos constitucionales que contrastan con el legal son elart. 19 Nº3 inciso quinto, sobre el justo y racional procedimiento y el 61 incisosegundo, referido al fuero y desafuero. En pocas palabras, la disposición establece unprocedimiento injusto para aplicar el desafuero en los procesos por delitos de acciónpenal privada. Sobre eso no es necesario hacer más discusión, ya que se ha hablado deesto antes.Por último, el tercero de estos considerandos es prácticamente una reiteración delvigésimo tercero, declarando que la Corte de Apelaciones puede seguir conociendo deldesafuero, pero sin aplicar el artículo impugnado. Ante esto, creemos, como lodiremos en los comentarios, que esa declaración es meramente programática, ya queel artículo inaplicable es la única norma referida precisamente al desafuero en estoscasos, por lo que su no aplicación simplemente elimina el trámite.7. Voto del ministro FernándezEl voto del ministro Mario Fernández, que apoya la decisión final del Tribunal, esinteresante porque, a los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional paraacoger la declaración de inhabilidad, agrega otros argumentos para apoyar estadecisión.En primer lugar, se ocupa de uno de los efectos más importantes que tiene eldesafuero, el cual es inhabilitar al parlamentario de las funciones de su cargo, deacuerdo al artículo 61 inciso final de la Constitución. Esto significa que un congresal, sino goza de la prerrogativa del fuero, se entiende separado del cargo y en consecuencia26 Ver Sentencia del Tribunal Constitucional 478-2006 del 8 de agosto de 2006, considerando 10º, enNOGUEIRA, op. cit., p. 44.
  12. 12. no puede integrar el hemiciclo ni las comisiones. Esto no sólo puede tenerconsecuencias en lo relativo a la integración política y al consiguiente apoyo o rechazoa proyectos de ley (especialmente al programa del gobierno de turno), sino tambiénen lo referido al ejercicio de la soberanía por los órganos de gobierno, de acuerdo a loestablecido en el artículo 5. En efecto, el desafuero es, para el ministro Fernández, unaexcepción al mandato de ese artículo, ya que se priva del ejercicio de la soberanía auna parte del órgano legislativo por mandato de otra, como ocurre en este caso. ParaFernández el desafuero no sólo afecta a la cámara a la que pertenece el desaforado,sino también a toda la estructura del Poder Legislativo. El ministro argumenta paraello el carácter general y no imperativo de la representación que ejerce tal poder,aunque no vemos qué relación pueda tener con la institución del fuero y deldesafuero. Nosotros podríamos decir al respecto que el desafuero altera elfuncionamiento normal de las cámaras legislativas ya que, al afectarse la integraciónpolítica de ellas se trastorna las opciones de tramitación de los proyectos de ley o laposibilidad de hacer juicios políticos, entre otras labores propias del Congreso.Luego, Fernández invoca lo planteado por el constitucionalista chileno AlcibíadesRoldán, en el sentido de que para otorgar el desafuero debe comprobarse la existenciadel hecho punible y que existe grave sospecha de la participación del parlamentario.Según el ministro, para arribar a esta situación se requiere de una precisión yrigurosidad que en el caso de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 416 NCPPno se presenta, a juicio del Tribunal.ComentarioEl fallo del Tribunal Constitucional tiene una importancia fundamental desde el puntode vista de la aplicación de la justicia y, en especial, de la igualdad de condiciones delos distintos sujetos sometidos a las decisiones jurisdiccionales.En lo medular, los ministros del Tribunal se enfrentan ante una pregunta capital, quees la que decide el proceso incoado ante ellos. ¿Es aplicable el desafuero en losdelitos de acción penal privada dentro del nuevo sistema procesal penal? Comodijimos al principio, responder esta pregunta implica comprender los principios delproceso, que en buena medida conducen a los principios básicos de toda democracia,como son la igualdad, la libertad, la justicia, la seguridad. Implica también comprenderla importancia que tiene la función legislativa en la marcha de una sociedaddemocrática y la necesidad de que no se conculque este cometido por caprichosautoritaristas o apasionamientos políticos. De ahí que algunas democracias otorguenciertas garantías especiales a los que desempeñan la función de representantes delpueblo, entendido que su poder proviene de los propios representados y no de una
  13. 13. autoridad delegadora que puede quitárselo cuando le convenga27. Así nacieroninstituciones como la inviolabilidad de las Cámaras y el fuero.1. Forma y fondo del falloEn su forma, el fallo del Tribunal Constitucional aborda en extenso las materiasespecíficas del pleito, como son el fuero, el desafuero y las garantías procesales. En losprimeros veinte o veintiún considerandos de la sentencia, el Tribunal hace una ampliaexplicación de los artículos constitucionales y legales, tomando al respecto en ciertoscasos opinión doctrinaria y lo que ha entendido la jurisprudencia. En cierto modo, loque el Tribunal quiso realizar en este sentido fue sentar un precedente en materia degarantías procesales y su relación con los privilegios parlamentarios. Las decisionesen sí, los fundamentos de ellas, ocupan poco espacio en comparación con estedesarrollo de conceptos e ideas.Por lo anterior, es para nosotros difícil hacernos una opinión del fondo de la decisión,ya que ante una evidencia tan elaborada y de contenido tan técnico es complicadohacerse una opinión. No obstante, haremos un análisis más o menos fundado de lo quenos pareció cada decisión particular, y en especial, la institución del desafuero y suimplicancia en la vida institucional y jurídica del país.En primer lugar, vistos los argumentos del recurrente y del recurrido, creemos que losdel primero son más plausibles, al menos porque son más claros a la hora deestablecer cuál es el problema constitucional y los argumentos jurídicos que sustentantal tesis, a diferencia de las inferencias del recurrido, que no más hacen unaexplicación sucinta de un contrargumento al planteamiento del recurrente. Creemosque es así porque quizás en el momento el mayor interés estaba en la parte que queríala inaplicabilidad antes que en la que quería aplicar el precepto.Pasando al conocimiento y resolución del Tribunal, vemos que, debido al caráctertécnico-jurídico de algunos considerandos, no estamos ni a favor ni en contra deciertas interpretaciones que hace, sobre todo respecto de instituciones como el fuero,donde existe un gran consenso en la doctrina acerca de su contenido, disintiendo,como veremos más adelante, en la naturaleza jurídica de ella. Por otra parte, vemoscómo el Tribunal hace una “interpretación originaria” al fundamentarse en lodiscutido en las instancias de creación normativa (Comisión Constituyente, trámiteparlamentario, etc.), lo que puede originar un riesgo si es que a esa interpretación sele da un carácter principal, debido a que la creación de una norma tiene tambiénmotivos no jurídicos que se basan en una concepción subjetiva o en los motivos dellegislador o constituyente.27 Ése es el argumento por el cual la Cámara de los Comunes defendía la inviolabilidad de susmiembros, frente al argumento de James II de que el poder y derechos de ella venían de su regiapotestad. Ver QUINZIO, op. cit., p. 343.
  14. 14. Luego, el Tribunal Constitucional aborda el problema del cambio terminológicoproducido por la trasformación del sistema procesal penal. Nosotros creemos que,dado que la institución del desafuero se mantuvo en su esencia inalterable, no es de laimportancia que el Tribunal le da, y lo vemos más bien como una intención“didáctica”, de dar un contenido fuerte y trascendente a la decisión final.Más adelante, el tribunal hace una interpretación sobre la aplicación del desafuero,que cabe tanto en delitos de acción pública como privada, lo que a nuestro juicio escapital para entender la importancia del fuero. Está claro que la Constitución y elNCPP consagran la aplicación del desafuero en los delitos de acción penal privada, seaporque la primera da un alcance general, sea porque la segunda establece la reglaespecial de aplicación. Es por esto que la decisión, a nuestro juicio, importa una lagunade exención, ya que, como dijimos anteriormente, al quitar la aplicación del art. 416inc. 3º NCPP el recurrente se queda sin mecanismos para hacer efectiva laresponsabilidad penal del aforado, ya que no hay otro artículo en el código ni en laconstitución que establezca una regla supletoria de ejercicio. Y los incisos anteriorestampoco son aplicables, ya que en esos casos el único legitimado es el MinisterioPúblico, ente que no interviene en los delitos de acción penal privada. Y es por estamisma razón que en este caso especial se estaría dejando sin efecto justamente una delas garantías constitucionales alegadas: la del acceso a la justicia, al privar de unaactuación judicial necesaria a una de las partes (principio de bilateralidad).Curiosamente, una de las garantías alegadas por el recurrente justamente es ésta, perocomo veremos más adelante, nada obstaba a que pudieran ejercer el derecho deprobar ante la Corte que conocía del requerimiento de desafuero.En resumen, encontramos que este fallo, al querer abarcar muchos conceptos y alintentar solucionar un problema complejo con una solución simple se desdibuja, sedesordena, cae en contradicciones y termina ofreciendo una solución que, por un lado,resulta acorde con el conflicto, pero que no se preocupa de establecer una soluciónalternativa al problema.Para terminar debemos decir, por nuestra parte, que nos ha resultado difícil tomarpartido por una u otra parte, ya que los argumentos de ambas son bastante plausibles,y la complejidad del fallo no nos ha permitido inclinarnos de forma absoluta por uno uotro.2. Desafuero y consecuenciasYa hemos dicho que el fuero es una institución de defensa especial que tienen ciertasautoridades o personas ante acusaciones que se les hagan en materia judicial, enespecial en asuntos criminales. Como ya vimos, en el caso chileno consiste en unaautorización que la justicia da para que pueda encausarse al aforado, quitándole elprivilegio del fuero y poniéndolo en una situación de igualdad con la otra parte en elpleito judicial.
  15. 15. Podemos decir entonces que el fuero en sí mismo no es un atentado al principio deigualdad ante la ley, toda vez que está establecido para el cargo más que para lapersona del parlamentario. El problema se produce cuando se entiende estainstitución como un resguardo indebido contra la correcta administración de justicia,trasformándolo en una instancia de irresponsabilidad de los congresales28. La historiafidedigna de la institución, tanto en Chile como en el mundo, muestra que fue creadapara defender los intereses de los gobernados ante los gobernantes, en tiempos enque las amplias atribuciones de éstos derivaban de cuando en vez en persecuciones yabusos. Más tarde, cuando se consolidó la democracia y se hizo más accesible el podera la ciudadanía, se empezó a ver un mal uso de ella y el consiguiente enviciamiento dela institución, sobre todo en aquellos casos en que es el mismo órgano legislativo elque decidía la procesabilidad de su miembro. De ahí que en algunos casos se hayatraspasado esta facultad a los tribunales29.De alguna manera, compartimos el planteamiento del recurrente, en el sentido de queel fuero está instaurado en resguardo del conjunto del Poder Legislativo y no de susmiembros, aunque su protección se dirija a ellos como sujetos particulares. Puedetener lógica esta afirmación, aunque de ello puede inferirse que el fuero terminaríasiendo la base de la creación de un estamento legislador intocable, que puede obrarsin límite gracias a su regia inviolabilidad. Es decir, se terminaría dando un giro de360 grados: el fuero nace como una protección contra el poder de la autoridad, paraluego terminar como una protección para el poder de la autoridad (la que reside en ellegislativo). Eso hace la diferencia con pensar en un fuero recaído en la persona y noen el órgano, ya que éste es una prolongación de la voluntad soberana y no el creadorde ella, por lo que sus integrantes deben someterse a los designios de esa voluntad.Pasando a otro tema. Dijimos en alguna parte de este trabajo que no es tan pacífica ladoctrina nacional a la hora de definir qué naturaleza jurídica tiene el desafuero. Esimportante definir esta cuestión, ya que así se puede saber la mayor o menorobligatoriedad de los principios de buen procedimiento garantizados en laConstitución y las leyes.Así, hay quienes piensan que el fuero es un juicio penal especial, basándose en que elprocedimiento de desafuero está regulado en el Libro IV del Código Procesal Penal,que se titula precisamente “Procedimientos Especiales y Ejecución” (o, en el antiguoCódigo de Procedimiento Penal, en el Libro III “Procedimientos Especiales”). Asítambién lo ha pensado cierta jurisprudencia, basándose además en la regla de que si28 En ese sentido, compartimos la opinión de Jorge Quinzio, para quien “(con el fuero) no se trata dehacerlos irresponsables de sus actos (…) se trata de liberarlos de manejos ilícitos que puedan impedir sumisión (…) este privilegio lo estimamos necesario y útil, siempre que no degenere en injusticia quepuede ser contraproducente e irritante”. Ver QUINZIO, op. cit., p. 342.29 En el caso chileno, la Constitución de 1833 entregaba la decisión del desafuero a la Cámararespectiva, lo que en 1925 se traspasó a las Cortes de Alzada. Ver BERNASCHINA, op. cit., p. 242;QUINZIO, op. cit., pags. 343 a 345.
  16. 16. no se concede el desafuero, por este solo hecho se sobresee al aforado30. Asimismo,hay quienes lo estiman como un incidente, ya que resuelve sobre una cuestión anexa aljuicio penal principal. Otros en cambio ven esta institución como un juicio previo, yaque habilita para que se realice el juicio principal eliminando la traba del fuero queimpediría hacerlo31.De lo anterior deducimos que, si fuera un juicio espacial o previo la obligatoriedad delos principios constitucionales es más estricta que si fuere un incidente, ya que en esteúltimo caso hay una sujeción a la ley del juicio principal, pensando en que lostribunales tienen cierta inclinación a guiarse más por la ley que por la Constitución(justamente, el recurso de inaplicabilidad tiene por fin último el evitar que la justiciaaplique un precepto legal contrario a la Constitución).En respuesta a los que defienden la tesis del desafuero como incidente, podemosrefutarles con el argumento de que un incidente, al ser anexo al juicio, debe surgir deél o estar unido por un elemento común, según se entiende del artículo 82 del Códigode Procedimiento Civil, lo que no sucede en el caso del desafuero, ya que su motivo esajeno al del pleito principal, siendo necesario sólo como un trámite obligatorio. Portanto, creemos que se trata de un juicio, sea especial o previo, por lo que se aplicaríanlas reglas constitucionales y legales tendientes a cumplir las garantías deprocesabilidad y justicia.Y dentro de las garantías que la Constitución establece dentro de este tema está elderecho de presentar prueba por parte de los litigantes. El recurrente, en su fallo,plantea que el art. 416 inc. 3º NCPP deja al parlamentario sin posibilidad dedefenderse ante el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones.Nosotros creemos que lo que hubo aquí fue una confusión de parte del senadorLongueira. Creemos que, cuando se refirió a que no habría espacio para ofrecerprueba, estaba pensando en el desafuero de oficio que imperaba antiguamente,cuando el art. 612 del Código de Procedimiento Penal obligaba, en su inciso final, adecretar el desafuero cuando, conociendo del proceso por una cuestión ajena a ello, eltribunal halla mérito para formar causa. Lo que no sabía el senador es que ese incisohabía sido derogado por la ley 19.696, lo que consideramos una torpeza grande, si nodel parlamentario, de su defensa. Y una torpeza grande, porque la ley 19.696 es,justamente, el Código Procesal Penal, que es el que rige el actual procedimiento, y quees el que debe regir el proceso estudiado específicamente en este trabajo, sientendemos que en la Región Metropolitana rige desde junio de 2005, más de un añoantes de la presentación del requerimiento por el señor Longueira.30 Sentencia de la Corte Suprema de 15 de mayo de 1959.31 En extenso puede consultarse en FERRADA, op. cit., pags. 12-16.
  17. 17. Antes de terminar, quisiéramos referirnos a dos temas relacionados con estainstitución, que si bien tienen poca o nula relación con el asunto principal de estetrabajo, sí creemos importante tocar para entender más este tema del desafuero.En primer lugar, se ha discutido si el fuero puede ser renunciado por losparlamentarios. La doctrina en este sentido ha sido pacífica, y ha establecido que nopuede renunciarse al fuero, a tenor de lo dispuesto en los artículos 58 (hoy 61) de laConstitución, que establece el desafuero como un trámite obligatorio, además de quees un privilegio del cargo y no de la persona, cosa que por lo demás fue discutida en latramitación del proyecto del Código Procesal Penal32.A nuestro juicio, estaría bien que se consagrara el derecho de los parlamentarios yotras autoridades de renunciar a su fuero, porque aunque es una prerrogativa propiade la función parlamentaria, esto podría ayudar a una mayor transparencia y probidaden la labor investigativa y judicial. Asimismo, una renuncia al fuero permitiría que elparlamentario, si lo desea, pudiera enfrentar el juicio y demostrar su inocencia sintener que ganar el juicio “por secretaría”. También, evitaría un trámite que agravaríala saturación de los tribunales existente en Chile.Pasando a otro tema, el artículo 61 inciso final de nuestra Constitución expresa que elparlamentario desaforado queda suspendido de sus funciones. Ya vimos, al analizar elvoto del ministro Fernández, que el retiro del parlamentario desaforado es gravitanteen el funcionamiento de las Cámaras en cuanto a la composición política de ellas y elconsiguiente cambio de expectativas para la tramitación de proyectos.A nuestro entender, y dada la condición de juicio que tiene el desafuero, la separacióndel cargo tiene consecuencias negativas para la persona del parlamentario.Primeramente, porque se ha instalado en la opinión pública la idea de que eldesafuero “no es un asunto previo de procesabilidad, sino un prejuzgamiento sobre elfondo del asunto”33. Esto quiere decir que la declaración de un congresista como“desaforado” se ve como una declaración anticipada de culpabilidad, y la suspensiónfungiría como una pena anticipada. Pasó, por ejemplo, con el ex senador Lavandero, alcual la opinión pública lo condenó antes de que lo hicieran los tribunales. Por eso, yacorde con los principios inspiradores de la reforma procesal penal, deberíaeliminarse esta disposición de la Carta Magna nacional, para no entorpecer la labordel Congreso y para eliminar el estigma del procesado. Pero respecto de lo primeromete mucho la mano el interés político, y habrá mucha oposición al respecto34.32 PFEFFER, Emilio, op. cit. (2002); Para mayor detalle, del mismo autor anterior, “Código ProcesalPenal anotado y concordado”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 405. También, VÁSQUEZ, op.cit., pags. 457-458 y 459-461.33 PFEFFER, op. cit. (2002).34 En este sentido, el art. 420 inc. 2º NCPP, que establece un plazo de 15 días desde el desafuero parahacer la audiencia de preparación del juicio oral, fue entendida por los legisladores como una suerte demorigeración de los efectos de la suspensión del parlamentario, ver VASQUEZ, op. cit., p. 468
  18. 18. Por último, queremos referirnos a la procedencia del fuero respecto a medidascautelares que no sean privativas de libertad. Si nos vamos al texto del artículo 61 inc.2º del texto constitucional, se usa la expresión “acusado o privado de su libertad”, conlo cual pareciera que el desafuero sólo podría aplicarse a los casos en que debeiniciarse juicio en contra del parlamentario o cuando quiera aplicársele la medidacautelar de detención o prisión preventiva, con lo cual otras medidas cautelares norequerirían desafuero. Pero esto ha sido motivo de discusión, así como la procedenciadel desafuero para aplicar medidas de apremio en materia civil.Emilio Pfeffer considera que el problema surge debido a que la Constitución surge enuna época donde la única medida cautelar era la detención o la prisión preventiva,mientras que el NCPP, surgido bastante tiempo más tarde, incorporó otros tipos demedidas cautelares. Entonces, si bien el texto constitucional es claro al restringir eldesafuero a la prisión o acusación, lo dispuesto en el NCPP implicaría que antecualquiera medida cautelar se debería solicitar el desafuero por parte del MinisterioPúblico. En este caso, primaría la norma constitucional y no debería aplicarse eldesafuero si se formaliza al aforado y se le impone la medida de, por ejemplo,presentarse periódicamente ante el juez u otras del art. 155 NCPP35.Por otro lado, cabe discutir si el desafuero sólo se aplicaría para casos penales, o sitambién procede para cuando se quiera imponer medidas de apremio como el arresto,que constituyen una privación de libertad. Molina pone el ejemplo de que se quieraapremiar a un parlamentario por el no pago de la pensión alimenticia. En es ejemplo,confronta las opiniones de Silva Bascuñán, para quien debe pedirse el desafuero yaque la independencia parlamentaria puede verse afectada por esta situación, con la deBernaschina, quien no está de acuerdo con ello debido a que la historia de lainstitución la reduce a materias penales36. Misma opinión que la de Bernaschina tieneJorge Quinzio37.Si el apremio es un tipo especial de privación de libertad, y la Constitución habla deque el desafuero debe pedirse cuando sea “privado de su libertad”, no cabe duda deque en este caso debe pedirse el desafuero, aunque una vez cumplida la obligaciónimpuesta por el apremio se debe volver a aforar al parlamentario. Por el contrario,opinamos que no debería pedirse el desafuero si el Ministerio Público pide unamedida cautelar distinta de las de detención o prisión preventiva durante la etapa deinvestigación y antes de formular acusación formalmente, a tenor de lo dispuesto en eltexto constitucional.35 Ídem.36 Fuente: Véase la nota al pie número 6. Asimismo, Bernaschina cita a la Corte de Apelaciones deSantiago que en fallo de 25 de mayo de 1941 sostiene que la constitución y el Código de ProcedimientoPenal “consultan el fuero únicamente en los casos de detención, prisión o arresto que tenga comoobjeto somete a un procedimiento criminal a un miembro del Congreso” , ver BERNASCHINA, op.cit., p. 242.37 QUINZIO, op. cit., p. 344-345.
  19. 19. En conclusión, creemos que se debe dar a las instituciones del fuero y del desafueroun sentido que verdaderamente sirva para proteger los valores democráticos y deigualdad ante la ley y la justicia, y así no trasformarlos en artilugios tendientes aburlar las responsabilidades (fuero) o en instancias para hacer condenas prematurassin mayor fundamento (desafuero). Concordamos, entonces, con Quinzio, de que elfuero es “necesario y útil mientras no degenere en injusticia que puede sercontraproducente e irritante”38.3. Razón de ser de la acción penal privadaOtro tema importante para el análisis del fallo debemos hallarlo en el concepto dedelito de acción penal privada. Ya hemos analizado las implicancias que tiene esteconcepto en el desarrollo del sistema procesal penal y en el derecho penalpropiamente tal.En nuestra opinión, la existencia de esta clase de delitos demuestra que las diferenciasestablecidas doctrinariamente entre las diversas áreas del Derecho son unaconstrucción más bien artificiosa y para fines casi exclusivamente didácticos. Muchasinstituciones cruzan el amplio espectro del Derecho39, otras comparten elementos devarias áreas, incluso algunas que, proviniendo originalmente de un área han sidointegradas a otra. Esto viene a probar que, al fin de cuentas, el Derecho es uno solo, yque las clasificaciones y divisiones van dirigidas a un mismo fin, que es solucionar losproblemas humanos por la vía de la justicia.Así, se dijo anteriormente que delito de acción penal privada es aquél en que el interésen juego es únicamente el de la víctima. Ahora queremos preguntarnos el porqué de laexistencia de esta instancia de aplicación de sanciones penales a daños privados,considerando que de esas cosas se ocupa el Derecho Civil, especialmente el Derechode Daños regulado en el Título XXXV del Libro IV del Código Civil, lo que se hareforzado en los últimos años con la aceptación de los tribunales de la procedencia dela indemnización del daño moral o no valorable pecuniariamente. ¿Por qué habríainterés en imponer una pena de cárcel para el culpable de un conflicto cuyacaracterística es la poca o nula trascendencia para el interés social?Para nosotros la respuesta es que en los delitos de acción penal privada lo que hay esun interés público indirecto, nacido del interés directo de la víctima por que sesancione el delito y dar una suerte de advertencia a la comunidad de ciertos valoresque deben protegerse. Ocurría en el caso del adulterio, en el cual el bien jurídicoprotegido era la fidelidad y obediencia de la mujer al marido, cuya protección eraimportante para la persona del marido pero que para la sociedad significaba el38 Ibid, p. 342.39 Podemos analizar esto a partir de la institución del fuero, cuya amplitud hemos definido conanterioridad; y, para no ser reiterativos, recordar lo que se ha analizado en este trabajo, y que involucratres áreas del Derecho: Constitucional, Penal y Procesal.
  20. 20. resguardo a los valores propios de su época. Lo mismo ocurre en el caso de lasinjurias y calumnias, donde el interés directo recae en el ofendido y su derecho a lahonra personal (consagrado en el art. 19 Nº 4 de la Constitución) mientras que a lasociedad le interesa que se proteja la dignidad de la persona (art. 1 inc. 1º de la CartaFundamental). Entonces, el delito de acción penal privadaLa tendencia en el Derecho moderno es a eliminar esta clase de delitos y, en cambio,darle mayor ámbito a la responsabilidad civil. Un castigo penal, aparte de innecesario,tiene en estas instancias una influencia negativa muy grande para la fama o el honordel condenado en comparación con el daño provocado por éste. Asimismo, esplausible en este caso la indefensión en que cae el acusado ante las pruebaspresentadas por el acusante, debido al interés inmediato de éste en el resultado delpleito, a diferencia de lo que haría un Ministerio Público que, aparte de defender a lavíctima, debe mirar al interés de la sociedad en general, por lo que obra con mayorobjetividad.4. Un posible voto propioEs difícil, una vez analizado el fallo y los problemas que éste tiene, poder formular unasolución propia al problema, máxime cuando no es posible tomar una posición quefavorezca de modo claro a alguna de las partes involucradas.Un posible voto a favor del recurrente tendría muchos elementos en común con elfallo analizado, pero es de justicia agregar algunos que a nuestro juicio no han sidoconsiderados por el Tribunal y que, creemos, son importantes para clarificar aún másla decisión. En este sentido, invocaríamos en primer lugar que:1. La solicitud de desafuero en casos de delitos de acción penal privadaimportaría una visión mucho más parcial de los motivos esgrimidos quecuando lo hace el Ministerio Público en los delitos de acción penal pública, yaque en este último caso se ha realizado una investigación previa que ha seguidopautas de rigurosidad y objetividad que no pueden esperarse de la recopilaciónde datos realizada por el mismo querellante, que usará esos hechos de formamuy subjetiva en relación a sus propios intereses en el litigio;2. En relación con el punto anterior, la investigación que realiza el MinisterioPúblico tiene un control judicial radicado en el Juez de garantía, quien debeautorizar algunas pruebas y solucionar los problemas que se susciten entre elórgano investigador y las partes, especialmente el imputado. No pasa lo mismocon la investigación personal del querellante, que puede investigar como se ledé la gana, sin que se controle la constitucionalidad y/o legalidad de susactuaciones;3. Que por lo anterior, al momento de analizarse la solicitud de desafuero, losministros de la Corte de Apelaciones no tendrán una relación de los hechosrealizada de forma objetiva, sino que a tenor de lo querido o alegado por una
  21. 21. de las partes, con lo cual se quiebra el principio de bilateralidad y enconsecuencia se vulnera la garantía constitucional de igualdad en el ejerciciode los derechos;El único problema que nos quedaría votando a favor del senador es que nohallaríamos solución al problema de qué norma aplicar ahora que no tendremos el art.416 inc. 3º NCPP. La querella del señor Artiagoitía quedaría en punto muerto, ya queno habría técnica judicial posible para hacer calzar las normas de los incisos 1º y 2º detal precepto. Lo único que quedaría entonces es apelar a los legisladores para queofrezcan dos soluciones: o se crea un tipo especial de injuria y calumnia que, hechapor un parlamentario, se trasforme en un delito de acción penal previa instanciaparticular (con lo que se trasformaría en un delito de acción penal pública, cosa pocorecomendable), o simplemente se modifica la Constitución para establecer lainviolabilidad de los parlamentarios en los delitos de acción penal privada (tambiéninadecuado, ya que acentuaría la desigualdad ante la ley).En tanto, un voto a favor del recurrido podría comprender los siguientes puntos:1. El desafuero es un juicio especial por el cual se busca permitir que un tribunalpueda ejercer las acciones contenidas en la Constitución contra un diputado osenador. Si es un juicio previo o uno especial, eso no obsta al objetivo final quees conseguir que el parlamentario pueda ser llevado a juicio o se le prive de sulibertad;2. Que la circunstancia de que el art. 416 Nº 3 NCPP radique en el propioquerellante la carga de solicitar de la Corte de Apelaciones correspondiente eldesafuero no debe ser entendida como una vulneración al principio deigualdad entre las partes, debido a que la ley claramente no prohíbe que elrecurrido pueda hacer los descargos correspondientes mientras se tramita lasolicitud de desafuero;3. El art. 418 NCPP, al establecer que la resolución que se pronuncie sobre lapetición de desafuero puede apelarse ante la Corte Suprema refleja esaintención del legislador, ya que no se ve que sólo favorezca al recurrente,siendo que del tenor literal del precepto se entiende que abarca a ambaspartes;4. Que la alegación que realiza el recurrente, en el sentido de que el aforadoquedaría en indefensión ante lo realizado por el querellante, no resultaprocedente, puesto que eso ocurría cuando la Corte de Apelaciones podíadeclarar de oficio el desafuero si es que el caso llegaba a su conocimiento porcualquier otro motivo, norma que no se contempla en el actual procedimientoaplicable;5. El recurrente, al alegar una circunstancia que la ley ya no contempla, haincurrido en una torpeza evidente, lo que hace más inverosímil su pretensión;
  22. 22. 6. Por lo demás, el desafuero no tiene por propósito establecer de antemano laresponsabilidad penal del aforado, sino que poner a éste en un pie de igualdadante su contraparte no aforada, con el objeto de cumplir con el mandato delconstituyente en orden a establecer un procedimiento racional y justo,contenido dentro de la garantía de igualdad en el ejercicio de los derechos que,a su vez, mira a la idea de la igualdad de las personas consagrada en las basesde la institucionalidad;7. Por lo anterior, es necesario que exista un mecanismo que permita hacerefectiva esta garantía, circunstancia que en el caso de autos sólo se encuentraen las disposiciones del artículo 61 inciso tercero de la Carta Fundamental y enel precepto impugnado.8. Y se entiende que, dado que corresponde al legislador establecer garantías deun procedimiento y una investigación racionales y justos, la norma recurrida esla única posible de ser aplicada al caso, de lo contrario quedaría el querellantesin poder ejercer su acción penal privada, lo que llevaría a impunidad de losaforados en tales casos, circunstancia atentatoria a este y otros derechosconstitucionales.9. Por estas razones, declaramos que no ha lugar a lo solicitado por el senadorPablo Longueira y por tanto proclamamos que el art. 416 inc. 3º NCPP esconstitucional y puede aplicarse a la solicitud de desafuero realizada por elseñor José Luis Artiagoitía a la Corte de Apelaciones de Santiago.
  23. 23. Bibliografía1. BERNASCHINA, Mario, “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial Jurídicade Chile, Santiago, 1955.2. COLOMBO, Juan, “La Competencia”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1959.3. FERRADA, Gonzalo, “Tramitación ante los tribunales de desafuero en contra delas personas que gozan del fuero del artículo 58 de la Constitución Política delEstado”. Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado, Facultad deDerecho Universidad de Chile, Santiago, 2001.4. MOLINA, Hernán, “Derecho Constitucional”, Editorial Andalién, Concepción,1998.5. NOGUEIRA, Humberto, “El debido proceso en la Constitución y en el SistemaInteramericano”. Editorial Librotecnia, 2007.6. PFEFFER, Emilio, “Código Procesal Penal anotado y concordado”, EditorialJurídica de Chile, Santiago, 2001.7. PFEFFER, Emilio. “El desafuero en el marco del nuevo Código Procesal Penal”.Revista Ius et Praxis, vol.8, Nº2, Talca, 2002, p.359-376. Versión online:http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000200011&lng=es&nrm=iso (encontrado el 18 de octubre de2007).8. QUINZIO, Jorge, “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial Jurídica de Chile,Santiago, 1969.9. VASQUEZ, Juan Cristóbal, “Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral”,Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001.

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