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Querella caso Kodama por quien resulte responsable de cuasidelito de homisidio

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  • 1. EN LO PRINCIPAL: DEDUCE QUERELLA CRIMINAL POR RESPONSABILIDADDE LAS PERSONAS JURÍDICAS QUE INDICA.PRIMER OTROSÍ: SOLICITA DILIGENCIASSEGUNDO OTROSÍ: PATRCINIO Y PODER. S.J. de Garantía. (7º de Santiago)ALEJANDRO NAVARRO BRAIN, Rut 8.510.034-3, Senador de la República, domiciliado enMartín de Zamora Nº 3181, depto 101, comuna de Las Condes, a U.S., respetuosamente digo:Que vengo en este acto en interponer querella criminal en contra de la empresa CONSORCIOCONSTRUCCIONES KODAMA LIMITADA; Rut 76183280-8; del giro Especialidades de Obra,Fundaciones, Instalaciones , Movimiento de Tierras para Limpieza y Emparejamiento del Terreno,Obras Viales (Urbanas y Rurales), Agua Potable, Alcantarillado y Aguas Lluvia; representadalegalmente por Kenji Kodama Meneses, Rut. 7.289.653-K, ambos domiciliados en Av. EliodoroYañez 1198, Santiago de Chile, Comuna de Providencia; por su responsabilidad en el delitotipificado el artículo 1º de la Ley Nº 20.393, que ESTABLECE LA RESPONSABILIDAD PENALDE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LOS DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOS,FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO Y DELITOS DE COHECHO QUE INDICA.Todo ello por las razones de hecho y de derecho que pasamos a exponer.
  • 2. I. LOS HECHOS.- Que en virtud de la Resolución Nº 921 de fecha 30 de noviembre de 2006, emanada por elServiu Metropolitano, este acepta la oferta de la licitación pública para la ejecución de la obra y sefijan las condiciones y cláusulas contractuales entre esta institución pública y el Consorcio deConstrucciones Kodama Ltda., rut 76.183.280-8, por la cual se encarga a este último la “Ejecuciónde Obras de Construcción Habilitación Corredor de Transporte Público Av. Pedro Aguirre Cerda”,en adelante PAC, en virtud de las obras viales en las comunas de Estación Central, Cerrillos, PedroAguirre Cerda y Maipú, que requería el nuevo sistema de transporte público Transantiago. Estecontrato fue protocolizado ante la Sra. Notario María Gloria Acharán Toledo el 29 de diciembre de2006. El acuerdo se pacta en la suma alzada de $ 25.567.058.561, incluido valores proforma por$196.000.000 y, con un plazo de ejecución de 336 días corridos. El acta de entrega de terreno tiene fecha 29 de diciembre de 2006 lo que en concordanciacon el plazo otorgado, fija como fecha de término de las obras el 30 de noviembre de 2007. En el desarrollo de la relación contractual entre el Estado y la empresa KODAMA existenmuchos desacuerdos relativas a obras mayores, retrasos, tiempos de entrega, ampliaciones de plazo,etc, los que fueron derivando en solicitudes al MINVU, algunas de ellas canalizadas a través deContraloría, pero sin llegar ninguna a buen puerto, y que han sido expuestas a la opinión públicacon motivo la investigación actual del caso KODAMA . Como un último intento de obtener las indemnizaciones solicitadas por concepto de“mayores gastos generales”, la empresa contratista KODAMA Ltda. demandó al Fisco, el 15 dediciembre de 2010, en causa rol 17.734 de 2010, ante el 10ª Juzgado Civil de Santiago, pidiendo elpago de la suma de 41.556.630.908 millones de pesos chilenos, más IVA, más intereses, y máscostas judiciales. Por supuesto, en la contestación a la demanda, el Serviu alegó la inconsistencia de losargumentos del demandante, solicitando el rechazo de la demanda civil, en todas sus partes.
  • 3. No obstante, la demanda ha tenido una tramitación asombrosa, toda vez que la demanda fuepresentada el día 15 DE DICIEMBRE DE 2010, verificándose la audiencia de conciliación el 26DE ENERO DE 2011, mientras de que un día antes, el 25 DE ENERO, ante la Notario MaríaGloria Acharán Toledo, se firmó una escritura pública de transacción entre las partes que dio porfinalizado el juicio.
  • 4. Tal y como señalamos, el día 25 de enero de 2011, se celebra transacción entre KenjiKodama Meneses, a nombre del demandante, y por Antonio Llompart Cosmelli, Director delServiu Metropolitano, a nombre del demandado, ante la Notario Gloria Acharán. El antecedente de esto es el Ordinario Nº 0053 del Director del Serviu Metropolitano, de 21de enero de 2011, en el que presentó ante la Ministra de Vivienda una propuesta de bases detransacción legal para terminar el juicio. Mediante el decreto exento Nº 8 de 25 de enero de 2011, del Minvu, firmado por la MinistraMagdalena Matte, “por orden del Presidente de la República”, la Ministra “Autoriza al ServiuMetropolitano para celebrar transacción judicial en condiciones que indica, con el ConsorcioConstructores KODAMA Ltda.”, en términos absolutamente irracionales. En primer lugar, lo que no se logró vía resolución exenta se logra vía judicial Express. Deacuerdo al decreto mencionado, la Ministra, autoriza al Serviu a acordar con KODAMA que elFisco debe a esta una suma de 774.765 UF. El valor de la U.F al 25 de enero de 2011, es de21.472,85, por lo que la suma asciende a la friolera de 16.636.412.630,25 millones de pesos. Esta cifra da un total de alrededor de 34 millones de dólares (34.000.000 U$ dólares). La empresa debe renunciar a algunas acciones legales y ceder propiedades al Serviu. Efectivamente, tal y como señalamos, la transacción se celebra el día 25 de enero de 2011,entre Kenji Kodama Meneses, a nombre del demandante, y por Antonio Llompart Cosmelli,Director del Serviu Metropolitano, a nombre del demandado, ante la Notario Gloria Acharán, paraterminar la causa rol Nº 27.734, entre las partes nombradas, tramitado en el 10º Juzgado Civil deSantiago. En esta transacción, KODAMA renuncia a las acciones y entrega al Serviu dos propiedadesavaluadas convencionalmente por 51 y 30 millones de pesos respectivamente, mientras que elServiu acata el decreto y entrega 34 millones de dólares. La transacción es aprobada por el tribunal, como un acuerdo inamovible, pues de acuerdo ala ley, la transacción aprobada por el juez vale como sentencia judicial. Es un equivalentejurisdiccional.
  • 5. “FOJA: 225 .- doscientos veinticinco .-NOMENCLATURA : 1. [445]Mero trámiteJUZGADO : 10º Juzgado Civil de SantiagoCAUSA ROL : C-27734-2010CARATULADO : CONSORCIO CONSTRUCCIONES KODAMA LTDA / SERVIOMETROPOLITANOSantiago, veintiseis de Enero de dos mil once A la hora señalada se lleva a efecto diligencia decretada en autos con lacomparecencia de don Kenji Carlos Alberto Kodama Meneses y su apoderado don Rodrigo JavierAlcaíno Torres en su calidad de demandantes y don Ananías Ivan González Álvarez por la partedemandada, quienes en este dan cuenta que se ha llegado a un acuerdo mediante transaccióncelebrada con fecha 25 de enero 2.011, ante el Notario Público de esta ciudad doña María GloriaAcharan Toledo, la que es en este acto acompañada por las partes al Tribunal a fin de que latenga por aprobada. Asimismo acompañan copia simple del decreto exento N° 08- de fecha 25 deenero de 2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, donde consta la autorización de la partedemandada para transigir. El Tribunal lo tiene presente y aprueba dicha transacción en todo aquello que no fuerecontrario a derecho. Regístrese y dese copia a quien lo solicite. Se pone término a la presente audiencia firmando los comparecientes con SS. y SeñoraSecretaria que autoriza”. A esta altura, ya han transcurrido los plazos para recurrir contra la transacción, la cual seencuentra protegida por la cosa juzgada y no puede volverse a discutir ni revisarse el asuntonuevamente.
  • 6. Con ello se han vulnerado todos los estándares de probidad y de tutela del erario nacional ydel interés fiscal. En verdad esto se parece mucho a un juicio colusorio, en que las partes están de acuerdo yutilizan a la justicia para refrendar o validar un acuerdo previo. Lo que pasa es que en este caso elperjuicio fiscal es enorme. En virtud de una transacción que es aprobada judicialmente, sevulneraron no sólo dictámenes y jurisprudencia administrativa, sino que se eludió el examen de lajusticia mediante una sentencia definitiva, y el Serviu y el Minvu renunciaron a alegar una defensaefectiva, contra una solicitud rechazada una y otra vez por Contraloría.Esta última semana de abril de 2011, el informe de la U. de Chile IDIEM, encargado por elMINVU, determinó en un máximo de 2.800 millones de pesos la deuda del Minvu con la empresa.La cifra es muy menor a los más de 17.000 millones que determinó el estudio dependiente de la UC(DICTUC).Ahora bien, el asunto no ha terminado aquí, pues la investigación ha arrojado asuntos másinteresantes: El subdirector jurídico del Serviu, Rafael Marambio, declaró que los primeros días deenero de este año realizó un viaje a Buenos Aires, Argentina, pagado por el abogado de la empresaKodama, Rodrigo Alcaíno.Marambio habría relatado al fiscal José Morales, que viajó junto a los abogados Rodrigo Alcaíno yMatías Cortés, además del dueño de la firma, Kenji Kodama. Sin embargo, declaró que devolvió elcosto del pasaje.De acuerdo al Diario La tercera: “Fuentes del Ministerio Público agregaron que el fiscal Moralesse abocará a indagar si en este período hubo otros viajes de este tipo y para ello se estáncotejando las salidas del país que registra no sólo Marambio, sino que también otros imputados enla causa. Hasta ahora la fiscalía indaga un presunto fraude al Fisco, sin embargo, con estosantecedentes se intenta determinar si, además, hubo pago de coimas.”. (La Tercera, Martes 26 deabril de 2011, página 3. “Ministerio Público indaga nueva arista en polémico pago a constructora”,por P. Muñoz y L. Ferraro).
  • 7. Esta nueva arista de la investigación por el delito de cohecho, pudiendo haber sido cometida porjerarcas de la empresa KODAMA y personas de su dependencia, nos mueve a invocar esta vez laLey de Responsabilidad de las Personas Jurídicas. II. EL DERECHO.La Ley 20.393, regula la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas por la comisión de ciertosdelitos:1.Lavado de activos: Artículo 27 de la Ley 19.9132.Financiamiento del Terrorismo: Artículo 8°de la Ley 18.3143.Cohecho a funcionario público nacional: Artículo 250 del Código Penal4.Cohecho a funcionario público extranjero: Artículo 250 bis A del Código PenalDe acuerdo a la línea de investigación del fiscal, de acuerdo a trascendidos de prensa, en el casoKODAMA habría cohecho, el cual estaría constituido por los viajes a Argentina pagados por laempresa a funcionarios públicos MINVU – SERVIU, cuyo número aún está en investigación.El Artículo 250 del Código penal dispone: “El que ofreciere o consintiere en dar a un empleadopúblico un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice lasacciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberlarealizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa einhabilitación establecidas en dichas disposiciones.Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones del artículo 248, elsobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladasen b) el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor ensu grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en elcaso del beneficio consentido.
  • 8. Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitosseñalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menoren su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus grados mínimo amedio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante le correspondiere unapena superior por el crimen o simple delito de que se trate, se estará a esta última”.No sabemos cuáles pueden haber sido exactamente las modalidades del delito de cohecho, la figurapenal exacta, pero se cumple con el requisito de la Ley 20.393, es decir, al tenor de su artículo 1:“La presente ley regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de los delitosprevistos en el artículo 27 de la ley Nº19.913artículo 27 de la ley Nº19.913, en el artículo 8° de laley Nº18.314artículo 8° de la ley Nº18.314 y en los artículos 250 y 251 bis del Código Penal; elprocedimiento para la investigación y establecimiento de dicha responsabilidad penal, ladeterminación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas.”AplicaciónEsta Ley se aplica todas las personas jurídicas de derecho privado, con y sin fines de lucro, y a lasempresas públicas del Estado. El sujeto pasivo de esta querella, la empresa KODAMA estáincluida, pues es una persona jurídica con fines de lucro, una sociedad de responsabilidad limitada.Quienes deben cometer el delito para implicar a la empresaDe acuerdo al artículo 3 de la Ley Nº 20.393, “Las personas jurídicas serán responsables de losdelitos señalados en el artículo 1° que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés opara su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales,representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que lacomisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes dedirección y supervisión.Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables las personasjurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección osupervisión directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior”.
  • 9. En la causa investigada por el caso Kodama, el abogado Rafael Marambio, Ex Subdirector Jurídicodel Ministerio de Vivienda y urbanismo, señaló al fiscal José Morales que realizó un viaje aArgentina entre el 11 y 13 de enero del 2011 junto a los abogados de la constructora RodrigoAlcaíno, Matías Cortés y al propio dueño de la firma Kenji Kodama, con destino a la ciudad deBuenos Aires, Argentina, sólo días antes de que se suscribiera la transacción judicial quebeneficiaba directamente a la empresa por un monto de alrededor de 34 millones de dólares.Cabe señalar que el abogado Marambio imputó de este pago al abogado Alcaíno, aunque cabeaunque cabe señalar que aún se está investigando las acciones de Kenji Kodama en este yeventuales otros viajes que pudieron haberse realizado.En este sentido, hay elementos suficientes para interponer esta acción, en la medida en que secumplen los supuestos para atribuir responsabilidad penal a la empresa.HAY ACCION PENAL PÚBLICA POR ESTOS DELITOSQue de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Procesal Penal, “La querella podrá serinterpuesta por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario.También se podrá querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en laprovincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas,o delitos cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizadospor la Constitución o contra la probidad pública”.En este caso se dan todos los supuestos legales para que el suscrito pueda presentar la querella,pues tengo domicilio en la provincia en que se habrían cometido los hechos punibles.Asimismo, los hechos “constituyen” un delito cometido por funcionario público. La voz“constituir” (Del lat. constituĕre), de acuerdo al Diccionario de la resal Academia de la LenguaEspañola, significa, en sus primeras dos y pertinentes acepciones: “1. tr. Formar, componer, ser. ElSol y los planetas constituyen el sistema solar. El robo constituye delito. 2. tr. Establecer, erigir,fundar. Constituir una familia, un Estado. U. t. c. prnl. Constituirse en tribunal”.
  • 10. Cabe tener presente que la ley dispone que los hechos deben “Constituir” un delito cometido porfuncionario, lo que es muy distinto a que los delitos “sean” cometidos por un funcionario.Aquí, la actuación de KODAMA, es decir, sus hechos, han dado lugar a un delito cometido porfuncionario público, que es el correcto sentido de la palabra “constituir”, en el sentido de la RAE,que lo define como “Formar, componer, ser. El Sol y los planetas constituyen el sistema solar”. Talcomo los planetas no son el sistema solar, sino que lo constituyen, los hechos cometidos porKODAMA, constituyen, es decir, son parte esencial, del hecho de base que se le imputa a laempresa, que es el cohecho, el que requiere inescindiblemente tanto a un funcionario público comoa una contraparte que es quien ofrece algún beneficio como el investigado por el fiscal.Asimismo, cabe señalar que es de toda evidencia que EL COHECHO ES UN DELITO CONTRALA PROBIDAD.POR TANTO, y de acuerdo con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 111 y ss. del CódigoProcesal Penal, demás pertinentes y de la Ley Nº 20.393,Ruego a US., Se sirva tener por interpuesta querella criminal en contra de de quien resulteresponsable por el cuasidelito de homicidio, acogerla a tramitación, y en definitiva condenarlo almáximo de las penas que estipula la ley para este delito, a saber:• Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica• En subsidio, prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismosdel Estado.• Conjuntamente a la anterior, pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibiciónabsoluta de recepción de los mismos en un periodo determinado• En cualquier caso multa de 20.000 UTM..PRIMER OTROSÍ: Ruego a U.S., tener a cuenta decretar las siguientes diligencias:
  • 11. 1.- Que de acuerdo al artículo 20 de la ley de responsabilidad jurídica de las empresas Nº 20.393,se ordene al Sr. Fiscal encargado de la investigación de los delitos relativos al denominado “casoKODAMA” que ordene la ampliación de la investigación, al tenor del mismo artículo que señalaque “Si durante la investigación de alguno de los delitos previstos en el artículo 1°, el MinisterioPúblico tomare conocimiento de la eventual participación de alguna de las personas indicadas en elartículo 3°, ampliará dicha investigación con el fin de determinar la responsabilidad de la personajurídica correspondiente”.2.- Se oficie a Contraloría general de la República para que integre al proceso investigativo elinforme que será emitido este jueves 05 de mayo de 2011 sobre el caso KODAMA.3.- Se tome declaración a los funcionarios del MINVU que firmaron la transacción judicial, en lacausa señalada, por los hechos de la causa, así como de los asesores que promovieron la misma.4.- Se tome declaración de Kenji Kodama, dueño de la empresa, ya individualizado, por loshechos de la causa.5.- Se tome declaración de los gerentes, controladores y ejecutivos de la empresa KODAMA,por los hechos de la causa.6.- Se tome declaración de los abogados de la empresa KODAMA, que negociaron latransacción, por los hechos de la causa, a saber, Darío Calderón, Rodrigo Alcaíno y Matías Cortés.SEGUNDO OTROSÍ: Ruego U.S. se sirva tener presente que vengo en conferir patrocinio yotorgar poder al abogado habilitado para el ejercicio de la profesión don Werner Blaschke Arregui,domiciliado para estos efectos en …………………………........................... Asimismo ruego aU.S., tener presente como forma de notificación de toda resolución en esta causa el siguiente mail:wernerblaschke@hotmail.com.