Tutela judicial efectiva. ferrada
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Tutela judicial efectiva. ferrada Tutela judicial efectiva. ferrada Document Transcript

  • El derecho fundamental a la tutela judicial del ciudadano frente a la Administración del Estado ∗ Juan Carlos Ferrada Bórquez Andrés Bordalí SalamancaIntroducción No hay quizá conceptos más esquivos y “jabonosos” en el Derecho chileno quelos de tutela judicial y debido proceso. Desde luego el texto constitucional chileno no serefiere a ninguno de ellos, por lo que su utilización entre nosotros obedeceprincipalmente a una construcción doctrinal y en parte jurisprudencial. Por otro lado, lospactos internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile tampoco serefieren a estos términos, haciendo mención a “garantías judiciales” -en el Pacto de SanJosé de Costa Rica- o derechamente omite calificarlas -caso del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos-. He aquí un primer escollo importante para precisar conmeridiana claridad el sentido de los términos antes referidos y de tan habitual uso ennuestra doctrina. A esta original dificultad para precisar el sentido de los términos tutela judicial ydebido proceso se une la de su aplicación al ámbito de la justicia administrativa. Comosabemos, al no existir en Chile tribunales especiales que conozcan en general de locontencioso – administrativo, las pretensiones de los particulares contra los órganos dela Administración del Estado que no tienen asignado un tribunal especial en esa materiaespecífica las conocen los tribunales ordinarios de justicia. Sin embargo, en los casos enque tienen asignado un tribunal especial, en muchos de ellos le está atribuida estacompetencia a órganos estatales cuyas características peculiares plantea algunas dudas∗ Este trabajo se enmarca en el proyecto FONDECYT nº 1050395 “Hacia una construcción de una teoríadel Derecho Administrativo chileno: Sus nuevos principios en el actual Estado Constitucional de Derecho”cuyo investigador responsable es Juan Carlos Ferrada Bórquez y coinvestigador Andrés BordalíSalamanca. Trabajo publicado en Revista de Derecho Administrativo, N°2, 2008, pp. 1-22. 1
  • acerca de si son tribunales de justicia, órganos administrativos o entes de naturalezahíbrida. Ahora bien, en los casos en que estos asuntos contenciosos – administrativos sonresueltos por órganos que pertenecen lisa y llanamente a la Administración del Estado,nuestra doctrina y jurisprudencia no ha dudado en denominarlos “tribunales especiales”que ejercen jurisdicción. En este sentido, si la ley, como sucede en Chile, nos exigeacudir ante un órgano de la Administración para deducir una pretensión contra ellamisma, ¿se puede decir que realmente se encuentra garantizado el derecho a la tutelajudicial? ¿Se garantiza asimismo nuestro derecho fundamental a un proceso debido?Pareciera evidente la respuesta: en principio no parece arriesgado afirmar que cada vezque la ley priva al ciudadano del derecho a acudir directamente ante un tribunal dejusticia, al que orgánicamente se le garantice una efectiva independencia eimparcialidad respecto de los otros poderes del Estado, se viola claramente los derechosfundamentales a la tutela judicial y al debido proceso, cualquiera sea el contenido quese le quiera dar a éstos. En este contexto, en las páginas que siguen se expondrá la situación de losderechos a la tutela judicial y al debido proceso en relación a la justicia administrativachilena. La hipótesis de trabajo es que los órganos administrativos no pueden atribuirseen el ordenamiento jurídico chileno el ejercicio jurisdiccional, porque ello vulneraclaramente los derechos fundamentales en cuestión. Para ello se analizará (I) elreconocimiento de los derechos fundamentales a la tutela judicial y al debido proceso enel Derecho chileno. Luego (II) se procederá a estudiar la tutela judicial y el debidoproceso administrativo en la doctrina chilena, haciendo un análisis crítico de la misma. Acontinuación (III) se analizará un reciente fallo de la Corte Interamericana de DerechosHumanos (caso Marcel Claude y otros v. Chile, de fecha 19 de septiembre de 2006) quecontiene importantes referencias al sentido de la tutela judicial y el debido proceso enrelación a la actividad de la Administración del Estado en nuestro país. Finalmente seexpondrán algunas conclusiones generales en esta materia. 2
  • I. Reconocimiento de los derechos fundamentales a la tutela judicial y aldebido proceso en el Derecho chileno A diferencia de otras Constituciones, como la española (art. 24) o la italiana (art.24), o de tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por el Estadochileno y que se encuentran vigentes, como la Convención Americana de DerechosHumanos (art. 8.1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (14.1), laConstitución chilena no reconoce formal y expresamente un derecho a obtener tutelajudicial, a accionar ante los tribunales de justicia o a ser oído por un tribunal de justicia,según las fórmulas más o menos tradicionales. Tampoco hay referencia alguna a underecho a un debido proceso. Veremos entonces, en lo que sigue, cómo se puede llegara entender reconocidos en nuestro sistema jurídico tales derechos.1. El derecho fundamental a la tutela judicial Como ya se ha sostenido en trabajos anteriores 1 , si bien el derecho fundamental a latutela judicial o derecho de acción no aparece reconocido formalmente en nuestro textoconstitucional, éste puede entenderse reconocido si se realiza una interpretaciónhistórica y sistemática del art. 19 nº 3 inciso 1º CPR, así como de los tratadosinternacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Estado chileno y que seencuentran vigentes (art. 5º CPR). Ahora bien, este derecho viene a significar en concreto, que aquellos ciudadanos quesufran una vulneración o afectación a sus derechos pueden siempre recurrir a lostribunales que establece la ley para pedir tutela para esos derechos. Esta palabraderechos podría ser entendida eventualmente en términos amplios, como toda posición1 Vid. BORDALÍ, A. “El derecho fundamental de acción: Un intento de configuración en el ordenconstitucional chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, XCVII, 2000,3, passim; BORDALÍ, A., “El debido proceso civil”, en FERRADA, J. C. (coordinador), La constitucionalizacióndel derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Universidad Austral de Chile, Santiago de Chile, 2003, pp.255 y ss; BORDALÍ, A. “El Recurso de Protección como proceso de urgencia”, en Revista Chilena deDerecho, 31 2004, 2, pp. 271 y ss. 3
  • jurídica subjetiva reconocida por el ordenamiento jurídico, lo cual permitiría dar amparojudicial a los intereses legítimos, los que han recibido reconocimiento doctrinal yjurisprudencial en el Derecho chileno 2 . Este derecho a la tutela judicial tiene un alcance general, lo que significa que nohace distingos respecto a quién es el que produce la afectación de esos derechos por loscuales se reclama el amparo, ni los tribunales que son llamados a conocer de la tutelasolicitada. En este sentido expresa uno de los “padres fundadores” del textoconstitucional de 1980, que el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR al garantizar la igualprotección de la ley en el ejercicio de sus derechos, faculta a los tribunales para otorgaramparo a las personas que tengan sus derechos violados, aunque no se establezca unacompetencia específica, ya que la referida norma establece un caso de jurisdiccióngeneral de los tribunales de justicia y la obligación de conocer de esa violación 3 . Así,perfectamente se podría incluir al Estado (principalmente entra en esta hipótesis laAdministración del Estado) entre los que viole esos derechos, estando habilitadoentonces el ciudadano para dirigirse al tribunal que la ley confiere competencia paraconocer de esa reclamación. El Tribunal Constitucional español, en una sentencia de fecha 12 de mayo de 1982,especificó claramente el sentido de un derecho de este tipo, señalando que el derecho ala tutela efectiva de jueces y magistrados se concreta “en el derecho de que para elsostenimiento de los legítimos intereses se abra y sustancie un proceso, y un proceso enel que se cumplan y observen las garantías que el propio precepto [24] enumeró”. Ellolleva a que un sector importante de la doctrina española sostenga que el derecho a latutela judicial debe ser comprendido como el derecho que garantiza al ciudadano elacceso a los tribunales de justicia y la obtención de una respuesta fundada en derecho asus pretensiones sustantivas y a través de un proceso equitativo4 .2 Sobre el concepto de interés legítimo y su reconocimiento el Derecho chileno, vid. BORDALÍ, A. Tutelajurisdiccional del medio ambiente, Editorial Fallos del Mes, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2004,pp. 38 y ss.3 Vid. EVANS DE LA CUADRA, E. Los derechos constitucionales, Tomo II 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile,Santiago, 2004, p. 141.4 Vid. BANDRÉS SÁNCHEZ – CRUZAT, J. M. El derecho fundamental al proceso debido y el TribunalConstitucional, Aranzadi, Pamplona, 1992, p. 101. 4
  • De este modo, y en el ámbito concreto de la justicia administrativa, elreconocimiento de este derecho a la tutela judicial viene a significar que, si laAdministración del Estado afecta de cualquier manera un derecho subjetivo o interéslegítimo -si se les considera incluida en esta denominación- de un ciudadano, éste tienegarantizado que podrá presentar una petición de tutela ante el tribunal de justicia queseñale la ley, órgano que sustanciará esa petición según el proceso que haya dispuestoasimismo el legislador.2. El derecho fundamental a la tutela judicial y el artículo 38 inciso 2º CPR Entendido así el derecho establecido en el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR, surgendudas entonces sobre el sentido que tendría el artículo 38 inciso 2º CPR cuando expresaque “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración delEstado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunalesque determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar alfuncionario que hubiere causado el daño”. En efecto, ¿si ese derecho está reconocido deforma general para todo tipo de conflictos en el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR, quésentido tiene reiterarlo expresamente para los asuntos administrativos una veintena deartículos más adelante? En principio el artículo 38 inciso 2º CPR ha sido considerado, por un sector denuestra doctrina, como un sistema de garantía general de protección judicial dederechos e intereses frente a una acción lesionadora de los mismos por parte de laAdministración del Estado 5 . Lo anterior permite afirmar a este mismo sector doctrinalque “el artículo 38, inciso 2º, convierte a los tribunales en instancias de control universalde la Administración” 6 . En otras palabras, esta doctrina viene a sostener que laspersonas afectadas en sus posiciones jurídicas subjetivas por la Administración, sus5 Vid. CORDERO, E. La legitimación activa en el proceso contencioso – administrativo, en FERRADA, J.C.(coordinador), La Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005, p.414.6 CORDERO, L. Procedimientos administrativos y la jurisdicción contenciosa administrativa, en FERRADA, J.C. (coordinador), La Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005, p.331. 5
  • organismos o municipalidades, tienen reconocido como derecho fundamental el derechoa solicitar tutela judicial ante los tribunales que señale la ley. Ahora bien, la interpretación anterior del artículo 38 CPR lleva inevitablemente aconcluir entonces que en el ordenamiento jurídico constitucional chileno estánreconocidos dos derechos fundamentales relativos a la jurisdicción. Un derecho a latutela judicial de sus derechos e intereses cuando éstos son vulnerados por cualquiersujeto privado o público que no sea la Administración del Estado, sus organismos o lasmunicipalidades (artículo 19 nº 3 inc. 1º CPR y tratados internacionales), y otro derechoa la tutela judicial de derechos e intereses cuando los mismos son vulnerados por laAdministración del Estado, sus organismos o las municipalidades (artículo 38 inc. 2ºCPR). Esto en verdad es bastante curioso e insólito. Como lo recuerda Enrique Evans de la Cuadra, la garantía del artículo 19 nº 3 inciso1º CPR es una consecuencia de la igualdad ante ley, y con ella se pretende que todosquienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo a los tribunales de cualquiernaturaleza, para la protección de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdadjurídica 7 . Si el derecho a la tutela judicial no sólo garantiza el acceso ante tribunales dejusticia, sino ante todo ente público o inclusive privado 8 que deba resolver una disputarelativa a la tutela de derechos e intereses, es de recibo concluir que ese accesoclaramente está garantizado también ante los tribunales que tienen atribuida lacompetencia de velar por esos derechos e intereses que han sido conculcados por laAdministración del Estado. Esta posición también es ratificada parcialmente en el derecho comparado. Así, enEspaña por ejemplo, Eduardo García de Enterría 9 ve claramente que el contencioso –administrativo está incluido dentro del derecho general a la tutela judicial reconocido enel artículo 24 CE, es decir, dentro del control jurisdiccional universal para la tutela dederechos subjetivos e intereses legítimos. Sin embargo, en el derecho alemán, en que7 Cfr. EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140. Véase también en un sentido similar SILVA BASCUÑÁN, A.Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, De los derechos y deberes constitucionales, 2ª edición,Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 143.8 Vid. SILVA BASCUÑÁN, A. ob. cit., p. 143.9 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Hacia una nueva justicia administrativa, 2ª edición, Civitas, Madrid, 1992, p.60. 6
  • no existe un derecho fundamental a la tutela judicial establecido expresa y formalmenteen su normativa constitucional, aunque sí con reconocimiento jurisprudencial a partir dela cláusula general del Estado de Derecho 10 , el artículo 19.4 de la Ley Fundamental deBonn establece una garantía especial a los ciudadanos de acceso a la jurisdicción cuyosderechos sean vulnerados por el poder público. Esa vía judicial será la ordinaria si esque no se ha establecido una distinta. Se habla así en Alemania de una cláusula generalde acceso a la jurisdicción por violación de derechos por parte de la Administración delEstado 11 . En este sentido, se podría sostener -como lo ha sostenido Luis Cordero ennuestro derecho, aunque sin sacar todas las conclusiones de ello 12 -, que en Chile ladisposición del artículo 38 inciso 2º CPR establece un criterio semejante al sostenido porla Ley Fundamental de Bonn, garantizando de forma especial el derecho de todapersona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público para recurrir a la víajudicial. Pero lo anterior no impediría constatar que, como ya se señaló, ello constituiríauna reiteración innecesaria del derecho general a la tutela judicial. Otra posibilidad interpretativa del artículo 38 inciso 2º CPR, con el fin de darle unsentido útil, sería considerar que éste en realidad lo que hace es consagrar un sistemaespecial de control jurisdiccional de la Administración del Estado, un sistema de caráctersubjetivo, cuya finalidad es hacer operativo éste sobre la base de tutela de derechos yeventualmente intereses de los administrados y no en un mero control objetivo de lalegalidad. Así, el control jurisdiccional se centraría en esta dimensión subjetiva, similar almodelo alemán 13 . Sin embargo, ello no impediría el control objetivo de la actuaciónadministrativa, a través de los procedimientos de control administrativo interno yexterno 14 .10 Cfr. HEYDE, W. “La jurisdicción”, en Manual de Derecho Constitucional, BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE,HEYDE, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, capitulo XV, pp. 769 y 787 y ss.11 Vid. GONZÁLEZ – VARAS, S. La jurisdicción contencioso – administrativa en Alemania, Civitas, Madrid,1993, p. 88.12 Cfr. CORDERO, L. ob. cit., p. 329.13 Vid. GONZÁLEZ – VARAS, S. ob. cit., pp. 89 y ss.14 Vid. CORDERO, L. ob.cit., p. 332. 7
  • En este contexto, bajo esta interpretación del artículo 38 CPR, el control objetivode legalidad en la actuación de la Administración ya no podría ser realizado por lajurisdicción, sino por otros órganos que hayan dispuesto la Constitución o las leyes. Deeste modo, en el Derecho chileno se produciría un reparto competencial entre lajurisdicción y la propia Administración del Estado, con particular referencia a laContraloría General de la República, a la hora de ejercer el control de la actividadadministrativa. Cuando la Administración lesiona un derecho o un interés de unapersona, quién debe otorgar amparo a ese derecho o interés es un juez. En cambio,cuando se trata de controlar la legalidad en la actuación de la Administración, esa laborle corresponde a la Contraloría General de la República. Sin embargo, esta interpretación, aunque interesante y no exenta de buenosfundamentos en el derecho comparado, presenta algunos inconvenientes en elordenamiento jurídico chileno. En primer lugar, supone una lectura determinada delartículo 38 inciso 2º CPR que no tiene fundamento alguno en los antecedentes históricosdel precepto, ni en la discusión posterior que se generó para su reforma en 1989. Ensegundo lugar, implica establecer una prohibición constitucional expresa para lajurisdicción de conocer un contencioso administrativo de carácter objetivo, lo que tieneun impacto en el ordenamiento jurídico chileno, donde al menos algunos contencioso –administrativos están diseñados de forma objetiva o al menos prescindiendo de lainfracción de un derecho subjetivo o un interés legítimo para su configuración. Aún más,el procedimiento de nulidad de derecho público que lo podemos concebir como uncontencioso administrativo supletorio en nuestro derecho, anclado doctrinalmente sobrela base de los artículos 6 y 7 CPR, parece no responder a la configuración de uncontencioso de carácter subjetivo, aunque sin duda son discutibles sus rasgosesenciales 15 . Finalmente, una tercera posibilidad interpretativa del artículo 38 inc.2º CPR, que esde alguna forma coherente con la expuestas precedentemente, es la que incide sobre elconcepto de legitimación activa en el proceso administrativo. Es decir, sostener que lo15 Vid. JARA, J. La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Libromar,Santiago, 2004, pp. 219-225. 8
  • que la Constitución exige en materia de legitimación activa en los contenciososadministrativos ante los tribunales de justicia, es que debe deducir la respectivademanda o reclamación quien afirme ser titular de un derecho o interés legítimo que haresultado lesionado por la Administración del Estado, sus organismos omunicipalidades 16 . Sin embargo este planteamiento tendría poca utilidad práctica, ya que ella podríadeducirse nuevamente del derecho a la tutela judicial que reconoce el artículo 19 nº 3inciso 1º CPR. El derecho a la tutela judicial arranca de una solicitud de amparo judicialpresentada por quien afirma ser titular de un derecho o interés legítimo, por lo queafirmarlo expresamente para los asuntos contencioso – administrativos sobre la base delart. 38 inciso 2º CPR, no adicionaría nada relevante al ordenamiento constitucionalchileno. Otra cosa sería sostener que esta disposición lo que hace, al poner acento en losderechos de los afectados por la actuación administrativa, es excluir otra forma delegitimación activa en los contenciosos administrativos subjetivos, como podría ser elreconocimiento de dicha legitimación a órganos públicos o incluso una acción popular.Esto, que no debería excluirse en principio, podría generar un impacto negativo en elordenamiento chileno, ya que podría excluir en estos procesos la participación deórganos como el Ministerio Público o al Defensor del Pueblo -si se le crea finalmente-,solución radical que requiere una valoración más razonada. Lo que si es evidente, esque la Constitución prohíbe que la legitimación activa en estas materias esté entregadaúnica y exclusivamente a los órganos públicos, excluyendo a las personas que sontitulares de derechos e intereses, ya que ello iría en contra del derecho a la tutelajudicial establecido en la misma Constitución. En este contexto, pareciera que el artículo 38 inciso 2º CPR no tendría, en principio,ninguna significación jurídico procesal que agregue algo nuevo al artículo 19 nº 3 inciso16 Eduardo Cordero sostiene esta tesis, aunque aclara que ella no es incompatible con la idea de concebiral artículo 38 inc. 2º CPR como una cláusula competencial, que equivale, creo entender, a la concepciónexpuesta en este trabajo de un especial derecho a la tutela judicial frente a la Administración del Estado,así como tampoco es incompatible, señala, con una concepción del referido precepto como base de unsistema de responsabilidad en materia administrativa. Vid. CORDERO, E. ob. cit., p. 414. 9
  • 1º CPR y a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos a que se ha hechoreferencia previamente en este trabajo, salvo la opción por un sistema contencioso –administrativo de carácter subjetivo (modelo alemán), lo que provocaría un profundoimpacto en los procedimientos actualmente vigentes en nuestro derecho. En este contexto, pareciera ser que este artículo 38 inciso 2º CPR sólo tendría unaexplicación histórica, anclada en la vieja polémica suscitada bajo la vigencia de laConstitución de 1925 (artículo 87), y en que la ausencia de cumplimiento del mandatoconstitucional de creación de los tribunales contencioso administrativos llevó a unainexplicable renuncia de los tribunales ordinarios a conocer de las acciones anulatoriascontra actos de la Administración del Estado 17 . Así, el artículo 38 inciso 2º CPR actual noes más que una reafirmación del derecho a la tutela judicial de las personas para contralos actos de la Administración del Estado y, al mismo tiempo, una norma competencialpara los tribunales ordinarios para conocer de estos asuntos, a falta de tribunal especialen una materia determinada. Lo anterior queda claramente en evidencia si se revisanlos antecedentes tenidos a la vista de la reforma de este mismo artículo 38 inciso 2ºCPR en 1989, en que ante el impacto de una nueva declaración de incompetencia de laCorte Suprema para conocer un asunto contencioso – administrativo en 1988, se optó -en el marco de una reforma política- por la supresión de la Constitución de la voz“tribunales contencioso administrativos”, reafirmando la competencia general de lostribunales ordinarios en esta materia 18 .17 Cfr., SOTO, E. en nota comentando precisamente la SCS “Undurraga con Corporación de ReformaAgraria”, en Revista de Derecho Público, Nºs 21-22, 1977, pp.235-250.18 Nos referimos claro está a la famosa SCS “Parra Acuña con I. Municipalidad de Temuco” y la crítica quedespertó en los medios jurídicos su aparición. Vid. ARÓSTICA, I. “Estado de Derecho y nulidad de derechopúblico”, 20 años de la Constitución chilena 1981-2001, Universidad Finis Terrae, Editorial Conosur,Santiago de Chile, 2001, p.131. 10
  • II. Tutela judicial y debido proceso administrativo1. El derecho fundamental a un debido proceso en el derecho chileno Como se ha señalado precedentemente, la Constitución de 1980 en ningunaparte utiliza expresamente el concepto de debido proceso, aun cuando utilizaexpresiones que evidentemente aluden a un término similar. En efecto, el artículo 19 nº3 inciso 5º CPR garantiza que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debefundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legisladorestablecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales yjustos”. Con la incorporación de esta expresión, un sector de nuestra doctrina 19 afirma queno hay duda alguna que la intención de los constituyentes fue incorporar al catálogo degarantías constitucionales el derecho al debido proceso o due process of law, de origen,como se sabe, anglosajón. José Luis Cea, comentando los preceptos contenidos en elartículo 19 nº 3 CPR, señala que “los aludidos preceptos constitucionales no selimitaron, en consecuencia, a conservar la tradición sobre el debido proceso, sino que,además, introdujeron innovaciones que lo amplían y perfeccionan” 20 . Otros autores 21confirmarán lo anterior y señalarán que el artículo 19 nº 3 CPR garantiza el derecho aun debido proceso. Ello hace necesario interpretar o dar contenido a este derecho a undebido proceso según las prescripciones del propio artículo 19 nº 3 CPR, así como por laaplicación de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por elEstado chileno (artículo 5º CPR).19 Vid. CAROCCA, A. Bases constitucionales del sistema procesal chileno, en FERRADA, J. C. (coordinador),La constitucionalización del Derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Universidad Austral de Chile,Santiago, 2003, p. 238.20 CEA, J.L. Tratado de la Constitución de 1980. Características generales. Garantías constitucionales,Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 303.21 Vid. VIVANCO, A. Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la carta Fundamental de1980, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006, pp. 317 y ss; FERNÁNDEZ, M. A.La nueva justicia penal frente a la Constitución, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, pp. 49 y ss. 11
  • En este contexto, la primera consecuencia obvia del reconocimiento del derechoanterior, es afirmar -en lo que nos interesa en este trabajo- que todas las personas quehabitan el territorio del Estado chileno y que ven afectados sus derechos oeventualmente sus intereses por la Administración del Estado, tienen reconocido por elsistema constitucional chileno el derecho a acceder a un tribunal de justicia y pedirtutela para esas posiciones jurídicas subjetivas. Esa tutela deberá ser otorgada medianteun proceso que respete los cánones exigidos constitucionalmente. Ahora bien, la confluencia necesaria en la dinámica procesal del derecho a latutela judicial y el derecho a un debido proceso, partiendo de la base que el primerderecho implica poder acceder a un tribunal obligándole a éste a que de inicio alproceso respectivo, el que deberá ajustarse a los cánones constitucionalmente debidos,hará necesario que ese tribunal no sea cualquiera, sino uno independiente, imparcial ycompetente de conformidad con la ley, según prescriben las normas del sistemaconstitucional chileno 22 . Esto es especialmente relevante tratándose de controlar a laAdministración del Estado, cuando vulnera derechos e intereses de los justiciables. Todoindica que si se quiere dar una tutela que se pueda decir cierta o efectiva, el tribunalllamado a resolver la contienda entre un ciudadano y un órgano de la Administración delEstado no puede ser una unidad de esta última, ya que esto no cumpliría con lasexigencias de independencia externa del órgano y no podría, de este modo, presumirsesu imparcialidad. Así, sólo en la medida que se garantice la independencia e imparcialidad deltribunal que conocerá del asunto contencioso administrativo, se podrá cumplir con lasreglas de la tutela judicial y el debido proceso, ya que aquellos son elementos esencialesa la configuración jurídica de estos derechos constitucionales.22 Vid. artículo 8.1 Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14. 1 Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos. 12
  • 2. Tutela judicial y debido proceso en la doctrina chilena Lo afirmado en el punto anterior, que pareciera de una simpleza y evidenciainobjetable, sin embargo, encuentra en el derecho chileno algunas dificultades, las queafectan la comprensión y aplicación de este derecho. Así Nogueira por ejemplo, uno delos autores nacionales que más ha elaborado una doctrina sobre el derecho a la tutelajudicial y al debido proceso en el Derecho chileno, sostiene con especial énfasis que lostratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile y que seencuentren vigentes -específicamente la Convención Americana de Derechos Humanos yel Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, forman parte del bloque deconstitucionalidad de los derechos esenciales, complementando en este caso el artículo19 nº 3 CPR. En tal virtud -añade-, este bloque de constitucionalidad asegura el derechode las personas a obtener un acceso a la jurisdicción o una tutela efectiva e igualitariade las autoridades o tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos (lacursiva es nuestra) 23 . En otras palabras, según Nogueira, los derechos a la tutela judicial y debidoproceso reconocidos en pactos internacionales suscritos y ratificados por Chile eincorporados a nuestra ordenamiento constitucional en virtud del artículo 5º de nuestraCarta Fundamental, se cumplirían plenamente garantizando a los particulares el accesoante “autoridades o tribunales” para que conozcan y resuelvan sus conflictos con otroparticular o un órgano de la Administración del Estado, no importando las característicasespecíficas de esa “autoridad u tribunal” llamado a conocer del asunto controvertido. Loafirmado es sorprendente, ya que como se puede fácilmente constatar, los pactosinternacionales no hablan en parte alguna del derecho a ser oído por autoridadesadministrativas o de otro tipo, sino exclusivamente ante un tribunal independiente e23 Cfr. NOGUEIRA, H. La constitucionalización del proceso: El acceso a la jurisdicción, tutela judicial efectivao debido proceso, en FERRADA, J. C. La constitucionalización del Derecho chileno, Editorial Jurídica deChile, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2003, pp. 170 a 172. 13
  • imparcial, diferencia cualitativa que el citado autor no aprecia y que acepta sinobjeciones. ¿Pero por qué es esto? ¿Qué hace que la doctrina chilena acepta sin más laposibilidad de cumplir con el mandato constitucional del debido proceso y de la tutelajudicial ante cualquier órgano o autoridad y no necesariamente un tribunal? ¿Por qué ladoctrina nacional considera cumplida la exigencia constitucional del debido proceso y latutela judicial con la sola exigencia de las reglas procedimentales establecidas, pero sinestablecer una conexión con el órgano juzgador? La explicación podría estar en la utilización del término “tribunal” que emplea laConstitución chilena. En efecto, el artículo 76 inciso 1º CPR señala que los únicos quepueden ejercer jurisdicción son los “tribunales establecidos por la ley”. En igual sentidoel artículo 38 inciso 2º CPR habla de “tribunales que determine la ley”. Pues bien, un sector relevante de nuestra doctrina 24 ha interpretado este término“tribunal” no como sinónimo de “tribunal de justicia”, sino que -siguiendo la propiaterminología del artículo 19 nº 3, inciso 5º CPR- como “cualquier órgano que ejerzajurisdicción” o, en términos más simples y directos, cualquier órgano que resuelva unconflicto. Así, para esta doctrina, el acceso a la jurisdicción en el Derecho chileno segarantiza ante los tribunales que establece la ley, y éstos, pareciera ser, que pueden sertribunales de justicia o de otro tipo, como los “tribunales” (órganos) administrativos,políticos, etcétera. De lo anterior, la casi unanimidad de nuestra doctrina yjurisprudencia colige, que las exigencias de racionalidad y justicia, es decir, lasexigencias de un debido proceso, se deben exigir a todo órgano que ejerza jurisdicción,sea tribunal de justicia, órgano administrativo, Contraloría General de la República, einclusive se llega a incluir a los órganos privados25 . Sin embargo, y esto es lo curioso, el derecho que garantizan los pactosinternacionales es específicamente que el ciudadano pueda ser oído por un juez otribunal competente, no otro órgano o autoridad, el que además deberá ser24 Vid. CAROCCA, A. ob. cit., p. 225.25 Vid. EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p.143; SILVA BASCUÑÁN, A. ob. cit., p. 143; GONZÁLEZ, M. A. ob.cit.,pp. 55 y ss; VIVANCO, A. ob.cit., p. 319. 14
  • independiente e imparcial. Para que esto no sea una mera cuestión retórica, se puededecir que un juez es independiente si a) No es nombrado, al menos exclusivamente, porel Ejecutivo ni por la asamblea legislativa y b) No puede ser revocado o removido por elEjecutivo o por la asamblea legislativa 26 . De este modo, sólo puede ser juez a quien sele garantiza la inamovilidad en el cargo. Y sólo si hay independencia podremos luegofuncionalmente presumir imparcialidad. Así, en nuestro concepto, la independencia e imparcialidad definen en su esenciaa un juez o tribunal de justicia. Además constituye una exigencia del derechofundamental a un debido proceso. Da lo mismo que ese juez o tribunal pertenezca a laestructura administrativa denominada Poder Judicial. Puede incluso ser creado al interiorde otros poderes del Estado. Lo relevante es que se asegure su independencia respectode las instancias administrativas y legislativas para sí asegurar funcionalmente suimparcialidad. De este modo, se infringe el derecho a la tutela judicial si al ciudadano se leexige acudir ante un órgano que no es independiente en el sentido antes apuntado. Así,se puede afirmar que se viola el derecho a la tutela judicial cuando, por ejemplo, la leyle exige al ciudadano que concurra ante un órgano de la propia Administración para quedirima un contencioso con ella misma. Es el caso del Director Regional del Servicio deImpuestos Internos, quien no cumple con ninguno de los dos criterios esbozadosprecedentemente para ser considerado independiente. Este órgano carece deindependencia y al carecer de ella, la imparcialidad se desvanece 27 , vulnerándose conello los pactos internacionales y el derecho a la tutela judicial que garantiza el artículo19 nº 3 inciso 1º CPR. La confusión evidente que se ha dado en este tema en la doctrina chilena arrancade la propia discusión en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución. En efecto, seentendió en dicha Comisión que el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR garantiza “que todosquienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo a los tribunales, de26 Vid. GUASTINI, R. Estudios de teoría constitucional, Fontamara, Ciudad de México, 2001, p. 66.27 Un análisis más detallado de los problemas de la justicia tributaria puede verse en BORDALÍ, A. El debidoproceso civil, ob.cit., pp. 263 y ss. 15
  • cualquier naturaleza, para la protección de sus derechos, se encuentren en un plano deigualdad” 28 . Luego el artículo 19 nº 3 inciso 5º CPR, en la parte que se refiere a todoórgano que ejerce jurisdicción, se lo ha interpretado como una cláusula aplicable acualquier autoridad, “expresión sinónima de “órgano” en la Constitución, que ejerzajurisdicción, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones que afectenderechos de las personas” 29 . De lo expuesto por esta doctrina, parece ser que es coherente con el respeto delderecho a la tutela judicial y al debido proceso, si la ley permite a una persona que hasido vulnerada en sus derechos, poder acudir ante una autoridad administrativa paraque ésta conozca y determine si corresponde amparar el derecho en cuestión, siempre ycuando la decisión de esa autoridad administrativa se haya basado en un “racional yjusto procedimiento”, es decir, en un “debido proceso”. De este modo, un proceso esdebido si se respetan, entre otras garantías -según señala José Luis Cea-, “la publicidadde los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella porla parte contraria, el emplazamiento, la adecuada asesoría y defensa con abogados, laproducción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidenciarendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisarlas sentencias dictadas por tribunales inferiores, el pronunciamiento de los fallos dentrode los plazos legalmente previstos y la fundamentación de aquéllos en el régimenjurídico vigente o, en su defecto, en los principios generales del derecho y la equidadnatural” 30 . Esta tesis, a nuestro juicio, yerra profundamente. Yerra porque confunde elderecho de acción o derecho a la tutela judicial con el derecho a un debido proceso,incluyendo -como lo expone el propio Cea, según la cita precedente- “el derecho a laacción” dentro del debido proceso. No obstante, como ya se dijo, el derecho a la tutelajudicial o derecho de acción no forma parte del “debido proceso”, sino que garantiza alos ciudadanos el poder acceder a un juez o tribunal -independiente e imparcial, claro28 EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140.29 EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140.30 CEA, J. L. ob. cit., pp. 307 y 308. 16
  • está- para solicitar el amparo de sus derechos e intereses legítimos. Un derecho distintoes el poder de las personas para exigir que la decisión de ese tribunal sea el resultadode un proceso que pueda ser reputado de “debido” o de “racional y justo”. Lo anterior plantea una distinción clave que es relevante para poder comprenderadecuadamente el sentido de cada derecho. La tutela judicial sólo la puede dar untribunal de justicia, ya que de lo contrario no valdría la pena distinguir entre el derechoa la tutela judicial y el derecho de petición que en Chile reconoce el artículo 19 nº 14CPR. Las diferencias claramente existen. Mediante el ejercicio del derecho de acción sededucen pretensiones de un sujeto frente a otro ante tribunales de justicia. Mediante elderecho de petición se deducen solicitudes unilaterales ante los demás órganospúblicos. No se puede por tanto obligar a un ciudadano a pedir la referida tutela judiciala una autoridad administrativa o de otro tipo, ya que ésta por definición carece deindependencia e imparcialidad, por lo que no sería auténticamente tribunal. Veamos qué significan estas precisiones con el ejemplo del Director Regional delServicio de Impuestos Internos que conoce del contencioso tributario. Al exigir el CódigoTributario acudir en primera instancia judicial ante dicho funcionario administrativo sevulnera el derecho a la tutela judicial, ya que ese órgano carece del status suficientepara ser considerado independiente y, luego, imparcial. Sin embargo, la ley podríaestablecer perfectamente la competencia de ese funcionario (y de hecho podríainterpretarse así el procedimiento establecido en el código tributario 31 ) para conocer, ensede administrativa, el contencioso tributario, el que existiría con independencia delproceso jurisdiccional de control del acto administrativo en esta materia. Así, laexistencia de una instancia administrativa de reclamo ante el propio servicio no seríainconstitucional, sino que lo sería que esa instancia administrativa impidiera el acceso aun tribunal independiente e imparcial para que como tribunal de primera instanciaconozca del reclamo del administrado.31 Este es el criterio que han sostenido precisamente en votos de minoría algunos ministros del TribunalConstitucional en numerosas sentencias. Vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional roles 520-2006;547; 554; 574; 595; 598, 599; 600; 602; 603; 604; 605; 606, 613 y 681. 17
  • Esta cuestión está en el fondo de la ya clásica discusión generada a fines del sigloXIX en Francia, y ya superada por cierto, a propósito de las atribuciones contenciosasde los Ministros de Estado. La doctrina dominante implícitamente calificaba dichaactuación del Ministro como jurisdiccional, otorgándole a éste la categoría de juez deprimera instancia en estos asuntos (doctrina del ministro-juez), confundiendo así losroles de la Administración activa de la estrictamente jurisdiccional 32 . Sin embargo,Laferrière se encarga de refutar esta doctrina –aunque con antecedentes en Bouchené-Lefer y Aucoc-, estableciendo el carácter estrictamente administrativo de las potestadesresolutivas de la autoridad administrativa, identificando los elementos de ésta yseparándolas de las jurisdiccionales encomendadas al Consejo de Estado 33 . Ello ademásde hacer efectivo el principio de separación de poderes 34 , permite reconocer lascaracterísticas de los actos administrativos y garantiza a los particulares el acceso a lajurisdicción contencioso – administrativa establecida en el ordenamiento francés. Loanterior es confirmado posteriormente por la jurisprudencia del Consejo de Estado en elfamoso Arrêt Cadot de 1889 35 , en que éste, a propuesta del comisario Jagerschmidt,afirma el carácter meramente administrativo de la actuación del Ministro, la que noobstante abre la vía jurisdiccional ante aquel. En este contexto, pareciera evidente que el conocimiento y resolución de unacontienda por una autoridad administrativa no tendría, en principio, carácterjurisdiccional, sino propiamente administrativa, ya que ésta no puede ser consideradacomo juez en la resolución de los mismos. Sólo una vez que esta contienda sea llevadaante un tribunal independiente e imparcial adquirirá carácter jurisdiccional, el que podrámodificar o anular la decisión administrativa, según el caso.32 Cfr. BIGOT, G. . “La dictature administrative au XIXe siècle: théorie historique du droit administratif(Définir le droit administratif / 2), en Revue Française de Droit Administratif, mai-juin 2003, p.439.33 Cfr. LAFERRIÈRE, E. Traite de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, LGDJ, Paris, 1989,(reimpresión facsimilar de 1887), tomo I, pp. 395 y ss.34 Cfr. BIGOT, G. . “La dictature administrative au XIXe siècle: théorie historique du droit administratif(Définir le droit administratif / 2), ob.cit., pp.440-441.35 Cfr. LONG, M. ET ALLI. Les grand arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, Paris, 15ª edidión,2005, pp.36-39. 18
  • 3. La influencia anglosajona en la construcción de los “órganos queejercen jurisdicción” La doctrina antes expuesta de entender por “órganos que ejercen jurisdicción”como cualquier órgano o autoridad que resuelve un conflicto jurídico, sea efectivamenteo no un tribunal en sentido formal 36 , pareciera tener una conexión evidente con ladoctrina administrativa anglosajona, donde la “adjudicación de derechos” es una de lasmanifestaciones propias de la actividad administrativa 37 -de las denominadas “agenciasadministrativas, en particular-, caracterizándose como una función “cuasi judicial” 38 . Ahora bien, esta función no debe confundirse con la función judicial propiamentetal, que también en el derecho anglosajón tiene características propias y diferenciadasde las resoluciones de las agencias administrativas, aún cuando pueda estar sometida aciertos principios y reglas comunes 39 . En el fondo, esta función “cuasi jurisdiccional” delas agencias administrativas estadounidenses e inglesas es el poder de autotutelareconocido a los órganos administrativos en los sistemas de raíz europea continentalcomo el nuestro, y que implica el poder de decisión prima facie en un asunto jurídicopúblico, pero pudiendo impugnarse esa actuación ante un tribunal de justicia40 . En efecto, en la tradición europea continental, de raíz principalmente francesa,los órganos administrativos tienen facultades para dictar actos jurídicos que se imponendirectamente a los particulares en virtud del poder autotutela41 o prerrogativa de poderpúblico de que están investidos 42 , los cuales pueden afectar derechos o bienes de éstos,ya que están premunidos de un poder ejecutorio, característica básica del poder público36 Cfr. EVANS DE LA CUADRA, E. ob.cit., p. 140.37 Cfr. SCHWARTZ, B. Administrative Law, 3ª edition, Little, Brown and Company, Boston, Toronto, London,1991, p. 9.38 Idem, p.13 y 28.39 Idem, p.13.40 Vid. GARCIA DE ENTERRIA, E. “Algunas reflexiones sobre el Derecho Administrativo norteamericano (apropósito de una nueva exposición sistemática del mismo)”, en Revista de Administración Pública, Nº 85,enero-abril 1978, pp. 248-249.41 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, E. Y FERNÁNDEZ, T-R. Curso de Derecho Administrativo, 7ª edición, Civitas,Madrid, 1996, tomo I, pp. 491 y ss42 Cfr. RIVERO, J. Y WALINE, J. Droit Administrative, 21ª edition, Dalloz, Paris, 2006, pp.23 y ss. 19
  • administrativo 43 . Estas potestades administrativas se despliegan de oficio o a petición deun particular, pero en ambos casos constituyen el ejercicio de meras potestadesadministrativas y no jurisdiccionales, como pareciera entender un sector importante dela doctrina chilena, a partir del carácter resolutivo e imperativo que tendrían sus actos. Así, volviendo al sistema anglosajón, los “órganos que ejercen jurisdicción”siguen siendo, al igual que en el derecho continental, los tribunales o, mejor dicho lasCourts, en la nomenclatura anglosajona, correspondiendo a las agencias administrativasel ejercicio de funciones “cuasi judiciales” o de adjudicación, las que constituyen sólouna imitación de las primeras, pero con un sentido y características distintas 44 . Enmuchos casos esas agencias actúan a través de órganos llamados tribunals, que nadatienen que ver con los tribunales de justicia, sino que son órganos administrativossituados dentro de las agencias o de otros cuerpos administrativos, encargados deresolver, en sede administrativa, algunos conflictos jurídicos 45 . En este contexto, parece evidente que la aplicación sin más de los principios yreglas de la jurisdicción a los órganos administrativos, por conexión con el artículo 19 nº3 inciso 5º CPR, constituye una desafortunada transposición de doctrinas desde elderecho anglosajón al derecho chileno. En otros términos, los amplios términos de lavoz “órganos que ejercen jurisdicción” -incluyendo a los órganos administrativos-,constituye una mala síntesis de las funciones que ejercen órganos “judiciales” y “cuasijudiciales” en el derecho anglosajón, cuya naturaleza y alcances son claramentediferenciados en ese derecho.4. El “debido proceso” en los procedimientos administrativos Sin perjuicio de lo anterior, queda una última cuestión por determinar: ¿el“debido proceso” es una exigencia de los procedimientos que se libran ante órganos dela Administración del Estado? En otras palabras, ¿la exigencia de reglas procesales43 Cfr. LAFERRIÈRE, E. Traite de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, ob.cit., pp.403-405.44 Cfr. SCHWARTZ, B. ob.cit., p.13.45 Cfr. CRAIG, P.P. Administrative Law, 5ª edition, Thompson, London, 2003, pp. 255-256. 20
  • sustantivas como el derecho de audiencia, de aportar pruebas y de obtener unaresolución fundada, entre otros derechos, es exigible en las actuaciones administrativas? Como ya lo señalamos, la mayoría de la doctrina nacional entiende que esaexigencia opera en nuestro ordenamiento, teniendo como fundamento la reglaestablecida de las “garantías de un proceso racional y justo” para todos los “órganosque ejercen jurisdicción”, incluidos los órganos administrativos. Ahora bien, ¿lo anteriorsignifica entonces que los órganos administrativos no están compelidos a cumplir con laexigencia de un proceso racional y justo? Es decir, ¿los órganos administrativos ennuestro derecho no están sujetos a principios y reglas de un proceso debido para laresolución de los asuntos administrativos? La pregunta es relevante, ya que en el derecho anglosajón, de donde, como yanos consta, tiene su antecedente la confusa construcción doctrinal del artículo 19 nº 3inciso 5º CPR, los órganos administrativos si están sujetos a la regla del “debidoproceso”, pero no por su condición de órganos jurisdiccionales, sino porque es un reglaque guía la actuación de todos los órganos y poderes establecidos 46 . En efecto, estaregla, que se la considera en el derecho inglés como un “principio de justicia natural” yen el estadounidense como una “norma básica constitucional”, se expresa en la fórmulageneral audi alteram partem y tiene sus antecedentes más remotos en la primera mitaddel siglo XVIII en Inglaterra -con un carácter casi místico- y con recepción en el derechoestadounidense a principios del XIX 47 . Su contenido, en el ámbito de la justicia administrativa anglosajona, se traduce -al menos en el derecho estadounidense- en un conjunto de derechos que tiene eladministrado ante la agencia administrativa, que se expresa en: derecho a recibir noticiadel caso; derecho de presentar evidencia y argumentar; derecho a revisar y refutar laprueba aportada por la parte contraria; derecho ser asistido por un letrado; derecho atener registro de todas los antecedentes y pruebas rendidas en el procedimientos;46 Cfr. CRAIG, P.P. ob. cit. p.407.47 Cfr. WADE, H.W.R. & FORSYTH, C.F. Administrative Law, 9ª edition, Oxford University Press, 2004, pp.476 y ss y SCHWARTZ, B. ob. cit. pp. 224-225. 21
  • derecho a tener una decisión basada sólo en la prueba rendida; derecho a una decisiónbasada en normas o razonamientos 48 . Este conjunto de derechos ha dado lugar a lo que la doctrina ha denominado“debido proceso sustantivo” 49 , y constituye un marco esencial de la actuaciónadministrativa en Estados Unidos y en Inglaterra. Sin embargo, también ha alcanzadoen el último tiempo a la actuación de los órganos administrativos en los países detradición jurídica europea continental, especialmente a partir de la adopción de esteestándar por la Corte Europea de Derechos Humanos 50 . Ahora bien, en el derecho chileno, como ya se expresó, esta exigencia de “debidoproceso” en las actuaciones administrativas se ha construido, equivocadamente anuestro juicio, a partir del artículo 19 nº 3 inciso 5º CPR, otorgándole unascaracterísticas similares a las del proceso jurisdiccional. Sin embargo, estas reglastambién son posibles de formular a partir del derecho fundamental de igualdad ante laley y de interdicción de la arbitrariedad previsto en nuestra propia Constitución (artículo19 nº 2 CPR) y de los principios de contradictoriedad e imparcialidad previstosespecíficamente para la Administración en nuestro derecho (artículo nº 10 y 11 de laLey nº 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos). Así, de la primera, sepodría fácilmente derivar el derecho a ser oído por la Administración y de obtener unadecisión administrativa fundamentada -derecho este último que ha sido reconocido pornuestra jurisprudencia 51 -, pudiendo extraerse de los segundos, el derecho a presentaralegaciones, el derecho a aportar pruebas, el derecho a tener asistencia letrada, laobjetividad de la actuación administrativa y la exigencia de motivación de lasresoluciones administrativas.48 SCHWARTZ, B. ob.cit., pp. 225-226.49 Vid. ESPARZA, I. El principio del proceso debido, Bosch, Barcelona, 1995, p.75.50 Vid. MUZNY, P. “Les Garanties du procés équitable et les autorités administratives indépendantesbritanniques en matiére disciplinaire: l’example de l’ordre des avocats”, Revue Internacionale de droitcomparé, 57 année, Nº3, septiembre-diciembre 2005, pp. 768 y ss.51 En este último sentido, ya que existe una amplia jurisprudencia de la Corte Suprema de exigencia demotivación de las decisiones administrativas, aunque a veces no muy consistente. Vid, SCS “Rosas Díaz yotros con Director General de Policía de Investigaciones de Chile”, rol Nº16790/1991; SCS “CompañíaGeneral de Electricidad con Superintendencia de Electricidad y Combustibles”, rol 4231/2003; SCA deAntofagasta, confirmada por SCS, “Shell Chile S.A.C.I y otros con I. Municipalidad de Antofagasta”, rol22/2004; y SCS “Rojas González con I. Municipalidad de lo Barnechea”, rol 5503/2005. 22
  • No obstante, es evidente que dichos fundamentos son todavía muy débiles yrequieren de una formulación más rigurosa. De ahí la importancia del fallo “MarcelClaude y otros v. Chile” de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, ya queformula algunos criterios relevantes en esta materia, a partir de disposicionescontenidas en un tratado internacional de Derechos Humanos suscrito y ratificado por elEstado chileno.III. Tutela judicial y debido proceso, según la Corte Interamericana deDerechos Humanos. Análisis del fallo Marcel Claude y otros v. Chile, de fecha19 de septiembre de 20061. Antecedentes La sentencia de la Corte Interamericana, de fecha 19 de septiembre de 2006,recaída en la causa Claude Reyes y otros v. Chile, siguiendo una doctrina ya sostenidaen casos anteriores 52 , ha condenado al Estado de Chile, por no respetar sus órganosadministrativos el “debido proceso” en sus actuaciones, vulnerando con ello el art.8.1 dela Convención Americana de Derechos Humanos, que establece: “Toda persona tienederecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por unjuez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad porla ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para ladeterminación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o decualquier otro carácter. Expliquemos brevemente los antecedentes del caso. En este caso, el señor Marcel Claude junto a otras personas requirieron de unórgano administrativo chileno, el Comité de Inversiones Extranjeras, cierta informaciónsobre un inversionista extranjero (Forestal Trillium), información que les fue negada.Frente a esa negativa recurrieron de protección ante la Corte de Apelaciones deSantiago, recurso que fue declarado inadmisible.52 Vid. casos YATAMA, Ircher Bronstein y Baena Ricardo y otros. 23
  • El voto de mayoría del fallo de la Corte Interamericana señala que el artículo 8.1de la Convención Americana de Derechos Humanos “no se aplica solamente a jueces ytribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas enlos distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre ladeterminación de los derechos de las personas, ya que el Estado también otorga aautoridades administrativas, colegiadas u unipersonales, la función de adoptardecisiones que determinen derechos” (F. 118). Agrega el fallo que “de esta forma, lasgarantías contempladas en el artículo 8.1 de la Convención son también aplicables alsupuesto en que alguna autoridad pública adopte decisiones que determinen talesderechos, tomando en cuenta que no le son exigibles aquellas propias de un órganojurisdiccional, pero sí debe cumplir con aquellas garantías destinadas a asegurar que ladecisión no sea arbitraria” (F. 119). En este contexto, y en el caso que los convoca, “la autoridad estataladministrativa encargada de resolver la solicitud de información no adoptó una decisiónescrita debidamente fundamentada… con lo cual dicha decisión fue arbitraria y nocumplió con la garantía de encontrarse debidamente fundamentada protegida en elartículo 8.1 de la Convención” (F. 122). “Por lo anteriormente indicado, la Corteconcluye que la referida decisión de la autoridad administrativa violó el derecho a lasgarantías judiciales consagrado en el artículo 8.1 de la Convención, en relación con elartículo 1.1. de dicho tratado, en perjuicio de los señores Marcel Claude Reyes y ArturoLongton Guerrero” (F. 123).2. Debido proceso y órgano administrativo La Corte Interamericana en este fallo reafirma un criterio ya sustentado en otrasdecisiones anteriores, esto es que el debido proceso que garantiza el artículo 8 de laConvención, se aplica a todas las decisiones de los poderes del Estado que determinanlos derechos de los ciudadanos, sean judiciales o administrativos. Pero, aclara, algunasde las garantías de la Convención sólo serán aplicadas respecto de órganosjurisdiccionales. No se podría exigir, por ejemplo, independencia e imparcialidad en una 24
  • decisión de un órgano administrativo, pero sí que esa decisión esté debidamentejustificada o fundamentada. En otras palabras, a los órganos judiciales se le exigirá undebido proceso procesal con todas las garantías que enuncia el artículo 8 de laConvención y al órgano administrativo un debido proceso sustantivo, lo que equivale adecir que se le deben aplicar sólo algunas de las garantías del artículo 8 de laConvención en cuanto garantizan la interdicción de la arbitrariedad en la decisiónestatal. En este caso se exigió el deber de fundamentar la decisión. Sin embargo, el voto de minoría de los jueces Alirio Abreu Burelli y Cecilia MedinaQuiroga sostuvo una opinión contraria que parece pertinente transcribir y comentar.Estos jueces parecen rechazar la idea de un debido proceso sustantivo aplicable a lasautoridades administrativas. Señalan los referidos jueces que “es claro que el caso quese examina en esta sentencia no constituye un proceso. Una petición de acceso ainformación y la negativa a otorgarlo no son un fenómeno jurídico en que un órgano delEstado, habilitado para ello, determina la aplicación del derecho en una situaciónconcreta en la cual la norma que consagra el derecho ha sido controvertida o violada.Por el contrario, el acto de denegar el acceso a la información, crea la controversia y deallí emerge el derecho para los afectados de poder recurrir a un órgano que la decida,que resuelva el conflicto en razón de su jurisdicción y competencia. Este órgano en elordenamiento jurídico del Estado es la Corte de Apelaciones respectiva a través delproceso que se inicia con la interposición de un recurso de protección. Transformar lasecuencia “petición – negativa” en un proceso, exigiendo la aplicación del artículo 8 paratramitar la petición, implicaría sostener que esta petición debe ser recibida y decididapor un órgano independiente e imparcial y con todas las garantías que esta disposiciónestablece (inter alia, el respeto a los principios de igualdad y de contradicción), puestoque el artículo 8.1 debe aplicarse en su integridad y cualquier elemento que se infrinjade él constituirá una violación del mismo. Esto traería consecuencias que no son quizáslas más favorables para el peticionario en términos de dificultades y plazos. Significaría,a su vez, exigir para casos no penales la obligación de dos procedimientosjurisdiccionales, uno que regule la petición de la información y otro que revise su 25
  • denegación, lo que no es una obligación de los Estados que emane de la Convención “(F. 3). La clave para los jueces del voto de minoría estaría, aparentemente, en lacapacidad de determinar el derecho o en afectar el mismo creando así una controversiajurídica. Si el órgano es capaz de determinar el derecho, sea ese órgano judicial,administrativo o legislativo, según la tesis que parecen sostener los jueces del voto deminoría en el fundamento número 4 de su voto, se le aplican todas las garantías delartículo 8 de la Convención. Si el órgano -normalmente administrativo- afecta y nodetermina un derecho, no le es exigible al mismo las garantías del artículo 8 de laConvención. El voto de minoría va en el camino correcto a nuestro juicio en distinguir entredeterminación y afectación de un derecho, pero incurre en una contradicción grave. Enefecto, señalan dichos jueces de minoría que el artículo 8 de la Convención debeaplicarse en su integridad y cualquier elemento que se infrinja de él constituirá unaviolación del mismo. Si ello es así, ¿cómo explican que un órgano administrativo que pordefinición carece de independencia e imparcialidad pueda ejercer jurisdicciónresolviendo una cuestión controvertida? Si el legislador atribuye a un órganoadministrativo el poder para determinar el derecho en un caso concreto, y si esadecisión no constituye una vía previa que podría ser impugnada en su integridad anteun verdadero tribunal de justicia, es decir iniciando un proceso de primera instancia, seestará siempre violando el artículo 8.1. de la Convención que garantiza el derecho a seroído por un tribunal independiente e imparcial. No es consistente en esta parte el votode minoría. A nuestro modo de ver, el derecho a la tutela judicial garantiza siempre elderecho a ser oído por un juez o tribunal. Sólo ese juez o tribunal puede determinar deun modo irrevocable el derecho vigente. Sólo son jueces o tribunales quienes tenganreconocido un status de independencia que permita presumir la imparcialidad. Sólo sonindependientes y luego podremos presumir su imparcialidad aquellos jueces que no sonnombrados en su integridad por el Ejecutivo o el Legislativo y que no pueden serremovidos de su cargo por dichos poderes. Esos jueces deberán dar respuesta a las 26
  • pretensiones deducidas por los justiciables de conformidad a un proceso que deberáreunir las garantías suficientes para ser considerado un proceso debido. En concreto,deberá reunir lo que prescribe el artículo 19 nº 3 CPR y los tratados internacionalessobre Derecho Humanos suscritos por el Estado chileno y que se encuentren vigentes. El juez de la Corte Interamericana Sergio García Ramírez parece tener unaopinión en este mismo sentido. Sostiene el señalado juez en un voto razonado en elmismo fallo Claude v. Chile que: “las garantías del artículo 8º, en el sentido queencuentra en ellas la actual jurisprudencia de la Corte, no se aplican solamente al juicioo proceso, sino al procedimiento del que depende, como he señalado reiteradamente, ladefinición de derechos y deberes. De nuevo subrayamos que esa aplicabilidad tiene elalcance que en cada caso permiten las características del procedimientocorrespondiente. Por ello me refiero al deber de fundamentación y no a todos y cadauno de los deberes abarcados en el artículo 8º…” (F.14). Y en esta parte tiene razón eljuez García así como los demás jueces de la Corte Interamericana de Justicia del votode mayoría del caso Claude v. Chile, puesto que sólo algunas de las garantías delartículo 8 de la Convención podrán ser aplicadas a las decisiones de estos órganos, notodas. Desde luego a ellos no se les podrá exigir independencia e imparcialidad. En todo caso -y ello si que no es discutible-, el fallo en cuestión en ningúnmomento señala que el Comité de Inversiones Extranjeras sea un tribunal de justicia oun órgano que ejerza jurisdicción. Al contrario, deja en claro que se trata de un órganoadministrativo capaz de determinar la situación de los derechos de las personas. Dehecho esta parte de la fundamentación del fallo aparece bajo el título 1) “Aplicación delartículo 8.1. de la Convención respecto de la decisión del órgano administrativo [Comitéde Inversiones Extranjeras]”. Precisamente por este poder que tiene el Comité deInversiones Extranjeras, que es capaz de afectar derechos de las personas, se le exigeque adopte su decisión en virtud de un debido proceso. Ese debido proceso, que hayque entenderlo en un sentido sustantivo, indica fundamentalmente interdicción de laarbitrariedad, prohibición y derecho fundamental, que como sabemos, garantiza nuestraConstitución en el art.19 nº 2 CPR. 27
  • 3. Alcances de la sentencia de la Corte Interamericana para los derechos aldebido proceso y a la tutela judicial en el derecho administrativo chileno Como se puede ver fácilmente, los votos de mayoría y minoría en este fallo estánmuy lejos de la doctrina mayoritaria chilena en esta materia. En efecto, Enrique Evansde la Cuadra señala que “el administrador está ejerciendo una función jurisdiccionalcuando, por ejemplo, impone sanciones, priva de la administración de bienes a susdueños, temporal o definitivamente, desconoce el derecho de asociación negandoarbitrariamente la personalidad jurídica, etc., y el reclamo ante la justicia ordinaria no esmás que la continuación de ese proceso jurisdiccional ante un órgano de superiorjerarquía” 53 . Así, es evidente que la posición de Evans está lejos del voto de mayoría delfallo de la Corte Interamericana, ya que describe derechamente como jurisdiccional laactividad de un órgano administrativo que determina derechos. Asimismo, está aún máslejos del voto de minoría, ya que designa como jurisdiccional no sólo a la función dedeterminación de derechos, sino a las decisiones administrativas mismas que afectanderechos y crean controversias jurídicas, como puede ser, por ejemplo, el caso que elautor expone de desconocer arbitrariamente la personalidad jurídica. Por el contrario, para que estemos frente a una decisión jurisdiccional, éstasiempre deberá provenir de un órgano independiente e imparcial, características que nocumplen los órganos administrativos por su propia naturaleza. Esta actuaciónadministrativa podrá ser sujeta a ciertas reglas procesales sustantivas -como la noarbitrariedad, la contradictoriedad, la fundamentación de las decisiones-, pero no portener un carácter jurisdiccional, sino por un ejercicio adecuado y correcto de suspotestades administrativas. Aún así, en los Estados Unidos de Norteamérica ha habido una especialpreocupación por garantizar la debida independencia e imparcialidad de losAdministrative Law Judges de las agencias administrativas autónomas -que ejercenactividades propiamente administrativas como ya se indicó, aunque con un fuertecomponente “cuasi jurisdiccional”-, ya que deben decidir asuntos que implican efectos53 EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit. , p. 144 28
  • directos en una o más personas determinadas 54 . Ello junto a las reglas procesalesformuladas por la jurisprudencia a partir de la cláusula del “debido proceso”, dan unamayor protección, en sede administrativa, de la decisión pública. Por supuesto, ello noimpide la posibilidad de recurrir a las Courts en caso de infracción del Derecho 55 . En este contexto, el derecho a la tutela judicial es especialmente relevantecuando es la Administración del Estado quien vulnera o afecta los derechos e intereseslegítimos de los administrados. Es que la función jurisdiccional en el Estado de Derechocontemporáneo no puede quedar definida por la mera resolución de una litisintersubjetiva, sino que hoy en día la función jurisdiccional desarrolla un fuerte rol decontrol. La jurisdicción debe ser concebida como un contra – poder, toda vez que, poruna parte, tiene encomendada el control de la legalidad, es decir, de validez de losactos legislativos y de los administrativos. Asimismo, le corresponde la tutela de losderechos de los ciudadanos, especialmente aquellos fundamentales, frente a lesionesque pudiesen provenir del Estado. Y esta función de freno puede ser desarrollada por lajurisdicción precisamente porque no es un poder representativo, sino una potestadsujeta únicamente a la ley y obligada a la averiguación de la verdad, cualesquiera quefuesen los sujetos juzgados y los contingentes intereses dominantes. De este modo, la función jurisdiccional es una garantía de todos los ciudadanosfrente al gobierno representativo 56 . Esto excluye que puedan ejercer jurisdicciónaquellos órganos dependientes de los poderes representativos de la voluntad popular.Toda la teoría de los frenos y contrapesos que procede de los teóricos ilustrados comoLocke y Montesquieu se viene abajo si dejamos de considerar a la independencia comoun factor esencial para el desarrollo de la función jurisdiccional.54 Pero para que la idea de independencia o autonomía de los Administrative Law Judges no sea más quepura retórica, la Administrative Procedure Act de 1970 les confirió a los Administrative Law Judges unstatus de efectiva separación e independencia de los vértices políticos de la Administración. Desde 1970,las decisiones referidas a la carrera, el tratamiento económico y las cuestiones sobre la relación laboral, sesustraen del control de la Agency y son asignadas al Office of Personnel Managment. Además, se sujeta elnombramiento a criterios de meritocracia. La remoción sólo puede darse por un motivo justo, al términode un hearing delante del Merit Systems Protection Bord. Vid. MARCHETTI, B. Pubblica amministrazione ecorti negli Stati Uniti: Il judicial review sulle administrative agencies,Cedam, Padua, 2005, pp. 42 y ss.55 SCHWARTZ, B. ob.cit. pp.10-11.56 Vid. FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2ª edición, Trotta, Madrid, 1997, pp.580 y 581. 29
  • De conformidad con lo indicado, el derecho a la tutela judicial en relación a lasactuaciones de la Administración del Estado, expresa la idea de un derecho de todas laspersonas que afirmen haber sido vulneradas en sus derechos o intereses legítimos pordicha Administración a acceder a un tribunal de justicia, sea que pertenezca o no alPoder Judicial, pero siempre independiente de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Esetribunal se verá en la obligación de dar inicio a un proceso judicial y emitir unpronunciamiento de fondo o meramente procesal, según sea el caso, de conformidad aDerecho. La respuesta del tribunal de justicia deberá ajustarse a las garantías de unproceso debido en los términos constitucionalmente exigidos. IV. Conclusiones En relación a la actividad de la Administración del Estado, el derecho fundamental ala tutela judicial exige al Estado el asegurar a las personas poder acudir ante un tribunalde justicia para presentar una pretensión contra esa Administración. Ese tribunal dejusticia, para ser tal, deberá tener una organización interna que asegure suindependencia respecto de los otros poderes del Estado. Esa independencia se aseguraevitando el nombramiento de los jueces, al menos exclusivamente, por el Ejecutivo opor el Legislativo. Asimismo, se garantiza esa independencia impidiendo a esos mismospoderes políticos la remoción de los jueces. Las exigencias de independencia e imparcialidad del juez o tribunal derivan por lodemás del derecho a un debido proceso. Los Pactos Internacionales sobre DerechosHumanos ratificados por el Estado chileno son perentorios a este respecto. En estesentido, cada vez que el Estado chileno obliga a las personas a acudir en primerainstancia ante un órgano administrativo que carece de una estructura orgánica quegarantice su independencia respecto del Ejecutivo, como es el caso de muchos órganosen Chile, siendo la situación más paradigmática la del Director Regional del Servicio deImpuestos Internos, se viola los derechos a la tutela judicial y al debido proceso. No obstante lo anterior, nada impide que el legislador atribuya poderes decisorios ala propia Administración del Estado. Pero esa atribución hay que entenderla como 30
  • actividad administrativa previa a la jurisdiccional, a la que se le debe exigir razonabilidady no arbitrariedad en su actuar o en nomenclatura estadounidense “debido procesosustantivo”. Así a los jueces o tribunales se les deberá exigir un debido proceso decarácter procesal, derivado de las reglas establecidas en el artículo 19 nº 3 CPR y 8 dela Convención Americana de Derechos Humanos, y a los administradores elcumplimiento de algunas garantías coincidentes con aquella, como la obligación deescuchar previamente al administrado, recocerle a éste su derecho a hacer alegacionesy aportar pruebas y la debida fundamentación de la decisión, entre los derechos másimportantes. 31
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