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Tutela judicial

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  • 1. El derecho fundamental a la tutela judicial del ciudadano frente a la <br />Administración del Estado<br /> <br />Juan Carlos Ferrada Bórquez <br />Andrés Bordalí Salamanca <br /> <br />Introducción <br />No hay quizá conceptos más esquivos y “jabonosos” en el Derecho chileno que <br />los de tutela judicial y debido proceso. Desde luego el texto constitucional chileno no se <br />refiere a ninguno de ellos, por lo que su utilización entre nosotros obedece <br />principalmente a una construcción doctrinal y en parte jurisprudencial. Por otro lado, los <br />pactos internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile tampoco se <br />refieren a estos términos, haciendo mención a “garantías judiciales” -en el Pacto de San <br />José de Costa Rica- o derechamente omite calificarlas -caso del Pacto Internacional de <br />Derechos Civiles y Políticos-. He aquí un primer escollo importante para precisar con <br />meridiana claridad el sentido de los términos antes referidos y de tan habitual uso en <br />nuestra doctrina. <br />A esta original dificultad para precisar el sentido de los términos tutela judicial y <br />debido proceso se une la de su aplicación al ámbito de la justicia administrativa. Como <br />sabemos, al no existir en Chile tribunales especiales que conozcan en general de lo <br />contencioso – administrativo, las pretensiones de los particulares contra los órganos de <br />la Administración del Estado que no tienen asignado un tribunal especial en esa materia <br />específica las conocen los tribunales ordinarios de justicia. Sin embargo, en los casos en <br />que tienen asignado un tribunal especial, en muchos de ellos le está atribuida esta <br />competencia a órganos estatales cuyas características peculiares plantea algunas dudas <br />* Este trabajo se enmarca en el proyecto FONDECYT nº 1050395 “Hacia una construcción de una teoría <br />del Derecho Administrativo chileno: Sus nuevos principios en el actual Estado Constitucional de Derecho” <br />cuyo investigador responsable es Juan Carlos Ferrada Bórquez y coinvestigador Andrés Bordalí <br />Salamanca. Trabajo publicado en Revista de Derecho Administrativo, N°2, 2008, pp. 1-22. <br />acerca de si son tribunales de justicia, órganos administrativos o entes de naturaleza <br />híbrida. <br />Ahora bien, en los casos en que estos asuntos contenciosos – administrativos son <br />resueltos por órganos que pertenecen lisa y llanamente a la Administración del Estado, <br />nuestra doctrina y jurisprudencia no ha dudado en denominarlos “tribunales especiales” <br />que ejercen jurisdicción. En este sentido, si la ley, como sucede en Chile, nos exige <br />acudir ante un órgano de la Administración para deducir una pretensión contra ella <br />misma, ¿se puede decir que realmente se encuentra garantizado el derecho a la tutela <br />judicial? ¿Se garantiza asimismo nuestro derecho fundamental a un proceso debido? <br />Pareciera evidente la respuesta: en principio no parece arriesgado afirmar que cada vez <br />que la ley priva al ciudadano del derecho a acudir directamente ante un tribunal de <br />justicia, al que orgánicamente se le garantice una efectiva independencia e <br />imparcialidad respecto de los otros poderes del Estado, se viola claramente los derechos <br />fundamentales a la tutela judicial y al debido proceso, cualquiera sea el contenido que <br />se le quiera dar a éstos. <br />En este contexto, en las páginas que siguen se expondrá la situación de los <br />derechos a la tutela judicial y al debido proceso en relación a la justicia administrativa <br />chilena. La hipótesis de trabajo es que los órganos administrativos no pueden atribuirse <br />en el ordenamiento jurídico chileno el ejercicio jurisdiccional, porque ello vulnera <br />claramente los derechos fundamentales en cuestión. Para ello se analizará (I) el <br />reconocimiento de los derechos fundamentales a la tutela judicial y al debido proceso en <br />el Derecho chileno. Luego (II) se procederá a estudiar la tutela judicial y el debido <br />proceso administrativo en la doctrina chilena, haciendo un análisis crítico de la misma. A <br />continuación (III) se analizará un reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos <br />Humanos (caso Marcel Claude y otros v. Chile, de fecha 19 de septiembre de 2006) que <br />contiene importantes referencias al sentido de la tutela judicial y el debido proceso en <br />relación a la actividad de la Administración del Estado en nuestro país. Finalmente se <br />expondrán algunas conclusiones generales en esta materia. <br />1 Vid. BORDALÍ, A. “El derecho fundamental de acción: Un intento de configuración en el orden <br />constitucional chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, XCVII, 2000, <br />3, passim; BORDALÍ, A., “El debido proceso civil”, en FERRADA, J. C. (coordinador), La constitucionalización <br />del derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Universidad Austral de Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. <br />255 y ss; BORDALÍ, A. “El Recurso de Protección como proceso de urgencia”, en Revista Chilena de <br />Derecho, 31 2004, 2, pp. 271 y ss. <br />I. Reconocimiento de los derechos fundamentales a la tutela judicial y al <br />debido proceso en el Derecho chileno A diferencia de otras Constituciones, como la española (art. 24) o la italiana (art. 24), o de tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por el Estado <br />chileno y que se encuentran vigentes, como la Convención Americana de Derechos <br />Humanos (art. 8.1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (14.1), la <br />Constitución chilena no reconoce formal y expresamente un derecho a obtener tutela <br />judicial, a accionar ante los tribunales de justicia o a ser oído por un tribunal de justicia, <br />según las fórmulas más o menos tradicionales. Tampoco hay referencia alguna a un <br />derecho a un debido proceso. Veremos entonces, en lo que sigue, cómo se puede llegar <br />a entender reconocidos en nuestro sistema jurídico tales derechos. <br /> <br />1. El derecho fundamental a la tutela judicial <br />Como ya se ha sostenido en trabajos anteriores1, si bien el derecho fundamental a la <br />tutela judicial o derecho de acción no aparece reconocido formalmente en nuestro texto <br />constitucional, éste puede entenderse reconocido si se realiza una interpretación <br />histórica y sistemática del art. 19 nº 3 inciso 1º CPR, así como de los tratados <br />internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Estado chileno y que se <br />encuentran vigentes (art. 5º CPR). <br />Ahora bien, este derecho viene a significar en concreto, que aquellos ciudadanos que <br />sufran una vulneración o afectación a sus derechos pueden siempre recurrir a los <br />tribunales que establece la ley para pedir tutela para esos derechos. Esta palabra <br />derechos podría ser entendida eventualmente en términos amplios, como toda posición <br />2 Sobre el concepto de interés legítimo y su reconocimiento el Derecho chileno, vid. BORDALÍ, A. Tutela <br />jurisdiccional del medio ambiente, Editorial Fallos del Mes, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2004, <br />pp. 38 y ss. <br />3 Vid. EVANS DE LA CUADRA, E. Los derechos constitucionales, Tomo II 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, <br />Santiago, 2004, p. 141. <br />4 Vid. BANDRÉS SÁNCHEZ – CRUZAT, J. M. El derecho fundamental al proceso debido y el Tribunal <br />Constitucional, Aranzadi, Pamplona, 1992, p. 101. <br />jurídica subjetiva reconocida por el ordenamiento jurídico, lo cual permitiría dar amparo <br />judicial a los intereses legítimos, los que han recibido reconocimiento doctrinal y <br />jurisprudencial en el Derecho chileno2. <br />Este derecho a la tutela judicial tiene un alcance general, lo que significa que no <br />hace distingos respecto a quién es el que produce la afectación de esos derechos por los <br />cuales se reclama el amparo, ni los tribunales que son llamados a conocer de la tutela <br />solicitada. En este sentido expresa uno de los “padres fundadores” del texto <br />constitucional de 1980, que el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR al garantizar la igual <br />protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, faculta a los tribunales para otorgar <br />amparo a las personas que tengan sus derechos violados, aunque no se establezca una <br />competencia específica, ya que la referida norma establece un caso de jurisdicción <br />general de los tribunales de justicia y la obligación de conocer de esa violación3. Así, <br />perfectamente se podría incluir al Estado (principalmente entra en esta hipótesis la <br />Administración del Estado) entre los que viole esos derechos, estando habilitado <br />entonces el ciudadano para dirigirse al tribunal que la ley confiere competencia para <br />conocer de esa reclamación. <br />El Tribunal Constitucional español, en una sentencia de fecha 12 de mayo de 1982, <br />especificó claramente el sentido de un derecho de este tipo, señalando que el derecho a <br />la tutela efectiva de jueces y magistrados se concreta “en el derecho de que para el <br />sostenimiento de los legítimos intereses se abra y sustancie un proceso, y un proceso en <br />el que se cumplan y observen las garantías que el propio precepto [24] enumeró”. Ello <br />lleva a que un sector importante de la doctrina española sostenga que el derecho a la <br />tutela judicial debe ser comprendido como el derecho que garantiza al ciudadano el <br />acceso a los tribunales de justicia y la obtención de una respuesta fundada en derecho a <br />sus pretensiones sustantivas y a través de un proceso equitativo4. <br />5 Vid. CORDERO, E. La legitimación activa en el proceso contencioso – administrativo, en FERRADA, J.C. <br />(coordinador), La Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005, p. <br />414. <br />6 CORDERO, L. Procedimientos administrativos y la jurisdicción contenciosa administrativa, en FERRADA, J. <br />C. (coordinador), La Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005, p. <br />331. <br />De este modo, y en el ámbito concreto de la justicia administrativa, el <br />reconocimiento de este derecho a la tutela judicial viene a significar que, si la <br />Administración del Estado afecta de cualquier manera un derecho subjetivo o interés <br />legítimo -si se les considera incluida en esta denominación- de un ciudadano, éste tiene <br />garantizado que podrá presentar una petición de tutela ante el tribunal de justicia que <br />señale la ley, órgano que sustanciará esa petición según el proceso que haya dispuesto <br />asimismo el legislador. <br /> <br />2. El derecho fundamental a la tutela judicial y el artículo 38 inciso 2º CPR <br /> <br />Entendido así el derecho establecido en el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR, surgen <br />dudas entonces sobre el sentido que tendría el artículo 38 inciso 2º CPR cuando expresa <br />que “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del <br />Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales <br />que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al <br />funcionario que hubiere causado el daño”. En efecto, ¿si ese derecho está reconocido de <br />forma general para todo tipo de conflictos en el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR, qué <br />sentido tiene reiterarlo expresamente para los asuntos administrativos una veintena de <br />artículos más adelante? <br />En principio el artículo 38 inciso 2º CPR ha sido considerado, por un sector de <br />nuestra doctrina, como un sistema de garantía general de protección judicial de <br />derechos e intereses frente a una acción lesionadora de los mismos por parte de la <br />Administración del Estado5. Lo anterior permite afirmar a este mismo sector doctrinal <br />que “el artículo 38, inciso 2º, convierte a los tribunales en instancias de control universal <br />de la Administración”6. En otras palabras, esta doctrina viene a sostener que las <br />personas afectadas en sus posiciones jurídicas subjetivas por la Administración, sus <br />7 Cfr. EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140. Véase también en un sentido similar SILVA BASCUÑÁN, A. <br />Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, De los derechos y deberes constitucionales, 2ª edición, <br />Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 143. <br />8 Vid. SILVA BASCUÑÁN, A. ob. cit., p. 143. <br />9 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Hacia una nueva justicia administrativa, 2ª edición, Civitas, Madrid, 1992, p. <br />60. <br />organismos o municipalidades, tienen reconocido como derecho fundamental el derecho <br />a solicitar tutela judicial ante los tribunales que señale la ley. <br />Ahora bien, la interpretación anterior del artículo 38 CPR lleva inevitablemente a <br />concluir entonces que en el ordenamiento jurídico constitucional chileno están <br />reconocidos dos derechos fundamentales relativos a la jurisdicción. Un derecho a la <br />tutela judicial de sus derechos e intereses cuando éstos son vulnerados por cualquier <br />sujeto privado o público que no sea la Administración del Estado, sus organismos o las <br />municipalidades (artículo 19 nº 3 inc. 1º CPR y tratados internacionales), y otro derecho <br />a la tutela judicial de derechos e intereses cuando los mismos son vulnerados por la <br />Administración del Estado, sus organismos o las municipalidades (artículo 38 inc. 2º <br />CPR). Esto en verdad es bastante curioso e insólito. <br />Como lo recuerda Enrique Evans de la Cuadra, la garantía del artículo 19 nº 3 inciso <br />1º CPR es una consecuencia de la igualdad ante ley, y con ella se pretende que todos <br />quienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo a los tribunales de cualquier <br />naturaleza, para la protección de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdad <br />jurídica7. Si el derecho a la tutela judicial no sólo garantiza el acceso ante tribunales de <br />justicia, sino ante todo ente público o inclusive privado8 que deba resolver una disputa <br />relativa a la tutela de derechos e intereses, es de recibo concluir que ese acceso <br />claramente está garantizado también ante los tribunales que tienen atribuida la <br />competencia de velar por esos derechos e intereses que han sido conculcados por la <br />Administración del Estado. <br />Esta posición también es ratificada parcialmente en el derecho comparado. Así, en <br />España por ejemplo, Eduardo García de Enterría9 ve claramente que el contencioso – <br />administrativo está incluido dentro del derecho general a la tutela judicial reconocido en <br />el artículo 24 CE, es decir, dentro del control jurisdiccional universal para la tutela de <br />derechos subjetivos e intereses legítimos. Sin embargo, en el derecho alemán, en que <br />10 Cfr. HEYDE, W. “La jurisdicción”, en Manual de Derecho Constitucional, BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, <br />HEYDE, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, capitulo XV, pp. 769 y 787 y ss. <br />11 Vid. GONZÁLEZ – VARAS, S. La jurisdicción contencioso – administrativa en Alemania, Civitas, Madrid, <br />1993, p. 88. <br />12 Cfr. CORDERO, L. ob. cit., p. 329. <br />13 Vid. GONZÁLEZ – VARAS, S. ob. cit., pp. 89 y ss. <br />14 Vid. CORDERO, L. ob.cit., p. 332. <br />no existe un derecho fundamental a la tutela judicial establecido expresa y formalmente <br />en su normativa constitucional, aunque sí con reconocimiento jurisprudencial a partir de <br />la cláusula general del Estado de Derecho10, el artículo 19.4 de la Ley Fundamental de <br />Bonn establece una garantía especial a los ciudadanos de acceso a la jurisdicción cuyos <br />derechos sean vulnerados por el poder público. Esa vía judicial será la ordinaria si es <br />que no se ha establecido una distinta. Se habla así en Alemania de una cláusula general <br />de acceso a la jurisdicción por violación de derechos por parte de la Administración del <br />Estado11. <br />En este sentido, se podría sostener -como lo ha sostenido Luis Cordero en <br />nuestro derecho, aunque sin sacar todas las conclusiones de ello12-, que en Chile la <br />disposición del artículo 38 inciso 2º CPR establece un criterio semejante al sostenido por <br />la Ley Fundamental de Bonn, garantizando de forma especial el derecho de toda <br />persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público para recurrir a la vía <br />judicial. Pero lo anterior no impediría constatar que, como ya se señaló, ello constituiría <br />una reiteración innecesaria del derecho general a la tutela judicial. <br />Otra posibilidad interpretativa del artículo 38 inciso 2º CPR, con el fin de darle un <br />sentido útil, sería considerar que éste en realidad lo que hace es consagrar un sistema <br />especial de control jurisdiccional de la Administración del Estado, un sistema de carácter <br />subjetivo, cuya finalidad es hacer operativo éste sobre la base de tutela de derechos y <br />eventualmente intereses de los administrados y no en un mero control objetivo de la <br />legalidad. Así, el control jurisdiccional se centraría en esta dimensión subjetiva, similar al <br />modelo alemán13. Sin embargo, ello no impediría el control objetivo de la actuación <br />administrativa, a través de los procedimientos de control administrativo interno y <br />externo14. <br />15 Vid. JARA, J. La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Libromar, <br />Santiago, 2004, pp. 219-225. <br />En este contexto, bajo esta interpretación del artículo 38 CPR, el control objetivo <br />de legalidad en la actuación de la Administración ya no podría ser realizado por la <br />jurisdicción, sino por otros órganos que hayan dispuesto la Constitución o las leyes. De <br />este modo, en el Derecho chileno se produciría un reparto competencial entre la <br />jurisdicción y la propia Administración del Estado, con particular referencia a la <br />Contraloría General de la República, a la hora de ejercer el control de la actividad <br />administrativa. Cuando la Administración lesiona un derecho o un interés de una <br />persona, quién debe otorgar amparo a ese derecho o interés es un juez. En cambio, <br />cuando se trata de controlar la legalidad en la actuación de la Administración, esa labor <br />le corresponde a la Contraloría General de la República. <br />Sin embargo, esta interpretación, aunque interesante y no exenta de buenos <br />fundamentos en el derecho comparado, presenta algunos inconvenientes en el <br />ordenamiento jurídico chileno. En primer lugar, supone una lectura determinada del <br />artículo 38 inciso 2º CPR que no tiene fundamento alguno en los antecedentes históricos <br />del precepto, ni en la discusión posterior que se generó para su reforma en 1989. En <br />segundo lugar, implica establecer una prohibición constitucional expresa para la <br />jurisdicción de conocer un contencioso administrativo de carácter objetivo, lo que tiene <br />un impacto en el ordenamiento jurídico chileno, donde al menos algunos contencioso – <br />administrativos están diseñados de forma objetiva o al menos prescindiendo de la <br />infracción de un derecho subjetivo o un interés legítimo para su configuración. Aún más, <br />el procedimiento de nulidad de derecho público que lo podemos concebir como un <br />contencioso administrativo supletorio en nuestro derecho, anclado doctrinalmente sobre <br />la base de los artículos 6 y 7 CPR, parece no responder a la configuración de un <br />contencioso de carácter subjetivo, aunque sin duda son discutibles sus rasgos <br />esenciales15. <br />Finalmente, una tercera posibilidad interpretativa del artículo 38 inc.2º CPR, que es <br />de alguna forma coherente con la expuestas precedentemente, es la que incide sobre el <br />concepto de legitimación activa en el proceso administrativo. Es decir, sostener que lo <br />16 Eduardo Cordero sostiene esta tesis, aunque aclara que ella no es incompatible con la idea de concebir <br />al artículo 38 inc. 2º CPR como una cláusula competencial, que equivale, creo entender, a la concepción <br />expuesta en este trabajo de un especial derecho a la tutela judicial frente a la Administración del Estado, <br />así como tampoco es incompatible, señala, con una concepción del referido precepto como base de un <br />sistema de responsabilidad en materia administrativa. Vid. CORDERO, E. ob. cit., p. 414. <br />que la Constitución exige en materia de legitimación activa en los contenciosos <br />administrativos ante los tribunales de justicia, es que debe deducir la respectiva <br />demanda o reclamación quien afirme ser titular de un derecho o interés legítimo que ha <br />resultado lesionado por la Administración del Estado, sus organismos o <br />municipalidades16. <br />Sin embargo este planteamiento tendría poca utilidad práctica, ya que ella podría <br />deducirse nuevamente del derecho a la tutela judicial que reconoce el artículo 19 nº 3 <br />inciso 1º CPR. El derecho a la tutela judicial arranca de una solicitud de amparo judicial <br />presentada por quien afirma ser titular de un derecho o interés legítimo, por lo que <br />afirmarlo expresamente para los asuntos contencioso – administrativos sobre la base del <br />art. 38 inciso 2º CPR, no adicionaría nada relevante al ordenamiento constitucional <br />chileno. <br />Otra cosa sería sostener que esta disposición lo que hace, al poner acento en los <br />derechos de los afectados por la actuación administrativa, es excluir otra forma de <br />legitimación activa en los contenciosos administrativos subjetivos, como podría ser el <br />reconocimiento de dicha legitimación a órganos públicos o incluso una acción popular. <br />Esto, que no debería excluirse en principio, podría generar un impacto negativo en el <br />ordenamiento chileno, ya que podría excluir en estos procesos la participación de <br />órganos como el Ministerio Público o al Defensor del Pueblo -si se le crea finalmente-, <br />solución radical que requiere una valoración más razonada. Lo que si es evidente, es <br />que la Constitución prohíbe que la legitimación activa en estas materias esté entregada <br />única y exclusivamente a los órganos públicos, excluyendo a las personas que son <br />titulares de derechos e intereses, ya que ello iría en contra del derecho a la tutela <br />judicial establecido en la misma Constitución. <br />En este contexto, pareciera que el artículo 38 inciso 2º CPR no tendría, en principio, <br />ninguna significación jurídico procesal que agregue algo nuevo al artículo 19 nº 3 inciso <br />17 Cfr., SOTO, E. en nota comentando precisamente la SCS “Undurraga con Corporación de Reforma <br />Agraria”, en Revista de Derecho Público, Nºs 21-22, 1977, pp.235-250. <br />18 Nos referimos claro está a la famosa SCS “Parra Acuña con I. Municipalidad de Temuco” y la crítica que <br />despertó en los medios jurídicos su aparición. Vid. ARÓSTICA, I. “Estado de Derecho y nulidad de derecho <br />público”, 20 años de la Constitución chilena 1981-2001, Universidad Finis Terrae, Editorial Conosur, <br />Santiago de Chile, 2001, p.131. <br />1º CPR y a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos a que se ha hecho <br />referencia previamente en este trabajo, salvo la opción por un sistema contencioso – <br />administrativo de carácter subjetivo (modelo alemán), lo que provocaría un profundo <br />impacto en los procedimientos actualmente vigentes en nuestro derecho. <br />En este contexto, pareciera ser que este artículo 38 inciso 2º CPR sólo tendría una <br />explicación histórica, anclada en la vieja polémica suscitada bajo la vigencia de la <br />Constitución de 1925 (artículo 87), y en que la ausencia de cumplimiento del mandato <br />constitucional de creación de los tribunales contencioso administrativos llevó a una <br />inexplicable renuncia de los tribunales ordinarios a conocer de las acciones anulatorias <br />contra actos de la Administración del Estado17. Así, el artículo 38 inciso 2º CPR actual no <br />es más que una reafirmación del derecho a la tutela judicial de las personas para contra <br />los actos de la Administración del Estado y, al mismo tiempo, una norma competencial <br />para los tribunales ordinarios para conocer de estos asuntos, a falta de tribunal especial <br />en una materia determinada. Lo anterior queda claramente en evidencia si se revisan <br />los antecedentes tenidos a la vista de la reforma de este mismo artículo 38 inciso 2º <br />CPR en 1989, en que ante el impacto de una nueva declaración de incompetencia de la <br />Corte Suprema para conocer un asunto contencioso – administrativo en 1988, se optó -<br />en el marco de una reforma política- por la supresión de la Constitución de la voz <br />“tribunales contencioso administrativos”, reafirmando la competencia general de los <br />tribunales ordinarios en esta materia18. <br />19 Vid. CAROCCA, A. Bases constitucionales del sistema procesal chileno, en FERRADA, J. C. (coordinador), <br />La constitucionalización del Derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Universidad Austral de Chile, <br />Santiago, 2003, p. 238. <br />20 CEA, J.L. Tratado de la Constitución de 1980. Características generales. Garantías constitucionales, <br />Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 303. <br />21 Vid. VIVANCO, A. Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la carta Fundamental de <br />1980, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006, pp. 317 y ss; FERNÁNDEZ, M. A. <br />La nueva justicia penal frente a la Constitución, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, pp. 49 y ss. <br /> <br />II. Tutela judicial y debido proceso administrativo <br /> <br />1. El derecho fundamental a un debido proceso en el derecho chileno <br /> <br /> Como se ha señalado precedentemente, la Constitución de 1980 en ninguna <br />parte utiliza expresamente el concepto de debido proceso, aun cuando utiliza <br />expresiones que evidentemente aluden a un término similar. En efecto, el artículo 19 nº <br />3 inciso 5º CPR garantiza que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe <br />fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador <br />establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y <br />justos”. <br />Con la incorporación de esta expresión, un sector de nuestra doctrina19 afirma que <br />no hay duda alguna que la intención de los constituyentes fue incorporar al catálogo de <br />garantías constitucionales el derecho al debido proceso o due process of law, de origen, <br />como se sabe, anglosajón. José Luis Cea, comentando los preceptos contenidos en el <br />artículo 19 nº 3 CPR, señala que “los aludidos preceptos constitucionales no se <br />limitaron, en consecuencia, a conservar la tradición sobre el debido proceso, sino que, <br />además, introdujeron innovaciones que lo amplían y perfeccionan”20. Otros autores21 <br />confirmarán lo anterior y señalarán que el artículo 19 nº 3 CPR garantiza el derecho a <br />un debido proceso. Ello hace necesario interpretar o dar contenido a este derecho a un <br />debido proceso según las prescripciones del propio artículo 19 nº 3 CPR, así como por la <br />aplicación de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el <br />Estado chileno (artículo 5º CPR). <br />22 Vid. artículo 8.1 Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14. 1 Pacto Internacional de <br />Derechos Civiles y Políticos. <br />En este contexto, la primera consecuencia obvia del reconocimiento del derecho <br />anterior, es afirmar -en lo que nos interesa en este trabajo- que todas las personas que <br />habitan el territorio del Estado chileno y que ven afectados sus derechos o <br />eventualmente sus intereses por la Administración del Estado, tienen reconocido por el <br />sistema constitucional chileno el derecho a acceder a un tribunal de justicia y pedir <br />tutela para esas posiciones jurídicas subjetivas. Esa tutela deberá ser otorgada mediante <br />un proceso que respete los cánones exigidos constitucionalmente. <br />Ahora bien, la confluencia necesaria en la dinámica procesal del derecho a la <br />tutela judicial y el derecho a un debido proceso, partiendo de la base que el primer <br />derecho implica poder acceder a un tribunal obligándole a éste a que de inicio al <br />proceso respectivo, el que deberá ajustarse a los cánones constitucionalmente debidos, <br />hará necesario que ese tribunal no sea cualquiera, sino uno independiente, imparcial y <br />competente de conformidad con la ley, según prescriben las normas del sistema <br />constitucional chileno22. Esto es especialmente relevante tratándose de controlar a la <br />Administración del Estado, cuando vulnera derechos e intereses de los justiciables. Todo <br />indica que si se quiere dar una tutela que se pueda decir cierta o efectiva, el tribunal <br />llamado a resolver la contienda entre un ciudadano y un órgano de la Administración del <br />Estado no puede ser una unidad de esta última, ya que esto no cumpliría con las <br />exigencias de independencia externa del órgano y no podría, de este modo, presumirse <br />su imparcialidad. <br />Así, sólo en la medida que se garantice la independencia e imparcialidad del <br />tribunal que conocerá del asunto contencioso administrativo, se podrá cumplir con las <br />reglas de la tutela judicial y el debido proceso, ya que aquellos son elementos esenciales <br />a la configuración jurídica de estos derechos constitucionales. <br />23 Cfr. NOGUEIRA, H. La constitucionalización del proceso: El acceso a la jurisdicción, tutela judicial efectiva <br />o debido proceso, en FERRADA, J. C. La constitucionalización del Derecho chileno, Editorial Jurídica de <br />Chile, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2003, pp. 170 a 172. <br /> <br />2. Tutela judicial y debido proceso en la doctrina chilena <br /> <br />Lo afirmado en el punto anterior, que pareciera de una simpleza y evidencia <br />inobjetable, sin embargo, encuentra en el derecho chileno algunas dificultades, las que <br />afectan la comprensión y aplicación de este derecho. Así Nogueira por ejemplo, uno de <br />los autores nacionales que más ha elaborado una doctrina sobre el derecho a la tutela <br />judicial y al debido proceso en el Derecho chileno, sostiene con especial énfasis que los <br />tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile y que se <br />encuentren vigentes -específicamente la Convención Americana de Derechos Humanos y <br />el Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, forman parte del bloque de <br />constitucionalidad de los derechos esenciales, complementando en este caso el artículo <br />19 nº 3 CPR. En tal virtud -añade-, este bloque de constitucionalidad asegura el derecho <br />de las personas a obtener un acceso a la jurisdicción o una tutela efectiva e igualitaria <br />de las autoridades o tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos (la <br />cursiva es nuestra)23. <br />En otras palabras, según Nogueira, los derechos a la tutela judicial y debido <br />proceso reconocidos en pactos internacionales suscritos y ratificados por Chile e <br />incorporados a nuestra ordenamiento constitucional en virtud del artículo 5º de nuestra <br />Carta Fundamental, se cumplirían plenamente garantizando a los particulares el acceso <br />ante “autoridades o tribunales” para que conozcan y resuelvan sus conflictos con otro <br />particular o un órgano de la Administración del Estado, no importando las características <br />específicas de esa “autoridad u tribunal” llamado a conocer del asunto controvertido. Lo <br />afirmado es sorprendente, ya que como se puede fácilmente constatar, los pactos <br />internacionales no hablan en parte alguna del derecho a ser oído por autoridades <br />administrativas o de otro tipo, sino exclusivamente ante un tribunal independiente e <br />24 Vid. CAROCCA, A. ob. cit., p. 225. <br />25 Vid. EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p.143; SILVA BASCUÑÁN, A. ob. cit., p. 143; GONZÁLEZ, M. A. ob.cit., <br />pp. 55 y ss; VIVANCO, A. ob.cit., p. 319. <br />imparcial, diferencia cualitativa que el citado autor no aprecia y que acepta sin <br />objeciones. <br />¿Pero por qué es esto? ¿Qué hace que la doctrina chilena acepta sin más la <br />posibilidad de cumplir con el mandato constitucional del debido proceso y de la tutela <br />judicial ante cualquier órgano o autoridad y no necesariamente un tribunal? ¿Por qué la <br />doctrina nacional considera cumplida la exigencia constitucional del debido proceso y la <br />tutela judicial con la sola exigencia de las reglas procedimentales establecidas, pero sin <br />establecer una conexión con el órgano juzgador? <br />La explicación podría estar en la utilización del término “tribunal” que emplea la <br />Constitución chilena. En efecto, el artículo 76 inciso 1º CPR señala que los únicos que <br />pueden ejercer jurisdicción son los “tribunales establecidos por la ley”. En igual sentido <br />el artículo 38 inciso 2º CPR habla de “tribunales que determine la ley”. <br />Pues bien, un sector relevante de nuestra doctrina24 ha interpretado este término <br />“tribunal” no como sinónimo de “tribunal de justicia”, sino que -siguiendo la propia <br />terminología del artículo 19 nº 3, inciso 5º CPR- como “cualquier órgano que ejerza <br />jurisdicción” o, en términos más simples y directos, cualquier órgano que resuelva un <br />conflicto. Así, para esta doctrina, el acceso a la jurisdicción en el Derecho chileno se <br />garantiza ante los tribunales que establece la ley, y éstos, pareciera ser, que pueden ser <br />tribunales de justicia o de otro tipo, como los “tribunales” (órganos) administrativos, <br />políticos, etcétera. De lo anterior, la casi unanimidad de nuestra doctrina y <br />jurisprudencia colige, que las exigencias de racionalidad y justicia, es decir, las <br />exigencias de un debido proceso, se deben exigir a todo órgano que ejerza jurisdicción, <br />sea tribunal de justicia, órgano administrativo, Contraloría General de la República, e <br />inclusive se llega a incluir a los órganos privados25. <br />Sin embargo, y esto es lo curioso, el derecho que garantizan los pactos <br />internacionales es específicamente que el ciudadano pueda ser oído por un juez o <br />tribunal competente, no otro órgano o autoridad, el que además deberá ser <br />26 Vid. GUASTINI, R. Estudios de teoría constitucional, Fontamara, Ciudad de México, 2001, p. 66. <br />27 Un análisis más detallado de los problemas de la justicia tributaria puede verse en BORDALÍ, A. El debido <br />proceso civil, ob.cit., pp. 263 y ss. <br />independiente e imparcial. Para que esto no sea una mera cuestión retórica, se puede <br />decir que un juez es independiente si a) No es nombrado, al menos exclusivamente, por <br />el Ejecutivo ni por la asamblea legislativa y b) No puede ser revocado o removido por el <br />Ejecutivo o por la asamblea legislativa26. De este modo, sólo puede ser juez a quien se <br />le garantiza la inamovilidad en el cargo. Y sólo si hay independencia podremos luego <br />funcionalmente presumir imparcialidad. <br />Así, en nuestro concepto, la independencia e imparcialidad definen en su esencia <br />a un juez o tribunal de justicia. Además constituye una exigencia del derecho <br />fundamental a un debido proceso. Da lo mismo que ese juez o tribunal pertenezca a la <br />estructura administrativa denominada Poder Judicial. Puede incluso ser creado al interior <br />de otros poderes del Estado. Lo relevante es que se asegure su independencia respecto <br />de las instancias administrativas y legislativas para sí asegurar funcionalmente su <br />imparcialidad. <br />De este modo, se infringe el derecho a la tutela judicial si al ciudadano se le <br />exige acudir ante un órgano que no es independiente en el sentido antes apuntado. Así, <br />se puede afirmar que se viola el derecho a la tutela judicial cuando, por ejemplo, la ley <br />le exige al ciudadano que concurra ante un órgano de la propia Administración para que <br />dirima un contencioso con ella misma. Es el caso del Director Regional del Servicio de <br />Impuestos Internos, quien no cumple con ninguno de los dos criterios esbozados <br />precedentemente para ser considerado independiente. Este órgano carece de <br />independencia y al carecer de ella, la imparcialidad se desvanece27, vulnerándose con <br />ello los pactos internacionales y el derecho a la tutela judicial que garantiza el artículo <br />19 nº 3 inciso 1º CPR. <br />La confusión evidente que se ha dado en este tema en la doctrina chilena arranca <br />de la propia discusión en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución. En efecto, se <br />entendió en dicha Comisión que el artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR garantiza “que todos <br />quienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo a los tribunales, de <br />28 EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140. <br />29 EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140. <br />30 CEA, J. L. ob. cit., pp. 307 y 308. <br />cualquier naturaleza, para la protección de sus derechos, se encuentren en un plano de <br />igualdad”28 . Luego el artículo 19 nº 3 inciso 5º CPR, en la parte que se refiere a todo <br />órgano que ejerce jurisdicción, se lo ha interpretado como una cláusula aplicable a <br />cualquier autoridad, “expresión sinónima de “órgano” en la Constitución, que ejerza <br />jurisdicción, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones que afecten <br />derechos de las personas”29. <br />De lo expuesto por esta doctrina, parece ser que es coherente con el respeto del <br />derecho a la tutela judicial y al debido proceso, si la ley permite a una persona que ha <br />sido vulnerada en sus derechos, poder acudir ante una autoridad administrativa para <br />que ésta conozca y determine si corresponde amparar el derecho en cuestión, siempre y <br />cuando la decisión de esa autoridad administrativa se haya basado en un “racional y <br />justo procedimiento”, es decir, en un “debido proceso”. De este modo, un proceso es <br />debido si se respetan, entre otras garantías -según señala José Luis Cea-, “la publicidad <br />de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por <br />la parte contraria, el emplazamiento, la adecuada asesoría y defensa con abogados, la <br />producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia <br />rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar <br />las sentencias dictadas por tribunales inferiores, el pronunciamiento de los fallos dentro <br />de los plazos legalmente previstos y la fundamentación de aquéllos en el régimen <br />jurídico vigente o, en su defecto, en los principios generales del derecho y la equidad <br />natural”30. <br />Esta tesis, a nuestro juicio, yerra profundamente. Yerra porque confunde el <br />derecho de acción o derecho a la tutela judicial con el derecho a un debido proceso, <br />incluyendo -como lo expone el propio Cea, según la cita precedente- “el derecho a la <br />acción” dentro del debido proceso. No obstante, como ya se dijo, el derecho a la tutela <br />judicial o derecho de acción no forma parte del “debido proceso”, sino que garantiza a <br />los ciudadanos el poder acceder a un juez o tribunal -independiente e imparcial, claro <br />31 Este es el criterio que han sostenido precisamente en votos de minoría algunos ministros del Tribunal <br />Constitucional en numerosas sentencias. Vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional roles 520-2006; <br />547; 554; 574; 595; 598, 599; 600; 602; 603; 604; 605; 606, 613 y 681. <br />está- para solicitar el amparo de sus derechos e intereses legítimos. Un derecho distinto <br />es el poder de las personas para exigir que la decisión de ese tribunal sea el resultado <br />de un proceso que pueda ser reputado de “debido” o de “racional y justo”. <br />Lo anterior plantea una distinción clave que es relevante para poder comprender <br />adecuadamente el sentido de cada derecho. La tutela judicial sólo la puede dar un <br />tribunal de justicia, ya que de lo contrario no valdría la pena distinguir entre el derecho <br />a la tutela judicial y el derecho de petición que en Chile reconoce el artículo 19 nº 14 <br />CPR. Las diferencias claramente existen. Mediante el ejercicio del derecho de acción se <br />deducen pretensiones de un sujeto frente a otro ante tribunales de justicia. Mediante el <br />derecho de petición se deducen solicitudes unilaterales ante los demás órganos <br />públicos. No se puede por tanto obligar a un ciudadano a pedir la referida tutela judicial <br />a una autoridad administrativa o de otro tipo, ya que ésta por definición carece de <br />independencia e imparcialidad, por lo que no sería auténticamente tribunal. <br />Veamos qué significan estas precisiones con el ejemplo del Director Regional del <br />Servicio de Impuestos Internos que conoce del contencioso tributario. Al exigir el Código <br />Tributario acudir en primera instancia judicial ante dicho funcionario administrativo se <br />vulnera el derecho a la tutela judicial, ya que ese órgano carece del status suficiente <br />para ser considerado independiente y, luego, imparcial. Sin embargo, la ley podría <br />establecer perfectamente la competencia de ese funcionario (y de hecho podría <br />interpretarse así el procedimiento establecido en el código tributario31) para conocer, en <br />sede administrativa, el contencioso tributario, el que existiría con independencia del <br />proceso jurisdiccional de control del acto administrativo en esta materia. Así, la <br />existencia de una instancia administrativa de reclamo ante el propio servicio no sería <br />inconstitucional, sino que lo sería que esa instancia administrativa impidiera el acceso a <br />un tribunal independiente e imparcial para que como tribunal de primera instancia <br />conozca del reclamo del administrado. <br />32 Cfr. BIGOT, G. . “La dictature administrative au XIXe siècle: théorie historique du droit administratif <br />(Définir le droit administratif / 2), en Revue Française de Droit Administratif, mai-juin 2003, p.439. <br />33 Cfr. LAFERRIÈRE, E. Traite de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, LGDJ, Paris, 1989, <br />(reimpresión facsimilar de 1887), tomo I, pp. 395 y ss. <br />34 Cfr. BIGOT, G. . “La dictature administrative au XIXe siècle: théorie historique du droit administratif <br />(Définir le droit administratif / 2), ob.cit., pp.440-441. <br />35 Cfr. LONG, M. ET ALLI. Les grand arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, Paris, 15ª edidión, <br />2005, pp.36-39. <br /> Esta cuestión está en el fondo de la ya clásica discusión generada a fines del siglo <br />XIX en Francia, y ya superada por cierto, a propósito de las atribuciones contenciosas <br />de los Ministros de Estado. La doctrina dominante implícitamente calificaba dicha <br />actuación del Ministro como jurisdiccional, otorgándole a éste la categoría de juez de <br />primera instancia en estos asuntos (doctrina del ministro-juez), confundiendo así los <br />roles de la Administración activa de la estrictamente jurisdiccional32. Sin embargo, <br />Laferrière se encarga de refutar esta doctrina –aunque con antecedentes en Bouchené-<br />Lefer y Aucoc-, estableciendo el carácter estrictamente administrativo de las potestades <br />resolutivas de la autoridad administrativa, identificando los elementos de ésta y <br />separándolas de las jurisdiccionales encomendadas al Consejo de Estado33. Ello además <br />de hacer efectivo el principio de separación de poderes34, permite reconocer las <br />características de los actos administrativos y garantiza a los particulares el acceso a la <br />jurisdicción contencioso – administrativa establecida en el ordenamiento francés. Lo <br />anterior es confirmado posteriormente por la jurisprudencia del Consejo de Estado en el <br />famoso Arrêt Cadot de 188935, en que éste, a propuesta del comisario Jagerschmidt, <br />afirma el carácter meramente administrativo de la actuación del Ministro, la que no <br />obstante abre la vía jurisdiccional ante aquel. <br /> En este contexto, pareciera evidente que el conocimiento y resolución de una <br />contienda por una autoridad administrativa no tendría, en principio, carácter <br />jurisdiccional, sino propiamente administrativa, ya que ésta no puede ser considerada <br />como juez en la resolución de los mismos. Sólo una vez que esta contienda sea llevada <br />ante un tribunal independiente e imparcial adquirirá carácter jurisdiccional, el que podrá <br />modificar o anular la decisión administrativa, según el caso. <br /> <br />36 Cfr. EVANS DE LA CUADRA, E. ob.cit., p. 140. <br />37 Cfr. SCHWARTZ, B. Administrative Law, 3ª edition, Little, Brown and Company, Boston, Toronto, London, <br />1991, p. 9. <br />38 Idem, p.13 y 28. <br />39 Idem, p.13. <br />40 Vid. GARCIA DE ENTERRIA, E. “Algunas reflexiones sobre el Derecho Administrativo norteamericano (a <br />propósito de una nueva exposición sistemática del mismo)”, en Revista de Administración Pública, Nº 85, <br />enero-abril 1978, pp. 248-249. <br />41 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, E. Y FERNÁNDEZ, T-R. Curso de Derecho Administrativo, 7ª edición, Civitas, <br />Madrid, 1996, tomo I, pp. 491 y ss <br />42 Cfr. RIVERO, J. Y WALINE, J. Droit Administrative, 21ª edition, Dalloz, Paris, 2006, pp.23 y ss. <br />3. La influencia anglosajona en la construcción de los “órganos que <br />ejercen jurisdicción” <br /> <br />La doctrina antes expuesta de entender por “órganos que ejercen jurisdicción” <br />como cualquier órgano o autoridad que resuelve un conflicto jurídico, sea efectivamente <br />o no un tribunal en sentido formal36, pareciera tener una conexión evidente con la <br />doctrina administrativa anglosajona, donde la “adjudicación de derechos” es una de las <br />manifestaciones propias de la actividad administrativa37 -de las denominadas “agencias <br />administrativas, en particular-, caracterizándose como una función “cuasi judicial”38. <br />Ahora bien, esta función no debe confundirse con la función judicial propiamente <br />tal, que también en el derecho anglosajón tiene características propias y diferenciadas <br />de las resoluciones de las agencias administrativas, aún cuando pueda estar sometida a <br />ciertos principios y reglas comunes39. En el fondo, esta función “cuasi jurisdiccional” de <br />las agencias administrativas estadounidenses e inglesas es el poder de autotutela <br />reconocido a los órganos administrativos en los sistemas de raíz europea continental <br />como el nuestro, y que implica el poder de decisión prima facie en un asunto jurídico <br />público, pero pudiendo impugnarse esa actuación ante un tribunal de justicia40. <br />En efecto, en la tradición europea continental, de raíz principalmente francesa, <br />los órganos administrativos tienen facultades para dictar actos jurídicos que se imponen <br />directamente a los particulares en virtud del poder autotutela41 o prerrogativa de poder <br />público de que están investidos42, los cuales pueden afectar derechos o bienes de éstos, <br />ya que están premunidos de un poder ejecutorio, característica básica del poder público <br />43 Cfr. LAFERRIÈRE, E. Traite de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, ob.cit., pp.403-405. <br />44 Cfr. SCHWARTZ, B. ob.cit., p.13. <br />45 Cfr. CRAIG, P.P. Administrative Law, 5ª edition, Thompson, London, 2003, pp. 255-256. <br />administrativo43. Estas potestades administrativas se despliegan de oficio o a petición de <br />un particular, pero en ambos casos constituyen el ejercicio de meras potestades <br />administrativas y no jurisdiccionales, como pareciera entender un sector importante de <br />la doctrina chilena, a partir del carácter resolutivo e imperativo que tendrían sus actos. <br />Así, volviendo al sistema anglosajón, los “órganos que ejercen jurisdicción” <br />siguen siendo, al igual que en el derecho continental, los tribunales o, mejor dicho las <br />Courts, en la nomenclatura anglosajona, correspondiendo a las agencias administrativas <br />el ejercicio de funciones “cuasi judiciales” o de adjudicación, las que constituyen sólo <br />una imitación de las primeras, pero con un sentido y características distintas44. En <br />muchos casos esas agencias actúan a través de órganos llamados tribunals, que nada <br />tienen que ver con los tribunales de justicia, sino que son órganos administrativos <br />situados dentro de las agencias o de otros cuerpos administrativos, encargados de <br />resolver, en sede administrativa, algunos conflictos jurídicos45. <br />En este contexto, parece evidente que la aplicación sin más de los principios y <br />reglas de la jurisdicción a los órganos administrativos, por conexión con el artículo 19 nº <br />3 inciso 5º CPR, constituye una desafortunada transposición de doctrinas desde el <br />derecho anglosajón al derecho chileno. En otros términos, los amplios términos de la <br />voz “órganos que ejercen jurisdicción” -incluyendo a los órganos administrativos-, <br />constituye una mala síntesis de las funciones que ejercen órganos “judiciales” y “cuasi <br />judiciales” en el derecho anglosajón, cuya naturaleza y alcances son claramente <br />diferenciados en ese derecho. <br /> <br />4. El “debido proceso” en los procedimientos administrativos <br /> <br />Sin perjuicio de lo anterior, queda una última cuestión por determinar: ¿el <br />“debido proceso” es una exigencia de los procedimientos que se libran ante órganos de <br />la Administración del Estado? En otras palabras, ¿la exigencia de reglas procesales <br />46 Cfr. CRAIG, P.P. ob. cit. p.407. <br />47 Cfr. WADE, H.W.R. & FORSYTH, C.F. Administrative Law, 9ª edition, Oxford University Press, 2004, pp. <br />476 y ss y SCHWARTZ, B. ob. cit. pp. 224-225. <br />sustantivas como el derecho de audiencia, de aportar pruebas y de obtener una <br />resolución fundada, entre otros derechos, es exigible en las actuaciones administrativas? <br />Como ya lo señalamos, la mayoría de la doctrina nacional entiende que esa <br />exigencia opera en nuestro ordenamiento, teniendo como fundamento la regla <br />establecida de las “garantías de un proceso racional y justo” para todos los “órganos <br />que ejercen jurisdicción”, incluidos los órganos administrativos. Ahora bien, ¿lo anterior <br />significa entonces que los órganos administrativos no están compelidos a cumplir con la <br />exigencia de un proceso racional y justo? Es decir, ¿los órganos administrativos en <br />nuestro derecho no están sujetos a principios y reglas de un proceso debido para la <br />resolución de los asuntos administrativos? <br />La pregunta es relevante, ya que en el derecho anglosajón, de donde, como ya <br />nos consta, tiene su antecedente la confusa construcción doctrinal del artículo 19 nº 3 <br />inciso 5º CPR, los órganos administrativos si están sujetos a la regla del “debido <br />proceso”, pero no por su condición de órganos jurisdiccionales, sino porque es un regla <br />que guía la actuación de todos los órganos y poderes establecidos46. En efecto, esta <br />regla, que se la considera en el derecho inglés como un “principio de justicia natural” y <br />en el estadounidense como una “norma básica constitucional”, se expresa en la fórmula <br />general audi alteram partem y tiene sus antecedentes más remotos en la primera mitad <br />del siglo XVIII en Inglaterra -con un carácter casi místico- y con recepción en el derecho <br />estadounidense a principios del XIX47. <br />Su contenido, en el ámbito de la justicia administrativa anglosajona, se traduce -<br />al menos en el derecho estadounidense- en un conjunto de derechos que tiene el <br />administrado ante la agencia administrativa, que se expresa en: derecho a recibir noticia <br />del caso; derecho de presentar evidencia y argumentar; derecho a revisar y refutar la <br />prueba aportada por la parte contraria; derecho ser asistido por un letrado; derecho a <br />tener registro de todas los antecedentes y pruebas rendidas en el procedimientos; <br />48 SCHWARTZ, B. ob.cit., pp. 225-226. <br />49 Vid. ESPARZA, I. El principio del proceso debido, Bosch, Barcelona, 1995, p.75. <br />50 Vid. MUZNY, P. “Les Garanties du procés équitable et les autorités administratives indépendantes <br />britanniques en matiére disciplinaire: l’example de l’ordre des avocats”, Revue Internacionale de droit <br />comparé, 57 année, Nº3, septiembre-diciembre 2005, pp. 768 y ss. <br />51 En este último sentido, ya que existe una amplia jurisprudencia de la Corte Suprema de exigencia de <br />motivación de las decisiones administrativas, aunque a veces no muy consistente. Vid, SCS “Rosas Díaz y <br />otros con Director General de Policía de Investigaciones de Chile”, rol Nº16790/1991; SCS “Compañía <br />General de Electricidad con Superintendencia de Electricidad y Combustibles”, rol 4231/2003; SCA de <br />Antofagasta, confirmada por SCS, “Shell Chile S.A.C.I y otros con I. Municipalidad de Antofagasta”, rol <br />22/2004; y SCS “Rojas González con I. Municipalidad de lo Barnechea”, rol 5503/2005. <br />derecho a tener una decisión basada sólo en la prueba rendida; derecho a una decisión <br />basada en normas o razonamientos48. <br />Este conjunto de derechos ha dado lugar a lo que la doctrina ha denominado <br />“debido proceso sustantivo”49, y constituye un marco esencial de la actuación <br />administrativa en Estados Unidos y en Inglaterra. Sin embargo, también ha alcanzado <br />en el último tiempo a la actuación de los órganos administrativos en los países de <br />tradición jurídica europea continental, especialmente a partir de la adopción de este <br />estándar por la Corte Europea de Derechos Humanos50. <br />Ahora bien, en el derecho chileno, como ya se expresó, esta exigencia de “debido <br />proceso” en las actuaciones administrativas se ha construido, equivocadamente a <br />nuestro juicio, a partir del artículo 19 nº 3 inciso 5º CPR, otorgándole unas <br />características similares a las del proceso jurisdiccional. Sin embargo, estas reglas <br />también son posibles de formular a partir del derecho fundamental de igualdad ante la <br />ley y de interdicción de la arbitrariedad previsto en nuestra propia Constitución (artículo <br />19 nº 2 CPR) y de los principios de contradictoriedad e imparcialidad previstos <br />específicamente para la Administración en nuestro derecho (artículo nº 10 y 11 de la <br />Ley nº 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos). Así, de la primera, se <br />podría fácilmente derivar el derecho a ser oído por la Administración y de obtener una <br />decisión administrativa fundamentada -derecho este último que ha sido reconocido por <br />nuestra jurisprudencia51-, pudiendo extraerse de los segundos, el derecho a presentar <br />alegaciones, el derecho a aportar pruebas, el derecho a tener asistencia letrada, la <br />objetividad de la actuación administrativa y la exigencia de motivación de las <br />resoluciones administrativas. <br />52 Vid. casos YATAMA, Ircher Bronstein y Baena Ricardo y otros. <br />No obstante, es evidente que dichos fundamentos son todavía muy débiles y <br />requieren de una formulación más rigurosa. De ahí la importancia del fallo “Marcel <br />Claude y otros v. Chile” de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, ya que <br />formula algunos criterios relevantes en esta materia, a partir de disposiciones <br />contenidas en un tratado internacional de Derechos Humanos suscrito y ratificado por el <br />Estado chileno. <br /> <br />III. Tutela judicial y debido proceso, según la Corte Interamericana de <br />Derechos Humanos. Análisis del fallo Marcel Claude y otros v. Chile, de fecha <br />19 de septiembre de 2006 <br /> <br />1. Antecedentes <br /> <br />La sentencia de la Corte Interamericana, de fecha 19 de septiembre de 2006, <br />recaída en la causa Claude Reyes y otros v. Chile, siguiendo una doctrina ya sostenida <br />en casos anteriores52, ha condenado al Estado de Chile, por no respetar sus órganos <br />administrativos el “debido proceso” en sus actuaciones, vulnerando con ello el art.8.1 de <br />la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece: “Toda persona tiene <br />derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un <br />juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por <br />la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la <br />determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de <br />cualquier otro carácter. Expliquemos brevemente los antecedentes del caso. <br />En este caso, el señor Marcel Claude junto a otras personas requirieron de un <br />órgano administrativo chileno, el Comité de Inversiones Extranjeras, cierta información <br />sobre un inversionista extranjero (Forestal Trillium), información que les fue negada. <br />Frente a esa negativa recurrieron de protección ante la Corte de Apelaciones de <br />Santiago, recurso que fue declarado inadmisible. <br />El voto de mayoría del fallo de la Corte Interamericana señala que el artículo 8.1 <br />de la Convención Americana de Derechos Humanos “no se aplica solamente a jueces y <br />tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en <br />los distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la <br />determinación de los derechos de las personas, ya que el Estado también otorga a <br />autoridades administrativas, colegiadas u unipersonales, la función de adoptar <br />decisiones que determinen derechos” (F. 118). Agrega el fallo que “de esta forma, las <br />garantías contempladas en el artículo 8.1 de la Convención son también aplicables al <br />supuesto en que alguna autoridad pública adopte decisiones que determinen tales <br />derechos, tomando en cuenta que no le son exigibles aquellas propias de un órgano <br />jurisdiccional, pero sí debe cumplir con aquellas garantías destinadas a asegurar que la <br />decisión no sea arbitraria” (F. 119). <br />En este contexto, y en el caso que los convoca, “la autoridad estatal <br />administrativa encargada de resolver la solicitud de información no adoptó una decisión <br />escrita debidamente fundamentada… con lo cual dicha decisión fue arbitraria y no <br />cumplió con la garantía de encontrarse debidamente fundamentada protegida en el <br />artículo 8.1 de la Convención” (F. 122). “Por lo anteriormente indicado, la Corte <br />concluye que la referida decisión de la autoridad administrativa violó el derecho a las <br />garantías judiciales consagrado en el artículo 8.1 de la Convención, en relación con el <br />artículo 1.1. de dicho tratado, en perjuicio de los señores Marcel Claude Reyes y Arturo <br />Longton Guerrero” (F. 123). <br /> <br />2. Debido proceso y órgano administrativo <br /> <br />La Corte Interamericana en este fallo reafirma un criterio ya sustentado en otras <br />decisiones anteriores, esto es que el debido proceso que garantiza el artículo 8 de la <br />Convención, se aplica a todas las decisiones de los poderes del Estado que determinan <br />los derechos de los ciudadanos, sean judiciales o administrativos. Pero, aclara, algunas <br />de las garantías de la Convención sólo serán aplicadas respecto de órganos <br />jurisdiccionales. No se podría exigir, por ejemplo, independencia e imparcialidad en una <br />decisión de un órgano administrativo, pero sí que esa decisión esté debidamente <br />justificada o fundamentada. En otras palabras, a los órganos judiciales se le exigirá un <br />debido proceso procesal con todas las garantías que enuncia el artículo 8 de la <br />Convención y al órgano administrativo un debido proceso sustantivo, lo que equivale a <br />decir que se le deben aplicar sólo algunas de las garantías del artículo 8 de la <br />Convención en cuanto garantizan la interdicción de la arbitrariedad en la decisión <br />estatal. En este caso se exigió el deber de fundamentar la decisión. <br />Sin embargo, el voto de minoría de los jueces Alirio Abreu Burelli y Cecilia Medina <br />Quiroga sostuvo una opinión contraria que parece pertinente transcribir y comentar. <br />Estos jueces parecen rechazar la idea de un debido proceso sustantivo aplicable a las <br />autoridades administrativas. Señalan los referidos jueces que “es claro que el caso que <br />se examina en esta sentencia no constituye un proceso. Una petición de acceso a <br />información y la negativa a otorgarlo no son un fenómeno jurídico en que un órgano del <br />Estado, habilitado para ello, determina la aplicación del derecho en una situación <br />concreta en la cual la norma que consagra el derecho ha sido controvertida o violada. <br />Por el contrario, el acto de denegar el acceso a la información, crea la controversia y de <br />allí emerge el derecho para los afectados de poder recurrir a un órgano que la decida, <br />que resuelva el conflicto en razón de su jurisdicción y competencia. Este órgano en el <br />ordenamiento jurídico del Estado es la Corte de Apelaciones respectiva a través del <br />proceso que se inicia con la interposición de un recurso de protección. Transformar la <br />secuencia “petición – negativa” en un proceso, exigiendo la aplicación del artículo 8 para <br />tramitar la petición, implicaría sostener que esta petición debe ser recibida y decidida <br />por un órgano independiente e imparcial y con todas las garantías que esta disposición <br />establece (inter alia, el respeto a los principios de igualdad y de contradicción), puesto <br />que el artículo 8.1 debe aplicarse en su integridad y cualquier elemento que se infrinja <br />de él constituirá una violación del mismo. Esto traería consecuencias que no son quizás <br />las más favorables para el peticionario en términos de dificultades y plazos. Significaría, <br />a su vez, exigir para casos no penales la obligación de dos procedimientos <br />jurisdiccionales, uno que regule la petición de la información y otro que revise su <br />denegación, lo que no es una obligación de los Estados que emane de la Convención “ <br />(F. 3). <br />La clave para los jueces del voto de minoría estaría, aparentemente, en la <br />capacidad de determinar el derecho o en afectar el mismo creando así una controversia <br />jurídica. Si el órgano es capaz de determinar el derecho, sea ese órgano judicial, <br />administrativo o legislativo, según la tesis que parecen sostener los jueces del voto de <br />minoría en el fundamento número 4 de su voto, se le aplican todas las garantías del <br />artículo 8 de la Convención. Si el órgano -normalmente administrativo- afecta y no <br />determina un derecho, no le es exigible al mismo las garantías del artículo 8 de la <br />Convención. <br />El voto de minoría va en el camino correcto a nuestro juicio en distinguir entre <br />determinación y afectación de un derecho, pero incurre en una contradicción grave. En <br />efecto, señalan dichos jueces de minoría que el artículo 8 de la Convención debe <br />aplicarse en su integridad y cualquier elemento que se infrinja de él constituirá una <br />violación del mismo. Si ello es así, ¿cómo explican que un órgano administrativo que por <br />definición carece de independencia e imparcialidad pueda ejercer jurisdicción <br />resolviendo una cuestión controvertida? Si el legislador atribuye a un órgano <br />administrativo el poder para determinar el derecho en un caso concreto, y si esa <br />decisión no constituye una vía previa que podría ser impugnada en su integridad ante <br />un verdadero tribunal de justicia, es decir iniciando un proceso de primera instancia, se <br />estará siempre violando el artículo 8.1. de la Convención que garantiza el derecho a ser <br />oído por un tribunal independiente e imparcial. No es consistente en esta parte el voto <br />de minoría. <br />A nuestro modo de ver, el derecho a la tutela judicial garantiza siempre el <br />derecho a ser oído por un juez o tribunal. Sólo ese juez o tribunal puede determinar de <br />un modo irrevocable el derecho vigente. Sólo son jueces o tribunales quienes tengan <br />reconocido un status de independencia que permita presumir la imparcialidad. Sólo son <br />independientes y luego podremos presumir su imparcialidad aquellos jueces que no son <br />nombrados en su integridad por el Ejecutivo o el Legislativo y que no pueden ser <br />removidos de su cargo por dichos poderes. Esos jueces deberán dar respuesta a las <br />pretensiones deducidas por los justiciables de conformidad a un proceso que deberá <br />reunir las garantías suficientes para ser considerado un proceso debido. En concreto, <br />deberá reunir lo que prescribe el artículo 19 nº 3 CPR y los tratados internacionales <br />sobre Derecho Humanos suscritos por el Estado chileno y que se encuentren vigentes. <br />El juez de la Corte Interamericana Sergio García Ramírez parece tener una <br />opinión en este mismo sentido. Sostiene el señalado juez en un voto razonado en el <br />mismo fallo Claude v. Chile que: “las garantías del artículo 8º, en el sentido que <br />encuentra en ellas la actual jurisprudencia de la Corte, no se aplican solamente al juicio <br />o proceso, sino al procedimiento del que depende, como he señalado reiteradamente, la <br />definición de derechos y deberes. De nuevo subrayamos que esa aplicabilidad tiene el <br />alcance que en cada caso permiten las características del procedimiento <br />correspondiente. Por ello me refiero al deber de fundamentación y no a todos y cada <br />uno de los deberes abarcados en el artículo 8º…” (F.14). Y en esta parte tiene razón el <br />juez García así como los demás jueces de la Corte Interamericana de Justicia del voto <br />de mayoría del caso Claude v. Chile, puesto que sólo algunas de las garantías del <br />artículo 8 de la Convención podrán ser aplicadas a las decisiones de estos órganos, no <br />todas. Desde luego a ellos no se les podrá exigir independencia e imparcialidad. <br />En todo caso -y ello si que no es discutible-, el fallo en cuestión en ningún <br />momento señala que el Comité de Inversiones Extranjeras sea un tribunal de justicia o <br />un órgano que ejerza jurisdicción. Al contrario, deja en claro que se trata de un órgano <br />administrativo capaz de determinar la situación de los derechos de las personas. De <br />hecho esta parte de la fundamentación del fallo aparece bajo el título 1) “Aplicación del <br />artículo 8.1. de la Convención respecto de la decisión del órgano administrativo [Comité <br />de Inversiones Extranjeras]”. Precisamente por este poder que tiene el Comité de <br />Inversiones Extranjeras, que es capaz de afectar derechos de las personas, se le exige <br />que adopte su decisión en virtud de un debido proceso. Ese debido proceso, que hay <br />que entenderlo en un sentido sustantivo, indica fundamentalmente interdicción de la <br />arbitrariedad, prohibición y derecho fundamental, que como sabemos, garantiza nuestra <br />Constitución en el art.19 nº 2 CPR. <br /> <br />53 EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit. , p. 144 <br />3. Alcances de la sentencia de la Corte Interamericana para los derechos al <br />debido proceso y a la tutela judicial en el derecho administrativo chileno <br /> <br />Como se puede ver fácilmente, los votos de mayoría y minoría en este fallo están <br />muy lejos de la doctrina mayoritaria chilena en esta materia. En efecto, Enrique Evans <br />de la Cuadra señala que “el administrador está ejerciendo una función jurisdiccional <br />cuando, por ejemplo, impone sanciones, priva de la administración de bienes a sus <br />dueños, temporal o definitivamente, desconoce el derecho de asociación negando <br />arbitrariamente la personalidad jurídica, etc., y el reclamo ante la justicia ordinaria no es <br />más que la continuación de ese proceso jurisdiccional ante un órgano de superior <br />jerarquía”53. Así, es evidente que la posición de Evans está lejos del voto de mayoría del <br />fallo de la Corte Interamericana, ya que describe derechamente como jurisdiccional la <br />actividad de un órgano administrativo que determina derechos. Asimismo, está aún más <br />lejos del voto de minoría, ya que designa como jurisdiccional no sólo a la función de <br />determinación de derechos, sino a las decisiones administrativas mismas que afectan <br />derechos y crean controversias jurídicas, como puede ser, por ejemplo, el caso que el <br />autor expone de desconocer arbitrariamente la personalidad jurídica. <br />Por el contrario, para que estemos frente a una decisión jurisdiccional, ésta <br />siempre deberá provenir de un órgano independiente e imparcial, características que no <br />cumplen los órganos administrativos por su propia naturaleza. Esta actuación <br />administrativa podrá ser sujeta a ciertas reglas procesales sustantivas -como la no <br />arbitrariedad, la contradictoriedad, la fundamentación de las decisiones-, pero no por <br />tener un carácter jurisdiccional, sino por un ejercicio adecuado y correcto de sus <br />potestades administrativas. <br />Aún así, en los Estados Unidos de Norteamérica ha habido una especial <br />preocupación por garantizar la debida independencia e imparcialidad de los <br />Administrative Law Judges de las agencias administrativas autónomas -que ejercen <br />actividades propiamente administrativas como ya se indicó, aunque con un fuerte <br />componente “cuasi jurisdiccional”-, ya que deben decidir asuntos que implican efectos <br />54 Pero para que la idea de independencia o autonomía de los Administrative Law Judges no sea más que <br />pura retórica, la Administrative Procedure Act de 1970 les confirió a los Administrative Law Judges un <br />status de efectiva separación e independencia de los vértices políticos de la Administración. Desde 1970, <br />las decisiones referidas a la carrera, el tratamiento económico y las cuestiones sobre la relación laboral, se <br />sustraen del control de la Agency y son asignadas al Office of Personnel Managment. Además, se sujeta el <br />nombramiento a criterios de meritocracia. La remoción sólo puede darse por un motivo justo, al término <br />de un hearing delante del Merit Systems Protection Bord. Vid. MARCHETTI, B. Pubblica amministrazione e <br />corti negli Stati Uniti: Il judicial review sulle administrative agencies,Cedam, Padua, 2005, pp. 42 y ss. <br />55 SCHWARTZ, B. ob.cit. pp.10-11. <br />56 Vid. FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2ª edición, Trotta, Madrid, 1997, pp. <br />580 y 581. <br />directos en una o más personas determinadas54. Ello junto a las reglas procesales <br />formuladas por la jurisprudencia a partir de la cláusula del “debido proceso”, dan una <br />mayor protección, en sede administrativa, de la decisión pública. Por supuesto, ello no <br />impide la posibilidad de recurrir a las Courts en caso de infracción del Derecho55. <br />En este contexto, el derecho a la tutela judicial es especialmente relevante <br />cuando es la Administración del Estado quien vulnera o afecta los derechos e intereses <br />legítimos de los administrados. Es que la función jurisdiccional en el Estado de Derecho <br />contemporáneo no puede quedar definida por la mera resolución de una litis <br />intersubjetiva, sino que hoy en día la función jurisdiccional desarrolla un fuerte rol de <br />control. La jurisdicción debe ser concebida como un contra – poder, toda vez que, por <br />una parte, tiene encomendada el control de la legalidad, es decir, de validez de los <br />actos legislativos y de los administrativos. Asimismo, le corresponde la tutela de los <br />derechos de los ciudadanos, especialmente aquellos fundamentales, frente a lesiones <br />que pudiesen provenir del Estado. Y esta función de freno puede ser desarrollada por la <br />jurisdicción precisamente porque no es un poder representativo, sino una potestad <br />sujeta únicamente a la ley y obligada a la averiguación de la verdad, cualesquiera que <br />fuesen los sujetos juzgados y los contingentes intereses dominantes. <br />De este modo, la función jurisdiccional es una garantía de todos los ciudadanos <br />frente al gobierno representativo56. Esto excluye que puedan ejercer jurisdicción <br />aquellos órganos dependientes de los poderes representativos de la voluntad popular. <br />Toda la teoría de los frenos y contrapesos que procede de los teóricos ilustrados como <br />Locke y Montesquieu se viene abajo si dejamos de considerar a la independencia como <br />un factor esencial para el desarrollo de la función jurisdiccional. <br />De conformidad con lo indicado, el derecho a la tutela judicial en relación a las <br />actuaciones de la Administración del Estado, expresa la idea de un derecho de todas las <br />personas que afirmen haber sido vulneradas en sus derechos o intereses legítimos por <br />dicha Administración a acceder a un tribunal de justicia, sea que pertenezca o no al <br />Poder Judicial, pero siempre independiente de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Ese <br />tribunal se verá en la obligación de dar inicio a un proceso judicial y emitir un <br />pronunciamiento de fondo o meramente procesal, según sea el caso, de conformidad a <br />Derecho. La respuesta del tribunal de justicia deberá ajustarse a las garantías de un <br />proceso debido en los términos constitucionalmente exigidos. <br /> <br />IV. Conclusiones <br /> <br />En relación a la actividad de la Administración del Estado, el derecho fundamental a <br />la tutela judicial exige al Estado el asegurar a las personas poder acudir ante un tribunal <br />de justicia para presentar una pretensión contra esa Administración. Ese tribunal de <br />justicia, para ser tal, deberá tener una organización interna que asegure su <br />independencia respecto de los otros poderes del Estado. Esa independencia se asegura <br />evitando el nombramiento de los jueces, al menos exclusivamente, por el Ejecutivo o <br />por el Legislativo. Asimismo, se garantiza esa independencia impidiendo a esos mismos <br />poderes políticos la remoción de los jueces. <br />Las exigencias de independencia e imparcialidad del juez o tribunal derivan por lo <br />demás del derecho a un debido proceso. Los Pactos Internacionales sobre Derechos <br />Humanos ratificados por el Estado chileno son perentorios a este respecto. En este <br />sentido, cada vez que el Estado chileno obliga a las personas a acudir en primera <br />instancia ante un órgano administrativo que carece de una estructura orgánica que <br />garantice su independencia respecto del Ejecutivo, como es el caso de muchos órganos <br />en Chile, siendo la situación más paradigmática la del Director Regional del Servicio de <br />Impuestos Internos, se viola los derechos a la tutela judicial y al debido proceso. <br />No obstante lo anterior, nada impide que el legislador atribuya poderes decisorios a <br />la propia Administración del Estado. Pero esa atribución hay que entenderla como <br />actividad administrativa previa a la jurisdiccional, a la que se le debe exigir razonabilidad <br />y no arbitrariedad en su actuar o en nomenclatura estadounidense “debido proceso <br />sustantivo”. Así a los jueces o tribunales se les deberá exigir un debido proceso de <br />carácter procesal, derivado de las reglas establecidas en el artículo 19 nº 3 CPR y 8 de <br />la Convención Americana de Derechos Humanos, y a los administradores el <br />cumplimiento de algunas garantías coincidentes con aquella, como la obligación de <br />escuchar previamente al administrado, recocerle a éste su derecho a hacer alegaciones <br />y aportar pruebas y la debida fundamentación de la decisión, entre los derechos más <br />importantes. <br /> <br /> <br />Bibliografía <br /> <br />• ARÓSTICA, I. “Estado de Derecho y nulidad de derecho público”, 20 años de la <br />Constitución chilena 1981-2001, Universidad Finis Terrae, Editorial Conosur, <br />Santiago de Chile, 2001, pp. 129 - 139. <br />• BANDRÉS SÁNCHEZ – CRUZAT, J. M. 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