Art.26-10 Colusión y corrupción en las adquisiciones y contrataciones públicas
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En muchos países las adquisiciones y contrataciones públicas suscitan serios cuestionamientos relacionados con colusión, corrupción y favoritismo.

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    Art.26-10 Colusión y corrupción en las adquisiciones y contrataciones públicas Art.26-10 Colusión y corrupción en las adquisiciones y contrataciones públicas Document Transcript

    • Art. 26-10 “Colusión y corrupción en las adquisiciones y contrataciones públicas (*)” Por: Lorena Duke Abogado y colaboradora de ContraPunto En muchos países las adquisiciones y contrataciones públicas suscitan serios cuestionamientos relacionados con colusión, corrupción y favoritismo. Considerando que están en juego importantes sumas de dineros, los incentivos de los ofertantes para coludir y la tentación con la que se enfrentan los servidores públicos pueden ser significativos. En tal sentido, el presente documento trata brevemente algunas medidas dirigidas a los servidores públicos en la lucha eficaz contra la colusión y la corrupción. En particular se abordarán los siguientes temas: * La importancia de las adquisiciones y contrataciones públicas en las economías nacionales y la relación entre colusión y corrupción en las aquéllas; * Cómo el grado de transparencia de un procedimiento licitatorio o concursal puede afectar la posibilidad que se den conductas colusorias o corruptas dentro de dicho procedimiento; * Cómo el escoger una modalidad de contratación puede influenciar la posibilidad que se den comportamientos colusorios o corruptos dentro de procedimientos de adquisición o contratación públicos; * Los beneficios que pueden alcanzarse con la lucha coordinada contra la colusión y corrupción en las adquisiciones y contrataciones públicas; y * Los marcos institucionales que pueden facilitar la detección, investigación y persecución de licitaciones colusorias en las adquisiciones y contrataciones públicas. El desempeño de los mercados de adquisiciones y contrataciones públicas tiene implicaciones significativas en la efectividad de la gobernabilidad, tanto en países desarrollados como en vías de desarrollo. Es más, las adquisiciones y contrataciones públicas generalmente incluyen bienes y servicios con sustancial significado económico y social, tales como: infraestructura vial, hospitales y servicios de salud, así como útiles para la educación. El propósito fundamental de las adquisiciones y contrataciones públicas es obtener bienes y servicios al más bajo precio posible o, más bien, obtener el mejor valor del dinero. Asegurar que los mercados de las adquisiciones y contrataciones públicas funcionen efectivamente requiere que las personas que elaboran las políticas respectivas desarrollen dos retos distintos pero interrelacionados: 1. Promover la competencia entre los proveedores de manera efectiva y 2. Asegurar integridad en el procedimiento administrativo. 1
    • Lamentablemente, la posibilidad que se den tanto la colusión como la corrupción en las adquisiciones y contrataciones públicas existe en todos los países y en todos los sectores. Adicionalmente, la colusión y la corrupción frecuentemente se asocian con otros delitos, tales como: lavado de dinero, fraude contable, evasión fiscal y extorsión. El tamaño de las licitaciones y concursos públicos puede generar fuerte competencia pero los participantes pueden tratar de eludir las presiones competitivas a través de la colusión y el soborno: * La colusión es la relación entre ofertantes que restringe la competencia y daña al público que compra. A través de las licitaciones colusorias, el precio que la Administración Pública paga por los bienes y servicios se incrementa artificialmente. Estas prácticas tienen un impacto directo e inmediato en el gasto público y, consecuentemente, en los contribuyentes. * La corrupción implica una relación vertical entre uno o más ofertantes y un funcionario o empleado de adquisiciones y contrataciones públicas. Lo primero y más importante es el problema con el agente, donde el agente (el mencionado funcionario o empleado público) se enriquece a expensas de su principal, es decir, del comprador gubernamental (o la población generalmente). La corrupción surge en las adquisiciones y contrataciones públicas cuando el agente del comprador encargado de hacer estas adquisiciones y contrataciones es influenciado a diseñar un procedimiento licitatorio o concursal determinado, o bien, a alterar los resultados de la evaluación de ofertas para beneficiar a un ofertante en particular, a cambio de sobornos u otros medios ilegales de compensación. Ya que las adquisiciones y contrataciones públicas representan una porción muy importante de las economías nacionales, la posibilidad que la corrupción dañe la economía nacional es verdaderamente significativa. La colusión y la corrupción afectan la eficiente adjudicación de contratos públicos. Por definición, ambos conllevan la adjudicación de contratos que hubiesen sido obtenidos a través de un procedimiento competitivo. La colusión implica que el contrato sea adjudicado al ofertante escogido por el cartel. La corrupción genera que el contrato sea adjudicado al ofertante que haya ofrecido soborno. En este sentido, la corrupción implica la distorsión de la competencia. Ergo, mientras la lucha contra la colusión y la lucha contra la corrupción son retos que corresponden a políticas diferentes, éstas son altamente complementarias. La transparencia es crucial para adquisiciones y contrataciones saludables. La transparencia se entiende como la disponibilidad de información en el procedimiento de toma de decisiones para la adquisición y contratación públicas de bienes y servicios. Se refiere no sólo a la publicidad externa del evento de adquisición y contratación públicas, pero también se refiere a la información que es proporcionada a los ofertantes durante una licitación o concurso o después. El efecto de la transparencia en las adquisiciones y contrataciones públicas tiene dos vertientes: * Un sistema de adquisiciones y contrataciones públicas poco claro y complejo provee el ambiente ideal para que la corrupción prolifere. Por lo tanto, la transparencia se encuentra entre las medidas más efectivas en contra de la corrupción. Los procedimientos transparentes permiten que una variedad de participantes hagan un escrutinio de las decisiones y desempeño de los funcionarios y empleados públicos y de los contratistas. Este escrutinio ayuda a recordarles a los funcionarios y empleados públicos y a los contratistas que intervienen en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones públicas que son responsables legalmente por sus acciones u omisiones. * La transparencia sola, sin embargo, no garantiza un procedimiento eficiente de adquisiciones y contrataciones públicas. Se debe tener cuidado en tomar las medidas necesarias para garantizar esa transparencia en los procedimientos correspondientes, con el objeto de luchar contra la corrupción. No obstante, lo anterior no mejorará el ambiente para el no cometimiento de prácticas anticompetitivas. En realidad, un sistema de adquisiciones y contrataciones públicas que garantice transparencia puede crear el 2
    • ambiente ideal para que los ofertantes coludan (se pongan de acuerdo), si a éstos se les da la oportunidad de conocer la estrategia de oferta de sus competidores o de alinearse a ella para el detrimento de la competencia. Los requerimientos de transparencia ayudan a prevenir y detener la corrupción, por medio del requerimiento que la información sobre una licitación o concurso público sea del dominio de la población. Las reglas de las adquisiciones y contrataciones públicas pueden incrementar el grado de transparencia en el sistema de licitaciones y concursos al requerir que los hechos y cantidades básicas, los criterios de evaluación y adjudicación, las identidades del ofertante ganador con los otros ofertantes y los términos ofrecidos por ofertantes individuales se hagan del dominio público. La introducción de la transparencia en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones públicas previene la corrupción de diferentes maneras: * Procedimientos públicos y transparentes permiten el escrutinio de las decisiones de los funcionarios y empleados públicos y, en consecuencia, responsabilizarlos por sus comportamientos. Un alto grado de transparencia reduce las asimetrías de información y facilita el monitoreo, supervisión y control del procedimiento de adquisiciones y contrataciones públicas. Lo anterior también favorece el control público cuando la información es del dominio público; * La transparencia hace a los ofertantes responsables por sus acciones u omisiones y facilita la detección y sanción del soborno. La transparencia también aumenta la posibilidad que otros ofertantes denuncien actividades de corrupción, lo que envía señales positivas sobre la confianza en el procedimiento; * La transparencia ayuda a los ofertantes a evitar el “dilema del prisionero”3 en aquellos casos en los cuales se desconoce si otros ofertantes están sobornando o no. Cuando el procedimiento no es transparente, la estrategia que prevalece será la de sobornar o abandonar la licitación o concurso; ambas alternativas pueden dar un resultado ineficiente dentro del procedimiento; * Finalmente, la transparencia también facilita a los contralores gubernamentales detectar conductas ilegales. Ahora bien, el tema relacionado a si el incremento de la eficiencia en los mercados de adquisiciones y contrataciones públicas ayuda a alcanzar un sistema de adquisiciones y contrataciones públicas más efectivo y eficiente, merece mucha más atención. El incremento de la transparencia reduce la discreción del funcionario o empleado público que trabaja en adquisiciones y contrataciones públicas y permite que los entes contralores monitoreen el procedimiento con mayor facilidad. Por ende, un aumento en la transparencia muy probablemente reducirá la corrupción. Sin embargo, se debe tener extremo cuidado que el aumento de la transparencia, con el objetivo de hacer decrecer las prácticas corruptas, no produzca como resultado un incremento en la comisión de prácticas anticompetitivas. La transparencia es uno de los factores requeridos para una colusión sostenible. Con el objeto de alcanzar términos de coordinación, para monitorear el cumplimiento de dichos términos y a fin de sancionar efectivamente las desviaciones, los participantes deben tener conocimiento de información detallada sobre los precios y/o las estrategias de producción de sus competidores. La remoción artificial de la incertidumbre acerca de las acciones de los competidores, que en esencia es lo que constituye la competencia, puede por sí misma eliminar la normal rivalidad competitiva. Éste es precisamente el caso en mercados altamente concentrados (que es el caso de la mayoría de los mercados de adquisiciones y contrataciones públicas), donde la transparencia incrementada permite a los participantes predecir o anticipar mejor la conducta de sus competidores y, por lo tanto, alinearse con ella, expresa o tácitamente. En el contexto de las licitaciones y concursos para las adquisiciones y contrataciones públicas, los cuales son generalmente atendidos por un limitado número de proveedores, los efectos de intercambios de información, 3
    • resultado de un procedimiento transparente, hacen surgir significativas preocupaciones con relación a la competencia. Información sobre el resultado de la licitación o concurso que sea revelada por la entidad licitante puede facilitar la colusión. Si la entidad licitante, por ejemplo, revela la identidad de los ofertantes y los precios ofertados que permita a un cartel (acuerdo entre competidores o acuerdo horizontal) funcionar más eficientemente, tal información incrementará la habilidad de los carteles de detectar posibles desviaciones del acuerdo de coludir en esa licitación o concurso. En otras palabras, la transparencia hace el trabajo policíaco del acuerdo mucho más fácil. De allí, que entre menor sea la información disponible sobre los resultados de una licitación o concurso, más difícil que se torna que una licitación colusoria sea exitosa. (*)Basado en el documento1 escrito por el Sr. Frédéric Jenny, Presidente del Comité de Competencia de la OCDE2 4